ICC审判阿尔·马赫迪：伊斯兰法被误读了吗？
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原文出处：https://www.cambridge.org/core/journals/journal-of-african-law/article/islamic-normativity-and-international-criminal-law-the-colonial-politics-of-recognition-in-prosecutor-v-al-mahdi-at-the-international-criminal-court/832622E6B37711D943B2C84FB0A22DB4
ICC审判阿尔·马赫迪：伊斯兰法被误读了吗？
2016年，国际刑事法院判处马里学者阿尔·马赫迪九年监禁，因其破坏廷巴克图宗教圣地。该案揭示了ICC在审理中通过选择性承认，将伊斯兰规范性物化为符合西方实证法的框架，从而掩盖了多元法律秩序的真实冲突。
背景：什么是“承认的狡黠”？
“承认的狡黠”是指主导法律体系在面对替代性规范秩序时，仅选择性地认可其中部分内容，并对其进行改造，使其符合主导框架的逻辑。这一过程往往导致被承认的规范秩序失去原有的灵活性与复杂性，被“本质化”或“物化”为静态的法律形式。
摘要
检察官诉阿尔·马赫迪（阿尔·马赫迪案）一案屡遭批评，被认为国际刑事法院（ICC）错失了与伊斯兰法进行对话的机会。然而，对庭审笔录的深入分析表明，国际刑事法院实际上已经深度介入了伊斯兰规范性，只不过其介入方式重现了殖民时期的承认模式：它拒绝承认圣战组织的机构具有法律秩序的地位，同时却将苏菲派的宗教实践认定为正统的伊斯兰教。结合实践法学（法律在行动）的方法，以及关于法律多元主义和殖民承认的学术研究，我们认为，国际刑事法院在审理此类案件时，必然会对什么是合法的、什么是非法的伊斯兰实践做出隐性判断。在我们看来，阿尔·马赫迪案揭示了国际刑法在面对替代性规范秩序时固有的局限性。此处运作的承认政治呼应了殖民时期的做法，展示了国际刑事司法如何改造并物化了它声称要与之互动的规范体系。
引言
多年来，批判性法律学术界涌现出了一些重要流派，专门研究国际刑事法院（ICC/法院）运作的结构和政治框架，以及它是如何嵌入并倾向于复制全球殖民权力关系的。卡马里·克拉克（Kamari Clarke）、亚当·布兰奇（Adam Branch）和巴里·桑德（Barrie Sander）等学者多次指出检察官办公室（OTP）起诉政策的选择性，证明了它对“非洲军阀”这一形象的优先关注，根植于根深蒂固的（后）殖民偏见、不断变化的全球地缘政治权力关系以及民族国家持久的影响力。引用资源：1。法律史学家认为，尽管国际法有着普世主义的抱负，但它本质上是欧洲特定政治格局和关切的产物。引用资源：2。根据国际刑事法院批评者的观点，这一点反映在对个人肇事者能动性的优先关注上，这往往掩盖了暴力冲突的结构性原因及其在全球政治和社会经济不平等中的根源。引用资源：3。罗马规约是国际刑事法院确立其实体法和程序法的创始条约，人们认为它是政治妥协的产物，复制了全球权力失衡。联合国安理会常任理事国对国际刑事法院行使管辖权的范围拥有不成比例的影响力，便是这一点的例证。引用资源：4。
正是在这样的批评背景下，更广泛地说是面对国际刑事法院合法性危机的情况下，引用资源：5，2016年对艾哈迈德·阿尔·法基·阿尔·马赫迪（Ahmad Al Faqi Al Mahdi）的审判显得尤为重要。阿尔·马赫迪是一位马里的宗教学者，因其在2012年7月萨拉菲圣战叛军“信仰卫士”（Ansar Dine）控制廷巴克图期间，参与蓄意破坏苏菲派宗教圣地，被判处九年监禁。国际刑事法院法官认定这些行为违反了罗马规约第8(2)(e)(iv)条，构成战争罪，判决他“蓄意指挥针对宗教建筑……和历史古迹的袭击”。阿尔·马赫迪被“信仰卫士”招募，担任新成立的“希斯巴”（Hisbah，道德旅）负责人，负责协调破坏九座被当地苏菲派伊斯兰教尊为圣徒的宗教学者陵墓，以及15世纪西迪·叶海亚清真寺（Sidi Yahya Mosque）的入口大门。该案在多个方面都引人注目：阿尔·马赫迪是国际刑事法院历史上首位因破坏文化遗产罪受审的被告，首位认罪的被告，也是首位由法院审判的圣战分子和伊斯兰法学者。引用资源：6。
检察官诉阿尔·马赫迪案展现了相互竞争的规范秩序之间的鲜明冲突。虽然破坏被联合国教科文组织列为世界遗产的廷巴克图圣地违反了国际刑法关于禁止袭击宗教建筑和历史古迹的规定，但这却是“信仰卫士”试图实施的伊斯兰法律体系所要求的。这种规范秩序之间的对抗引发了要求国际刑事法院更明确地与伊斯兰法进行互动的呼声。此次审判被定性为“错失的机会”，未能展示法院与伊斯兰法律传统进行有意义对话的能力。引用资源：7。国际刑事法院的法官本不应止步于确定阿尔·马赫迪的刑事责任，而应阐明“考虑到关于这一主题的不同伊斯兰法解释，阿尔·马赫迪的行为是如何同时违反了国际刑法和伊斯兰法的”。引用资源：8。
这些关于“开放”国际刑法的提议，与强调平行法律秩序之间和平共存可能性的法律多元主义学术研究产生了共鸣。引用资源：9。然而，在以重大权力失衡为特征的环境中，这种共存是否可行，尚有待商榷。引用资源：10。关于殖民背景下法律多元主义的研究表明，主导法律体系与从属法律体系之间的碰撞，总是涉及选择性的承认，从而改变了被承认的秩序本身。引用资源：11。伊丽莎白·波维内利（Elizabeth Povinelli）所描述的“承认的狡黠”确保了只有替代性规范秩序中某些方面被认可，而这些方面在过程中被从根本上改变，以使其与主导的法律框架相兼容。引用资源：12。这种模式产生了在殖民条件下所谓的“习惯法的发明”——这些法律体系保留了本土名称，但在实质上通过殖民行政程序被改造了。引用资源：13。
有充分的历史和人类学证据表明，伊斯兰规范秩序及其许多地方性变体在与殖民法律和实证法体系的碰撞中，经历了类似的转变。引用资源：14。伊斯兰法律传统基于天启（《古兰经》和圣训），但同样依赖于人类的解释和法学（教法学，fiqh），它是“法学家法律”的一个例子，没有经过正式的法典化，引用资源：15，且很大程度上独立于国家权力存在，引用资源：16，有时甚至与国家权力相对立。引用资源：17。此外，解释神圣来源的责任由卡迪（qadis，在法庭上审理案件的法官）和穆夫提（muftis，在正式和非正式场合发布咨询意见的人）共同承担。引用资源：18。因此，伊斯兰规范性依赖于口述和文本，引用资源：19，通过语境解释、学术辩论以及不同权威来源之间的动态互动，形成了灵活性、多义性和多种对立意见并存的局面。引用资源：20。然而，从19世纪开始，这些“活的”规范秩序逐渐被重塑为现代法典化的法律体系。引用资源：21。这种伊斯兰规范性的重塑和法典化发生在欧洲崛起为全球霸主的背景下：它既发生在各种殖民碰撞的背景下，也发生在奥斯曼和埃及政治精英发起的法律改革中，对他们而言，国家主导的法典化是巩固政治控制和更有效行使治理的工具。引用资源：22。最终，这些努力导致了各种国家法律的法典化和司法判例的出版。回顾这一过程的各种地方轨迹超出了本文的范围，但这些法典化的伊斯兰规范性形式有一个共同点：它们将此前灵活的解释和应用实践固定为僵化的规则。引用资源：23。这种“穆斯林世界的实证法”的产生代表了伊斯兰规范性的一种根本性转变——或称物化——将复杂的法学传统简化为模仿欧洲法律认知的国家法。引用资源：24。这一过程体现了殖民承认中“本质化”的维度，即活的规范秩序被冻结在一种与实证法主导框架相兼容的静态形式中。引用资源：25。
不可避免地，这种重塑和选择性承认也出现在伊斯兰法律传统与罗马规约框架的碰撞中。第21(1)(c)条允许法院在辅助顺序上适用“从世界法律体系的国内法中衍生出的……一般法律原则，包括在适当情况下，通常对犯罪行使管辖权的国家的国内法，前提是这些原则不与本规约、国际法以及国际公认的规范和标准相抵触”。伊斯兰法律传统通常被认为是与民法和普通法体系并列的三大“世界法律体系”之一。引用资源：26。然而，第21条的措辞明确规定，一般法律原则的衍生必须基于其职权范围内的国内法。作为支持直接依赖国内法的一方与担心这会造成法律不确定性的反对者之间妥协的产物，引用资源：27，它被各种评论员解释为要求对后者进行比较。例如，根据玛格丽特·德古兹曼（Margaret deGuzman）的观点，“在确定一般原则时，……国际刑事法院的法官被要求进行比较法分析，但拥有广泛的裁量权来决定在分析中包含哪些国内法”。引用资源：28。因此，这里也隐含着，将“伊斯兰法律体系”的某些方面纳入国际刑事法院的适用法，只能涉及那些已经通过国家法典化过程过滤过的要素，引用资源：29，这事实上排除了那些继续以预先法典化或部分法典化形式实践的伊斯兰规范性形式。引用资源：30。这种通过国内国家法的迂回是不可避免的，因为将预先法典化的伊斯兰规范性实践直接整合到罗马规约的实证法框架中，等同于将两种根本不兼容的“语言游戏”混为一谈。引用资源：31。
本文通过考察国际刑事法院在阿尔·马赫迪案中如何与伊斯兰法互动，进一步探讨了对伊斯兰规范秩序的选择性承认和物化。这是通过对庭审话语的系统分析来实现的——也就是说，律师、法官和证人在法庭程序中实际说了什么，以及他们是如何说的。我们不只关注最终判决或法律学说，而是分析庭审笔录，以了解参与者如何谈论伊斯兰法以及“信仰卫士”建立的机构。这种方法揭示了承认和误认在实践中是如何运作的：哪些伊斯兰规范性的方面得到了认可，哪些被忽视了，以及某些特征是如何通过法律描述的行为被转化的。
因此，我们的分析遵循了一种独特的实践法学视角下的“法律在行动”方法，该方法不仅将法律视为正式规则，而且将其视为在法庭互动中实际操作的实践。引用资源：32。当检察官描述圣战分子建立的伊斯兰法庭时，当辩护律师援引伊斯兰法作为其客户行为的背景时，或者当证人就廷巴克图的宗教实践作证时，他们不仅仅是在报告事实。相反，他们正在构建特定版本的伊斯兰规范性，这些版本受到其法律目标的塑造——即定罪、辩护或建立证据。这些关于圣战占领者如何创建官僚结构并实施其伊斯兰法解释的叙述，如果不脱离说话者在罗马规约框架约束下的战略目标，就无法被理解。引用资源：33。
我们的分析揭示了检察官办公室在陈述案件事实方面的一个悖论。尽管圣战分子努力将占领下的廷巴克图的行政结构模仿实证法——建立了一个以官僚形式主义运作的伊斯兰法庭、伊斯兰警察和道德旅——但检察官办公室系统性地拒绝承认这一结构为法律秩序或伊斯兰规范性的表达。这种拒绝并非偶然，而是必要的：承认圣战分子的机构是一个运作中的法律秩序，将意味着战争已经结束，稳定的治理已经建立，从而削弱了将破坏圣地作为战争罪进行起诉的依据。引用资源：34。相反，强制机构通过我们所确定的“展示模式”被描绘出来，该模式突出了风景如画的官僚特征，同时否认了与法律内容的接触。
然而矛盾的是，检察官办公室必须同时与伊斯兰规范性进行互动，以确定被破坏的建筑符合罗马规约下的宗教场所资格。圣地作为受保护宗教建筑的地位，取决于当地苏菲派民众将其用于宗教实践。因此，检察官办公室采取了一种“民族志模式”来描述这些苏菲派实践——在圣地祈祷、宗教集会、割礼仪式——并将其视为理所当然的正统伊斯兰特征。这创造了一种选择性的承认，即在验证苏菲派伊斯兰实践的同时，拒绝承认圣战分子的伊斯兰主张。
因此，将此案作为战争罪起诉的结构性限制，迫使国际刑事法院陷入了矛盾的境地。一方面，法院如果不破坏自身的管辖权，就无法承认圣战分子的法律秩序。另一方面，在确定被破坏场所的宗教性质时，它无法避免对伊斯兰实践做出判断。法院发现自己深深陷入了关于伊斯兰规范性的辩论中，但必须重塑这些规范秩序以适应罗马规约的要求。
因此，我们的分析揭示了国际刑事法院在审判过程中已经深陷伊斯兰规范性辩论之中。引用资源：35。正如我们将要展示的，法院无法在不做出关于合法的和非法的伊斯兰实践的隐性判断的情况下适用罗马规约。就国际刑事法院的表达主义精神而言，这可能很有道理，引用资源：36，显然法院在巴米扬大佛以及尼姆鲁德、哈特拉和帕尔米拉的考古遗址被毁后，确实感到有必要“发出一个信息”。引用资源：37。但由于这些选择性承认的模式呼应了殖民法律实践，我们的发现提出了一个根本性的问题：要求加强与伊斯兰法的接触，究竟是会缓解还是会加剧这些误认的动态。
本文的结构如下。首先，我们考察检察官办公室对犯罪背景的陈述，重点关注它如何描述“信仰卫士”建立的伊斯兰机构。其次，我们分析这一规范秩序的选定方面是如何作为犯罪的构成要素被转化为“法律事实”的。第三，我们考察伊斯兰法是如何作为量刑辩护中的个人情节出现的。最后，我们讨论战争罪指控如何塑造了这些表述，并将国际刑事法院卷入了关于伊斯兰规范性本质的政治冲突中。
检察官办公室对犯罪背景陈述的矛盾心理
在陈述被指控犯罪的背景时，检察官办公室明确承认了圣战分子在控制廷巴克图后建立了一种替代性的规范秩序。它被描述为一个“压制性和强制性的体系”（un système répressif et coercitif），引用资源：38，由三个独立的分支组成，共同构成了一个执行的官僚框架。一个分支负责惩罚违规行为（伊斯兰法庭），另一个负责追踪违规行为（伊斯兰警察），还有一个负责预防（道德旅或希斯巴）。引用资源：39。然而，除了法庭和警察自称为“伊斯兰”之外，检察官办公室的陈述中没有任何关于这种执行所基于的可能法律来源的引用。引用资源：40。相反，新建立的秩序始终被呈现为圣战分子试图通过“强加他们的意志”或“他们的意识形态”来“控制人口”。用首席检察官在庭审第一天的话说：
摘录1
“从那时起，阿尔·马赫迪先生就参与了‘信仰卫士’和伊斯兰马格里布基地组织（AQIM）设立的机构，以管理城市并通过强加其意识形态来控制人口。”引用资源：41
或者正如在确认指控听证会开始时宣读的指控中所述：
摘录2
“在这大约10个月期间，‘信仰卫士’和伊斯兰马格里布基地组织的成员通过一个地方政府在廷巴克图强加了他们的意志，其中包括一个伊斯兰法庭、一个道德旅（希斯巴）和一个伊斯兰警察部队。”引用资源：42
这种关于叛军建立的规范秩序是否值得“法律”这一资格的模糊性，表明了一种深层次的矛盾心理，这种心理在检察官办公室对圣地拆除的整个陈述中反复出现。然而，当检察官办公室陈述关于伊斯兰法庭的运作模式以及阿尔·马赫迪作为当地招募的法律专家的角色时，这种矛盾心理在转向“纪录片”式的声音时最为明显。以下摘录同样来自确认指控听证会：
摘录3
“他们的新法律通过布道、在广播中播放的宣传信息、海报以及由武装团体创建的结构之一——伊斯兰法庭做出的判决进行传播。举例来说，请允许我向你们展示其中一份由伊斯兰法庭做出的判决，它是阿拉伯语的。它涉及鞭刑。正如你们在屏幕上所看到的，这些判决遵守了一定的形式主义。它们有日期、编号、签名并加盖了法院印章。检方已向辩方披露了在伊斯兰警察和伊斯兰法庭所在地发现的数十份官方文件，这些文件遵守了类似的形式主义。这是一个有组织、有结构的压制和强制体系。”引用资源：43
首先，检察官提到了向廷巴克图人民引入的“新法律”，以及一个发布“判决”并实施“惩罚”的“法院”。然而，她随后切换到“展示”模式，字面意义上向法官展示了法庭的产出。在她的解释中，她提请注意文本人工制品的正式物质特征，这些特征暴露了其官僚起源（其形式主义、文件编号的存在、盖章和密封的事实），但她忽略了文件的法律内容。
在接下来的摘录中，同样来自确认听证会，一位检察官解释说，阿尔·马赫迪是因为他的学术声誉和在廷巴克图人民中的受欢迎程度而被招募的，并提到他还为“信仰卫士”建立的法庭进行了“法律研究”。引用资源：44为了支持这些主张，检察官播放了一段短视频，展示了阿尔·马赫迪法律推理的复杂性。然而，视频的法律内容再次没有被涉及：
摘录4
“阿尔·马赫迪先生对武装团体也很重要，因为他很受欢迎。他在自己的社区内很受欢迎。这意味着他可以促使他社区的其他成员加入武装团体的事业。
法官阁下，他的宗教知识和地位是阿尔·马赫迪先生直接参与武装团体压迫活动的原因。一个例子是他协助伊斯兰法庭的法官并为他们进行了法律研究。我将向法官阁下展示一段在互联网上发现的视频。法官阁下将听到对阿尔·马赫迪先生的采访。在屏幕左侧，法官阁下将看到实际的采访。在屏幕中央，法官阁下将看到法语的笔录。法官阁下，这段采访让我们感受到阿尔·马赫迪先生知识的深度。法官阁下将听到阿尔·马赫迪先生谈论伊斯兰法的不同学派、国际法学以及法庭判决的法律依据。我现在播放带声音的视频。
（观看视频摘录）引用资源：45
‘当然，司法委员会的成员遵循马立克学派的伊斯兰法，但我们实际上遵循圣训和伊斯兰法学，换句话说，比较法学。我们受益于世界各地教义委员会发布的所有引用资源和教法判例，以及科威特法学基金会。这使我们能够受益于整个法学体系。当问题复杂并需要司法委员会特别注意时，这一点就很明显，司法委员会采取了穆斯林法学派发布的意见之一，该意见从造物主的经典和祂使者的圣训中汲取灵感’。”引用资源：46
正如在摘录3中一样，检察官在这里切换到“展示”模式，仅使用采访片段来支持他对阿尔·马赫迪的专业知识和学术水平的评估。在这两种情况下，注意力都被从屏幕上显示的内容中转移开，检察官办公室避免了对圣战分子建立的强制机构进行任何规范性的教义评估。检察官办公室本可以通过声明，例如，伊斯兰法庭没有必要的物质、时间和领土管辖权来做到这一点，这将意味着一种最低限度的承认，即它是一个非法的但仍然可识别的“法律”秩序。相反，检察官办公室选择了圣战分子话语的某些形式特征，并将它们作为事实要素呈现出来，从而剥夺了它们的规范和法律特征。
从互动分析的角度来看，这种切换到“展示”模式是重要的，因为它投射出一种检察官假装与观众共享的局外人视角。此前，我们将这种“将法庭参与者展示出来”的做法描述为象征性简化。引用资源：47当法律专业人士以牺牲非专业参与者（通常是被告）话语的内容为代价，强调其形式特征时，就会出现这种现象。用皮尔士（Peircean）的术语来说，法律专业人士将注意力重新导向了非专业参与者表现的“索引性”（或相关联的）社会意义，从而降低了其“符号性”（即其指称或外延）内容的意义。引用资源：48因此，“被告如何说话”的问题掩盖了“被告说了什么”，导致了一种彻底的剥夺权力的形式：被告不再完全参与（因为他们话语的内容不再重要），而是被简化为检查和事实调查的对象。这也适用于本案，但需要注意的是，不仅是被告的话语被展示出来，而且他所体现的整个“体系”也被展示出来。圣战分子的法律话语和官僚机构没有根据其法律内容进行接触，而是字面意义上在屏幕上展示给其他庭审参与者。
这种展示的做法呼应了殖民行政技术，将“土著”法律体系作为奇珍异宝展示，同时否认其法律效力。切换到展示模式代表了一种承认形式，即同时认可和驳回——这是殖民承认政治中的典型举措，即替代性规范秩序只有在被认定为非法的情况下才会被显现出来。
在本案中，切换到展示模式表明检察官办公室持续拒绝承认“信仰卫士”建立的强制机构为法律秩序，检察官办公室可能会对其管辖权提出异议，但仍可以以法律术语与其进行有意义的对话。虽然检察官办公室承认了该机构表面上的官僚特征，但它拒绝处理圣战分子对合法性的主张，而是字面意义上展示了后者建立的体系中较为风景如画的特征。就“信仰卫士”而言，他们积极追求其体系代表了一种替代性合法性形式的观点，明确拒绝了由马里国家和国际刑事法院代表的非伊斯兰法律秩序的管辖权。引用资源：49他们创建的机构体现了伊斯兰教法按照全球化民族国家实证法模式的转变，以及它演变成一个基于固定规则运作的成熟行政、法律和司法“体系”。引用资源：50在他们的陈述中，检察官确实强调了叛军机构中可感知的官僚特征。然而，采用展示模式、由此产生的象征性简化以及普遍拒绝以法律内容与该体系接触，同时驳回了其作为“法律”的地位。相反，叛军机构被系统性地定性为“一种意识形态”的残酷表达（见上文摘录1），以及圣战分子试图“强加他们的意志”于廷巴克图人民（见上文摘录2）。
这种对新强制结构法律地位的拒绝，伴随着拒绝承认其所谓的伊斯兰特征。除了上述的自我认同外，对后者的引用在检察官办公室关于圣地破坏背景的陈述中明显缺失，强制结构始终被定性为“意识形态”的表达，而不是一个宗教项目。矛盾的是，这种否认在检察官办公室明确提到“伊斯兰法”和“伊斯兰教法”的极少数情况下最为明显。以下摘录来自庭审的第一天，当时一位检察官要求证人P-0182（检察官办公室的首席调查员）概述他的团队收集的关于参与廷巴克图占领的各叛军团体活动的证据：
摘录5
“问：根据这些团体的说法，既定目标之一是否是强加社区新规则，这些团体声称这些规则基于伊斯兰法或伊斯兰教法？
答：没错。那是宣布的主要目标。
问：你能举一个或两个例子，说明这些团体强加给人口的新规则的种类吗？
答：是的。也许为了——为了说明背景，这些结构被建立起来，并宣布镇上的规则将基于——基于伊斯兰法，规则并不一定作为规则向每个人宣布，而是通过建立的结构以及在日常生活中实施这些规则，人们开始意识到团体认为什么是适当的，什么不是。一个例子是女性的着装规范。还有——女性独自在街上的问题。有吸烟、饮酒、播放音乐的问题，以及——以及各种类型——对各种节日的限制。”引用资源：51
在这段共同撰写的关于新建立强制结构的描述中，引用资源：52检察官和调查员利用了一种共同的、物化的伊斯兰教法理解，即将其视为一组封闭的禁令（而不是，例如，一种“解释方法论”或一种“开放式论证”的结构），引用资源：53这种理解为圣战分子及其反对者所共有。然而，这次交流明确地将圣战分子的主张——即他们对这套规则的解释是伊斯兰法的“正统”表达——括了起来。检察官的开场问题和证人的两个后续回答都预设了一种物化的、可客体化的伊斯兰法形式存在。然而，检察官办公室将“所有权”归因于相关的真实性主张（“团体声称这些规则基于”），连同证人随后的具体说明，即叛军宣布“镇上的规则将基于……伊斯兰法”，但居民必须自行确定“团体认为什么是适当的”，强烈暗示圣战分子对“伊斯兰法”的解释并非普遍共享、独特的且有缺陷的——这是克策尔（Kertzer）所指的“没有共识的团结”的一个例子。引用资源：54
将伊斯兰法转化为法律事实
检察官办公室（OTP）拒绝承认叛军所建立的强制性结构的法律性质，这一点也反映在它将该结构的某些特定方面重新定义为犯罪的“构成要素”上。通过将叛军建立的规范秩序在《罗马规约》框架内处理为“法律事实”，检察官办公室表面上履行了其在审判程序中的核心职责：即制定针对被告的指控，提供支持性证据，并使法官能够做出裁决。因此，检察官办公室只是极其有限地关注了这样一个事实：这些破坏行为是一个政治项目的一部分，必须在“治理和管理廷巴克图及其区域的更广泛背景”中加以理解，这既包括建立一个以实证法为蓝本的竞争性“法律”秩序（见前文），也包括将城市景观“重新符号化”，使其受伊斯兰规则的管辖。事实上，检察官办公室在事实陈述中提到这一项目的实施及其被“信仰卫士”（Ansar Dine）发言人（包括阿尔·马赫迪）的辩护，仅仅是因为它们提供了被指控犯罪的构成要素的证据。请看下面的节选，其中首席检察官展示了一段阿尔·马赫迪向外国记者解释拆除神龛背后宗教动机的短视频，这是检察官办公室展示汇编了关于破坏行为的现有视听证据的互动平台的一部分。正如上面的节选4一样，检察官并没有探讨圣战分子动机的内容，而是仅将这些影像作为犯罪心理（mens rea）和肇事者“共同计划”的证据：
节选6
“正是通过这段视频，你可以清楚地看到他可能对记者说了些什么。它来自视频0001-7037。该视频的文字记录在第9号分隔符中，具体为第9号分隔符的第964至966行。这是M6电视台节目《独家调查》（Enquête exclusive）的一个片段。它显示阿尔·马赫迪先生在埃尔·莫赫塔尔（El Mokhtar）墓地，解释并为这种破坏行为辩护。我正在播放带声音的视频，视频有字幕。
（视频播放）
‘如果一座坟墓比其他的更高，它就必须被拆除。我们这样做是为了造物主。我们将从景观中移除所有不属于那里的东西。’
杜特尔特先生：同样，你有非常明确的证据证明阿尔·马赫迪先生及其共同作者的犯罪心理和共同计划。”
在录像中，阿尔·马赫迪向外国记者为拆除行为辩护，展示了肇事者如何将拆除行为定义为一种“受伊斯兰教义驱动的法律行为”，以及由圣战当局强加的一种新宗教政策的表达。然而，除了将其标记为阿尔·马赫迪犯罪心理和肇事者共同计划的证据外，检察官办公室在展示该录像时没有发表任何进一步评论。这种将宗教辩护转化为单纯犯罪意图证据的做法，再次体现了国际刑事法院（ICC）在承认替代性规范秩序时本质上的“殖民”性质：伊斯兰规范性只有在能够通过《罗马规约》框架进行处理、剥离其规范性内容并简化为恶意意图的证明时，才会被承认。
最终，这种抹除导致了一种新的道德倾向的归因：肇事者的行为被重新定义为歧视意图和宗教仇恨的表达。用检察官办公室在量刑陈述中首席检察官的话说：
节选7
“住在廷巴克图的阿尔·马赫迪先生非常清楚被攻击地点的历史和宗教价值，而这次攻击揭示了一种歧视性的意图。”
有人可能会争辩说，这种歧视意图的归因与危害人类罪中的迫害罪（《罗马规约》第7(1)(h)条）比与战争罪指控更吻合，并且在2016年的卡拉季奇判决中确实是这样引用的。然而，在整个审判过程中，检察官法图·本苏达（Fatou Bensouda）和其他检察官办公室律师一再强调圣战分子的破坏行为对廷巴克图居民造成的心理影响。下面，一位由检察官办公室传唤的匿名当地文化专家，将这种心理影响表述为叛军的一个明确目标，并强调了它与军事行动的联系。当被要求详细说明他在审前证词中的陈述时，他断言：
节选8
“之所以这么说，是因为我们处于战争环境中。在这种战争背景下，任何能伤害敌人的事情有时都会发生。而在廷巴克图陵墓被破坏的具体案例中，这确实是一个……如果你们愿意的话……是一个战争活动，通过破坏廷巴克图人民有着不可动摇依恋的财产，来摧毁廷巴克图人民，至少是在心理上摧毁他们。”
以这种方式表述，这种替代性的犯罪心理与战争罪指控是完全一致的。
伊斯兰法作为个人情节
尽管检察官办公室总体上拒绝了圣战分子的法律诉求，但仍有少数几个实例明确涉及了阿尔·马赫迪言论中的法律内容。这些段落有一个共同的关键特征：它们不涉及事实的定性，而是呈现了阿尔·马赫迪的个人和性格形象。在审判的第二天早上，检方继续对检察官办公室的首席调查员进行直接询问（见节选5），要求他对阿尔·马赫迪在尼亚美被捕后（2015年9月）最初审讯记录中的选定段落发表评论。在超过20分钟的时间里，律师和证人讨论了阿尔·马赫迪直接涉及宗教内容的陈述，包括他最初建议不要拆除神龛（尽管建造神龛是被禁止的，但拆除并非强制性，且弊大于利），以及他所做的“沙里亚法理”与“沙里亚政策”之间的区分（即在现有法理尚无定论的问题上做出决定，在本案中，即是否拆除神龛）。这些证据在审判第一天的首席检察官开庭陈述中，在其对导致破坏事件的概述中已被简要提及：
节选9
“正是在这种背景下，阿布·扎伊德（Abu Zeid）就拆除陵墓的问题咨询了阿尔·马赫迪先生。准确地说，阿尔·马赫迪先生并不反对——我引用‘移除不被允许的东西’——引用结束——，即使他确实建议不要拆除陵墓，以免冒犯民众。检方对此并无异议。”
首席检察官明确将被告的反对意见定义为检察官办公室已知的一个减刑因素，预见到辩方稍后会提出这一点，并证明其办公室通过分享免罪证据表现得透明。辩方确实在量刑陈述中回到了阿尔·马赫迪的反对意见，强烈强调了建议违背上级意愿所需要的勇气。
但辩方对圣战组织机构的“法律”承认采取了更明确的形式。后来，阿尔·马赫迪的律师明确将审判定性为两个独立法律秩序之间的冲突，其中一个具有宗教性质。虽然律师与《罗马规约》的规范框架保持一致，并避免对破坏行为进行任何基于沙里亚法的规范性评估，但他将自己定位为这两个领域之间的调解人：
节选10
“嗯，在阿尔·马赫迪先生的案件中，你们面临着两个法律秩序之间这种困难、痛苦、微妙的相遇——一种不可避免的相遇——它们在某种程度上发生了碰撞。我的博学同事奥伊尼（Aouini）和我，作为我们社区的成员，认为文化财产必须受到保护，必须受到刑事制裁、特殊制裁，并且对此没有例外。而你们正在谴责一个人，他因为从指尖到头发都属于他的文化，他可以说——我忍不住要说‘错误地’，因为我属于河流的另一边，属于另一个法律秩序——他可以说：‘不，当一件财产，即使是文化的、历史的、宗教的财产，是一种侮辱，是对宗教的冒犯时，那么是的，它必须被制止。’而正是这种仲裁，而不是你们拥有的……你们将要执行的……”
这段节选说明了在什么话语体制下，承认圣战分子规范秩序的“伊斯兰”和“法律”特征变得可以接受：它必须被呈现为一个独立的领域，在隐喻上被构想为“河流的另一边”，以便向国际刑事法院阐明阿尔·马赫迪运作的“现象学泡沫”，他得出其行为的背景，以及他在这样做时面临的道德困境。阿尔·马赫迪出于善意和“光荣的”道德信念（而不是例如宗教仇恨）行事这一事实，被作为减刑情节提出，但辩方并未就这种对拆除令“法律”性质的隐性承认是否影响检方将事实定性为战争罪得出任何结论，我们将会在下一节讨论这个话题。
战争罪指控与冲突的叙事成分
审判参与者必须始终按照他们被授权的游戏规则行事：就国际刑事法院而言，法院必须遵守《罗马规约》中规定的规则。在阿尔·马赫迪案中，审判参与者在这些规则设定的限制和目标范围内尽可能地与伊斯兰法律传统互动：他们描述了叛军为建立犯罪背景而创建的新机构，将这些机构的要素处理为起诉性的“事实”，并偶尔将其重构为减刑因素，所有这些都在《罗马规约》的框架内。由于《罗马规约》的构成性质，要求国际刑事法院遵守一套不同的规则是没有意义的，因为这意味着国际刑事法院不再是国际刑事法院。
未得到解释的是检察官办公室关于这些新机构性质的系统性重复描述选择：它们被标记为“意识形态”的表达，检察官办公室转向展览模式并否认它们作为“法律”的地位，以及抹除阿尔·马赫迪和叛军提供的基于规则的动机，并以宗教仇恨或粉碎对圣战统治的抵抗等替代解释取而代之。检察官办公室还持续忽视了新规范秩序的伊斯兰愿望，除了那些阐述阿尔·马赫迪的现象学泡沫和他个人对2012年事件经历的段落。虽然辩方更戏剧性地强调了这个泡沫，但它接受了一个基本前提，即当事人对情况的感知对事实的法律定性没有影响。因此，它只能作为减刑情节提交。
在我们看来，检察官办公室以这种表面上还原论的方式描述圣战叛军创建的新机构是有充分理由的，这些理由与《罗马规约》为起诉破坏神龛所设定的可能性和局限性直接相关。
在《罗马规约》框架内，破坏文化财产构成《规约》第8(2)(b)(ix)条和第8(2)(e)(iv)条下的战争罪。然而，它并未被列入第7(1)条中的危害人类罪清单。总体而言，保护文化财产的国际法律制度——包括《罗马规约》的相关条款以及其他文书，如1954年《关于在武装冲突情况下保护文化财产的公约》——主要是“为了保护文化财产免受国家或团体外部人员的攻击而设计的”。这反过来又严重限制了检察官办公室在起诉破坏神龛时的回旋余地。正如马克·德鲁姆布尔（Mark Drumbl）所指出的，圣战分子在马里的“[文]化破坏行为……引发了关于希望重构文化内容的团体内部成员如何重新定义文化的棘手问题”。威廉·沙巴斯（William Schabas）在一篇标题具有挑衅性的文章《阿尔·马赫迪被判犯有他并未犯下的罪行》中，甚至认为战争罪指控在本案中根本不适用。由于缺乏与战斗行为（“攻击”的常识性含义）的直接联系，安萨尔丁（Ansar Dine）作为一个有着深厚地方根基的叛军力量，在武装起义后掌权这一事实，可以说不足以将战争罪指控适用于神龛的破坏。
我们无意在关于预审分庭是否正确解释了战争罪指控的教义辩论中偏袒任何一方，因为我们的兴趣在于审判实际上是如何进行的，而不是它应该如何进行。尽管如此，像德鲁姆布尔和沙巴斯的评论突显了检察官办公室在起诉破坏神龛时所面临的挑战，并提供了关于选择性承认伊斯兰规范性如何有助于构建针对阿尔·马赫迪案件的见解。特别重要的是德鲁姆布尔的观察，即现有的保护文化财产的法律制度主要是针对与来自社区外部的力量的武装冲突而定制的，因为这对于安萨尔丁接管廷巴克图及其建立的新“强制性结构”在检察官办公室的叙事中如何被描绘有着深远的影响。例如，这解释了检察官办公室一再将冲突定性为“占领”，暗示廷巴克图的居民受到了外部力量的统治，正如沙巴斯之前所指出的那样。这也解释了为什么检察官办公室不可能承认新建立的叛军结构为“法律”机构，或者接受圣战分子关于破坏神龛的说法，即这是一种“法律”措施，新政府通过该措施试图在“法律”秩序的庇护下改变人口的宗教习俗。从时间角度来看，圣战政权的初步官僚化和“法律”秩序的出现，尽管是非法的，将意味着战争已经结束，政治治理已经开始。因此，战争罪指控将不再适用。因此，核心问题与其说是圣战机构是否发布了违反武装冲突法的非法命令，不如说是这些机构是否能被视为“法律”机构。
蓄意破坏文化财产显然比战争罪指控具有更广泛的共鸣。其他人认为，它也应该在武装冲突之外受到惩罚，并明确列为危害人类罪，而拉斐尔·莱姆金（Raphael Lemkin）最初关于种族灭绝概念的表述也包括针对人口的文化存在。虽然《罗马规约》中没有将其列为危害人类罪，但破坏神龛的行为可以被解释为第7(1)(h)条下的（宗教）迫害行为，或者第7(1)(k)条下的“故意造成巨大痛苦的……其他不人道行为”。然而，在这种情况下，这样的起诉将面临许多严重的问题，绝不仅仅限于证明在仅涉及“石头而非骨头”的案件中达到了严重性门槛。同样，鉴于安萨尔丁叛军运动的当地根基，它会引发所有权问题，特别是关于政治当局在现行国际保护制度下，对其管辖领土内的文化财产保护应承担多大程度的责任。在这种情况下，也许最敏感的问题是，检察官办公室和法院必须决定重新定义“内部”文化习俗的权利延伸到什么程度，以及它的界限究竟在哪里。这将使辩论远远超出宗教迫害本身的问题，并打开如何调和相互冲突的宗教和宗教自由观念这一难题的潘多拉魔盒，而检察官办公室将叛军描绘为外部“占领者”，并将他们破坏行为背后的“仁慈”动机（拯救廷巴克图人民的灵魂）重新定义为宗教仇恨的表达，恰好掩盖了这一难题。
从检察官办公室的角度来看，战争罪指控可能是成功起诉的最稳妥选择。然而，我们的分析表明，这种策略存在风险和后果，因为它迫使检察官办公室在本质上是相互对立叙事之间的政治冲突中采取立场。正如我们所见，将破坏神龛作为战争罪起诉，不仅需要拒绝叛军对合法性和国家地位的诉求，还涉及将他们描绘为外部“占领者”，并否认与当地社区有任何可能的联系。重要的是，这种“他者化”也反映在检察官办公室拒绝承认他们代表伊斯兰宗教的诉求上，这一点在上面也有记录。阿尔·马赫迪作为一名受人尊敬的伊斯兰学者，他本人来自当地背景，这公然反驳了这种对叛军的宗教“他者化”。他的招募被呈现为安萨尔丁试图在当地民众中加强合法性的一种尝试（见节选4），但关于萨拉菲派对伊斯兰教的解释在廷巴克图居民中也享有（至少部分）支持的逻辑结论却从未得出。
检察官办公室对叛军宗教诉求实质内容的沉默，与伊斯兰教在检察官办公室陈述的其他部分中的突出地位形成了鲜明对比，无论是在其对廷巴克图作为古代伊斯兰学习中心的辉煌过去的描述中，还是廷巴克图居民对被毁神龛的情感依恋，以及围绕它们发展起来的各种仪式习俗。这种对伊斯兰教的“历史”或“人类学”引用的一个例子是以下节选，摘自检方在确认指控听证会上的陈述：
节选11
“我请你们想象一下人们围绕这些陵墓的仪式和习俗。请通过廷巴克图人民的眼睛来看待它们。主席女士，法官们，这让我谈到了关于廷巴克图陵墓和清真寺周围当地民众的习俗和仪式的第二点。为了说明这些习俗，我请你们参考P-0114的证词。我将用英语宣读他的证词。
‘陵墓对社区非常重要。每天都有人去参观陵墓。这样做是廷巴克图信仰的象征。也有人照顾陵墓，他们可以在白天去坐在陵墓旁边。’”
引用结束。这两张照片显示人们聚集在陵墓周围。这表明这些陵墓和清真寺不仅与廷巴克图人民的过去相连，也与他们的现在相连。事实上，廷巴克图人经常访问陵墓进行祈祷、诵读古兰经经文、供奉或进行精神静修。割礼和圣纪节（Mawlid，纪念先知穆罕默德诞辰）等仪式也在此举行。
正如在节选3和4中一样，检察官办公室切换到展览模式，同时在屏幕上投射出两张神龛周围宗教集会的图片（摄于破坏前），并向观众解释。然而，关键的区别在于，在节选3和4中，正如检察官办公室对叛军机构的全部陈述一样，检察官办公室的叙事没有涉及所描述机构的伊斯兰成分，尽管这是他们自我认同的重要组成部分。相比之下，在当前的节选片段中，伊斯兰教是检察官办公室列出的以神龛为中心的习俗（祈祷、诵读古兰经经文、割礼仪式、圣纪节庆祝活动）不可或缺的一部分，而这些习俗在它们（特定的伊斯兰）背景下被呈现为不言自明的。在这里，伊斯兰教不再是一个“诉求”（检察官办公室要么忽视要么拒绝，如节选5），而是一个“事实”。通过提供对这些当地仪式习俗的此类“民族志”描述，它们的伊斯兰（和规范性）性质因此被简单地视为理所当然。
这些关于伊斯兰教“正确”和“错误”解释的默示判断可能是检察官办公室在起草起诉书时平衡行为的意外后果，但它们绝非无辜。首先，它们过度简化了一个极其复杂的过去，并否认了伊斯兰社区内部的多样化。马里有着悠久的圣战和反圣战历史，导致了宗教古迹的反复破坏和重建，从这个角度来看，2012年的事件只是这种周期性运动的最新迭代。此外，无论是“当地的”安萨尔丁民兵（由前图阿雷格民族主义领袖伊亚德·阿格·加利创立）还是“国际的”伊斯兰马格里布基地组织（AQIM），也都进行了当地招募并享有至少一些当地支持，而萨拉菲主义也是该国南部的政治结构的一部分。更令人担忧的是，除了过度简化马里北部的复杂历史外，这些隐含的判断还将检察官办公室置于破坏神龛背后的持续长期冲突之中。这场冲突具有强烈的叙事成分，上述圣战和反圣战的更迭正是由关于什么构成了伊斯兰教的正确形式的竞争性解释所推动的。通过强调伊斯兰教对“当地民众”的重要性，同时拒绝承认所谓的“占领者”的伊斯兰愿望，检察官办公室或许是在无意中在这一冲突中采取了立场。它陷入了一个陷阱，根据马尔蒂·科斯肯涅米（Martti Koskenniemi）的说法，这个陷阱对任何试图在法律框架内解决政治冲突的尝试都构成了根本性威胁。一方面，对于像国际刑事法院这样的国际法庭来说，“不对一定数量的背景事实进行司法认知”是不可能的。然而，一旦它这样做，只要这些事实是什么以及应该如何理解它们是正在审判的冲突的一部分，它看起来就会像是在进行一场政治审判。
结论
我们首先指出，在国际刑事法院与替代性规范秩序的接触中，重新表述和选择性承认是不可避免的，这种做法让人想起对“习惯法”的殖民发现。《罗马规约》框架和经典的、预先编纂的伊斯兰规范性代表了根本不同的“语言游戏”。出于这个原因，伊斯兰法律传统必须通过《罗马规约》实证法框架的镜头进行重新解释。正如我们所见，这体现在第21条本身的语言中，该条款要求通过“国家法律”的迂回途径，从“世界法律体系”中得出一般原则。接下来，我们转向阿尔·马赫迪案，以审视行动中的殖民式承认。在实证部分，我们证明了阿尔·马赫迪案中的选择性源于将文化破坏作为战争罪起诉的结构性限制——这种框架需要拒绝圣战分子的政府权威，同时通过引用苏菲派伊斯兰习俗来验证被毁地点的宗教意义。检察官办公室想要就武装圣战组织威胁文化遗产的法律保护“传达一个信息”的表达性愿望，不仅忽视了廷巴克图民众所遭受的其他更严重的侵犯人权行为。它还将国际刑事法院深深地引入了伊斯兰规范性辩论中，选择性地承认了某些形式的伊斯兰习俗，同时拒绝承认其他形式，正如殖民当局之前所做的那样。我们明确主张的并非圣战分子对廷巴克图的占领不需要法律干预。所犯下的人权侵犯行为是严重、系统且有据可查的。然而，检察官办公室对文化遗产的关注以及将破坏行为作为战争罪进行起诉，从根本上削弱了国际刑事法院的合法性。它将法院置于一个不可能的境地，因为它无法在不对宗教和规范性习俗做出裁决并驳回圣战分子对合法性主张的情况下审理此案。任何此类裁决都有可能复制殖民式承认的动态。相反，国际刑事法院本可以尝试将圣战分子建立的官僚结构视为其实际的样子：一种试图建立替代性法律体系的尝试，该体系系统地违反了人权标准。这意味着承认该体系为“法律”——尽管是未达到国际标准的法律——而不是否认其法律特征并对真实的伊斯兰习俗做出评判。
检察官办公室和预审分庭第八庭在阿尔·马赫迪案中是否可以更广泛地与伊斯兰法律传统互动，正如我们之前引用的一些批评者所建议的那样？答案可能是肯定的，但从物化和通过实证法的镜头对伊斯兰规范性的重新表述中，很可能没有逃脱之路。我们对阿尔·马赫迪案的分析揭示了，国际刑事法院通过审理神龛破坏案件的过程，已经深深地卷入了伊斯兰规范性之中，因为战争罪指控迫使它以类似于殖民式承认的选择性的方式，在可接受和不可接受的伊斯兰习俗形式之间进行区分。人们可能会推测，一种不同的、也许更全面的与伊斯兰规范性接触的方法是否可以避免这个陷阱。不幸的是，我们在这方面往往持悲观态度。除了战争罪指控所施加的限制外，我们还应记住，国际刑法本身就是特定法律和政治历史的产物。因此，像国际刑事法院这样的机构不太可能永远能够作为发表关于相互竞争的规范秩序声明的中立地带，因为这样做的唯一途径似乎是将此类替代性规范性“框定”在它自己的框架内。这导致了一个悖论性的结论：国际刑事法院当前的合法性危机，或许可以通过一种更谦逊的国际刑事司法愿景来更好地解决——这种愿景承认其自身的结构性局限，并专注于对基本人权的明确侵犯，而不是假装裁决整个规范体系的合法性。从这个角度来看，我们在阿尔·马赫迪案中遇到的承认政治，大概不应被视为对更广泛参与的呼吁，而应被视为关于过度扩张的危险以及国际刑事司法项目固有局限性的警示故事。
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竞争利益
无
附录
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原文出处：https://www.cambridge.org/core/journals/journal-of-african-law/article/islamic-normativity-and-international-criminal-law-the-colonial-politics-of-recognition-in-prosecutor-v-al-mahdi-at-the-international-criminal-court/832622E6B37711D943B2C84FB0A22DB4
ICC审判阿尔·马赫迪：伊斯兰法被误读了吗？
2016年，国际刑事法院判处马里学者阿尔·马赫迪九年监禁，因其破坏廷巴克图宗教圣地。该案揭示了ICC在审理中通过选择性承认，将伊斯兰规范性物化为符合西方实证法的框架，从而掩盖了多元法律秩序的真实冲突。
背景：什么是“承认的狡黠”？
“承认的狡黠”是指主导法律体系在面对替代性规范秩序时，仅选择性地认可其中部分内容，并对其进行改造，使其符合主导框架的逻辑。这一过程往往导致被承认的规范秩序失去原有的灵活性与复杂性，被“本质化”或“物化”为静态的法律形式。
摘要
检察官诉阿尔·马赫迪（阿尔·马赫迪案）一案屡遭批评，被认为国际刑事法院（ICC）错失了与伊斯兰法进行对话的机会。然而，对庭审笔录的深入分析表明，国际刑事法院实际上已经深度介入了伊斯兰规范性，只不过其介入方式重现了殖民时期的承认模式：它拒绝承认圣战组织的机构具有法律秩序的地位，同时却将苏菲派的宗教实践认定为正统的伊斯兰教。结合实践法学（法律在行动）的方法，以及关于法律多元主义和殖民承认的学术研究，我们认为，国际刑事法院在审理此类案件时，必然会对什么是合法的、什么是非法的伊斯兰实践做出隐性判断。在我们看来，阿尔·马赫迪案揭示了国际刑法在面对替代性规范秩序时固有的局限性。此处运作的承认政治呼应了殖民时期的做法，展示了国际刑事司法如何改造并物化了它声称要与之互动的规范体系。
引言
多年来，批判性法律学术界涌现出了一些重要流派，专门研究国际刑事法院（ICC/法院）运作的结构和政治框架，以及它是如何嵌入并倾向于复制全球殖民权力关系的。卡马里·克拉克（Kamari Clarke）、亚当·布兰奇（Adam Branch）和巴里·桑德（Barrie Sander）等学者多次指出检察官办公室（OTP）起诉政策的选择性，证明了它对“非洲军阀”这一形象的优先关注，根植于根深蒂固的（后）殖民偏见、不断变化的全球地缘政治权力关系以及民族国家持久的影响力。引用资源：1。法律史学家认为，尽管国际法有着普世主义的抱负，但它本质上是欧洲特定政治格局和关切的产物。引用资源：2。根据国际刑事法院批评者的观点，这一点反映在对个人肇事者能动性的优先关注上，这往往掩盖了暴力冲突的结构性原因及其在全球政治和社会经济不平等中的根源。引用资源：3。罗马规约是国际刑事法院确立其实体法和程序法的创始条约，人们认为它是政治妥协的产物，复制了全球权力失衡。联合国安理会常任理事国对国际刑事法院行使管辖权的范围拥有不成比例的影响力，便是这一点的例证。引用资源：4。
正是在这样的批评背景下，更广泛地说是面对国际刑事法院合法性危机的情况下，引用资源：5，2016年对艾哈迈德·阿尔·法基·阿尔·马赫迪（Ahmad Al Faqi Al Mahdi）的审判显得尤为重要。阿尔·马赫迪是一位马里的宗教学者，因其在2012年7月萨拉菲圣战叛军“信仰卫士”（Ansar Dine）控制廷巴克图期间，参与蓄意破坏苏菲派宗教圣地，被判处九年监禁。国际刑事法院法官认定这些行为违反了罗马规约第8(2)(e)(iv)条，构成战争罪，判决他“蓄意指挥针对宗教建筑……和历史古迹的袭击”。阿尔·马赫迪被“信仰卫士”招募，担任新成立的“希斯巴”（Hisbah，道德旅）负责人，负责协调破坏九座被当地苏菲派伊斯兰教尊为圣徒的宗教学者陵墓，以及15世纪西迪·叶海亚清真寺（Sidi Yahya Mosque）的入口大门。该案在多个方面都引人注目：阿尔·马赫迪是国际刑事法院历史上首位因破坏文化遗产罪受审的被告，首位认罪的被告，也是首位由法院审判的圣战分子和伊斯兰法学者。引用资源：6。
检察官诉阿尔·马赫迪案展现了相互竞争的规范秩序之间的鲜明冲突。虽然破坏被联合国教科文组织列为世界遗产的廷巴克图圣地违反了国际刑法关于禁止袭击宗教建筑和历史古迹的规定，但这却是“信仰卫士”试图实施的伊斯兰法律体系所要求的。这种规范秩序之间的对抗引发了要求国际刑事法院更明确地与伊斯兰法进行互动的呼声。此次审判被定性为“错失的机会”，未能展示法院与伊斯兰法律传统进行有意义对话的能力。引用资源：7。国际刑事法院的法官本不应止步于确定阿尔·马赫迪的刑事责任，而应阐明“考虑到关于这一主题的不同伊斯兰法解释，阿尔·马赫迪的行为是如何同时违反了国际刑法和伊斯兰法的”。引用资源：8。
这些关于“开放”国际刑法的提议，与强调平行法律秩序之间和平共存可能性的法律多元主义学术研究产生了共鸣。引用资源：9。然而，在以重大权力失衡为特征的环境中，这种共存是否可行，尚有待商榷。引用资源：10。关于殖民背景下法律多元主义的研究表明，主导法律体系与从属法律体系之间的碰撞，总是涉及选择性的承认，从而改变了被承认的秩序本身。引用资源：11。伊丽莎白·波维内利（Elizabeth Povinelli）所描述的“承认的狡黠”确保了只有替代性规范秩序中某些方面被认可，而这些方面在过程中被从根本上改变，以使其与主导的法律框架相兼容。引用资源：12。这种模式产生了在殖民条件下所谓的“习惯法的发明”——这些法律体系保留了本土名称，但在实质上通过殖民行政程序被改造了。引用资源：13。
有充分的历史和人类学证据表明，伊斯兰规范秩序及其许多地方性变体在与殖民法律和实证法体系的碰撞中，经历了类似的转变。引用资源：14。伊斯兰法律传统基于天启（《古兰经》和圣训），但同样依赖于人类的解释和法学（教法学，fiqh），它是“法学家法律”的一个例子，没有经过正式的法典化，引用资源：15，且很大程度上独立于国家权力存在，引用资源：16，有时甚至与国家权力相对立。引用资源：17。此外，解释神圣来源的责任由卡迪（qadis，在法庭上审理案件的法官）和穆夫提（muftis，在正式和非正式场合发布咨询意见的人）共同承担。引用资源：18。因此，伊斯兰规范性依赖于口述和文本，引用资源：19，通过语境解释、学术辩论以及不同权威来源之间的动态互动，形成了灵活性、多义性和多种对立意见并存的局面。引用资源：20。然而，从19世纪开始，这些“活的”规范秩序逐渐被重塑为现代法典化的法律体系。引用资源：21。这种伊斯兰规范性的重塑和法典化发生在欧洲崛起为全球霸主的背景下：它既发生在各种殖民碰撞的背景下，也发生在奥斯曼和埃及政治精英发起的法律改革中，对他们而言，国家主导的法典化是巩固政治控制和更有效行使治理的工具。引用资源：22。最终，这些努力导致了各种国家法律的法典化和司法判例的出版。回顾这一过程的各种地方轨迹超出了本文的范围，但这些法典化的伊斯兰规范性形式有一个共同点：它们将此前灵活的解释和应用实践固定为僵化的规则。引用资源：23。这种“穆斯林世界的实证法”的产生代表了伊斯兰规范性的一种根本性转变——或称物化——将复杂的法学传统简化为模仿欧洲法律认知的国家法。引用资源：24。这一过程体现了殖民承认中“本质化”的维度，即活的规范秩序被冻结在一种与实证法主导框架相兼容的静态形式中。引用资源：25。
不可避免地，这种重塑和选择性承认也出现在伊斯兰法律传统与罗马规约框架的碰撞中。第21(1)(c)条允许法院在辅助顺序上适用“从世界法律体系的国内法中衍生出的……一般法律原则，包括在适当情况下，通常对犯罪行使管辖权的国家的国内法，前提是这些原则不与本规约、国际法以及国际公认的规范和标准相抵触”。伊斯兰法律传统通常被认为是与民法和普通法体系并列的三大“世界法律体系”之一。引用资源：26。然而，第21条的措辞明确规定，一般法律原则的衍生必须基于其职权范围内的国内法。作为支持直接依赖国内法的一方与担心这会造成法律不确定性的反对者之间妥协的产物，引用资源：27，它被各种评论员解释为要求对后者进行比较。例如，根据玛格丽特·德古兹曼（Margaret deGuzman）的观点，“在确定一般原则时，……国际刑事法院的法官被要求进行比较法分析，但拥有广泛的裁量权来决定在分析中包含哪些国内法”。引用资源：28。因此，这里也隐含着，将“伊斯兰法律体系”的某些方面纳入国际刑事法院的适用法，只能涉及那些已经通过国家法典化过程过滤过的要素，引用资源：29，这事实上排除了那些继续以预先法典化或部分法典化形式实践的伊斯兰规范性形式。引用资源：30。这种通过国内国家法的迂回是不可避免的，因为将预先法典化的伊斯兰规范性实践直接整合到罗马规约的实证法框架中，等同于将两种根本不兼容的“语言游戏”混为一谈。引用资源：31。
本文通过考察国际刑事法院在阿尔·马赫迪案中如何与伊斯兰法互动，进一步探讨了对伊斯兰规范秩序的选择性承认和物化。这是通过对庭审话语的系统分析来实现的——也就是说，律师、法官和证人在法庭程序中实际说了什么，以及他们是如何说的。我们不只关注最终判决或法律学说，而是分析庭审笔录，以了解参与者如何谈论伊斯兰法以及“信仰卫士”建立的机构。这种方法揭示了承认和误认在实践中是如何运作的：哪些伊斯兰规范性的方面得到了认可，哪些被忽视了，以及某些特征是如何通过法律描述的行为被转化的。
因此，我们的分析遵循了一种独特的实践法学视角下的“法律在行动”方法，该方法不仅将法律视为正式规则，而且将其视为在法庭互动中实际操作的实践。引用资源：32。当检察官描述圣战分子建立的伊斯兰法庭时，当辩护律师援引伊斯兰法作为其客户行为的背景时，或者当证人就廷巴克图的宗教实践作证时，他们不仅仅是在报告事实。相反，他们正在构建特定版本的伊斯兰规范性，这些版本受到其法律目标的塑造——即定罪、辩护或建立证据。这些关于圣战占领者如何创建官僚结构并实施其伊斯兰法解释的叙述，如果不脱离说话者在罗马规约框架约束下的战略目标，就无法被理解。引用资源：33。
我们的分析揭示了检察官办公室在陈述案件事实方面的一个悖论。尽管圣战分子努力将占领下的廷巴克图的行政结构模仿实证法——建立了一个以官僚形式主义运作的伊斯兰法庭、伊斯兰警察和道德旅——但检察官办公室系统性地拒绝承认这一结构为法律秩序或伊斯兰规范性的表达。这种拒绝并非偶然，而是必要的：承认圣战分子的机构是一个运作中的法律秩序，将意味着战争已经结束，稳定的治理已经建立，从而削弱了将破坏圣地作为战争罪进行起诉的依据。引用资源：34。相反，强制机构通过我们所确定的“展示模式”被描绘出来，该模式突出了风景如画的官僚特征，同时否认了与法律内容的接触。
然而矛盾的是，检察官办公室必须同时与伊斯兰规范性进行互动，以确定被破坏的建筑符合罗马规约下的宗教场所资格。圣地作为受保护宗教建筑的地位，取决于当地苏菲派民众将其用于宗教实践。因此，检察官办公室采取了一种“民族志模式”来描述这些苏菲派实践——在圣地祈祷、宗教集会、割礼仪式——并将其视为理所当然的正统伊斯兰特征。这创造了一种选择性的承认，即在验证苏菲派伊斯兰实践的同时，拒绝承认圣战分子的伊斯兰主张。
因此，将此案作为战争罪起诉的结构性限制，迫使国际刑事法院陷入了矛盾的境地。一方面，法院如果不破坏自身的管辖权，就无法承认圣战分子的法律秩序。另一方面，在确定被破坏场所的宗教性质时，它无法避免对伊斯兰实践做出判断。法院发现自己深深陷入了关于伊斯兰规范性的辩论中，但必须重塑这些规范秩序以适应罗马规约的要求。
因此，我们的分析揭示了国际刑事法院在审判过程中已经深陷伊斯兰规范性辩论之中。引用资源：35。正如我们将要展示的，法院无法在不做出关于合法的和非法的伊斯兰实践的隐性判断的情况下适用罗马规约。就国际刑事法院的表达主义精神而言，这可能很有道理，引用资源：36，显然法院在巴米扬大佛以及尼姆鲁德、哈特拉和帕尔米拉的考古遗址被毁后，确实感到有必要“发出一个信息”。引用资源：37。但由于这些选择性承认的模式呼应了殖民法律实践，我们的发现提出了一个根本性的问题：要求加强与伊斯兰法的接触，究竟是会缓解还是会加剧这些误认的动态。
本文的结构如下。首先，我们考察检察官办公室对犯罪背景的陈述，重点关注它如何描述“信仰卫士”建立的伊斯兰机构。其次，我们分析这一规范秩序的选定方面是如何作为犯罪的构成要素被转化为“法律事实”的。第三，我们考察伊斯兰法是如何作为量刑辩护中的个人情节出现的。最后，我们讨论战争罪指控如何塑造了这些表述，并将国际刑事法院卷入了关于伊斯兰规范性本质的政治冲突中。
检察官办公室对犯罪背景陈述的矛盾心理
在陈述被指控犯罪的背景时，检察官办公室明确承认了圣战分子在控制廷巴克图后建立了一种替代性的规范秩序。它被描述为一个“压制性和强制性的体系”（un système répressif et coercitif），引用资源：38，由三个独立的分支组成，共同构成了一个执行的官僚框架。一个分支负责惩罚违规行为（伊斯兰法庭），另一个负责追踪违规行为（伊斯兰警察），还有一个负责预防（道德旅或希斯巴）。引用资源：39。然而，除了法庭和警察自称为“伊斯兰”之外，检察官办公室的陈述中没有任何关于这种执行所基于的可能法律来源的引用。引用资源：40。相反，新建立的秩序始终被呈现为圣战分子试图通过“强加他们的意志”或“他们的意识形态”来“控制人口”。用首席检察官在庭审第一天的话说：
摘录1
“从那时起，阿尔·马赫迪先生就参与了‘信仰卫士’和伊斯兰马格里布基地组织（AQIM）设立的机构，以管理城市并通过强加其意识形态来控制人口。”引用资源：41
或者正如在确认指控听证会开始时宣读的指控中所述：
摘录2
“在这大约10个月期间，‘信仰卫士’和伊斯兰马格里布基地组织的成员通过一个地方政府在廷巴克图强加了他们的意志，其中包括一个伊斯兰法庭、一个道德旅（希斯巴）和一个伊斯兰警察部队。”引用资源：42
这种关于叛军建立的规范秩序是否值得“法律”这一资格的模糊性，表明了一种深层次的矛盾心理，这种心理在检察官办公室对圣地拆除的整个陈述中反复出现。然而，当检察官办公室陈述关于伊斯兰法庭的运作模式以及阿尔·马赫迪作为当地招募的法律专家的角色时，这种矛盾心理在转向“纪录片”式的声音时最为明显。以下摘录同样来自确认指控听证会：
摘录3
“他们的新法律通过布道、在广播中播放的宣传信息、海报以及由武装团体创建的结构之一——伊斯兰法庭做出的判决进行传播。举例来说，请允许我向你们展示其中一份由伊斯兰法庭做出的判决，它是阿拉伯语的。它涉及鞭刑。正如你们在屏幕上所看到的，这些判决遵守了一定的形式主义。它们有日期、编号、签名并加盖了法院印章。检方已向辩方披露了在伊斯兰警察和伊斯兰法庭所在地发现的数十份官方文件，这些文件遵守了类似的形式主义。这是一个有组织、有结构的压制和强制体系。”引用资源：43
首先，检察官提到了向廷巴克图人民引入的“新法律”，以及一个发布“判决”并实施“惩罚”的“法院”。然而，她随后切换到“展示”模式，字面意义上向法官展示了法庭的产出。在她的解释中，她提请注意文本人工制品的正式物质特征，这些特征暴露了其官僚起源（其形式主义、文件编号的存在、盖章和密封的事实），但她忽略了文件的法律内容。
在接下来的摘录中，同样来自确认听证会，一位检察官解释说，阿尔·马赫迪是因为他的学术声誉和在廷巴克图人民中的受欢迎程度而被招募的，并提到他还为“信仰卫士”建立的法庭进行了“法律研究”。引用资源：44为了支持这些主张，检察官播放了一段短视频，展示了阿尔·马赫迪法律推理的复杂性。然而，视频的法律内容再次没有被涉及：
摘录4
“阿尔·马赫迪先生对武装团体也很重要，因为他很受欢迎。他在自己的社区内很受欢迎。这意味着他可以促使他社区的其他成员加入武装团体的事业。
法官阁下，他的宗教知识和地位是阿尔·马赫迪先生直接参与武装团体压迫活动的原因。一个例子是他协助伊斯兰法庭的法官并为他们进行了法律研究。我将向法官阁下展示一段在互联网上发现的视频。法官阁下将听到对阿尔·马赫迪先生的采访。在屏幕左侧，法官阁下将看到实际的采访。在屏幕中央，法官阁下将看到法语的笔录。法官阁下，这段采访让我们感受到阿尔·马赫迪先生知识的深度。法官阁下将听到阿尔·马赫迪先生谈论伊斯兰法的不同学派、国际法学以及法庭判决的法律依据。我现在播放带声音的视频。
（观看视频摘录）引用资源：45
‘当然，司法委员会的成员遵循马立克学派的伊斯兰法，但我们实际上遵循圣训和伊斯兰法学，换句话说，比较法学。我们受益于世界各地教义委员会发布的所有引用资源和教法判例，以及科威特法学基金会。这使我们能够受益于整个法学体系。当问题复杂并需要司法委员会特别注意时，这一点就很明显，司法委员会采取了穆斯林法学派发布的意见之一，该意见从造物主的经典和祂使者的圣训中汲取灵感’。”引用资源：46
正如在摘录3中一样，检察官在这里切换到“展示”模式，仅使用采访片段来支持他对阿尔·马赫迪的专业知识和学术水平的评估。在这两种情况下，注意力都被从屏幕上显示的内容中转移开，检察官办公室避免了对圣战分子建立的强制机构进行任何规范性的教义评估。检察官办公室本可以通过声明，例如，伊斯兰法庭没有必要的物质、时间和领土管辖权来做到这一点，这将意味着一种最低限度的承认，即它是一个非法的但仍然可识别的“法律”秩序。相反，检察官办公室选择了圣战分子话语的某些形式特征，并将它们作为事实要素呈现出来，从而剥夺了它们的规范和法律特征。
从互动分析的角度来看，这种切换到“展示”模式是重要的，因为它投射出一种检察官假装与观众共享的局外人视角。此前，我们将这种“将法庭参与者展示出来”的做法描述为象征性简化。引用资源：47当法律专业人士以牺牲非专业参与者（通常是被告）话语的内容为代价，强调其形式特征时，就会出现这种现象。用皮尔士（Peircean）的术语来说，法律专业人士将注意力重新导向了非专业参与者表现的“索引性”（或相关联的）社会意义，从而降低了其“符号性”（即其指称或外延）内容的意义。引用资源：48因此，“被告如何说话”的问题掩盖了“被告说了什么”，导致了一种彻底的剥夺权力的形式：被告不再完全参与（因为他们话语的内容不再重要），而是被简化为检查和事实调查的对象。这也适用于本案，但需要注意的是，不仅是被告的话语被展示出来，而且他所体现的整个“体系”也被展示出来。圣战分子的法律话语和官僚机构没有根据其法律内容进行接触，而是字面意义上在屏幕上展示给其他庭审参与者。
这种展示的做法呼应了殖民行政技术，将“土著”法律体系作为奇珍异宝展示，同时否认其法律效力。切换到展示模式代表了一种承认形式，即同时认可和驳回——这是殖民承认政治中的典型举措，即替代性规范秩序只有在被认定为非法的情况下才会被显现出来。
在本案中，切换到展示模式表明检察官办公室持续拒绝承认“信仰卫士”建立的强制机构为法律秩序，检察官办公室可能会对其管辖权提出异议，但仍可以以法律术语与其进行有意义的对话。虽然检察官办公室承认了该机构表面上的官僚特征，但它拒绝处理圣战分子对合法性的主张，而是字面意义上展示了后者建立的体系中较为风景如画的特征。就“信仰卫士”而言，他们积极追求其体系代表了一种替代性合法性形式的观点，明确拒绝了由马里国家和国际刑事法院代表的非伊斯兰法律秩序的管辖权。引用资源：49他们创建的机构体现了伊斯兰教法按照全球化民族国家实证法模式的转变，以及它演变成一个基于固定规则运作的成熟行政、法律和司法“体系”。引用资源：50在他们的陈述中，检察官确实强调了叛军机构中可感知的官僚特征。然而，采用展示模式、由此产生的象征性简化以及普遍拒绝以法律内容与该体系接触，同时驳回了其作为“法律”的地位。相反，叛军机构被系统性地定性为“一种意识形态”的残酷表达（见上文摘录1），以及圣战分子试图“强加他们的意志”于廷巴克图人民（见上文摘录2）。
这种对新强制结构法律地位的拒绝，伴随着拒绝承认其所谓的伊斯兰特征。除了上述的自我认同外，对后者的引用在检察官办公室关于圣地破坏背景的陈述中明显缺失，强制结构始终被定性为“意识形态”的表达，而不是一个宗教项目。矛盾的是，这种否认在检察官办公室明确提到“伊斯兰法”和“伊斯兰教法”的极少数情况下最为明显。以下摘录来自庭审的第一天，当时一位检察官要求证人P-0182（检察官办公室的首席调查员）概述他的团队收集的关于参与廷巴克图占领的各叛军团体活动的证据：
摘录5
“问：根据这些团体的说法，既定目标之一是否是强加社区新规则，这些团体声称这些规则基于伊斯兰法或伊斯兰教法？
答：没错。那是宣布的主要目标。
问：你能举一个或两个例子，说明这些团体强加给人口的新规则的种类吗？
答：是的。也许为了——为了说明背景，这些结构被建立起来，并宣布镇上的规则将基于——基于伊斯兰法，规则并不一定作为规则向每个人宣布，而是通过建立的结构以及在日常生活中实施这些规则，人们开始意识到团体认为什么是适当的，什么不是。一个例子是女性的着装规范。还有——女性独自在街上的问题。有吸烟、饮酒、播放音乐的问题，以及——以及各种类型——对各种节日的限制。”引用资源：51
在这段共同撰写的关于新建立强制结构的描述中，引用资源：52检察官和调查员利用了一种共同的、物化的伊斯兰教法理解，即将其视为一组封闭的禁令（而不是，例如，一种“解释方法论”或一种“开放式论证”的结构），引用资源：53这种理解为圣战分子及其反对者所共有。然而，这次交流明确地将圣战分子的主张——即他们对这套规则的解释是伊斯兰法的“正统”表达——括了起来。检察官的开场问题和证人的两个后续回答都预设了一种物化的、可客体化的伊斯兰法形式存在。然而，检察官办公室将“所有权”归因于相关的真实性主张（“团体声称这些规则基于”），连同证人随后的具体说明，即叛军宣布“镇上的规则将基于……伊斯兰法”，但居民必须自行确定“团体认为什么是适当的”，强烈暗示圣战分子对“伊斯兰法”的解释并非普遍共享、独特的且有缺陷的——这是克策尔（Kertzer）所指的“没有共识的团结”的一个例子。引用资源：54
将伊斯兰法转化为法律事实
检察官办公室（OTP）拒绝承认叛军所建立的强制性结构的法律性质，这一点也反映在它将该结构的某些特定方面重新定义为犯罪的“构成要素”上。通过将叛军建立的规范秩序在《罗马规约》框架内处理为“法律事实”，检察官办公室表面上履行了其在审判程序中的核心职责：即制定针对被告的指控，提供支持性证据，并使法官能够做出裁决。因此，检察官办公室只是极其有限地关注了这样一个事实：这些破坏行为是一个政治项目的一部分，必须在“治理和管理廷巴克图及其区域的更广泛背景”中加以理解，这既包括建立一个以实证法为蓝本的竞争性“法律”秩序（见前文），也包括将城市景观“重新符号化”，使其受伊斯兰规则的管辖。事实上，检察官办公室在事实陈述中提到这一项目的实施及其被“信仰卫士”（Ansar Dine）发言人（包括阿尔·马赫迪）的辩护，仅仅是因为它们提供了被指控犯罪的构成要素的证据。请看下面的节选，其中首席检察官展示了一段阿尔·马赫迪向外国记者解释拆除神龛背后宗教动机的短视频，这是检察官办公室展示汇编了关于破坏行为的现有视听证据的互动平台的一部分。正如上面的节选4一样，检察官并没有探讨圣战分子动机的内容，而是仅将这些影像作为犯罪心理（mens rea）和肇事者“共同计划”的证据：
节选6
“正是通过这段视频，你可以清楚地看到他可能对记者说了些什么。它来自视频0001-7037。该视频的文字记录在第9号分隔符中，具体为第9号分隔符的第964至966行。这是M6电视台节目《独家调查》（Enquête exclusive）的一个片段。它显示阿尔·马赫迪先生在埃尔·莫赫塔尔（El Mokhtar）墓地，解释并为这种破坏行为辩护。我正在播放带声音的视频，视频有字幕。
（视频播放）
‘如果一座坟墓比其他的更高，它就必须被拆除。我们这样做是为了造物主。我们将从景观中移除所有不属于那里的东西。’
杜特尔特先生：同样，你有非常明确的证据证明阿尔·马赫迪先生及其共同作者的犯罪心理和共同计划。”
在录像中，阿尔·马赫迪向外国记者为拆除行为辩护，展示了肇事者如何将拆除行为定义为一种“受伊斯兰教义驱动的法律行为”，以及由圣战当局强加的一种新宗教政策的表达。然而，除了将其标记为阿尔·马赫迪犯罪心理和肇事者共同计划的证据外，检察官办公室在展示该录像时没有发表任何进一步评论。这种将宗教辩护转化为单纯犯罪意图证据的做法，再次体现了国际刑事法院（ICC）在承认替代性规范秩序时本质上的“殖民”性质：伊斯兰规范性只有在能够通过《罗马规约》框架进行处理、剥离其规范性内容并简化为恶意意图的证明时，才会被承认。
最终，这种抹除导致了一种新的道德倾向的归因：肇事者的行为被重新定义为歧视意图和宗教仇恨的表达。用检察官办公室在量刑陈述中首席检察官的话说：
节选7
“住在廷巴克图的阿尔·马赫迪先生非常清楚被攻击地点的历史和宗教价值，而这次攻击揭示了一种歧视性的意图。”
有人可能会争辩说，这种歧视意图的归因与危害人类罪中的迫害罪（《罗马规约》第7(1)(h)条）比与战争罪指控更吻合，并且在2016年的卡拉季奇判决中确实是这样引用的。然而，在整个审判过程中，检察官法图·本苏达（Fatou Bensouda）和其他检察官办公室律师一再强调圣战分子的破坏行为对廷巴克图居民造成的心理影响。下面，一位由检察官办公室传唤的匿名当地文化专家，将这种心理影响表述为叛军的一个明确目标，并强调了它与军事行动的联系。当被要求详细说明他在审前证词中的陈述时，他断言：
节选8
“之所以这么说，是因为我们处于战争环境中。在这种战争背景下，任何能伤害敌人的事情有时都会发生。而在廷巴克图陵墓被破坏的具体案例中，这确实是一个……如果你们愿意的话……是一个战争活动，通过破坏廷巴克图人民有着不可动摇依恋的财产，来摧毁廷巴克图人民，至少是在心理上摧毁他们。”
以这种方式表述，这种替代性的犯罪心理与战争罪指控是完全一致的。
伊斯兰法作为个人情节
尽管检察官办公室总体上拒绝了圣战分子的法律诉求，但仍有少数几个实例明确涉及了阿尔·马赫迪言论中的法律内容。这些段落有一个共同的关键特征：它们不涉及事实的定性，而是呈现了阿尔·马赫迪的个人和性格形象。在审判的第二天早上，检方继续对检察官办公室的首席调查员进行直接询问（见节选5），要求他对阿尔·马赫迪在尼亚美被捕后（2015年9月）最初审讯记录中的选定段落发表评论。在超过20分钟的时间里，律师和证人讨论了阿尔·马赫迪直接涉及宗教内容的陈述，包括他最初建议不要拆除神龛（尽管建造神龛是被禁止的，但拆除并非强制性，且弊大于利），以及他所做的“沙里亚法理”与“沙里亚政策”之间的区分（即在现有法理尚无定论的问题上做出决定，在本案中，即是否拆除神龛）。这些证据在审判第一天的首席检察官开庭陈述中，在其对导致破坏事件的概述中已被简要提及：
节选9
“正是在这种背景下，阿布·扎伊德（Abu Zeid）就拆除陵墓的问题咨询了阿尔·马赫迪先生。准确地说，阿尔·马赫迪先生并不反对——我引用‘移除不被允许的东西’——引用结束——，即使他确实建议不要拆除陵墓，以免冒犯民众。检方对此并无异议。”
首席检察官明确将被告的反对意见定义为检察官办公室已知的一个减刑因素，预见到辩方稍后会提出这一点，并证明其办公室通过分享免罪证据表现得透明。辩方确实在量刑陈述中回到了阿尔·马赫迪的反对意见，强烈强调了建议违背上级意愿所需要的勇气。
但辩方对圣战组织机构的“法律”承认采取了更明确的形式。后来，阿尔·马赫迪的律师明确将审判定性为两个独立法律秩序之间的冲突，其中一个具有宗教性质。虽然律师与《罗马规约》的规范框架保持一致，并避免对破坏行为进行任何基于沙里亚法的规范性评估，但他将自己定位为这两个领域之间的调解人：
节选10
“嗯，在阿尔·马赫迪先生的案件中，你们面临着两个法律秩序之间这种困难、痛苦、微妙的相遇——一种不可避免的相遇——它们在某种程度上发生了碰撞。我的博学同事奥伊尼（Aouini）和我，作为我们社区的成员，认为文化财产必须受到保护，必须受到刑事制裁、特殊制裁，并且对此没有例外。而你们正在谴责一个人，他因为从指尖到头发都属于他的文化，他可以说——我忍不住要说‘错误地’，因为我属于河流的另一边，属于另一个法律秩序——他可以说：‘不，当一件财产，即使是文化的、历史的、宗教的财产，是一种侮辱，是对宗教的冒犯时，那么是的，它必须被制止。’而正是这种仲裁，而不是你们拥有的……你们将要执行的……”
这段节选说明了在什么话语体制下，承认圣战分子规范秩序的“伊斯兰”和“法律”特征变得可以接受：它必须被呈现为一个独立的领域，在隐喻上被构想为“河流的另一边”，以便向国际刑事法院阐明阿尔·马赫迪运作的“现象学泡沫”，他得出其行为的背景，以及他在这样做时面临的道德困境。阿尔·马赫迪出于善意和“光荣的”道德信念（而不是例如宗教仇恨）行事这一事实，被作为减刑情节提出，但辩方并未就这种对拆除令“法律”性质的隐性承认是否影响检方将事实定性为战争罪得出任何结论，我们将会在下一节讨论这个话题。
战争罪指控与冲突的叙事成分
审判参与者必须始终按照他们被授权的游戏规则行事：就国际刑事法院而言，法院必须遵守《罗马规约》中规定的规则。在阿尔·马赫迪案中，审判参与者在这些规则设定的限制和目标范围内尽可能地与伊斯兰法律传统互动：他们描述了叛军为建立犯罪背景而创建的新机构，将这些机构的要素处理为起诉性的“事实”，并偶尔将其重构为减刑因素，所有这些都在《罗马规约》的框架内。由于《罗马规约》的构成性质，要求国际刑事法院遵守一套不同的规则是没有意义的，因为这意味着国际刑事法院不再是国际刑事法院。
未得到解释的是检察官办公室关于这些新机构性质的系统性重复描述选择：它们被标记为“意识形态”的表达，检察官办公室转向展览模式并否认它们作为“法律”的地位，以及抹除阿尔·马赫迪和叛军提供的基于规则的动机，并以宗教仇恨或粉碎对圣战统治的抵抗等替代解释取而代之。检察官办公室还持续忽视了新规范秩序的伊斯兰愿望，除了那些阐述阿尔·马赫迪的现象学泡沫和他个人对2012年事件经历的段落。虽然辩方更戏剧性地强调了这个泡沫，但它接受了一个基本前提，即当事人对情况的感知对事实的法律定性没有影响。因此，它只能作为减刑情节提交。
在我们看来，检察官办公室以这种表面上还原论的方式描述圣战叛军创建的新机构是有充分理由的，这些理由与《罗马规约》为起诉破坏神龛所设定的可能性和局限性直接相关。
在《罗马规约》框架内，破坏文化财产构成《规约》第8(2)(b)(ix)条和第8(2)(e)(iv)条下的战争罪。然而，它并未被列入第7(1)条中的危害人类罪清单。总体而言，保护文化财产的国际法律制度——包括《罗马规约》的相关条款以及其他文书，如1954年《关于在武装冲突情况下保护文化财产的公约》——主要是“为了保护文化财产免受国家或团体外部人员的攻击而设计的”。这反过来又严重限制了检察官办公室在起诉破坏神龛时的回旋余地。正如马克·德鲁姆布尔（Mark Drumbl）所指出的，圣战分子在马里的“[文]化破坏行为……引发了关于希望重构文化内容的团体内部成员如何重新定义文化的棘手问题”。威廉·沙巴斯（William Schabas）在一篇标题具有挑衅性的文章《阿尔·马赫迪被判犯有他并未犯下的罪行》中，甚至认为战争罪指控在本案中根本不适用。由于缺乏与战斗行为（“攻击”的常识性含义）的直接联系，安萨尔丁（Ansar Dine）作为一个有着深厚地方根基的叛军力量，在武装起义后掌权这一事实，可以说不足以将战争罪指控适用于神龛的破坏。
我们无意在关于预审分庭是否正确解释了战争罪指控的教义辩论中偏袒任何一方，因为我们的兴趣在于审判实际上是如何进行的，而不是它应该如何进行。尽管如此，像德鲁姆布尔和沙巴斯的评论突显了检察官办公室在起诉破坏神龛时所面临的挑战，并提供了关于选择性承认伊斯兰规范性如何有助于构建针对阿尔·马赫迪案件的见解。特别重要的是德鲁姆布尔的观察，即现有的保护文化财产的法律制度主要是针对与来自社区外部的力量的武装冲突而定制的，因为这对于安萨尔丁接管廷巴克图及其建立的新“强制性结构”在检察官办公室的叙事中如何被描绘有着深远的影响。例如，这解释了检察官办公室一再将冲突定性为“占领”，暗示廷巴克图的居民受到了外部力量的统治，正如沙巴斯之前所指出的那样。这也解释了为什么检察官办公室不可能承认新建立的叛军结构为“法律”机构，或者接受圣战分子关于破坏神龛的说法，即这是一种“法律”措施，新政府通过该措施试图在“法律”秩序的庇护下改变人口的宗教习俗。从时间角度来看，圣战政权的初步官僚化和“法律”秩序的出现，尽管是非法的，将意味着战争已经结束，政治治理已经开始。因此，战争罪指控将不再适用。因此，核心问题与其说是圣战机构是否发布了违反武装冲突法的非法命令，不如说是这些机构是否能被视为“法律”机构。
蓄意破坏文化财产显然比战争罪指控具有更广泛的共鸣。其他人认为，它也应该在武装冲突之外受到惩罚，并明确列为危害人类罪，而拉斐尔·莱姆金（Raphael Lemkin）最初关于种族灭绝概念的表述也包括针对人口的文化存在。虽然《罗马规约》中没有将其列为危害人类罪，但破坏神龛的行为可以被解释为第7(1)(h)条下的（宗教）迫害行为，或者第7(1)(k)条下的“故意造成巨大痛苦的……其他不人道行为”。然而，在这种情况下，这样的起诉将面临许多严重的问题，绝不仅仅限于证明在仅涉及“石头而非骨头”的案件中达到了严重性门槛。同样，鉴于安萨尔丁叛军运动的当地根基，它会引发所有权问题，特别是关于政治当局在现行国际保护制度下，对其管辖领土内的文化财产保护应承担多大程度的责任。在这种情况下，也许最敏感的问题是，检察官办公室和法院必须决定重新定义“内部”文化习俗的权利延伸到什么程度，以及它的界限究竟在哪里。这将使辩论远远超出宗教迫害本身的问题，并打开如何调和相互冲突的宗教和宗教自由观念这一难题的潘多拉魔盒，而检察官办公室将叛军描绘为外部“占领者”，并将他们破坏行为背后的“仁慈”动机（拯救廷巴克图人民的灵魂）重新定义为宗教仇恨的表达，恰好掩盖了这一难题。
从检察官办公室的角度来看，战争罪指控可能是成功起诉的最稳妥选择。然而，我们的分析表明，这种策略存在风险和后果，因为它迫使检察官办公室在本质上是相互对立叙事之间的政治冲突中采取立场。正如我们所见，将破坏神龛作为战争罪起诉，不仅需要拒绝叛军对合法性和国家地位的诉求，还涉及将他们描绘为外部“占领者”，并否认与当地社区有任何可能的联系。重要的是，这种“他者化”也反映在检察官办公室拒绝承认他们代表伊斯兰宗教的诉求上，这一点在上面也有记录。阿尔·马赫迪作为一名受人尊敬的伊斯兰学者，他本人来自当地背景，这公然反驳了这种对叛军的宗教“他者化”。他的招募被呈现为安萨尔丁试图在当地民众中加强合法性的一种尝试（见节选4），但关于萨拉菲派对伊斯兰教的解释在廷巴克图居民中也享有（至少部分）支持的逻辑结论却从未得出。
检察官办公室对叛军宗教诉求实质内容的沉默，与伊斯兰教在检察官办公室陈述的其他部分中的突出地位形成了鲜明对比，无论是在其对廷巴克图作为古代伊斯兰学习中心的辉煌过去的描述中，还是廷巴克图居民对被毁神龛的情感依恋，以及围绕它们发展起来的各种仪式习俗。这种对伊斯兰教的“历史”或“人类学”引用的一个例子是以下节选，摘自检方在确认指控听证会上的陈述：
节选11
“我请你们想象一下人们围绕这些陵墓的仪式和习俗。请通过廷巴克图人民的眼睛来看待它们。主席女士，法官们，这让我谈到了关于廷巴克图陵墓和清真寺周围当地民众的习俗和仪式的第二点。为了说明这些习俗，我请你们参考P-0114的证词。我将用英语宣读他的证词。
‘陵墓对社区非常重要。每天都有人去参观陵墓。这样做是廷巴克图信仰的象征。也有人照顾陵墓，他们可以在白天去坐在陵墓旁边。’”
引用结束。这两张照片显示人们聚集在陵墓周围。这表明这些陵墓和清真寺不仅与廷巴克图人民的过去相连，也与他们的现在相连。事实上，廷巴克图人经常访问陵墓进行祈祷、诵读古兰经经文、供奉或进行精神静修。割礼和圣纪节（Mawlid，纪念先知穆罕默德诞辰）等仪式也在此举行。
正如在节选3和4中一样，检察官办公室切换到展览模式，同时在屏幕上投射出两张神龛周围宗教集会的图片（摄于破坏前），并向观众解释。然而，关键的区别在于，在节选3和4中，正如检察官办公室对叛军机构的全部陈述一样，检察官办公室的叙事没有涉及所描述机构的伊斯兰成分，尽管这是他们自我认同的重要组成部分。相比之下，在当前的节选片段中，伊斯兰教是检察官办公室列出的以神龛为中心的习俗（祈祷、诵读古兰经经文、割礼仪式、圣纪节庆祝活动）不可或缺的一部分，而这些习俗在它们（特定的伊斯兰）背景下被呈现为不言自明的。在这里，伊斯兰教不再是一个“诉求”（检察官办公室要么忽视要么拒绝，如节选5），而是一个“事实”。通过提供对这些当地仪式习俗的此类“民族志”描述，它们的伊斯兰（和规范性）性质因此被简单地视为理所当然。
这些关于伊斯兰教“正确”和“错误”解释的默示判断可能是检察官办公室在起草起诉书时平衡行为的意外后果，但它们绝非无辜。首先，它们过度简化了一个极其复杂的过去，并否认了伊斯兰社区内部的多样化。马里有着悠久的圣战和反圣战历史，导致了宗教古迹的反复破坏和重建，从这个角度来看，2012年的事件只是这种周期性运动的最新迭代。此外，无论是“当地的”安萨尔丁民兵（由前图阿雷格民族主义领袖伊亚德·阿格·加利创立）还是“国际的”伊斯兰马格里布基地组织（AQIM），也都进行了当地招募并享有至少一些当地支持，而萨拉菲主义也是该国南部的政治结构的一部分。更令人担忧的是，除了过度简化马里北部的复杂历史外，这些隐含的判断还将检察官办公室置于破坏神龛背后的持续长期冲突之中。这场冲突具有强烈的叙事成分，上述圣战和反圣战的更迭正是由关于什么构成了伊斯兰教的正确形式的竞争性解释所推动的。通过强调伊斯兰教对“当地民众”的重要性，同时拒绝承认所谓的“占领者”的伊斯兰愿望，检察官办公室或许是在无意中在这一冲突中采取了立场。它陷入了一个陷阱，根据马尔蒂·科斯肯涅米（Martti Koskenniemi）的说法，这个陷阱对任何试图在法律框架内解决政治冲突的尝试都构成了根本性威胁。一方面，对于像国际刑事法院这样的国际法庭来说，“不对一定数量的背景事实进行司法认知”是不可能的。然而，一旦它这样做，只要这些事实是什么以及应该如何理解它们是正在审判的冲突的一部分，它看起来就会像是在进行一场政治审判。
结论
我们首先指出，在国际刑事法院与替代性规范秩序的接触中，重新表述和选择性承认是不可避免的，这种做法让人想起对“习惯法”的殖民发现。《罗马规约》框架和经典的、预先编纂的伊斯兰规范性代表了根本不同的“语言游戏”。出于这个原因，伊斯兰法律传统必须通过《罗马规约》实证法框架的镜头进行重新解释。正如我们所见，这体现在第21条本身的语言中，该条款要求通过“国家法律”的迂回途径，从“世界法律体系”中得出一般原则。接下来，我们转向阿尔·马赫迪案，以审视行动中的殖民式承认。在实证部分，我们证明了阿尔·马赫迪案中的选择性源于将文化破坏作为战争罪起诉的结构性限制——这种框架需要拒绝圣战分子的政府权威，同时通过引用苏菲派伊斯兰习俗来验证被毁地点的宗教意义。检察官办公室想要就武装圣战组织威胁文化遗产的法律保护“传达一个信息”的表达性愿望，不仅忽视了廷巴克图民众所遭受的其他更严重的侵犯人权行为。它还将国际刑事法院深深地引入了伊斯兰规范性辩论中，选择性地承认了某些形式的伊斯兰习俗，同时拒绝承认其他形式，正如殖民当局之前所做的那样。我们明确主张的并非圣战分子对廷巴克图的占领不需要法律干预。所犯下的人权侵犯行为是严重、系统且有据可查的。然而，检察官办公室对文化遗产的关注以及将破坏行为作为战争罪进行起诉，从根本上削弱了国际刑事法院的合法性。它将法院置于一个不可能的境地，因为它无法在不对宗教和规范性习俗做出裁决并驳回圣战分子对合法性主张的情况下审理此案。任何此类裁决都有可能复制殖民式承认的动态。相反，国际刑事法院本可以尝试将圣战分子建立的官僚结构视为其实际的样子：一种试图建立替代性法律体系的尝试，该体系系统地违反了人权标准。这意味着承认该体系为“法律”——尽管是未达到国际标准的法律——而不是否认其法律特征并对真实的伊斯兰习俗做出评判。
检察官办公室和预审分庭第八庭在阿尔·马赫迪案中是否可以更广泛地与伊斯兰法律传统互动，正如我们之前引用的一些批评者所建议的那样？答案可能是肯定的，但从物化和通过实证法的镜头对伊斯兰规范性的重新表述中，很可能没有逃脱之路。我们对阿尔·马赫迪案的分析揭示了，国际刑事法院通过审理神龛破坏案件的过程，已经深深地卷入了伊斯兰规范性之中，因为战争罪指控迫使它以类似于殖民式承认的选择性的方式，在可接受和不可接受的伊斯兰习俗形式之间进行区分。人们可能会推测，一种不同的、也许更全面的与伊斯兰规范性接触的方法是否可以避免这个陷阱。不幸的是，我们在这方面往往持悲观态度。除了战争罪指控所施加的限制外，我们还应记住，国际刑法本身就是特定法律和政治历史的产物。因此，像国际刑事法院这样的机构不太可能永远能够作为发表关于相互竞争的规范秩序声明的中立地带，因为这样做的唯一途径似乎是将此类替代性规范性“框定”在它自己的框架内。这导致了一个悖论性的结论：国际刑事法院当前的合法性危机，或许可以通过一种更谦逊的国际刑事司法愿景来更好地解决——这种愿景承认其自身的结构性局限，并专注于对基本人权的明确侵犯，而不是假装裁决整个规范体系的合法性。从这个角度来看，我们在阿尔·马赫迪案中遇到的承认政治，大概不应被视为对更广泛参与的呼吁，而应被视为关于过度扩张的危险以及国际刑事司法项目固有局限性的警示故事。
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竞争利益
无
附录
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56. 引用资源：
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