战时被拘留者:国际人道法与伊斯兰法的共识

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原文出处:https://www.cambridge.org/core/journals/international-review-of-the-red-cross/article/protection-of-detainees-in-noninternational-armed-conflict-under-international-humanitarian-law-and-islamic-law/74EEBA767BA76C5F6A610E621C69D40B

战时被拘留者:国际人道法与伊斯兰法的共识

在武装冲突中,国际人道法与伊斯兰法通过共同的价值观,要求拘留当局必须善待被拘留者。通过架起法律桥梁,确保被拘留者免受虐待、酷刑及非人道待遇,从而在冲突环境下最大限度地保障其生命与尊严。

背景:国际人道法与伊斯兰法是什么?

国际人道法(IHL)是一套旨在限制武装冲突影响的法律规则,旨在保护未参与战斗的人员。伊斯兰法则是基于《古兰经》和圣训的法律体系,包含详细的战争法规,强调对被拘留者的仁慈与公正待遇,是穆斯林冲突方行为的重要道德与法律准则。

摘要

冲突中被拘留的人员经常遭受虐待、杀害、失踪,或被关押在非人道的拘留环境中,这种情况屡见不鲜。拘留现象存在于所有武装冲突中,包括涉及穆斯林占多数的国家和伊斯兰非国家武装团体的冲突。2024年,红十字国际委员会对拘留或关押场所的访问中,有很大一部分发生在穆斯林占多数的环境中。虽然确保被拘留者受到人道待遇是拘留当局的责任,但包括人道主义组织在内的第三方行为体能够也应该与这些当局合作,以确保他们履行其义务。为了促进这种对话,本文分析了国际人道法(IHL)和伊斯兰法下对被拘留者的保护。由于当今绝大多数武装冲突属于非国际性冲突,本文重点探讨了适用于非国际性武装冲突(NIACs)的国际人道法规则,并讨论了国际人道法和伊斯兰法中关于保护被拘留者的关键规则。本文所选规则反映了适用于非国际性武装冲突的国际人道法规则,这些规则基于四部《日内瓦公约》共同的第三条、《日内瓦公约》第二附加议定书以及习惯国际人道法规则。本文逐项进行了分析,使读者能够轻松理解国际人道法和伊斯兰法如何处理非国际性武装冲突中保护被拘留者的具体问题。

引言

“善待俘虏。”引用资源:1 在这段圣训(记录了穆罕默德 ﷺ 的言行及默许)中,穆罕默德 ﷺ 命令穆斯林士兵在公元624年白德尔战役中俘获七十名敌军士兵后,必须善待被拘留者。十四个世纪过去了,这一命令依然具有现实意义,且重要的是,它与所有拘留当局必须善待被拘留者的国际法律义务相一致。

拘留现象存在于所有武装冲突中,包括涉及穆斯林占多数的国家和伊斯兰非国家武装团体(NSAGs)的冲突。穆斯林社会经历了大量的武装冲突,造成了巨大的破坏和苦难。例如,目前红十字国际委员会(ICRC)约三分之二的行动——旨在预防和减轻受武装冲突影响的人们的苦难——都是在穆斯林社会中进行的。引用资源:2 2024年,红十字国际委员会对拘留或关押场所的访问中,有很大一部分发生在穆斯林占多数的环境中。引用资源:3 虽然在许多情况下,国际法关于人道待遇的义务或伊斯兰法关于“善待”被拘留者的义务得到了尊重,但在其他情况下,与冲突有关的被拘留者仍会遭受虐待、杀害、失踪或被关押在非人道的拘留环境中。

虽然“善待”被拘留者是拘留当局的责任,但包括人道主义组织在内的第三方行为体能够也应该与这些当局合作,以确保他们履行其义务。如今,武装冲突各方在对待被拘留者方面的国际法律义务,见于四部《日内瓦公约》、其两部《附加议定书》、习惯国际人道法(IHL),以及适用的相关人权法和标准。然而,实务经验和近期研究表明,“仅关注法律本身,在影响行为方面不如将法律与支撑法律的价值观相结合有效”。引用资源:4 这表明,虽然有许多方法可以加强对国际人道法的尊重以保护被拘留者,但对于武装冲突中的穆斯林各方而言,将行动和法律对话不仅聚焦于国际人道法,还聚焦于伊斯兰法以及支撑这两个法律体系的价值观,可能会更有效。

为了促进这种对话,本文分析了国际人道法和伊斯兰法下对被拘留者的保护。由于当今绝大多数武装冲突属于非国际性冲突,本文重点探讨了适用于非国际性武装冲突(NIACs)的国际人道法规则。文章首先简要解释了为何在国际人道法和伊斯兰法之间架起桥梁可以加强武装冲突期间对被拘留者的保护,随后探讨了一系列关于国际人道法和伊斯兰法的初步问题,这些问题对于理解具体拘留规则的讨论至关重要。文章主体部分介绍了国际人道法和伊斯兰法中关于保护被拘留者的关键规则;所选规则反映了适用于非国际性武装冲突的国际人道法规则,基于四部《日内瓦公约》共同的第三条、《第二附加议定书》(AP II)以及习惯国际人道法规则。引用资源:5 文章首先关注保护被拘留者免受虐待的规则(如禁止谋杀、酷刑、劫持人质和其他形式的虐待),其次关注拘留条件的规则(如向被拘留者提供食物、水、医疗援助、家庭联系等义务)。文章逐项进行了分析,使读者能够轻松理解国际人道法和伊斯兰法如何处理非国际性武装冲突中保护被拘留者的具体问题。关于公正审判标准和其他程序保障的问题未作详细论述。

需要记住的是,伊斯兰法有多个学派,它们对法律的解释各不相同。本文提出的观点主要反映了四个逊尼派伊斯兰法学派法律文献中的解释。本文提出的解释可能并不代表所有伊斯兰法学者、伊斯兰武装团体或伊斯兰当局的观点,正如本文提出的国际人道法解释可能并不被所有国际法学者、国家或武装冲突中的非国家方所认同一样。

在国际人道法和伊斯兰法之间架起桥梁

实务研究和经验表明,通过对话探讨支撑国际人道法的文化和宗教价值观,可以加强对法律的尊重,包括对保护被拘留者的尊重。引用资源:6 这一发现早已体现在人道主义组织的工作中。大约三十年来,红十字国际委员会一直邀请伊斯兰机构和学者参与其保护和援助武装冲突受害者的工作,并努力在“文化、宗教和国际人道法之间架起桥梁……从而促进在武装冲突中遵守国际人道法”。引用资源:7 同样,研究人员和其他人道主义从业者也得出结论,许多非国家武装团体利用“当地习俗、信仰和价值观,无论是世俗的还是宗教的,来控制普通成员的行为”,这表明“(这些信仰和价值观与国际规则之间的)共同价值观可以被动员起来,促使(非国家武装团体)走向合规”。引用资源:8

在加强对国际人道法尊重的努力中,伊斯兰法因几个原因显得尤为重要。首先,伊斯兰法是现存最古老的法律体系之一,包含详细的战争规则,包括关于保护被拘留者的规则。即使对于那些接受国际人道法作为法律义务的国家和非国家武装冲突方而言,伊斯兰法也是对其行为产生影响的额外来源。忽视伊斯兰法作为影响当代武装冲突中相当大一部分冲突方行为的来源,将是一个错失的机会。

其次,正如本文作者之一在之前的著作中所解释的那样,遵守伊斯兰战争法规是一种崇拜行为,能让穆斯林士兵更接近造物主。无论敌人是否遵守同样的规则,穆斯林都应出于服从造物主的愿望,本能地要求自己遵守伊斯兰战争法。这是一种与源于国际公约的义务感截然不同的合规激励。因此,伊斯兰法对于影响穆斯林冲突方以及将伊斯兰武装冲突法作为参考来源的战士的行为,具有巨大的力量。引用资源:9

第三,虽然所有穆斯林占多数的国家以及将伊斯兰法作为主导国内法律体系的国家都已批准《日内瓦公约》,并将其中的义务视为具有法律约束力且与伊斯兰法相兼容,但某些非国家武装团体并未这样做。然而,一些团体愿意就国际人道法和伊斯兰法之间的共性和差异进行对话,并遵守那些基于或符合伊斯兰法的国际人道法规则。事实上,根据我们的经验,许多团体对伊斯兰法早于《日内瓦公约》十三多个世纪这一事实感到自豪。

对于此类团体,在关于保护被拘留者的法律信息或对话中,利用这些团体所接受的约束来源最为有效。这种对话对于确定国际人道法和伊斯兰法之间的共识领域,从而确保被拘留者受到人道待遇,具有特殊的法律和实务意义。同时,识别国际人道法与对话者所遵循的伊斯兰法解释之间的分歧领域,对于开展能够促进相互理解并最终有助于最大限度地减少分歧的建设性对话也很重要。根据我们的经验,与国际人道法存在分歧的伊斯兰法解释,往往基于某些前现代的伊斯兰法律意见或先例,或者基于过分偏重于基于军事必要性的论点或考量的解释。

在此背景下,本文旨在加强国际人道法和伊斯兰法学者对这两个法律框架下保护被拘留者的理解。一方面,它为每个法律体系的学者提供了关于其参考法律框架下保护被拘留者规则的评估。虽然当今国际人道法中关于保护被拘留者的规则已广为人知且易于获取,但规范武装冲突的伊斯兰法规则并非如此。另一方面,本文的结构设计旨在便于对每个法律体系的相关规则进行比较,使来自不同法律背景的武装人员、专家和人道主义从业者能够理解另一方如何处理这一法律问题。

最终,这种方法旨在促进和加强致力于保护被拘留者生命和尊严的法律和人道主义专业人员的工作,并希望具有实际价值。正如曾在不同穆斯林环境下工作的红十字国际委员会代表团团长安托万·格兰德(Antoine Grand)所解释的那样:

加强对平民、战俘和伤员的尊重,也关乎在以国家为中心的《日内瓦公约》与其他法律体系之间架起桥梁。这需要对背景、其宗教、文化、语言以及相关冲突背后的问题有深刻的理解。这关乎我们作为人道主义组织进行自我教育,并展现谦逊。构建这种理解和真正的对话需要时间、耐心和毅力。然而,如果我们寻求影响行为以更好地尊重国际人道法,这是必不可少的。引用资源:10

比较苹果和橘子?关于武装冲突时期国际人道法和伊斯兰法下保护被拘留者的初步问题

在国际人道法和伊斯兰法下,武装冲突期间对被拘留者的保护取决于若干初步的法律认定,例如一方受哪些法律义务约束,哪些法律义务适用于特定的武装冲突,以及拘留方在决定被拘留者命运时有哪些合法选择。本节简要解释了这些基本问题,这对于理解后续分析非常重要。

遵守协议的义务

国际法的一项基本原则是“每一现行有效的条约对其各当事国均有拘束力,且必须由各当事国善意履行”(条约必须遵守)。引用资源:11 在国际人道法中,这一原则体现在“尊重并确保尊重”国际人道法的义务中。这一义务载于四部《日内瓦公约》共同的第一条(共同第一条),并反映了对武装冲突中国家和非国家方均具有约束力的习惯国际人道法。引用资源:12 除其他事项外,这意味着国际法律义务优先于武装冲突各方可能存在冲突的国内、宗教或内部规则。换言之,根据国际法,“一方不得援引其国内法规定作为其不履行条约的理由”;引用资源:13 同样,遵守宗教法不能成为违反国际法的合法正当理由。

伊斯兰法同样要求必须遵守协议。这在《古兰经》(2:177, 3:76, 4:90, 5:1, 8:72, 13:20, 16:91–94, 17:34)中有明确规定,并反映在例如穆罕默德 ﷺ 的圣行中;引用资源:14 这是一个基本原则,包括遵守国际法律协议。引用资源:15 在伊斯兰法下,穆斯林可以订立任何条约,但明显违背伊斯兰法原则的条款除外,引用资源:16 而国际人道法并不存在这种情况。引用资源:17

因此,所有已批准《日内瓦公约》或其他国际法条约的穆斯林占多数的国家,在国际法和伊斯兰法下都有义务尊重这些条约。一旦穆斯林国家签署了一项协议(这预设了它认为该协议总体上与伊斯兰法相一致),该协议在与伊斯兰法义务可能产生的冲突中就具有优先权。因此,如果伊斯兰法(或伊斯兰法的某些学派或解释)与国际人道法在被拘留者的保护标准上存在差异,穆斯林占多数的国家在伊斯兰法下仍受其国际法义务的约束。

虽然非国家武装团体不是国际人道法条约的缔约方,但在国际人道法下,“如今人们普遍接受”相关的国际人道法条约法和习惯法都“对非国家武装团体具有约束力”。引用资源:18 然而,由于非国家武装团体不是国际人道法条约的缔约方,伊斯兰法中关于必须遵守协议的原则可能无法轻易地在这些团体身上得到落实。在某些情况下,伊斯兰非国家武装团体可能就特定问题(如禁止使用地雷)达成了协议,因此,根据伊斯兰法,它们有义务遵守这些协议。引用资源:19 其中一些团体可能也认识到它们有必须遵守的国际法律义务。然而,其他团体可能会拒绝国际法,例如因为它们认为自己不受任何非神圣法律而是人为制定的法律的约束。引用资源:20

国际人道法和伊斯兰法下的武装冲突概念

在国际人道法和伊斯兰法下,关于保护被拘留者的法律规则是根据不同类型的武装冲突来定义的。因此,在每个法律体系下,都需要进行事实评估以确定适用的义务。每个法律体系都认为不同的事实具有法律相关性。

在国际人道法下,适用的规则取决于两个关键问题:首先,一个人是在和平时期还是在武装冲突背景下被关押;其次,如果是在武装冲突背景下被关押,该冲突是发生在两个或多个国家之间(即国际武装冲突),还是发生在国家与一个或多个非国家武装团体之间,或者发生在非国家武装团体之间(即非国际性武装冲突)。引用资源:21 在国际人道法下,要确定是否存在非国际性武装冲突,必须审查两个要素,即“冲突的强度和冲突各方的组织性”。引用资源:22 如果满足这些标准,共同第三条和习惯国际人道法规则即适用,并对冲突各方(无论是国家还是非国家武装团体)具有约束力。此外,如果暴力局势满足《第二附加议定书》第一条第1款定义的标准,则适用额外规则。引用资源:23 确定存在何种类型的武装冲突以及适用哪些规则,需要根据当前事实进行逐案分析。引用资源:24 冲突各方的(声称或真实的)动机——无论是政治、宗教还是其他动机——在这一评估中均不相关。引用资源:25 同样,将对手贴上“恐怖分子”的标签或指控其犯有恐怖主义行为,并不影响将局势定性为非国际性武装冲突的法律分类及其适用的规则。引用资源:26

在伊斯兰法下,有一些与拘留相关的具体规则(详见下文),分别适用于哈里发国与哈里发国外部对手之间的武装冲突,以及哈里发国内部的武装冲突。在伊斯兰法形成的早期阶段(公元七至十世纪,即伊斯兰纪元的前四个世纪),穆斯林在理论上生活在一个政府的统治下:哈里发国。引用资源:27 因此,哈里发国内部的任何武装冲突主要意味着穆斯林之间的战斗。相反,哈里发国与哈里发国外部对手之间的任何冲突通常是穆斯林与非穆斯林之间的冲突。虽然今天已不存在哈里发国,且一些与这种已消失范式相关的规则已变得过时,但某些以伊斯兰法为参考来源的武装人员确实援引了这些规则。

在哈里发国内部武装冲突这一类别中,古典穆斯林法学家区分了四种不同的冲突子类别:叛教战争、与“哈瓦利吉派”(大致翻译为暴力宗教狂热分子)的战斗、与“穆哈里布”(意为恐怖分子、强盗、海盗)的战争,以及与“布加特”(武装叛乱分子、分裂主义者)的战斗。对于本文而言,最相关的类别是与“布加特”的战斗。要将一群武装人员归类为“布加特”,他们必须满足三个条件:(1)“沙卡”、“马纳”、“法伊”,意为军事力量和组织;(2)“塔维尔”,意为战斗的正当理由,例如对政府施加给他们的不公正行为的申诉,或认为政府违反了“沙里亚”,或与政府政策存在分歧;(3)“胡鲁吉”,意为叛乱分子实际使用了武力。引用资源:28 对于这一子类别,古典穆斯林法学家规定的交战规则比哈里发国内部其他三类武装冲突以及哈里发国与外部对手之间的冲突更为保护性和严格。例如,这对本文很重要的一点是,与哈里发国与外部对手之间的冲突不同,在涉及“布加特”的冲突中,被俘的武装人员(即“武装叛乱分子”或政府士兵)不得被杀害,且必须在敌对行动停止后被释放。受伤的武装人员在被俘时不得被杀害;此外,他们及其妇女和儿童不得被奴役,其财产不得被作为战利品夺取。理解这些规则对于与以伊斯兰法为参考来源的武装人员进行对话至关重要。

决定被拘留者的命运

对于在武装冲突背景下被俘的任何被拘留者,关于由谁决定他们是否可以被继续拘留或必须被释放,以及他们是否因参与敌对行动或任何涉嫌犯罪而受到惩罚,以及这些决定依据什么规则做出,这些问题至关重要。因此,理解决定被拘留者命运的法律框架对于确保人们不被任意拘留、作为人质关押,或被非法惩罚或处决是必不可少的。虽然本文没有详细比较国际人道法和伊斯兰法下的司法保障,但以下段落简要概述了与决定被拘留者命运相关的国际人道法和伊斯兰法规则。

国际人道法提到了非国际性武装冲突中的两种拘留:拘禁(即出于安全必要原因的拘留)和刑事拘留。引用资源:29 对于每种类型的拘留,要么适用程序保障(拘禁),要么适用司法保证(刑事拘留)。引用资源:30 虽然国际人道法对在武装冲突背景下因涉嫌违反刑法而被起诉的任何被拘留者的司法保证提供了详细规定,引用资源:31 但关于一个人可能被拘禁的原因以及依据何种程序的规则,在适用于非国际性武装冲突的国际人道法中并未定义。然而,所有武装冲突各方的一项基本义务是,被拘留者不得被任意关押。引用资源:32 此外,除非在尊重所有不可或缺的司法保证的审判中被合法定罪并判处死刑,否则不得处决被拘留者,引用资源:33 且严禁劫持人质或奴役被拘留者。引用资源:34 一旦剥夺自由的理由不复存在,被拘留者必须被释放。引用资源:35

在古典伊斯兰法下,在武装冲突背景下拘留对手被认为是允许的,如果这是为了穆斯林一方的利益,或由战争条件或军事和安全关切所要求。决定被拘留者命运的权力在于穆斯林统治者(即当局,而非个别士兵或指挥官),且不需要司法机构的授权。在本文讨论的哈里发国内部冲突类别中(即与“布加特”的战斗),被拘留者不得被杀害或奴役,其财产不得被作为战利品夺取。引用资源:36 然而,关于与哈里发国外部对手的冲突,古典穆斯林法学家对穆斯林统治者可以就被拘留者的命运做出何种决定存在不同看法。一组穆斯林法学家主张被拘留者应被宽厚地释放或与穆斯林俘虏交换,而其他法学家则认为穆斯林统治者可以决定什么最符合穆斯林的利益:释放战俘、处决其中部分或全部、奴役他们,或将他们与穆斯林俘虏或金钱交换。引用资源:37 伊斯兰法不要求法院参与任何这些决定,但穆斯林统治者在做出决定前应咨询公认的伊斯兰法律权威——例如那些政治观点受信任的人以及具有战争专业知识的人。

人道待遇义务与禁止对生命和人身施加暴力

如果在武装冲突背景下被俘,被拘留者会发现自己处于“敌人”手中,这使他们特别脆弱。虽然不幸的是,被拘留者经常受到非人道对待并遭受可怕的行为,但此类行为显然违反了国际人道法和伊斯兰法。这两个法律体系都要求对被拘留者给予人道待遇。

在国际人道法下,各国就保护被拘留者生命和尊严的若干规则达成了一致。引用资源:38 因此,人们说,善待被拘留者的义务是国际人道法的“主旋律”之一。引用资源:39 这一义务见于共同第三条、《第二附加议定书》第四条第1款和习惯国际人道法。引用资源:40

在伊斯兰法下,人的尊严是每个人的固有特征,无论宗教、性别、种族或其他因素如何。《古兰经》(17:70, 2:30–33)包含了人的尊严的概念。在伊斯兰教中,人类是造物主在大地上的代表,肩负着保护宇宙和为人类文明做出贡献的职责。因此,所有人类共享同样的尊严,在造物主眼中对人的唯一评估是虔诚。引用资源:41 因此,在所有冲突中,底线是必须对被拘留者给予最低限度的人道待遇,无论宗教差异或武装冲突的不同类别如何。

在武装冲突背景下,大多数关于对待被拘留者的伊斯兰法规则,都基于公元624年白德尔战役中俘获的七十名非穆斯林俘虏是如何被对待的。在那场战役中,正如本文开头所指出的,穆罕默德 ﷺ 指示要善待俘虏,他说:“善待俘虏。”引用资源:42 这些俘虏在住所、食物、衣服等方面所受到的下述人道待遇,成为了古典穆斯林法学家制定的规则的基础,这些规则至今仍适用于穆斯林武装人员。重要的是,最初应用于哈里发国与非穆斯林对手之间战争的规则,如今也适用于穆斯林之间的武装冲突。

除了善待被拘留者的一般义务外,国际人道法和伊斯兰法还包含若干专门禁止对生命和人身施加暴力以及其他侵犯被拘留者基本权利的规则。这些将在以下章节中进行审查。

重要的是,在分析过程中必须牢记两点。首先,虽然国际人道法和伊斯兰法没有规定相似的义务,但遵守一个法律体系并不要求违反另一个;例如,遵守伊斯兰法并不要求穆斯林武装人员违反国际人道法义务,反之亦然。其次,遵守一个法律体系不能成为违反另一个法律体系的借口——具体而言,遵守一项比国际人道法规则更为宽松的伊斯兰法规则,不能成为违反国际人道法的正当理由,也不能成为法庭上针对战争罪指控的有效法律辩护。

禁止杀害被拘留者

关于保护被拘留者的最基本规则之一是禁止谋杀。在适用于非国际性武装冲突的国际人道法中,谋杀在共同第三条、《第二附加议定书》第四条第2款和习惯国际人道法下是被禁止的。引用资源:43 这一禁令适用于“蓄意杀害或导致(被拘留者)死亡,以及鲁莽地杀害或导致其死亡”。引用资源:44 被禁止的行为可以包括作为(如枪杀被拘留者)或不作为(如不向被拘留者提供所需的食物或医疗护理)。引用资源:45 未经公正审判而做出的死刑判决或执行的处决也构成谋杀。引用资源:46

在伊斯兰法下,被俘的非国家武装力量如果符合“布加特”的条件,且遵守上述伊斯兰法下的严格交战规则,则不得被杀害。在敌对行动之前、期间或之后实施任何恐怖主义行为,将使肇事者失去享受适用于打击“布加特”的伊斯兰法规则的待遇,并有必要以“希拉巴”(恐怖主义)罪起诉他们。引用资源:47

相反,在与哈里发国外部对手的冲突中,古典穆斯林法学家对于是否可以杀害被拘留者持有分歧意见,如上所述。然而必须指出的是,关于在符合穆斯林利益的情况下处决俘虏的合法性论点,仅基于穆罕默德 ﷺ 在世期间处决的三名俘虏。他们是公元624年3月白德尔战役中的纳德尔·伊本·哈里斯(al-Naḍr ibn al-Hārith)和乌格巴·伊本·阿比·穆艾特(ʻUqbah ibn Abī Muʻayṭat),以及公元625年3月伍侯德战役中的阿布·阿扎·朱马希(Abū ʻAzzah al-Jumaḥı̄)。这三个人因其所犯罪行而受到与众不同的对待;他们并非仅仅因为是俘虏而被处决。这表明杀害这三人不能被视为杀害俘虏的一般许可;否则,其余被俘的俘虏也会被杀害。引用资源:48 正如本文作者之一所指出的,“因此,关于这个问题,我们可以得出结论:今天,伊斯兰法应被解释为取缔杀害战俘,这符合伊斯兰法明确确立的人道待遇要求。”引用资源:49

如上所述,穆斯林法学家一致认为,在打击“布加特”的战斗中,双方被俘的武装人员都不得被杀害。在某些情况下,伊斯兰非国家武装团体还将他们的穆斯林敌人逐出教门,这意味着他们将他们贴上叛教者的标签,从而试图为处决辩护。这种行为在不同层面上都是有问题的,包括因为伊斯兰法不应被解释为即使在针对非穆斯林对手的武装冲突中,也为处决被拘留者提供了全面辩护。因此,在与以伊斯兰法为参考来源的伊斯兰非国家武装团体进行对话时,回顾这些古典伊斯兰战争法,可能有助于这些团体重新考虑并可能改变他们关于杀害被拘留者合法性的理解。

酷刑及残忍、不人道或有辱人格的待遇

在适用于非国际性武装冲突的国际人道法下,酷刑、残忍或不人道待遇以及对个人尊严的侮辱,特别是羞辱性和有辱人格的待遇,在共同第三条、《第二附加议定书》第四条第2款和习惯国际人道法下是被禁止的。引用资源:50 这种待遇是被绝对禁止的,这意味着没有任何情况——包括对对手非法行为的报复——可以证明酷刑或不人道或残忍待遇或惩罚的正当性。

就国际人道法而言,酷刑被定义为包含三个要素:首先,它必须由对受刑人造成严重身体或精神痛苦的行为组成;其次,该行为必须是蓄意的;第三,该行为必须是为了特定目的,例如获取信息或供词,或恐吓、歧视或惩罚某人。引用资源:51 残忍或不人道待遇可定义为造成严重身体或精神痛苦的待遇(严重程度需逐案评估);引用资源:52 与酷刑不同,不需要特定目的。有辱人格的待遇,也称为“对个人尊严的侮辱”,被定义为“一般会被认为造成严重羞辱、贬低或以其他方式严重攻击人的尊严的行为或不作为”。引用资源:53

在伊斯兰法下,穆罕默德 ﷺ 关于善待非穆斯林俘虏的指示,必须被解释为也设定了禁止酷刑及残忍、不人道或有辱人格待遇的禁令。对穆罕默德 ﷺ 指示的这种解释反映在穆罕默德 ﷺ 的同伴们的实践中,他们善待俘虏。引用资源:54 事实上,穆罕默德 ﷺ 说:“造物主将在后世惩罚那些在今世折磨他人的人。”引用资源:55 因此,折磨被拘留者,即使是为了获取关于敌人的军事情报,也是被禁止的。因此,当伊斯兰历史上最杰出的法学家之一、马利基法学派的同名创始人马利克·伊本·阿纳斯(d. 795)被问及“是否可以为了获取关于敌人的军事情报而折磨战俘?”时,他的回答是:“我没听说过。”引用资源:56

在穆罕默德 ﷺ 在世期间,哈里发国内部没有战斗(意味着穆斯林之间),因此没有关于穆斯林拘留者被穆斯林俘虏对待的细节。然而,在被俘期间,他们必须受到伊斯兰法中适用于哈里发国与非穆斯林对手之间战争的规则所规定的同样的人道待遇。

但请注意,一些穆斯林法学家主张待遇对等的可能性。例如,《古兰经》16:126指出:“如果你们惩罚,就惩罚你们所受到的惩罚的程度。”这可能被一些人误解为允许在回应对手的类似行为时使用酷刑和其他形式的虐待;然而,在这种背景下,对等绝不能被理解为允许或证明实施伊斯兰法禁止的犯罪的正当性,即使对手犯下了此类罪行。引用资源:57

此外,在武装冲突背景之外,伊斯兰法学家之间关于为了调查目的或司法程序获取供词而殴打涉嫌臭名昭著的罪犯的可允许性,存在争论和相互冲突的法律意见。引用资源:58 包括沙斐仪派法学家马瓦尔迪(d. 1058)、罕百里派法学家伊本·泰米叶(d. 1328)及其学生伊本·盖伊姆·贾兹亚(d. 1350)在内的多位学者持有一种立场,即允许殴打涉嫌危险的罪犯,如窃贼、武装抢劫犯或谋杀犯。马瓦尔迪认为,这种许可在严重犯罪案件中授予统治者而非法官。相反,阿布·哈米德·加扎里(d. 1111)认为人的尊严是神圣不可侵犯的,因此在证明有罪之前,不得对涉嫌犯罪者施加任何惩罚。引用资源:59 此外,在伊斯兰法下,任何在胁迫下做出的供词都将无效,且作为一项规则,一个人不对在胁迫下实施的任何行为承担责任。

强迫失踪

在适用于非国际性武装冲突的国际人道法下,强迫失踪在习惯国际人道法下是被禁止的。引用资源:60 由于国际人道法条约中没有“强迫失踪”行为的定义,就本文而言,使用以下定义:强迫失踪涵盖逮捕、拘留、绑架或任何其他形式的剥夺自由,随后拘留当局拒绝承认剥夺自由或隐瞒失踪者的命运或下落,这使一个人处于法律保护之外。引用资源:61 虽然国际人道法条约没有明确禁止强迫失踪本身,但红十字国际委员会的习惯法研究发现,这种禁令可以从强迫失踪行为违反或威胁违反的若干条约和习惯国际人道法规则中推断出来,例如禁止任意拘留、酷刑和其他残忍或不人道待遇以及谋杀。此外,国际人道法要求拘留当局尊重家庭生活,允许被拘留者与其家人通信,并采取一切可行措施说明因武装冲突而报告失踪的人员的情况,且拘留当局必须向家庭成员提供他们所掌握的关于失踪者命运的任何信息。引用资源:62 使一个人失踪将违反其中若干规则。

强迫失踪问题在伊斯兰法下也没有明确说明,但强迫失踪行为将违反伊斯兰法的各种规则,例如那些与善待被拘留者以及被失踪者及其家人的权利相关的规则。例如,在伊斯兰法下,如果一个人失踪,法官应指示警察搜寻该人。因此,伊斯兰当局有义务澄清失踪者的命运和下落。隐瞒他们的命运或下落是对这一义务的违反。

此外,尊重伊斯兰法关于司法审查和监狱管理的规则将防止强迫失踪。哈乃斐派法学家阿布·优素福(d. 798)是伊斯兰历史上第一位担任“卡迪·库达”(首席法官,字面意思为“法官的法官”)职位的人,他在其著名的法律和政策论著中建议哈里发哈伦·拉希德(d. 809)关于国家财政资源和其他与治理相关的问题,指出由于裁决/审查案件的延迟,囚犯人数正在增加;因此,他建议哈里发发布指示,每天裁决/审查囚犯的案件。引用资源:63 一些法学家认为,法官一旦从前任那里接手工作,就应获取一份监狱囚犯名单以及他们的案件和情况的状态。引用资源:64 例如,一个世纪后,在关于“法官礼仪”(法官规则)的伊斯兰法律文献的开创性著作之一中,哈乃斐派法学家艾哈迈德·伊本·乌马尔·哈萨夫(d. 874)指出,在就职时,

每一位“卡迪”(法官)必须访问监狱,记录囚犯的姓名和监禁日期,并询问每名囚犯监禁的原因。法官必须亲自询问每名囚犯为何被拘留,如果任何囚犯声称其监禁是非法的,法官必须进一步调查。引用资源:65

此类访问和审查是防止失踪的一种措施。

强奸和其他形式的性暴力

在适用于非国际性武装冲突的国际人道法下,强奸和其他形式的性暴力在共同第三条、引用资源:66 《第二附加议定书》第四条第2款和习惯国际人道法下是被禁止的。引用资源:67 “性暴力”一词通常用于描述“在任何强制性情况下对一个人实施的任何性质的性行为”。引用资源:68 强制性情况包括使用武力、武力威胁,或由例如对暴力的恐惧、胁迫、拘留、心理压迫或滥用权力引起的强制。引用资源:69 它们还包括“肇事者利用强制性环境或一个人无法给予真正同意的情况”的情况,引用资源:70 这可能发生在拘留场所。

引用资源:

在伊斯兰法下,性行为受到严格规范。在哈里发国境内作战时,妇女不得被奴役。此外,强奸及任何伴随武力胁迫的性行为均属于恐怖主义犯罪。

从历史上看,作为前现代时期的一种习俗,在与哈里发国境外的敌对势力发生冲突时,俘获的女性会被当作奴隶妻子或妾室。这种古老的做法在古典伊斯兰法中被视为一种婚姻形式,旨在确认由此产生的子女的父系身份。然而,在今天,这种做法在伊斯兰法下是绝对禁止的。

性暴力会根据法院判定的暴力性质和背景受到严厉惩罚。如果一群穆斯林在实施强奸犯罪的过程中拿起武器或威胁使用武器,他们将受到恐怖主义法的惩罚。拉希德·里达(Rashīd Riḍā,卒于1935年)主张,“为了获取赎金而进行的强奸或绑架”必须按照伊斯兰恐怖主义法处理。事实上,早在约八个世纪前,安达卢西亚的马立克派法官阿布·巴克尔·伊本·阿拉比(Abu Bakr ibn al-‛Arabī,卒于1148年)就曾对绑架并强奸妇女的公路劫匪施加了恐怖主义罪的惩罚。

肉刑

在非国际性武装冲突(NIAC)适用的国际人道法下,第二附加议定书第4条第2款及习惯国际人道法禁止肉刑。国际人道法条约并未对肉刑下定义,但按其通常含义,可定义为“身体刑罚;施加于身体上的惩罚”。

在古典伊斯兰法下,针对特定罪行的某些允许的惩罚会带来严重的身体痛苦和折磨,在国际法下这等同于肉刑。这些惩罚仅在极少数国家实行,且必须在法官判决后,并严格遵守伊斯兰法的程序保障和管辖规则下才能执行。不得以任何其他理由或无视这些程序而强加此类惩罚。

集体惩罚

在非国际性武装冲突适用的国际人道法下,第二附加议定书第4条第2款及习惯国际人道法禁止集体惩罚。集体惩罚被定义为:“对一群人施加的惩罚,而不考虑导致该惩罚的行为的个人责任”。集体惩罚的概念应作最广泛的理解,它不仅适用于刑事制裁(基于任何人除非基于个人刑事责任,否则不得被定罪的原则),还适用于“任何形式的行政、警察行动或其他性质的制裁和骚扰”。因此,它涵盖了对一群被拘留者采取的任何纪律或其他制裁,而未适当考虑每个受罚个人的责任。

集体惩罚在伊斯兰法下也是禁止的。其一般原则基于《古兰经》6:164和53:38–39,即每个人都要为自己的行为负责。安达卢西亚经注学家兼法学家库尔图比(Al-Qurṭubī,卒于1273年)在对《古兰经》53:36–39的注释中解释说,先知易卜拉欣禁止了因亲属(如父亲、儿子或兄弟)的罪过而惩罚个人的做法。同样,穆罕默德 ﷺ 也重申了伊斯兰法下的个人刑事责任原则:“一个人不能因其兄弟或父亲的罪行/过错而承担责任。”因此,任何针对未对所受制裁行为负责的个人的集体刑事或行政制裁及纪律处分,在伊斯兰法下都是禁止的。

肢体残害与医学、科学或生物实验

在非国际性武装冲突适用的国际人道法下,共同第三条、第二附加议定书第4条第2款和第5条第2款以及习惯国际人道法,禁止对被拘留者进行肢体残害以及医学、科学或生物实验。根据这些规则,“肢体残害”一词是指一种身体暴力行为,其“特别”包括“永久毁坏一个人或多人的容貌”或“永久致残或切除器官或肢体”,除非出于“严格的医学理由,即如果这有助于改善相关人员的健康状况”(这是唯一的例外——同意不能成为肢体残害行为的理由)。医学或科学实验,或任何非因相关人员健康状况所需且不符合公认医学标准的医疗程序,也是禁止的。

在伊斯兰法下,残害死者或生者是严格禁止的。穆罕默德 ﷺ 在军事交战前给出的总指示包括“不要掠夺,不要背信弃义,不要进行肢体残害”。他甚至强制禁止残害一只疯狗。同样,第一任哈里发阿布·伯克尔(Abū Bakr,卒于634年)曾写信给他在也门哈德拉毛的总督,指示道:“当心肢体残害,因为它是一种罪恶和令人作呕的行为。”

非由主管医疗机构作为治疗患者的必要措施而指定的医学、科学或生物实验也是禁止的。同样,基于保护人类尊严和禁止造成伤害的伊斯兰法指导原则,任何会伤害或毁坏患者容貌的实验都是禁止的。这些一般原则适用于和平时期和武装冲突时期,且不分冲突类别。

话虽如此,在伊斯兰法下,如果按照伊斯兰法执行,某些形式的肉刑不被视为肢体残害。然而,如上所述,此类惩罚只能针对特定罪行并按照明确的司法程序执行。

奴隶制和一切形式的奴隶贸易

在非国际性武装冲突适用的国际人道法下,第二附加议定书第4条第2款和习惯国际人道法禁止奴隶制和一切形式的奴隶贸易。该规则也禁止奴役被拘留者。“奴隶制和一切形式的奴隶贸易”这一措辞见于第二附加议定书第4条第2款(f)项,摘自1926年的《奴隶制公约》,该公约对“奴隶制”和“奴隶贸易”的定义如下:

- 奴隶制是“一个人被行使所有权所附带的任何或全部权力的地位或状况”。

- 奴隶贸易“包括旨在将人沦为奴隶而进行的捕获、获取或处置的所有行为;以出售或交换为目的获取奴隶的所有行为;以出售或交换为目的而获取的奴隶的出售或交换处置的所有行为;以及一般而言,每一项奴隶贸易或运输行为”。

在伊斯兰法下,在穆斯林内部的冲突中,被俘的敌方战斗人员及其妇女儿童不得被奴役。相比之下,在伊斯兰法形成时期(公元7至10世纪,即伊斯兰纪元的前四个世纪),哈里发国与其他国家之间的武装冲突中,奴役被俘的敌方战斗人员是一种现实。古典穆斯林法学家将此类案件以及奴隶制普遍视为一种常见的现象。虽然这意味着奴隶制在当时并不被视为非法(正如世界其他许多地方一样),但这并不意味着穆斯林法学家发起或鼓励奴隶制。相反,伊斯兰法采取了逐步消除奴隶制的方针。例如,天课(强制性施舍,也拼作zakat)的八种支出类别之一就是解放奴隶。此外,解放奴隶是一种穆斯林被“强烈鼓励”去做的崇拜行为,也是赎罪的方式之一。

奴隶制问题是将伊斯兰法与伊斯兰历史混淆的一个风险案例。在现代世界,所有穆斯林占多数的国家都禁止奴隶制。1990年8月5日由伊斯兰会议组织(现为伊斯兰合作组织)外长通过的《伊斯兰人权开罗宣言》第11条(a)款规定:“人类生而自由,任何人无权奴役、羞辱、压迫或剥削他们,除了向伟大的造物主,不得有任何奴役。”1981年9月19日由欧洲伊斯兰理事会通过的《世界伊斯兰人权宣言》序言指出,“奴隶制和强迫劳动是令人厌恶的”。因此,很明显,今天伊斯兰法无论在和平时期还是武装冲突中,都不再宽恕或忽视奴隶制。

禁止无偿和虐待性的强迫劳动

在非国际性武装冲突适用的国际人道法下,第二附加议定书第5条第1款和习惯国际人道法明确禁止无偿和虐待性的强迫劳动。在与武装冲突有关的被拘留者背景下,国际人道法要求,如果强迫他们工作,他们必须拥有与当地平民人口相当的工作条件和保障。由于国际人道法禁止无偿劳动,如果强迫被拘留者工作,必须给予补偿。此外,由于禁止虐待性强迫劳动,“考虑到当地人口的工作条件,强迫被拘留者从事不健康、羞辱性或危险的工作”是不合法的。

伊斯兰法对劳动的补偿持有明确而严格的立场,这也适用于被拘留者。工人在完成工作后必须尽快收到报酬。基于穆罕默德 ﷺ 的圣训,即他指示穆斯林“在工人的汗水干透之前支付其工资”,无故拖欠工资是被禁止的。第二任穆斯林哈里发欧麦尔·本·哈塔卜(‘Umar ibn al-Khaṭṭāb,卒于644年)主张按日支付工人报酬。马立克派法学家伊本·萨赫农(Ibn Saḥnūn,卒于870年)认为,支付工人报酬优先于偿还个人债务。这意味着无偿劳动是一种不公正行为,是被禁止的。

掠夺

在非国际性武装冲突适用的国际人道法下,第二附加议定书第4条第2款和习惯国际人道法禁止掠夺。“掠夺”一词被理解为俘获者为个人使用而拿走包括被拘留者在内的人员的个人物品。这意味着,虽然俘获方可以拿走被拘留者的武器和军事装备并将其用于与冲突相关的目的,但守卫拿走被拘留者的任何个人物品(例如手表或个人手机)并将其用于私人目的则是被禁止的。禁止掠夺的规定本质上反映了禁止偷窃的普遍禁令。

在伊斯兰法下,ghulūl(掠夺)是一种可惩罚的罪行。它被定义为在战利品分配前拿走或偷窃战利品中的物品,或者在未交给军队统帅分配的情况下将战利品的一部分据为己有。这意味着在与哈里发国境外的对手发生冲突时,在指挥官分配战利品之前拿走动产——正如前现代时期的习俗做法——是被禁止的。

在穆斯林内部的战斗中,古典穆斯林法学家一致认为,政府军禁止使用从叛军手中没收的武器,除非在极度军事必要的情况下。然而,“这些武器以及在战争期间从[叛军]那里没收的任何其他财产,必须在敌对行动停止后归还给他们”。因此,由于伊斯兰法仅宽恕没收被拘留者的财产并要求在释放时归还财产,它不能被视为在穆斯林内部战斗中允许掠夺。

将被拘留者用作“人体盾牌”

在非国际性武装冲突适用的国际人道法下,禁止使用人体盾牌。在拘留背景下,使用人体盾牌被理解为将被拘留者故意安置在军事目标附近,其明确意图是试图阻止对这些军事目标的攻击。具体而言,如果意图是借此保护总部或装备免受攻击,将拘留者关押在武装冲突一方的作战指挥总部,或将军事装备放置在拘留场所,都是被禁止的。

古典穆斯林法学家没有讨论穆斯林武装人员使用人体盾牌的问题,但考虑到保护平民的原则以及在被拘留期间人道对待被拘留者的义务,这种行为在古典伊斯兰法书籍中似乎是不可能被允许的。然而,法学家确实讨论了敌人使用人体盾牌(al-tatarrus)的问题。他们讨论了在两种情况下对敌人从人体盾牌后发起的攻击进行回应的许可性:(a) 人体盾牌是非穆斯林敌方自己的妇女和儿童(即平民),或 (b) 人体盾牌是穆斯林被拘留者、平民穆斯林或ahl al-dhimmah(伊斯兰国永久的非穆斯林公民)。简而言之,“如果军事必要要求,法学家允许在这两种情况下向人体盾牌射击,前提是穆斯林旨在将攻击指向战斗人员,并尽可能避免击中非战斗人员”。

提供人道拘留条件的义务

在武装冲突期间,拘留当局有责任提供人道的拘留条件,以维持被拘留者的健康,保护他们的生命,并尊重他们的身体和精神完整性。为被拘留者提供人道的生活条件不仅对他们的身体和精神完整性至关重要,还可以帮助拘留当局避免对被拘留者造成伤害、减少被拘留者中的焦虑和动荡,并避免产生额外的需求。被拘留者的需求可能因年龄、性别、健康状况、残疾、文化、宗教或类似因素而异。

提供充足的食物、水、衣服、住所和医疗救助以及远离战区的安全拘留场所

在非国际性武装冲突适用的国际人道法下,共同第三条以广泛的措辞要求必须人道地对待被拘留者,并且所有伤病员,包括被拘留者,“必须得到照料”。第二附加议定书和习惯国际人道法更详细地要求必须“为被拘留者提供充足的食物、水、衣服、住所和医疗救助”,并且他们必须“被关押在远离战区且能保障其健康和卫生的场所”。根据第二附加议定书,必须“以与平民人口相同的程度”提供食物、水、衣服、住所和医疗救助。

在伊斯兰法下,为被拘留者提供人道的拘留条件源于必须遵守“善待俘虏”的要求。在白德尔战役中,穆罕默德 ﷺ 下令将俘虏关押在清真寺和先知同伴的家中,以保护他们免受炎热和痛苦。其中一名没穿衣服的俘虏得到了衣服,这后来被理解为要求为被拘留者提供衣服。还有许多资料提到必须为被拘留者提供食物和水。这种对待被拘留者的方式在《古兰经》中描述如下:“他们尽管喜爱食物,仍将食物施舍给贫民、孤儿和俘虏 [这也可能被解释为‘因为他们喜爱造物主’]”。

关于医疗护理,在伊斯兰法下,应为被拘留者提供任何可用的必要医疗。10世纪时,阿拔斯王朝的贤相阿里·伊本·伊萨·伊本·达乌德·伊本·贾拉赫(ʿAlī ibn ʿIsā ibn Dāwūd ibn al-Jarrāḥ,卒于946年)对一些监狱中不人道的条件感到担忧。他写信给两位阿拔斯哈里发的私人医生西南·伊本·萨比特·伊本·库拉(Sinān ibn Thābit ibn Qurrah,卒于943年),指示他任命医疗专业人员每天探视囚犯,并为他们提供所需的医疗护理。在武装冲突背景下,未能为被拘留者提供可用的医疗救助是违反“善待”被拘留者义务的行为。

保护妇女、儿童和弱势被拘留者

在非国际性武装冲突适用的习惯国际人道法下,几类人员有权获得特别保护,包括在拘留情况下。“受武装冲突影响的老年人、残疾人和体弱者有权受到特别尊重和保护”。关于妇女,法律要求:“被剥夺自由的妇女必须关押在与男子分开的宿舍中,除非家庭作为家庭单位安置,并且必须在妇女的直接监督下”。当谈到儿童时,国际人道法一般要求:“受武装冲突影响的儿童有权受到特别尊重和保护”,并特别规定:“被剥夺自由的儿童必须关押在与成人分开的宿舍中,除非家庭作为家庭单位安置”。

这些规则反映了一个事实,即被拘留的妇女将有不同于男子的需求,儿童需要特别保护,老年人或残疾人的需求也必须得到满足。满足这些具体需求对于确保所有被拘留者在没有不利区别的情况下获得人道的拘留条件至关重要。

伊斯兰法提供了确保特定类别被拘留者得到保护和人道对待的规则。例如,妇女不应与子女分离,她们的尊严和具体需求必须得到维护。还有许多伊斯兰法条款确保对儿童的特别保护,例如禁止将他们招募进武装部队、给予他们受教育的机会以及使他们能够与家人保持团聚。古典穆斯林法学家“禁止将儿童与其父母、祖父母或兄弟姐妹分离,有些人还禁止将他们与大家庭的其他成员分离”。

对残疾人的特别保护同样是一个需要现代穆斯林法学家进一步关注的重要议题。古典伊斯兰法提供了关于在军事行动中保护残疾人的规则,他们在拘留期间的具体需求也必须得到满足;未能做到这一点可能违背了为人道对待所有被拘留者所承担的义务。这也可能危及残疾人的生命,这是对生命保护(ḥifẓ al-nafs)的公然违反,而生命保护是伊斯兰法五大最终目标(即生命、宗教、理智、血统和财产)中的第一项。

个人资料登记

在非国际性武装冲突适用的国际人道法下,所有冲突方都有义务记录“被剥夺自由人员的个人详细信息”。登记足以清楚识别被拘留者的个人详细信息(如被拘留者的姓名、出生日期和地点、被俘日期、在国家武装部队中的军衔和编号,以及之前的任何拘留地点)对于几个原因至关重要。它使拘留当局了解其掌握的被拘留者人数,并允许在物流和警卫人员方面进行充分规划。它还允许拘留当局和其他相关方跟踪被拘留者,防止虐待或失踪,允许追踪那些被报告失踪的人,并实现家庭通知和家庭探视。

伊斯兰法是在7世纪阿拉伯部落文化的背景下发展起来的,当时伊斯兰历史上最早的战斗中的士兵大多知道敌方战斗人员和俘虏的全名。显然,当时没有现代或复杂的方法来记录被拘留者的详细信息,但早期伊斯兰战斗(主要在公元624年至632年之间)中,战死者和被拘留者的名单有非常出色的文献记录。在某些情况下,登记被拘留者的详细信息可以服务于伊斯兰保护被拘留者生命和尊严的最终目标,并有助于防止上述形式的虐待。

与外界的联系(通信和探视)

在非国际性武装冲突中,第二附加议定书和习惯国际人道法要求:“被剥夺自由的人必须被允许与家人通信,但须遵守关于频率和当局审查需要的合理条件”,并且被拘留者“必须被允许接受探视,特别是近亲的探视,在可行的情况下”。与外界保持定期和有意义的联系对于确保被拘留者及其家人的精神健康至关重要。这种联系可以采取家庭探视、信件、电话、视频通话、电子信息或通过红十字国际委员会提交的信息等形式。允许并促进被拘留者与家人的联系,可以避免家人和被拘留者双方的痛苦和不必要的折磨。在实践中,允许家庭联系通常会促进拘留场所的更好管理,并有助于减少被拘留者之间以及由他们引起的紧张局势和暴力。

在伊斯兰法下,禁止对被拘留者造成任何身体或心理伤害,例如禁止他们接受家庭探视。古典穆斯林法学家对于是否允许被拘留者离开监狱设施参加近亲的葬礼,以及在严重疾病情况下是否允许探视家人存在分歧。他们对于是否允许监狱内的夫妻探视(在此期间允许被拘留者与其配偶发生性关系)也存在分歧。如果穆斯林被拘留者确信他们的俘获者不会强奸他们的妻子,他们允许穆斯林被拘留者在俘获者控制的拘留设施中与妻子发生性关系。虽然没有明确规定拘留国必须允许家庭通信或探视的义务,但这些前现代的伊斯兰资料支持允许被拘留者与家人通信并接受家庭探视。

尊重个人信仰和宗教习俗

在非国际性武装冲突适用的国际人道法下,冲突各方有义务尊重所有被拘留者的“个人信仰和宗教习俗”。在适用的情况下,第二附加议定书进一步要求被拘留者“被允许实践他们的宗教,并且如果要求且适当,可以从履行宗教职能的人员(如随军牧师)那里获得精神援助”。为了被拘留者的精神健康,尊重个人或宗教信仰(无论何种宗教)并允许他们履行宗教职责非常重要,如果可能的话,应在宗教人员和书籍的协助下进行。

在伊斯兰法下,在bughāh(叛乱)的情况下,被拘留者主要是穆斯林,遵守和尊重伊斯兰宗教习俗是一项伊斯兰义务。此外,《古兰经》2:256和10:99禁止宗教强制,从而保护了包括被拘留者在内的非穆斯林在伊斯兰领土内自由实践其宗教的权利。

对已故被拘留者的处理

在非国际性武装冲突适用的国际人道法下,有几条规则涉及对死者的处理,包括已故的被拘留者。根据习惯国际人道法,“冲突各方必须努力促进在所属方或其近亲提出请求时归还死者遗骸。他们必须将死者的个人物品归还给他们。”此外,必须“以尊重的方式处理死者,并尊重和妥善维护他们的坟墓”。此外,“为了识别死者,冲突各方在处理前必须记录所有可用信息并标记坟墓位置”。无论被拘留者因何种原因死亡,都必须遵守这些规则。

在伊斯兰法下,埋葬死者是所有穆斯林的farḍ kifāyah(集体义务)。对人类尊严的尊重要求必须对敌方阵亡士兵(包括已故被拘留者)进行妥善埋葬,或者必须将他们的遗体移交给对手或死者家属。这是为了保护死者免受腐烂或被野生动物啃食,这将被视为等同于肢体残害。必须允许家属探视亲人的坟墓。早期伊斯兰资料描述了交战各方之间长期存在的清点和遣返死者的习俗。

因此,已故的穆斯林被拘留者必须按照伊斯兰埋葬规则进行埋葬,他们的个人物品必须归还给家属,因为他们的财产不能作为战利品被拿走。对死者的尊重也包括对他们坟墓的尊重:已故的非穆斯林被拘留者必须以有尊严的方式埋葬,因为再次强调,否则在伊斯兰法下将被视为等同于肢体残害。穆罕默德 ﷺ 的传统和古典穆斯林法学家的审议已经制定了探视坟墓的礼仪,并划定了在探视墓地时被认为不尊重或禁止的行为。

结论

早在国际人道法将保护被拘留者的规则编纂成文之前,伊斯兰法就为在武装冲突背景下被俘的士兵——甚至是叛军——提供了基本的保护。这些规则最初是以穆罕默德 ﷺ 为初生的哈里发国与非穆斯林对手之间的战斗所下的命令形式阐述的,但它们被认为更适用于哈里发国境内的武装冲突,并辅以其他规则。

正如本文所见,国际人道法和伊斯兰法在武装冲突期间保护被拘留者方面共享几项基本规则。最根本的一点是人道对待被拘留者的义务,这是日内瓦公约的主旨之一,也是伊斯兰法的基石,体现在穆罕默德 ﷺ “善待俘虏”的命令中。由此衍生出禁止酷刑和其他形式的不人道或残忍待遇或惩罚,以及为被拘留者提供充足的食物、水、医疗护理、住所和衣服的义务,以及其他几项保障措施。这些规则在各自的法律体系中都已确立,对于那些掌握在遵循伊斯兰法而非国际人道法的武装冲突方手中的被拘留者来说,他们的俘获者了解并应用这些规则至关重要。

话虽如此,穆斯林交战方也应意识到,伊斯兰法的某些宽容解释与当今国际人道法普遍同意的规则存在分歧,在这些情况下,这种差异可能导致违反后者,从而构成战争罪。同样,如果人道主义者和其他行为体旨在基于伊斯兰法与穆斯林交战方接触,以根据当代国际公认的标准保护被拘留者,他们也必须知道这两个法律体系在何处趋同,在何处存在差异。

在不提供逐条分析的情况下,有几个关键差异很突出。第一个问题涉及冲突方决定囚犯“命运”的合法选择。伊斯兰法赋予穆斯林统治者某些权力。在哈里发国与境外的对手之间的冲突中,一些古典穆斯林法学家认为,穆斯林统治者可以根据最符合穆斯林利益的方式决定被拘留者的命运:释放囚犯、处决部分或全部囚犯、奴役他们,或将他们交换为穆斯林囚犯或金钱。其中一些选择将明显违反国际人道法并构成国际犯罪,等同于谋杀、奴役或劫持人质。然而,必须记住,这些选择仅在某些类型的冲突中可用,而且这是否是对伊斯兰法的正确解释尚存争议。属于同一时期的其他古典伊斯兰法学家则认为,被拘留者必须被宽大释放或交换为穆斯林囚犯。如上所述,值得重申的是,“今天,伊斯兰法应被解释为取缔杀害战俘的行为”以及穆斯林占多数的国家已批准的任何其他违反条约的行为。

第二个问题涉及保护被拘留者免受酷刑和身体惩罚。两者在国际人道法下都是绝对禁止的,伊斯兰法也包含明确的禁止酷刑的规定:如前所述,穆罕默德 ﷺ 明确表示,“造物主将在后世惩罚那些在今世折磨他人的人”。然而,一些穆斯林法学家认为,针对某些“臭名昭著的罪犯”,酷刑可能是被允许的,尽管他们处理的是非武装冲突情况。此外,在国际人道法和伊斯兰法下,互惠原则都不能作为酷刑或其他违反各自法律体系行为的法律辩护。虽然在伊斯兰法中施加某些肉刑是众所周知的,但这些仅反映了极少数穆斯林占多数的国家和某些非国家武装团体的做法,并且需要遵守严格的规则和程序。无论如何,遵循伊斯兰法规则的武装冲突各方必须意识到,此类行为在国际人道法下是不允许的,并可能作为战争罪受到起诉。

第三个需要牢记的问题涉及国际人道法和伊斯兰法关于保护被拘留者的规则发展的时代。伊斯兰法的形成时期是伊斯兰纪元的前四个世纪,即公元7至10世纪。当时,奴隶制在世界许多地方普遍存在。因此,中世纪穆斯林法学家将此问题视为一种社会现象,而不是伊斯兰法发起或意图维持的法律问题,这或许并不令人惊讶。然而,今天,所有穆斯林占多数的国家都禁止奴隶制——正如国际(人道)法所做的那样。

第四个值得强调的问题是,国际人道法在保护被拘留者的多个方面提供了比伊斯兰战争法更详细的规则:例如,习惯国际人道法提供了关于禁止性暴力和强迫失踪,以及允许和促进家庭联系的义务的具体规则。今天,这些规则对所有武装冲突方具有法律约束力。虽然在伊斯兰法中找不到明确的等同物,但当博学的穆斯林法学家全面分析伊斯兰法时,特别是考虑到善待俘虏的基石义务,可以确定相关的保护标准。即使在国际人道法下,一些关于对待被拘留者的更详细规则也没有在条约法中明确说明;相反,在非国际性武装冲突中,有些可能仅源于习惯国际人道法,这反映了国家近期的实践和法律确信。

总之,国际人道法和伊斯兰法的学者需要了解,虽然这两个法律体系在武装冲突期间保护被拘留者方面共享重要原则,但它们也存在差异。必须意识到,遵守伊斯兰法不能成为违反国际人道法的正当理由。换句话说,国际(刑事)法不承认遵循国家法、宗教法或任何其他法律的辩护。

同时,与仅遵守伊斯兰法的伊斯兰学者和穆斯林武装人员重新审视和商讨古典伊斯兰法规则,对于确保被拘留者得到人道对待的努力可能很重要。正如本文所示,对伊斯兰法的现代解释显示,伊斯兰法和国际人道法在保护被拘留者方面存在显著的趋同。在两个法律体系趋同的地方,让穆斯林武装人员参与尊重伊斯兰法也可以加强他们对国际人道法的遵守。引用红十字国际委员会2024年关于《国际人道法与当代武装冲突的挑战》的报告:

国际人道法是约束所有武装冲突方的法律框架。既然如此,为了在与武装部队和非国家武装团体的对话中有效地沟通并巩固受武装冲突影响的人员应享有的保护,人道主义组织在与国际人道法有对应点时,也可以借鉴文化传统和习俗中的规范、伦理和标准,以及其他法律框架,如伊斯兰法。

引用资源:

附录

引用资源

1. 见例如,Ibn Hisham, al-Sīrah al-Nabawiyyah [The Prophet’s Biography], Vol. 2, 1955, p. 289.

2. ICRC, Annual Report 2023, 2024, p. 14.

3. ICRC, Internal data, 2024.

4. ICRC, Roots of Restraint in War, 2018, p. 11.

5. ICRC, Customary IHL Study, Rule 87, 88, 89, 90, 99, 100, 105, 125, 126, 127, 128.

6. ICRC, Roots of Restraint in War, 2018, p. 11.

7. ICRC, “Building bridges between cultures, religions and IHL”,

71. 见例如:A. Al-Dawoody, The Islamic Law of War: Justifications and Regulations, Palgrave Macmillan, New York, 2011, pp. 138–140.

72. 见:A. Al-Dawoody, “Islamic Law and International Humanitarian Law: The Case of Sexual Violence in Armed Conflict”, in: M. S. M. Ali (ed.), Islamic Perspectives on International Humanitarian Law, ICRC, Geneva, 2015, pp. 115–136.

73. 见:A. Al-Dawoody, The Islamic Law of War, n. 71 above, pp. 140–144.

74. 见:A. Al-Dawoody, “Slavery in Islamic Law and International Humanitarian Law”, in: M. S. M. Ali (ed.), n. 72 above, pp. 137–156.

75. M. R. Riḍā, Tafsīr al-Manār, Vol. 6, Dār al-Ma‛rifah, Beirut, n.d., p. 370.

76. Abū Bakr ibn al-‛Arabī, Aḥkām al-Qur’ān, Vol. 2, Dār al-Kutub al-‛Ilmiyyah, Beirut, 2003, p. 573.

77. 见:ICRC, Customary International Humanitarian Law, Vol. 1: Rules, Rule 87.

78. 见:ICRC, Commentary on the First Geneva Convention, 2016, para. 1445.

79. 见:A. Al-Dawoody, The Islamic Law of War, n. 71 above, pp. 145–150.

80. 见:ICRC, n. 77 above, Rule 103.

81. 见:ICRC, Commentary on the Additional Protocols, 1987, para. 4537.

82. 见:ICRC, n. 78 above, para. 1448.

83. 见:A. Al-Dawoody, The Islamic Law of War, n. 71 above, pp. 150–152.

84. Al-Qurṭubī, Al-Jāmi‛ li-Aḥkām al-Qur’ān, Vol. 17, Dār al-Kutub al-Miṣriyyah, Cairo, 1964, p. 114.

85. 圣训集:Sunan al-Tirmidhī, No. 2159.

86. 见:ICRC, n. 77 above, Rules 92 and 93.

87. 见:ICRC, n. 81 above, para. 4533.

88. 见:ICRC, n. 77 above, Rule 92.

89. 见:A. Al-Dawoody, The Islamic Law of War, n. 71 above, pp. 152–155.

90. 圣训集:Sunan Abī Dāwūd, No. 2614.

91. 圣训集:Sunan Abī Dāwūd, No. 2560.

92. Al-Ṭabarī, Tārīkh al-Rusul wa-l-Mulūk, Vol. 3, Dār al-Turāth, Beirut, 1967, p. 227.

93. 见:A. Al-Dawoody, The Islamic Law of War, n. 71 above, pp. 155–156.

94. 见:ICRC, n. 77 above, Rule 94.

95. 1926年《禁止奴隶贸易公约》。

96. 1926年《禁止奴隶贸易公约》第1条(1)款。

97. 1926年《禁止奴隶贸易公约》第1条(2)款。

98. 《古兰经》9:60。

99. 见:A. Al-Dawoody, The Islamic Law of War, n. 71 above, p. 158.

100. 见:例如《古兰经》5:89。

101. 见:Cairo Declaration on Human Rights in Islam, 1990, Art. 11(a).

102. 见:Universal Islamic Declaration of Human Rights, 1981, Preamble.

103. 见:ICRC, n. 77 above, Rule 95.

104.
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