伊斯兰法什么时候可以改变？深度解读教法改革、伊智提哈德与现实需求（下篇）
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原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/a-sober-second-thought-when-and-how-should-changes-in-islamic-law-be-made
原文标题：A Sober Second Thought: When and How Should Changes in Islamic Law be Made?
作者：Amir Abu-Ghudda
作者简介：阿米尔·阿布-古达（Amir Abu-Ghudda）：阿米尔·阿布-古达拥有里贾纳大学政治学学士学位和经济学证书，并获得了多伦多大学法学院的法律博士学位。他还在土耳其跟随圣训和法学学者研习伊斯兰教知识。他曾在布莱克-卡塞尔斯-格雷登律师事务所（Blakes, Cassels, & Graydon）完成法律实习，并曾在萨斯喀彻温省上诉法院担任法官助理。目前，他在萨斯喀彻温省从事商业诉讼律师工作。他的研究兴趣包括伊斯兰法理学（Uṣūl al-Fiqh）、伊斯兰司法体系以及政治思想。
副标题：伊斯兰法指南：从经典原则、学者方法到当代问题的谨慎更新
摘要：本文讨论伊斯兰法在什么时候、以什么方式可以回应时代变化。作者说明，教法更新不能随意进行，而应建立在经典证据、法学方法、学者资格和现实需要之间的严谨平衡上。
图：冷静的再思考：伊斯兰法应在何时以及如何进行变革？
g. 使用“公益”的注意事项
有些人可能会认为，“优选法”和“公益法”，连同其背后的“公益”概念，是伊斯兰法律现代改造的“黄金入场券”。 因此，在这一点上，有必要进行澄清并提出注意事项。
第一个注意事项是，“公益”（无论是在“优选法”中用于对一般裁决设立例外，还是在“公益法”中用于在没有明确文本裁决的情况下制定新裁决）不能直接违反明确或具体的文本裁决。 在上述“优选法”的例子中，“公益”的使用是合法的，因为它没有废除裁决；相反，它缩小了裁决的适用范围，正如造物主所意图的那样（至少根据“优选法”的支持者所言）。 在“公益法”的例子中，没有基于“公益”而违反《古兰经》或圣行的具体或明确命令。 即使从那些“广泛”使用“公益”的人的角度来看，直接违反《古兰经》或圣行的明确禁令也是不可接受的，这几乎不是一个有争议的说法；这种“公益”仅仅是无效的，被称为“无效公益”（maṣlaḥah mulghāh，字面意思为： 被废除的公益）。 换句话说，如果《古兰经》在特定问题上明确且决定性地说了X，人们不能仅基于“公益”而说Y。 一个著名的“无效公益”例子是某项教法判例（fatwá），该判例禁止国王或苏丹通过释放奴隶来补偿其违反斋月禁食（因性交）的行为；根据该判例，他唯一的选择是施舍穷人或连续禁食两个月。 由于国王拥有许多奴隶，他违反斋月禁食对他来说代价不大，因此论点认为，威慑的目标将无法实现。 这项基于“限制他施舍穷人或连续禁食两个月存在公益”的提议而禁止他释放奴隶的判例是无效的，因为它明确且直接违反了先知明确的教导。
此外，马立克派法学家伊玛目沙提比（Imam al-Shāṭibī）列举了“无证公益”（这是“优选法”和“公益法”的基础）有效的三个条件：1）它必须与伊斯兰教法的目的（maqāṣid）相适应（mulāʾim），不得与确凿的文本相矛盾；2）它必须处理理性的问题（而不是纯粹的仪式行为）；3）它必须是必要的或减轻不当困难（字面意思为： ḥaraj）。 沙提比列举的第三个条件非常重要，因为它极大地限制了“无证公益”的使用。 将《古兰经》汇编成册的例子是这一条件的完美体现。 该行动对于保护伊斯兰教法旨在保护的事物（即宗教）是必要的。 这里发挥作用的是一条法律原则，即“履行义务所必需的事物本身也是义务”（mā lā yatimmu al-wājibu illā bihi fahuwa wājib）。 要求“公益”必须适用的（第一个）条件也很重要。 沙提比澄清说，这意味着该“公益”虽然没有被特定文本证实，但属于已被文本证实的一类“公益”（maṣālih）。 汇编《古兰经》本身在《古兰经》和圣行中找不到证据。 然而，《古兰经》和圣行确实证实了保护宗教和宗教知识这一更广泛的“公益”。 因此，“保护宗教”是一个广泛的类别，涵盖了许多“公益”，包括汇编《古兰经》。 不属于任何公认类别的“公益”被归类为“奇异的”（gharīb，字面意思为： 非凡的），即使它没有被明确否定，也不被马立克派（以作为“公益”的旗手而闻名）所接受。
当然，门槛并不总是这么高。 “无证公益”可以以与伊斯兰教法目标相适应的方式用于减轻困难（而不是满足必要性）。 再次强调，适应性是说伊斯兰教法必须普遍认可这种类型的“公益”的另一种说法。 沙提比使用了正统哈里发（Rāshidūn Caliphs）对持有他人财产的商人施加严格责任标准的例子。 也就是说，此类商人对客户财产造成的损害承担责任，无论损害是故意、过失还是由不可抗力造成的，除非他们能证明自己没有故意或过失造成损害（这实际上是举证责任的倒置）。 原因是此类商人往往将财产无人看管，且在对待客户财产方面往往不尽责（因为他们可以轻易声称这不是他们的错，而客户几乎没有办法证明自己的主张）。 由于这种商业安排对人们的生活是必要的，缺乏严格责任很可能会导致许多依赖此类商人的民众财产损失。 为了防止如此大规模的财产损失，法律对持有客户财产的商人施加了严格责任。 这怎么会是一种“适应性”的“公益”，它的合法性从何而来？ 沙提比指出，这种“公益”属于伊斯兰裁决中的一般方法，即为了实现更大/公共利益而容忍较小/私人的伤害。 他引用了先知穆罕默德 ﷺ 的命令为例，即贝都因商人直接向城市消费者出售商品，而不是让城市商人购买他们的商品后再转卖给城市消费者。 这一先知命令是为了让公众能够享受到贝都因商人提供的更低价格的益处。 通过阻止城市商人从进入城市的贝都因商人那里购买商品，商人们被迫接受了他们本不会遭受的损失（事实上，他们本可以享受利润）。 然而，商人遭受的这种损失被消费者享受更低价格的更大益处所抵消。 沙提比以此作为先例，证明可以强制商人接受损失（通过对他们并未参与造成的损害承担责任），以实现保护消费者财产这一更大的公共利益。 由于这种“公益”找到了先例（尽管是在一般意义上，而非特定意义上），它是一种可以构成裁决基础的“适应性”公益。
这如何应用于现代背景？ 诉讼时效的现代例子在这里很有帮助。 这样的法律当然不是绝对必要的。 然而，在没有此类法律的情况下，随着社会变得更加复杂，司法行政将面临巨大困难，以至于司法机构及时、高效地审理案件的能力将受到严重损害。 诚然，有些人确实有正当的诉求，但仅仅因为他们未能在诉讼时效内提出主张，就无法维护自己的权利。 然而，有人可能会说，为了确保司法行政不积压或受阻，这是社会应当支付的合理代价。 如果确保法院能够高效地处理案件意味着要牺牲几年前受损但未能及时起诉的人的潜在法律主张，那么可以说，这是一种合理的代价；正如为了确保公共利益而实施严格责任制也是一种合理的代价一样。 只要法院系统致力于维护和促进伊斯兰教法的宗旨（maqāṣid），那么这样的法律最终也将是在维护和促进这些宗旨。
最后，必须明确的是，人们必须意识到“优选法”（istiḥsān）和“公益原则”（istiṣlāḥ）的使用并非随心所欲。 它们并非基于逃避造物主法律的愿望。 相反，在支持者看来，它们是造物主法律的一种应用，旨在消除伤害和不必要的困难——《古兰经》和圣行明确证明了这两个目标。 这是一个关键点。 这些法律工具不能被用来缩小或废除裁决，仅仅因为这些裁决不再符合某种新兴的规范。 人们也不能因为某项裁决与当今主流的“主义”不相容而无视它。 “优选法”和“公益原则”是法律概念，而非意识形态概念。 它们是在由合格法学家运用的法律和原则性方法背景下使用的，旨在根据神圣文本的定义为信徒提供便利。
难道没有其他变革途径吗？
那些对此话题比较熟悉的人可能会很快指出，还有其他变革途径。 例如，“道德败坏”（原文：fasād al-akhlāq）或“时代败坏”（原文：fasād al-zamān）。 （注：此处原文为fasād al-akhlāq） （注：此处原文为fasād al-zamān）有时被描述为伊斯兰法变革的驱动力。 之所以没有将其包括在内，是因为它是变革的动力，而不是作为实现法律变革机制的法律学说。 例如，哈乃斐派学者的观点是，负债者尽管负债，仍可以通过赠与或设立慈善基金的方式转移资产。 然而，随着人们滥用权力的意愿增强，开始为了逃避还债义务而转移资产，哈乃斐派学者不再承认负债者赠与或设立慈善基金的法律效力，除非转移资产的价值超过了债务价值[75]。导致这一裁决改变的动力是随着时间推移而出现的道德败坏。 然而，允许这种变革的法律工具是“优选法”（istiḥsān）。 这是因为这项新裁决只不过是出于必要性而对一般规则做出的例外处理，而该一般规则通常承认此类交易的法律效力。
有些人可能会指出的另一个例子是“手段的改变”（原文：taghayyur al-wasāʾil）。 （注：此处原文为taghayyur al-wasāʾil） 其中一个案例涉及房地产买卖合同的有效性，即合同签订的地点（原文：majlis）并非作为合同标的的房地产本身。 （注：此处原文为majlis） 最初，为了使此类合同有效，合同必须明确界定房产边界，以便交易双方清楚了解作为交易标的的房产。 否则，交易中会存在不可接受的不确定性（gharar），从而导致合同无效。 然而现在，房地产及其边界的记录保存在中央登记处，每处房产都有一个识别编号。 因此，双方只需在合同中引用该识别编号即可，无需浪费时间去澄清房产边界。 然而，这与我们上面看到的因习俗改变而允许在应用或满足一般裁决方面进行变革的例子并无不同。 正如“道德正直”要求的满足程度会随着习俗的改变而改变一样；在这里，双方对交易标的“知情”这一要求的满足程度也随着商业习俗的改变而改变。 过去，只有通过在合同中划定房产边界才能获得充分的知情。 今天，商业习俗规定，引用房产的识别编号可以提供同等程度的知情。 从而满足了存在充分确定性（且不存在不可接受的不确定性）的要求。
这些例子在本文中并未被用作独立的法律变革途径，尽管它们表面上看起来与前面引用的例子不同。 这是因为它们只是上述标题下伊斯兰法如何发生变革的其他表现形式。
这一切对于伊斯兰法的变革意味着什么？
综合以上所述，这对当今世界伊斯兰法如何变革意味着什么？ 我们能否采取任何措施来改变那些被指责为过时的裁决，例如伊斯兰继承法、家庭法或禁止高利贷的规定？
我们首先必须提醒自己，我们是顺从造物主及其诫命的人。 我们无权先入为主地决定需要变革，然后进行法律推理以达到我们已经预设的理想结果。 相反，作为顺从造物主的人，我们的工作是忠实地研读他的经典和先知穆罕默德 ﷺ 的圣行，并发现诫命的本质及其预期的适用性。 一项裁决是否可以改变，或者是否适用，不是我们人类决定的，而是我们通过理性审视神圣文本所发现的。 无论文本将我们引向何方，作为穆斯林，我们都乐意顺从造物主的旨意。 如果一项裁决是确定的（qaṭʿī），就不能声称它是特定时代的产物，在当今世界不再适用。 除非触发该裁决的“原因”（ʿillah）不存在，或者存在“必要性”（ḍarūra），否则该裁决不会失效。
我们也看到，有些伊斯兰裁决与当地习俗有关。 这是因为当地习俗要么是裁决的“原因”（ʿillah），要么会削弱该“原因”。 此外，一些裁决可能通过当地习俗获得意义，例如道德正直的案例。 当文本裁决是概括性的，但在细节上依赖当地习俗时，这在伊斯兰法中很常见。 只要习俗在这些裁决中发挥合法作用，当地习俗的改变就可能导致裁决的改变。 在某些情况下，穆斯林别无选择，只能因必要性而选择遵守一项裁决而牺牲另一项裁决。 在这种情况下，必要性证明了容忍因违反某些裁决而产生的伤害是合理的，前提是所产生的伤害不大于所避免的伤害。 这是所有法学派别普遍接受的原则，也适用于确定的裁决。
一些法学派别配备了宝贵的法律工具，使它们能够适应不断变化的环境，只要这种适应能得到《古兰经》和圣行的证明。 我们已经看到哈乃斐学派和马立克学派是如何分别利用“优选法”（istiḥsān）和“公益原则”（istiṣlāḥ）在必要时做出例外的。 马立克学派更进一步，将“无据公益”（maṣlaḥah mursalah）作为独立的立法来源，但其应用有明确的界限，且仅在没有其他立法来源涉及该问题时才使用。 在任何情况下，都不得废弃或实质性地废除《古兰经》或圣训中的明确裁决。
今天提出的许多反对意见都是针对那些不可协商的裁决。 禁止高利贷和某些形式的金融交易；明确的婚姻、离婚和继承法；以及对希贾布（ḥijāb）的要求；所有这些裁决都是确定的（qaṭʿī）。 它们是不容废弃的。 如前所述，确定的裁决不适用的情况只有两种：1）缺乏法理依据（ʿillah）（如前所述；这绝非废除或放弃该裁决）或 2）面临紧急情况（ḍarūrah）。
即使是对法理依据（ʿillah）的分析，也是一个精细且受规制的程序。 人们不能对先知穆罕默德 ﷺ 生活的文化背景做出可疑的断言，并以此论证既然我们生活在不同的文化背景下，该裁决就不再适用。 打开这样的大门，必然会导致我们所知的伊斯兰教法被彻底取代。 任何人都可以声称某项裁决是出于某种原因（通过在两者之间建立某种可疑的联系），并以此为由主张该法律不再适用。 我们已经看到一些关于某些伊斯兰法律背后原因的荒谬说法；其中之一是声称希贾布是保护妇女在夜间外出如厕时安全的一种方式。 既然我们有了现代管道设施，不再需要那种夜间外出，那么显然，希贾布也就不再需要了。
如果有人因为深夜路口空无一人，认为红绿灯裁决的初衷已不存在，从而不再受红灯停车的约束，闯了红灯，我们会怎么评价他？ 如果我们允许这种推理，法律将遭到肆意践踏，因为每个人都会自认为有权去审查法律的目的及其适用性。 在这个例子中，即使闯红灯不会对公众造成直接危险，司机确实仍必须等待绿灯亮起。 然而，为了拥有一套能够实现预期目标的连贯法律体系，这是我们必须付出的代价。 如果每个人都有权自行判断是否应该在红灯前停车，我们肯定会看到事故增加，公众利益受损——而这正是法律最初旨在防止的。 伊斯兰法律在这方面并无不同。 如果法律要实现其目的，如果法律要具有任何意义，它们就不能受制于每个人的主观判断，不能由个人随意评估法律是否适用。 这正是学者们区分法理依据（ʿillah）和法律智慧（ḥikmah）的原因。 如果法理依据（ʿillah）存在，那么裁决也就存在。
许多读者可能只想得到以下问题的答案：鉴于人类生活的近期变化，我们能否改变过去几个世纪以来学者们制定的法律？ 这个问题的答案如下：只要一项法律不是确定的，且基于特定时间因素，它就可以改变——尽管必须通过正当的法律途径并由合格的学者进行。 如果一项法律是确定的，那么只要法理依据（ʿillah）存在，它就适用。 那些非确定性的法律，如果不是基于特定时间因素，而是纯粹基于文本证据，则只有在能提出更强有力的文本证据来证明改变的合理性时才能改变；这将是基于更强文本证据（ikhtilāf dalīl wa burhān）的改变，而非基于环境变化（ikhtilāf waqt wa zamān）的改变。
结论
我们所看到的是两种既令人向往又相互竞争的价值之间的平衡。 一方面，法律必须从专断和主观的危险中拯救出来。 更重要的是，旨在使信徒更接近造物主的伊斯兰法律，必须有理性的根基，并由启示文本和公认的法律来源通过合格学者应用的系统程序来合法化——否则，它将违背其自身的目的。 另一方面，在法律被视为对不公正环境的正义回应的范围内，每当相关环境发生变化时，法律就必须随之改变和调整。 伊斯兰法律传统已经展现出平衡这两种考量的能力。 这种能力并非无视对《古兰经》和圣训的承诺，恰恰相反，正是因为这种承诺。
如果穆斯林要以有意义的方式保护他们的法律传统，并保持对造物主诫命的承诺，那么他们在呼吁变革时就不应操之过急。 毫无疑问，变革是必要的。 然而，有些人心目中的变革与伊斯兰法律所允许的变革是不同的。 希望本文能起到冷静思考的作用，帮助将对话引向一个既能为当今新问题提供解决方案，又能保持对造物主法律忠诚的方向。
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以下为该文章引用的外部资源：
• 我所说的“理性”，是指这种尝试受到人类认知能力指令的引导并与之保持一致，这些能力是跨越时空的人类所接受和认可的，并以逻辑和理性原则的形式表现出来。
• 其他法学派，如哈乃斐学派和马立克学派，还包括其他“次要”来源，如优选法（istiḥsān）、习俗（ʿurf）和无据公益（maṣlaḥah mursalah），所有这些将在本文后面进行解释。
• Wael Hallaq，《伊斯兰法律导论》（剑桥：剑桥大学出版社，2009年），第15页。
• 《古兰经》2:173。
• 承认人类理性存在缺陷，无法完全独立地辨别是非，与主张在接触神圣文本时必须运用理性，这两者之间并不矛盾。 理性无法取代造物主的启示，也无法使其变得多余，但它能够认识到造物主启示的真理并寻求其指引。 可以说，人类理性有能力在看到真理时识别它，但没有能力在不看到它的情况下完全复制它。 参见：Carl Sharif El-Tobgui，《伊本·泰米叶论理性和启示》（波士顿：Brill，2020年）。
• ʿAli Aḥmed al-Nadwi，《法学原则》（大马士革：Dār al-Qalam，1987年），第227页。
• Aḥmad ibn ʿAbd al-Ḥalīm ibn Taymiyyah，《法学全集》（利雅得：伊斯兰事务部，2004年），33:93–94。
• 《布哈里圣训实录》，《劝诫中的愤怒之书》，第2493段。
• Mālik ibn Anas，《穆宛塔圣训集》（贝鲁特：Iḥyā’ al-Turāth al-ʿArabī，1985年），2:759。
• 或者，先知的裁决可以被理解为一项公共政策决定（字面意思：ṭaṣarruf bil-‘imāma），这对他的继任者没有约束力。 （注：ṭaṣarruf bil-‘imāma） 在这种情况下，无需寻找法理依据（ʿillah），继任的领导人（字面意思：伊玛目）可以自由采取他认为合适的任何政策。 （注：伊玛目） 我之所以将此裁决定性为法律裁决而非政治裁决，是因为奥斯曼哈里发的决定经常被引用为法律（ḥukm）变更的例子（字面意思：）。 法律裁决）由于时代变迁——这意味着先知穆罕默德 ﷺ 是以具有约束力的教法判例（法特瓦）/先知立法形式发布裁决，而非行政/公共政策决策。
• 穆斯塔法·扎尔卡（Muṣṭafá al-Zarqāʾ），《法学导论》（al-Madkhal al-fiqhī al-ʿāmm）（大马士革：Dār al-Qalam出版社，2004年），第2卷，第922–23页。
• 扎尔卡，《法学导论》，第909页。
• 优越利息（Ribā al-faḍl）是指一种即时交易，其中同类商品的数量不等。 它可以粗略地翻译为盈余或过剩的利息。
• 这不应与禁止优越利息的“法理依据”（ʿillah）混淆。 也就是说，阿布·优素福（Abū Yūsuf）所指的法理依据，是关于为何依赖一种度量衡而非另一种的依据。 阿布·优素福并非指禁止交易不等量商品（无论是按重量还是体积）的法理依据。
• 布尔汉丁·马尔吉纳尼（Burhān al-Dīn al-Marghaynānī），《导引》（al-Hidāyah）（卡拉奇：Idārat al-Qurān wa al-ʿUlūm al-Islāmīyah出版社，1996年），第5卷，第185页。 这一观点属于孤证，并不代表哈乃斐学派的立场。 然而，它仍然具有参考价值。
• 参见：《穆斯林圣训实录》，婚姻之书，第63–68段。
• 扎尔卡，《法学导论》，第2卷，第911页。
• 扎尔卡，《法学导论》，第891页。
• 阿卜杜勒·瓦哈卜·哈拉夫（ʿAbd al-Wahhāb Khallāf），《法理学》（ʿIlm uṣūl al-fiqh）（开罗：Maktabat al-Daʿwa出版社，1947年），第68页。
• 哈拉夫，第69页。
• 事实上，法理学学者们确认，对法理依据（ʿillah）的依赖是基于一种推测（字面意思为 maẓanna），即它会触发裁决，而不是确定它一定会触发。 参见：哈拉夫，《法理学》，第66–67页。 这适用于未由文本明确指定的法理依据，或作为真实法理依据的最佳指标的法理依据（例如合同在法理依据中取代了合同双方主观心态的情况）。 由文本明确识别的法理依据，例如醉酒的法理依据，享有确定性（qaṭʿī）的地位。
• 哈拉夫，《法理学》，第64–65页。
• 伊布拉欣·伊本·穆萨·沙提比（Ibrāhīm ibn Musá al-Shāṭibī），《一致性》（al-Muwāfaqāt）（开罗：Dār Ibn Affān出版社，1997年），第2卷，第283–84页。 这个例子不应与今天口语中所谓的穆斯林女性“希贾布”（ḥijāb）相关的裁决相混淆。
• 穆斯塔法·扎尔卡，《法学原则注释》（Sharḥ al-qawāʿid al-fiqhīyah）（大马士革：Dār al-Qalam出版社，1989年），第219–22页。
• 扎尔卡，《法学原则注释》，第227–29页。
• 扎尔卡，《法学导论》，第2卷，第885页。
• 这与普通法对“合理性”概念的依赖非常相似。 在合同法和其他法律领域，普通法通常会依赖什么是“合理的”，或者对“理性人”的期望，以达成公正的结果。
• 穆罕默德·伊本·艾哈迈德·萨拉赫西（Muḥammad ibn Aḥmad al-Sarakhsī），《准则之书》（Kitāb al-mabsūṭ）（贝鲁特：Dār Al-Maʿrifa出版社，1986年），第30卷，第220页。
• 扎尔卡，《法学原则注释》，第241页。
• 阿米尔·伊本·伊萨·拉胡（ʿĀmir ibn ʿIsá al-Lahu），《教法判例变迁中的独立裁决作用》（Dawr al-ijtihād fī taghayyur al-fatwá），https://khutabaa.com/media_observer/292505，第16页。
• 穆罕默德·赛义德·拉马丹·布提（Muhammed Saʿīd Ramaḍān al-Būṭī），《伊斯兰教法中的利益准则》（Ḍawābit al-maṣlaḥah fī al-sharīʿah al-Islāmīyah）（贝鲁特：Muʾassassat al-Risālah出版社，1973年），第290页。
• 阿里·海达尔（ʿAlī Ḥaydar），《法典注释》（Durar al-ḥukkām fī sharḥ majallat al-aḥkām）（利雅得：Dār ʿĀlam al-Kutub出版社，2003年），第1卷，第47页。
• 穆罕默德·阿明·阿凡迪（Muhammed Amīn Afandī），《伊本·阿比丁书信集》（Majmūʿat rasāʾil Ibn ʿAbidīn），第2卷，第116页。
• 艾哈迈德·法赫米·阿布·辛纳（Ahmad Fahmī Abū Sinnah），《法学家眼中的习俗与惯例》（al-ʿUrf wa-al-ʿādah fī raʾy al-fuqahāʾ）（开罗：爱资哈尔印刷厂，1947年），第95页。 有些人可能会争辩说，法学家过去曾因新习俗而为一般规则制定过例外。 例如，哈乃斐法学派允许有条件的销售（这通常是被禁止的），当所涉及的条件在此类交易中是惯例时。 然而，仔细审视这一教法判例的人会意识到，习俗并非被用来为一般禁令制定例外。 相反，设定此类条件的习俗消除了禁止此类交易的法理依据（参见：扎尔卡，《法学导论》，第2卷，第925页注1）。 同样，有些教法判例中，一种习俗做法使该做法成为一种“必要”，从而证明制定例外的合理性。 在这种情况下，导致例外产生的不是习俗，而是“必要性”。 因此，可以说，只有当习俗上升到“必要性”的程度时，它才能证明为一般裁决制定例外的合理性——同时要意识到，这在技术上是由于必要性而非习俗导致的例外。 这将使其属于“优选法”（istiḥsān）的范畴，稍后将对此进行解释。
• 沙提比，《一致性》，第2卷，第197–99页。
• 穆罕默德·伊本·阿比·伯克尔（Muhammad ibn Abī Bakr），《教法判例的启示》（Iʿlām al-muwaqqiʿīn ʿan Rabb al-ʿĀlamīn）（吉达：Dār Ibn Al-Jawzī出版社，2002年），第3卷，第11页。
• 穆罕默德·法德尔（Mohamed Fadel）译，《区分法律意见与司法裁决及法官与统治者行政行为的标准》（The Criterion for Distinguishing Legal Opinions from Judicial Rulings and Administrative Acts of Judges and Rulers）（纽黑文和伦敦：耶鲁大学出版社，2017年），第226页。 原始阿拉伯语文本可在以下文献中找到：希哈布丁·艾哈迈德·伊本·伊德里斯·卡拉菲（Shihāb al-Dīn Ahmad ibn Idrīs al-Qarāfī），《区分教法判例与裁决及法官与伊玛目行为的准则》（al-Iḥkām fī tamyīz al-fatāwá ʿan al-aḥkām wa ṭasarrufāt al-qāḍī wa al-imām），阿卜杜勒·法塔赫·阿布·古达（ʿAbd al-Fattāh Abū-Ghuddah）编辑（贝鲁特：Dār al-Bashāʾir al-Islāmīyah出版社，1995年），第218–19页。
• 卡拉菲。 在这本书中，卡拉菲以假设的对话者提出的问题开始每一章，然后以回答该问题的形式提出他的论点。 这段引文是卡拉菲假设的对话者所提问题的一部分。
• 穆罕默德·阿明·阿凡迪，《伊本·阿比丁书信集》，第2卷，第125页。
• 伊兹丁·伊本·阿卜杜勒·萨拉姆（ʿIzz al-Dīn ibn ʿAbd al-Salām），《人类利益的裁决原则》（Qawāʿid al-aḥkām fī maṣāliḥ al-anām）（开罗：Maktabat al-Kulliyāt al-Azharīyah出版社，1991年），第1卷，第11页；穆罕默德·伊本·阿比·伯克尔，《教法判例的启示》，第4卷，第337–38页。
• 这就是说，伊斯兰法并不关心完全消除伤害。 相反，它关心的是最大化利益。 参见：伊本·阿卜杜勒·萨拉姆，《人类利益的裁决原则》，第1卷，第14–17页。 伊本·阿卜杜勒·萨拉姆使用的一个例子是病人为了治愈而必须忍受药物带来的伤害。 同样，伊斯兰法容忍某些伤害，作为实现更大利益的代价。
• 加扎利（al-Ghazālī），《法理学精粹》（al-Mustaṣfá min ʿilm al-uṣūl）（麦地那：Sharikat al-Madīnah al-Munawarah lil-Ṭibāʿah出版社，2008年），第2卷，第482页。
• 裁决已根据其在维护“伊斯兰法目的”（maqāsid）方面的必要程度进行了分类。 这三个等级是：必要（字面意思为 darūrīyāt），需求（字面意思为 ḥājīyāt），以及改善（字面意思为 taḥsināt）。 伊斯兰裁决属于这三个等级之一。 参见加扎利，《法理学精粹》，第2卷，第482页。
• 扎尔卡，《法学原则注释》，第185页。
• 这一先例在《古兰经》2:173中明确规定，经文说：“他只禁止你们吃自死物、血液、猪肉，以及诵非安拉之名而宰杀的动物。 凡为势所迫，非出自愿，且不过分者，（吃这些东西）是没有罪的。 安拉确是至赦的，确是至慈的。”
• 扎尔卡，《法学原则注释》，第203页。
• 加扎利使用的这个例子经常在“无证利益”（maṣlaḥah mursalah，字面意思为 未经证实的利益）的背景下被引用。 然而，这个例子更准确地说是“特许”（rukhṣah）的一个例子，即由于法律障碍的存在而本不允许的行为，在特殊基础上被允许了。 参见：穆罕默德·阿布·扎赫拉（Muhammad Abū Zahrah），《法理学》（Uṣūl al-Fiqh）（开罗：Dār al-Fikr al-ʿArabī出版社，无日期），第285页，阿布·扎赫拉断言加扎利的人盾例子与“无证利益”无关。
• 加扎利，《法理学精粹》，第487–488页。
• 扎尔卡，《法学原则注释》，第197页。
• 即使这个命题本身也是一个争论的话题。 人们普遍认为，马立克法学派对“利益”（maṣlaḥah）采取最广泛的方法，而沙斐仪法学派则是最严格的。 然而，这一点已被许多学者反驳，并且有充分的理由断言，所有法学派都接受在必要性的高门槛之外使用“利益”。
• 马立克法学派也接受使用“优选法”（istiḥsān），但将其置于更广泛的“利益法”（istiṣlāḥ）类别之下。 因此，马立克学派与“优选法”的联系不如与“利益法”的联系紧密，也不如哈乃斐学派与“优选法”的联系紧密。
• “优选法”的其他形式基于圣行、共识（字面意思为 ijmāʿ）和类比（字面意思为 qiyās）。 这些其他形式与本次讨论无关，因为它们只是对公认法律来源的直接应用，不涉及必要性、伤害或公共利益的概念。
• 穆罕默德·阿布·扎赫拉，《阿布·哈尼法》（Abū Ḥanīfah）（开罗：Dār al-Fikr al-ʿArabī出版社，无日期），第389–93页。 然而，尚不清楚这是否同样适用于所有通过类比确定的裁决。 例如，导致禁止消费所有麻醉品的类比推理是基于一个确定的法理依据（ʿilla）。 这种类比推理似乎不太可能受到“优选法”的影响。 这与基于仅具可能性的法理依据的类比推理形成了对比。
• 穆罕默德·阿布·扎赫拉，《马立克》（Mālik）（开罗：Dār Al-Fikr Al-ʿArabi出版社，无日期），第381–82页。
• 艾哈迈德·阿卜杜勒·瓦哈卜·申基蒂（Ahmad ʿAbd al-Wahhāb al-Shinqītī），《教法裁决的适当描述》（al-Waṣf al-munāsib li-sharʿ al-ḥukm）（麦地那：Markaz al-Baḥth al-ʿIlmī wa-Ihyāʾ al-ʿIlm al-Islāmī出版社，1994年），第327页。
• 并不完全清楚这是一个类比推理例外的例子。 这看起来更像是一个一般裁决例外的例子。 这种困惑源于这样一个事实：学者们经常谈论一般裁决的例外是“违背类比的”（字面意思为 khilāfan lil-qiyās），尽管被豁免于原始裁决的事实场景并不是通过类比捕捉到的；相反，它是通过这样一个事实捕捉到的：它是普遍表述的裁决所适用的众多事实场景之一。 例如，当我们看一段圣训说受托保管财产的人不对受托财产的损坏承担严格责任时，该圣训涵盖了雇员（ajīr），不是通过类比，而是因为雇员是广泛类别（即受托保管财产的人）的一个子类型，圣训适用于该类别。 这与最初适用于特定事实场景，然后由于法理依据的存在而扩展到新的特定事实场景的裁决不同。
• 申基蒂，《教法裁决的适当描述》，第332页。
• 扎尔卡，《法学导论》，第1卷，第132页。
• 巴德尔丁·艾尼（Badr al-Dīn al-ʿAynī），《导引注释》（al-Bināyah fi sharḥ al-hidāyah）（贝鲁特：Dār al-Kutub al-ʿIlmīyah出版社，2000年），第8卷，第150–52页。
• 艾尼，第8卷，第150–52页。
• 这是基于这样一种原则：对于人类生活而言并非绝对必要的“需求”（字面意思为 ḥājīyāt）被等同于“必要”（字面意思为 ḍarūrāt）对待（al-ḥājah tanzil manzilat al-ḍarūrah）。 参见：扎因丁·伊本·伊布拉欣·伊本·穆罕默德·伊本·努贾伊姆（Zayn al-Dīn ibn Ibrāhīm ibn Muḥammad ibn Nujaym），《类似与类比》（al-Ashbāh wa-al-naẓāʾir）（贝鲁特：Dār al-Kutub al-ʿIlmīyah出版社，1999年），第78页。
• 参见例如《古兰经》经文：“造物主欲你们便利，不欲你们艰难。” 2:185。
• 沙提比，《坚持》（al-Iʿtiṣām）（出版地不详：Maktabat al-Tawhīd出版社，无日期），第3卷，第69页。
• 沙提比，《坚持》，第3卷，第69页。
• 加扎利，《法理学精粹》，第481页。
• 扎尔卡，《法学导论》，第1卷，第116页。
• 参见不同法学派学者对“无证利益”（maṣlaḥah mursalah）提供的各种定义；几乎（如果不是完全）达成共识的是，有效的“利益”不能是被伊斯兰教法所否定的，并且这种无效的“利益”在法律分析中没有任何分量。 申基蒂，《教法裁决的适当描述》，第249–57页。
• 加扎利，《法理学精粹》，第1卷，第286页。
• 沙提比，《坚持》，第3卷，第49–57页。
• 沙提比，《坚持》，第3卷，第56页。 然而，值得一问的是，当第三个条件通过必要性的存在得到满足时，第一个条件是否还有意义。 据推测，对于履行宗教命令所必需的事物已经是“合适的”了。 因此，适用性条件可能主要在“减轻困难”的情况下发挥作用。
• 申基蒂，《教法裁决的适当描述》，第267页。
• 沙提比，《坚持》，第3卷，第19页。
• 圣训全文如下：“城镇居民不得为沙漠居民代卖，让人们自由交易，安拉将使他们彼此获得给养。” 《穆斯林圣训实录》，贸易之书，禁止城镇居民为沙漠居民代卖之章，第20段， 第1522段。 这一先知裁决的方向是促进自由市场。 先知穆罕默德 ﷺ 担心城镇商人阻止贝都因商人接触城镇消费者。 他禁止城镇商人在城镇郊区会见贝都因商人，这一事实清楚地表明了这一点（参见：《穆斯林圣训实录》，贸易之书，禁止城镇居民为沙漠居民代卖之章）。 所有这些都表明了对缺乏竞争的担忧，如果贝都因商人因城镇商人在郊区会见他们并提供诱人价格，从而使他们能够在没有任何贝都因人竞争的情况下向城镇消费者销售，而无法进入市场，就可能导致这种缺乏竞争。 这正是现代反垄断法所关注的问题，旨在保护市场竞争。
• 在经济学术语中，生产者剩余的损失被消费者剩余的增加所抵消，从而创造了效用的净增加。
• 扎尔卡，《法学导论》，第2卷，第945页。
• 扎尔卡，《法学导论》，第2卷，第953–54页。
• 扎尔卡，《法学导论》，第2卷，第953–54页。
• 萨米娜·阿里（Samina Ali），“《古兰经》对穆斯林女性希贾布的真实说法是什么”，TEDx内华达大学，2017年2月10日，YouTube视频，。
视频：
视频说明：原文配套视频，主题为《伊斯兰法什么时候可以改变？深度解读教法改革、伊智提哈德与现实需求（下篇）》。
原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/a-sober-second-thought-when-and-how-should-changes-in-islamic-law-be-made
原文标题：A Sober Second Thought: When and How Should Changes in Islamic Law be Made?
作者：Amir Abu-Ghudda
作者简介：阿米尔·阿布-古达（Amir Abu-Ghudda）：阿米尔·阿布-古达拥有里贾纳大学政治学学士学位和经济学证书，并获得了多伦多大学法学院的法律博士学位。他还在土耳其跟随圣训和法学学者研习伊斯兰教知识。他曾在布莱克-卡塞尔斯-格雷登律师事务所（Blakes, Cassels, & Graydon）完成法律实习，并曾在萨斯喀彻温省上诉法院担任法官助理。目前，他在萨斯喀彻温省从事商业诉讼律师工作。他的研究兴趣包括伊斯兰法理学（Uṣūl al-Fiqh）、伊斯兰司法体系以及政治思想。
副标题：伊斯兰法指南：从经典原则、学者方法到当代问题的谨慎更新
摘要：本文讨论伊斯兰法在什么时候、以什么方式可以回应时代变化。作者说明，教法更新不能随意进行，而应建立在经典证据、法学方法、学者资格和现实需要之间的严谨平衡上。
图：冷静的再思考：伊斯兰法应在何时以及如何进行变革？
g. 使用“公益”的注意事项
有些人可能会认为，“优选法”和“公益法”，连同其背后的“公益”概念，是伊斯兰法律现代改造的“黄金入场券”。 因此，在这一点上，有必要进行澄清并提出注意事项。
第一个注意事项是，“公益”（无论是在“优选法”中用于对一般裁决设立例外，还是在“公益法”中用于在没有明确文本裁决的情况下制定新裁决）不能直接违反明确或具体的文本裁决。 在上述“优选法”的例子中，“公益”的使用是合法的，因为它没有废除裁决；相反，它缩小了裁决的适用范围，正如造物主所意图的那样（至少根据“优选法”的支持者所言）。 在“公益法”的例子中，没有基于“公益”而违反《古兰经》或圣行的具体或明确命令。 即使从那些“广泛”使用“公益”的人的角度来看，直接违反《古兰经》或圣行的明确禁令也是不可接受的，这几乎不是一个有争议的说法；这种“公益”仅仅是无效的，被称为“无效公益”（maṣlaḥah mulghāh，字面意思为： 被废除的公益）。 换句话说，如果《古兰经》在特定问题上明确且决定性地说了X，人们不能仅基于“公益”而说Y。 一个著名的“无效公益”例子是某项教法判例（fatwá），该判例禁止国王或苏丹通过释放奴隶来补偿其违反斋月禁食（因性交）的行为；根据该判例，他唯一的选择是施舍穷人或连续禁食两个月。 由于国王拥有许多奴隶，他违反斋月禁食对他来说代价不大，因此论点认为，威慑的目标将无法实现。 这项基于“限制他施舍穷人或连续禁食两个月存在公益”的提议而禁止他释放奴隶的判例是无效的，因为它明确且直接违反了先知明确的教导。
此外，马立克派法学家伊玛目沙提比（Imam al-Shāṭibī）列举了“无证公益”（这是“优选法”和“公益法”的基础）有效的三个条件：1）它必须与伊斯兰教法的目的（maqāṣid）相适应（mulāʾim），不得与确凿的文本相矛盾；2）它必须处理理性的问题（而不是纯粹的仪式行为）；3）它必须是必要的或减轻不当困难（字面意思为： ḥaraj）。 沙提比列举的第三个条件非常重要，因为它极大地限制了“无证公益”的使用。 将《古兰经》汇编成册的例子是这一条件的完美体现。 该行动对于保护伊斯兰教法旨在保护的事物（即宗教）是必要的。 这里发挥作用的是一条法律原则，即“履行义务所必需的事物本身也是义务”（mā lā yatimmu al-wājibu illā bihi fahuwa wājib）。 要求“公益”必须适用的（第一个）条件也很重要。 沙提比澄清说，这意味着该“公益”虽然没有被特定文本证实，但属于已被文本证实的一类“公益”（maṣālih）。 汇编《古兰经》本身在《古兰经》和圣行中找不到证据。 然而，《古兰经》和圣行确实证实了保护宗教和宗教知识这一更广泛的“公益”。 因此，“保护宗教”是一个广泛的类别，涵盖了许多“公益”，包括汇编《古兰经》。 不属于任何公认类别的“公益”被归类为“奇异的”（gharīb，字面意思为： 非凡的），即使它没有被明确否定，也不被马立克派（以作为“公益”的旗手而闻名）所接受。
当然，门槛并不总是这么高。 “无证公益”可以以与伊斯兰教法目标相适应的方式用于减轻困难（而不是满足必要性）。 再次强调，适应性是说伊斯兰教法必须普遍认可这种类型的“公益”的另一种说法。 沙提比使用了正统哈里发（Rāshidūn Caliphs）对持有他人财产的商人施加严格责任标准的例子。 也就是说，此类商人对客户财产造成的损害承担责任，无论损害是故意、过失还是由不可抗力造成的，除非他们能证明自己没有故意或过失造成损害（这实际上是举证责任的倒置）。 原因是此类商人往往将财产无人看管，且在对待客户财产方面往往不尽责（因为他们可以轻易声称这不是他们的错，而客户几乎没有办法证明自己的主张）。 由于这种商业安排对人们的生活是必要的，缺乏严格责任很可能会导致许多依赖此类商人的民众财产损失。 为了防止如此大规模的财产损失，法律对持有客户财产的商人施加了严格责任。 这怎么会是一种“适应性”的“公益”，它的合法性从何而来？ 沙提比指出，这种“公益”属于伊斯兰裁决中的一般方法，即为了实现更大/公共利益而容忍较小/私人的伤害。 他引用了先知穆罕默德 ﷺ 的命令为例，即贝都因商人直接向城市消费者出售商品，而不是让城市商人购买他们的商品后再转卖给城市消费者。 这一先知命令是为了让公众能够享受到贝都因商人提供的更低价格的益处。 通过阻止城市商人从进入城市的贝都因商人那里购买商品，商人们被迫接受了他们本不会遭受的损失（事实上，他们本可以享受利润）。 然而，商人遭受的这种损失被消费者享受更低价格的更大益处所抵消。 沙提比以此作为先例，证明可以强制商人接受损失（通过对他们并未参与造成的损害承担责任），以实现保护消费者财产这一更大的公共利益。 由于这种“公益”找到了先例（尽管是在一般意义上，而非特定意义上），它是一种可以构成裁决基础的“适应性”公益。
这如何应用于现代背景？ 诉讼时效的现代例子在这里很有帮助。 这样的法律当然不是绝对必要的。 然而，在没有此类法律的情况下，随着社会变得更加复杂，司法行政将面临巨大困难，以至于司法机构及时、高效地审理案件的能力将受到严重损害。 诚然，有些人确实有正当的诉求，但仅仅因为他们未能在诉讼时效内提出主张，就无法维护自己的权利。 然而，有人可能会说，为了确保司法行政不积压或受阻，这是社会应当支付的合理代价。 如果确保法院能够高效地处理案件意味着要牺牲几年前受损但未能及时起诉的人的潜在法律主张，那么可以说，这是一种合理的代价；正如为了确保公共利益而实施严格责任制也是一种合理的代价一样。 只要法院系统致力于维护和促进伊斯兰教法的宗旨（maqāṣid），那么这样的法律最终也将是在维护和促进这些宗旨。
最后，必须明确的是，人们必须意识到“优选法”（istiḥsān）和“公益原则”（istiṣlāḥ）的使用并非随心所欲。 它们并非基于逃避造物主法律的愿望。 相反，在支持者看来，它们是造物主法律的一种应用，旨在消除伤害和不必要的困难——《古兰经》和圣行明确证明了这两个目标。 这是一个关键点。 这些法律工具不能被用来缩小或废除裁决，仅仅因为这些裁决不再符合某种新兴的规范。 人们也不能因为某项裁决与当今主流的“主义”不相容而无视它。 “优选法”和“公益原则”是法律概念，而非意识形态概念。 它们是在由合格法学家运用的法律和原则性方法背景下使用的，旨在根据神圣文本的定义为信徒提供便利。
难道没有其他变革途径吗？
那些对此话题比较熟悉的人可能会很快指出，还有其他变革途径。 例如，“道德败坏”（原文：fasād al-akhlāq）或“时代败坏”（原文：fasād al-zamān）。 （注：此处原文为fasād al-akhlāq） （注：此处原文为fasād al-zamān）有时被描述为伊斯兰法变革的驱动力。 之所以没有将其包括在内，是因为它是变革的动力，而不是作为实现法律变革机制的法律学说。 例如，哈乃斐派学者的观点是，负债者尽管负债，仍可以通过赠与或设立慈善基金的方式转移资产。 然而，随着人们滥用权力的意愿增强，开始为了逃避还债义务而转移资产，哈乃斐派学者不再承认负债者赠与或设立慈善基金的法律效力，除非转移资产的价值超过了债务价值[75]。导致这一裁决改变的动力是随着时间推移而出现的道德败坏。 然而，允许这种变革的法律工具是“优选法”（istiḥsān）。 这是因为这项新裁决只不过是出于必要性而对一般规则做出的例外处理，而该一般规则通常承认此类交易的法律效力。
有些人可能会指出的另一个例子是“手段的改变”（原文：taghayyur al-wasāʾil）。 （注：此处原文为taghayyur al-wasāʾil） 其中一个案例涉及房地产买卖合同的有效性，即合同签订的地点（原文：majlis）并非作为合同标的的房地产本身。 （注：此处原文为majlis） 最初，为了使此类合同有效，合同必须明确界定房产边界，以便交易双方清楚了解作为交易标的的房产。 否则，交易中会存在不可接受的不确定性（gharar），从而导致合同无效。 然而现在，房地产及其边界的记录保存在中央登记处，每处房产都有一个识别编号。 因此，双方只需在合同中引用该识别编号即可，无需浪费时间去澄清房产边界。 然而，这与我们上面看到的因习俗改变而允许在应用或满足一般裁决方面进行变革的例子并无不同。 正如“道德正直”要求的满足程度会随着习俗的改变而改变一样；在这里，双方对交易标的“知情”这一要求的满足程度也随着商业习俗的改变而改变。 过去，只有通过在合同中划定房产边界才能获得充分的知情。 今天，商业习俗规定，引用房产的识别编号可以提供同等程度的知情。 从而满足了存在充分确定性（且不存在不可接受的不确定性）的要求。
这些例子在本文中并未被用作独立的法律变革途径，尽管它们表面上看起来与前面引用的例子不同。 这是因为它们只是上述标题下伊斯兰法如何发生变革的其他表现形式。
这一切对于伊斯兰法的变革意味着什么？
综合以上所述，这对当今世界伊斯兰法如何变革意味着什么？ 我们能否采取任何措施来改变那些被指责为过时的裁决，例如伊斯兰继承法、家庭法或禁止高利贷的规定？
我们首先必须提醒自己，我们是顺从造物主及其诫命的人。 我们无权先入为主地决定需要变革，然后进行法律推理以达到我们已经预设的理想结果。 相反，作为顺从造物主的人，我们的工作是忠实地研读他的经典和先知穆罕默德 ﷺ 的圣行，并发现诫命的本质及其预期的适用性。 一项裁决是否可以改变，或者是否适用，不是我们人类决定的，而是我们通过理性审视神圣文本所发现的。 无论文本将我们引向何方，作为穆斯林，我们都乐意顺从造物主的旨意。 如果一项裁决是确定的（qaṭʿī），就不能声称它是特定时代的产物，在当今世界不再适用。 除非触发该裁决的“原因”（ʿillah）不存在，或者存在“必要性”（ḍarūra），否则该裁决不会失效。
我们也看到，有些伊斯兰裁决与当地习俗有关。 这是因为当地习俗要么是裁决的“原因”（ʿillah），要么会削弱该“原因”。 此外，一些裁决可能通过当地习俗获得意义，例如道德正直的案例。 当文本裁决是概括性的，但在细节上依赖当地习俗时，这在伊斯兰法中很常见。 只要习俗在这些裁决中发挥合法作用，当地习俗的改变就可能导致裁决的改变。 在某些情况下，穆斯林别无选择，只能因必要性而选择遵守一项裁决而牺牲另一项裁决。 在这种情况下，必要性证明了容忍因违反某些裁决而产生的伤害是合理的，前提是所产生的伤害不大于所避免的伤害。 这是所有法学派别普遍接受的原则，也适用于确定的裁决。
一些法学派别配备了宝贵的法律工具，使它们能够适应不断变化的环境，只要这种适应能得到《古兰经》和圣行的证明。 我们已经看到哈乃斐学派和马立克学派是如何分别利用“优选法”（istiḥsān）和“公益原则”（istiṣlāḥ）在必要时做出例外的。 马立克学派更进一步，将“无据公益”（maṣlaḥah mursalah）作为独立的立法来源，但其应用有明确的界限，且仅在没有其他立法来源涉及该问题时才使用。 在任何情况下，都不得废弃或实质性地废除《古兰经》或圣训中的明确裁决。
今天提出的许多反对意见都是针对那些不可协商的裁决。 禁止高利贷和某些形式的金融交易；明确的婚姻、离婚和继承法；以及对希贾布（ḥijāb）的要求；所有这些裁决都是确定的（qaṭʿī）。 它们是不容废弃的。 如前所述，确定的裁决不适用的情况只有两种：1）缺乏法理依据（ʿillah）（如前所述；这绝非废除或放弃该裁决）或 2）面临紧急情况（ḍarūrah）。
即使是对法理依据（ʿillah）的分析，也是一个精细且受规制的程序。 人们不能对先知穆罕默德 ﷺ 生活的文化背景做出可疑的断言，并以此论证既然我们生活在不同的文化背景下，该裁决就不再适用。 打开这样的大门，必然会导致我们所知的伊斯兰教法被彻底取代。 任何人都可以声称某项裁决是出于某种原因（通过在两者之间建立某种可疑的联系），并以此为由主张该法律不再适用。 我们已经看到一些关于某些伊斯兰法律背后原因的荒谬说法；其中之一是声称希贾布是保护妇女在夜间外出如厕时安全的一种方式。 既然我们有了现代管道设施，不再需要那种夜间外出，那么显然，希贾布也就不再需要了。
如果有人因为深夜路口空无一人，认为红绿灯裁决的初衷已不存在，从而不再受红灯停车的约束，闯了红灯，我们会怎么评价他？ 如果我们允许这种推理，法律将遭到肆意践踏，因为每个人都会自认为有权去审查法律的目的及其适用性。 在这个例子中，即使闯红灯不会对公众造成直接危险，司机确实仍必须等待绿灯亮起。 然而，为了拥有一套能够实现预期目标的连贯法律体系，这是我们必须付出的代价。 如果每个人都有权自行判断是否应该在红灯前停车，我们肯定会看到事故增加，公众利益受损——而这正是法律最初旨在防止的。 伊斯兰法律在这方面并无不同。 如果法律要实现其目的，如果法律要具有任何意义，它们就不能受制于每个人的主观判断，不能由个人随意评估法律是否适用。 这正是学者们区分法理依据（ʿillah）和法律智慧（ḥikmah）的原因。 如果法理依据（ʿillah）存在，那么裁决也就存在。
许多读者可能只想得到以下问题的答案：鉴于人类生活的近期变化，我们能否改变过去几个世纪以来学者们制定的法律？ 这个问题的答案如下：只要一项法律不是确定的，且基于特定时间因素，它就可以改变——尽管必须通过正当的法律途径并由合格的学者进行。 如果一项法律是确定的，那么只要法理依据（ʿillah）存在，它就适用。 那些非确定性的法律，如果不是基于特定时间因素，而是纯粹基于文本证据，则只有在能提出更强有力的文本证据来证明改变的合理性时才能改变；这将是基于更强文本证据（ikhtilāf dalīl wa burhān）的改变，而非基于环境变化（ikhtilāf waqt wa zamān）的改变。
结论
我们所看到的是两种既令人向往又相互竞争的价值之间的平衡。 一方面，法律必须从专断和主观的危险中拯救出来。 更重要的是，旨在使信徒更接近造物主的伊斯兰法律，必须有理性的根基，并由启示文本和公认的法律来源通过合格学者应用的系统程序来合法化——否则，它将违背其自身的目的。 另一方面，在法律被视为对不公正环境的正义回应的范围内，每当相关环境发生变化时，法律就必须随之改变和调整。 伊斯兰法律传统已经展现出平衡这两种考量的能力。 这种能力并非无视对《古兰经》和圣训的承诺，恰恰相反，正是因为这种承诺。
如果穆斯林要以有意义的方式保护他们的法律传统，并保持对造物主诫命的承诺，那么他们在呼吁变革时就不应操之过急。 毫无疑问，变革是必要的。 然而，有些人心目中的变革与伊斯兰法律所允许的变革是不同的。 希望本文能起到冷静思考的作用，帮助将对话引向一个既能为当今新问题提供解决方案，又能保持对造物主法律忠诚的方向。
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以下为该文章引用的外部资源：
• 我所说的“理性”，是指这种尝试受到人类认知能力指令的引导并与之保持一致，这些能力是跨越时空的人类所接受和认可的，并以逻辑和理性原则的形式表现出来。
• 其他法学派，如哈乃斐学派和马立克学派，还包括其他“次要”来源，如优选法（istiḥsān）、习俗（ʿurf）和无据公益（maṣlaḥah mursalah），所有这些将在本文后面进行解释。
• Wael Hallaq，《伊斯兰法律导论》（剑桥：剑桥大学出版社，2009年），第15页。
• 《古兰经》2:173。
• 承认人类理性存在缺陷，无法完全独立地辨别是非，与主张在接触神圣文本时必须运用理性，这两者之间并不矛盾。 理性无法取代造物主的启示，也无法使其变得多余，但它能够认识到造物主启示的真理并寻求其指引。 可以说，人类理性有能力在看到真理时识别它，但没有能力在不看到它的情况下完全复制它。 参见：Carl Sharif El-Tobgui，《伊本·泰米叶论理性和启示》（波士顿：Brill，2020年）。
• ʿAli Aḥmed al-Nadwi，《法学原则》（大马士革：Dār al-Qalam，1987年），第227页。
• Aḥmad ibn ʿAbd al-Ḥalīm ibn Taymiyyah，《法学全集》（利雅得：伊斯兰事务部，2004年），33:93–94。
• 《布哈里圣训实录》，《劝诫中的愤怒之书》，第2493段。
• Mālik ibn Anas，《穆宛塔圣训集》（贝鲁特：Iḥyā’ al-Turāth al-ʿArabī，1985年），2:759。
• 或者，先知的裁决可以被理解为一项公共政策决定（字面意思：ṭaṣarruf bil-‘imāma），这对他的继任者没有约束力。 （注：ṭaṣarruf bil-‘imāma） 在这种情况下，无需寻找法理依据（ʿillah），继任的领导人（字面意思：伊玛目）可以自由采取他认为合适的任何政策。 （注：伊玛目） 我之所以将此裁决定性为法律裁决而非政治裁决，是因为奥斯曼哈里发的决定经常被引用为法律（ḥukm）变更的例子（字面意思：）。 法律裁决）由于时代变迁——这意味着先知穆罕默德 ﷺ 是以具有约束力的教法判例（法特瓦）/先知立法形式发布裁决，而非行政/公共政策决策。
• 穆斯塔法·扎尔卡（Muṣṭafá al-Zarqāʾ），《法学导论》（al-Madkhal al-fiqhī al-ʿāmm）（大马士革：Dār al-Qalam出版社，2004年），第2卷，第922–23页。
• 扎尔卡，《法学导论》，第909页。
• 优越利息（Ribā al-faḍl）是指一种即时交易，其中同类商品的数量不等。 它可以粗略地翻译为盈余或过剩的利息。
• 这不应与禁止优越利息的“法理依据”（ʿillah）混淆。 也就是说，阿布·优素福（Abū Yūsuf）所指的法理依据，是关于为何依赖一种度量衡而非另一种的依据。 阿布·优素福并非指禁止交易不等量商品（无论是按重量还是体积）的法理依据。
• 布尔汉丁·马尔吉纳尼（Burhān al-Dīn al-Marghaynānī），《导引》（al-Hidāyah）（卡拉奇：Idārat al-Qurān wa al-ʿUlūm al-Islāmīyah出版社，1996年），第5卷，第185页。 这一观点属于孤证，并不代表哈乃斐学派的立场。 然而，它仍然具有参考价值。
• 参见：《穆斯林圣训实录》，婚姻之书，第63–68段。
• 扎尔卡，《法学导论》，第2卷，第911页。
• 扎尔卡，《法学导论》，第891页。
• 阿卜杜勒·瓦哈卜·哈拉夫（ʿAbd al-Wahhāb Khallāf），《法理学》（ʿIlm uṣūl al-fiqh）（开罗：Maktabat al-Daʿwa出版社，1947年），第68页。
• 哈拉夫，第69页。
• 事实上，法理学学者们确认，对法理依据（ʿillah）的依赖是基于一种推测（字面意思为 maẓanna），即它会触发裁决，而不是确定它一定会触发。 参见：哈拉夫，《法理学》，第66–67页。 这适用于未由文本明确指定的法理依据，或作为真实法理依据的最佳指标的法理依据（例如合同在法理依据中取代了合同双方主观心态的情况）。 由文本明确识别的法理依据，例如醉酒的法理依据，享有确定性（qaṭʿī）的地位。
• 哈拉夫，《法理学》，第64–65页。
• 伊布拉欣·伊本·穆萨·沙提比（Ibrāhīm ibn Musá al-Shāṭibī），《一致性》（al-Muwāfaqāt）（开罗：Dār Ibn Affān出版社，1997年），第2卷，第283–84页。 这个例子不应与今天口语中所谓的穆斯林女性“希贾布”（ḥijāb）相关的裁决相混淆。
• 穆斯塔法·扎尔卡，《法学原则注释》（Sharḥ al-qawāʿid al-fiqhīyah）（大马士革：Dār al-Qalam出版社，1989年），第219–22页。
• 扎尔卡，《法学原则注释》，第227–29页。
• 扎尔卡，《法学导论》，第2卷，第885页。
• 这与普通法对“合理性”概念的依赖非常相似。 在合同法和其他法律领域，普通法通常会依赖什么是“合理的”，或者对“理性人”的期望，以达成公正的结果。
• 穆罕默德·伊本·艾哈迈德·萨拉赫西（Muḥammad ibn Aḥmad al-Sarakhsī），《准则之书》（Kitāb al-mabsūṭ）（贝鲁特：Dār Al-Maʿrifa出版社，1986年），第30卷，第220页。
• 扎尔卡，《法学原则注释》，第241页。
• 阿米尔·伊本·伊萨·拉胡（ʿĀmir ibn ʿIsá al-Lahu），《教法判例变迁中的独立裁决作用》（Dawr al-ijtihād fī taghayyur al-fatwá），https://khutabaa.com/media_observer/292505，第16页。
• 穆罕默德·赛义德·拉马丹·布提（Muhammed Saʿīd Ramaḍān al-Būṭī），《伊斯兰教法中的利益准则》（Ḍawābit al-maṣlaḥah fī al-sharīʿah al-Islāmīyah）（贝鲁特：Muʾassassat al-Risālah出版社，1973年），第290页。
• 阿里·海达尔（ʿAlī Ḥaydar），《法典注释》（Durar al-ḥukkām fī sharḥ majallat al-aḥkām）（利雅得：Dār ʿĀlam al-Kutub出版社，2003年），第1卷，第47页。
• 穆罕默德·阿明·阿凡迪（Muhammed Amīn Afandī），《伊本·阿比丁书信集》（Majmūʿat rasāʾil Ibn ʿAbidīn），第2卷，第116页。
• 艾哈迈德·法赫米·阿布·辛纳（Ahmad Fahmī Abū Sinnah），《法学家眼中的习俗与惯例》（al-ʿUrf wa-al-ʿādah fī raʾy al-fuqahāʾ）（开罗：爱资哈尔印刷厂，1947年），第95页。 有些人可能会争辩说，法学家过去曾因新习俗而为一般规则制定过例外。 例如，哈乃斐法学派允许有条件的销售（这通常是被禁止的），当所涉及的条件在此类交易中是惯例时。 然而，仔细审视这一教法判例的人会意识到，习俗并非被用来为一般禁令制定例外。 相反，设定此类条件的习俗消除了禁止此类交易的法理依据（参见：扎尔卡，《法学导论》，第2卷，第925页注1）。 同样，有些教法判例中，一种习俗做法使该做法成为一种“必要”，从而证明制定例外的合理性。 在这种情况下，导致例外产生的不是习俗，而是“必要性”。 因此，可以说，只有当习俗上升到“必要性”的程度时，它才能证明为一般裁决制定例外的合理性——同时要意识到，这在技术上是由于必要性而非习俗导致的例外。 这将使其属于“优选法”（istiḥsān）的范畴，稍后将对此进行解释。
• 沙提比，《一致性》，第2卷，第197–99页。
• 穆罕默德·伊本·阿比·伯克尔（Muhammad ibn Abī Bakr），《教法判例的启示》（Iʿlām al-muwaqqiʿīn ʿan Rabb al-ʿĀlamīn）（吉达：Dār Ibn Al-Jawzī出版社，2002年），第3卷，第11页。
• 穆罕默德·法德尔（Mohamed Fadel）译，《区分法律意见与司法裁决及法官与统治者行政行为的标准》（The Criterion for Distinguishing Legal Opinions from Judicial Rulings and Administrative Acts of Judges and Rulers）（纽黑文和伦敦：耶鲁大学出版社，2017年），第226页。 原始阿拉伯语文本可在以下文献中找到：希哈布丁·艾哈迈德·伊本·伊德里斯·卡拉菲（Shihāb al-Dīn Ahmad ibn Idrīs al-Qarāfī），《区分教法判例与裁决及法官与伊玛目行为的准则》（al-Iḥkām fī tamyīz al-fatāwá ʿan al-aḥkām wa ṭasarrufāt al-qāḍī wa al-imām），阿卜杜勒·法塔赫·阿布·古达（ʿAbd al-Fattāh Abū-Ghuddah）编辑（贝鲁特：Dār al-Bashāʾir al-Islāmīyah出版社，1995年），第218–19页。
• 卡拉菲。 在这本书中，卡拉菲以假设的对话者提出的问题开始每一章，然后以回答该问题的形式提出他的论点。 这段引文是卡拉菲假设的对话者所提问题的一部分。
• 穆罕默德·阿明·阿凡迪，《伊本·阿比丁书信集》，第2卷，第125页。
• 伊兹丁·伊本·阿卜杜勒·萨拉姆（ʿIzz al-Dīn ibn ʿAbd al-Salām），《人类利益的裁决原则》（Qawāʿid al-aḥkām fī maṣāliḥ al-anām）（开罗：Maktabat al-Kulliyāt al-Azharīyah出版社，1991年），第1卷，第11页；穆罕默德·伊本·阿比·伯克尔，《教法判例的启示》，第4卷，第337–38页。
• 这就是说，伊斯兰法并不关心完全消除伤害。 相反，它关心的是最大化利益。 参见：伊本·阿卜杜勒·萨拉姆，《人类利益的裁决原则》，第1卷，第14–17页。 伊本·阿卜杜勒·萨拉姆使用的一个例子是病人为了治愈而必须忍受药物带来的伤害。 同样，伊斯兰法容忍某些伤害，作为实现更大利益的代价。
• 加扎利（al-Ghazālī），《法理学精粹》（al-Mustaṣfá min ʿilm al-uṣūl）（麦地那：Sharikat al-Madīnah al-Munawarah lil-Ṭibāʿah出版社，2008年），第2卷，第482页。
• 裁决已根据其在维护“伊斯兰法目的”（maqāsid）方面的必要程度进行了分类。 这三个等级是：必要（字面意思为 darūrīyāt），需求（字面意思为 ḥājīyāt），以及改善（字面意思为 taḥsināt）。 伊斯兰裁决属于这三个等级之一。 参见加扎利，《法理学精粹》，第2卷，第482页。
• 扎尔卡，《法学原则注释》，第185页。
• 这一先例在《古兰经》2:173中明确规定，经文说：“他只禁止你们吃自死物、血液、猪肉，以及诵非安拉之名而宰杀的动物。 凡为势所迫，非出自愿，且不过分者，（吃这些东西）是没有罪的。 安拉确是至赦的，确是至慈的。”
• 扎尔卡，《法学原则注释》，第203页。
• 加扎利使用的这个例子经常在“无证利益”（maṣlaḥah mursalah，字面意思为 未经证实的利益）的背景下被引用。 然而，这个例子更准确地说是“特许”（rukhṣah）的一个例子，即由于法律障碍的存在而本不允许的行为，在特殊基础上被允许了。 参见：穆罕默德·阿布·扎赫拉（Muhammad Abū Zahrah），《法理学》（Uṣūl al-Fiqh）（开罗：Dār al-Fikr al-ʿArabī出版社，无日期），第285页，阿布·扎赫拉断言加扎利的人盾例子与“无证利益”无关。
• 加扎利，《法理学精粹》，第487–488页。
• 扎尔卡，《法学原则注释》，第197页。
• 即使这个命题本身也是一个争论的话题。 人们普遍认为，马立克法学派对“利益”（maṣlaḥah）采取最广泛的方法，而沙斐仪法学派则是最严格的。 然而，这一点已被许多学者反驳，并且有充分的理由断言，所有法学派都接受在必要性的高门槛之外使用“利益”。
• 马立克法学派也接受使用“优选法”（istiḥsān），但将其置于更广泛的“利益法”（istiṣlāḥ）类别之下。 因此，马立克学派与“优选法”的联系不如与“利益法”的联系紧密，也不如哈乃斐学派与“优选法”的联系紧密。
• “优选法”的其他形式基于圣行、共识（字面意思为 ijmāʿ）和类比（字面意思为 qiyās）。 这些其他形式与本次讨论无关，因为它们只是对公认法律来源的直接应用，不涉及必要性、伤害或公共利益的概念。
• 穆罕默德·阿布·扎赫拉，《阿布·哈尼法》（Abū Ḥanīfah）（开罗：Dār al-Fikr al-ʿArabī出版社，无日期），第389–93页。 然而，尚不清楚这是否同样适用于所有通过类比确定的裁决。 例如，导致禁止消费所有麻醉品的类比推理是基于一个确定的法理依据（ʿilla）。 这种类比推理似乎不太可能受到“优选法”的影响。 这与基于仅具可能性的法理依据的类比推理形成了对比。
• 穆罕默德·阿布·扎赫拉，《马立克》（Mālik）（开罗：Dār Al-Fikr Al-ʿArabi出版社，无日期），第381–82页。
• 艾哈迈德·阿卜杜勒·瓦哈卜·申基蒂（Ahmad ʿAbd al-Wahhāb al-Shinqītī），《教法裁决的适当描述》（al-Waṣf al-munāsib li-sharʿ al-ḥukm）（麦地那：Markaz al-Baḥth al-ʿIlmī wa-Ihyāʾ al-ʿIlm al-Islāmī出版社，1994年），第327页。
• 并不完全清楚这是一个类比推理例外的例子。 这看起来更像是一个一般裁决例外的例子。 这种困惑源于这样一个事实：学者们经常谈论一般裁决的例外是“违背类比的”（字面意思为 khilāfan lil-qiyās），尽管被豁免于原始裁决的事实场景并不是通过类比捕捉到的；相反，它是通过这样一个事实捕捉到的：它是普遍表述的裁决所适用的众多事实场景之一。 例如，当我们看一段圣训说受托保管财产的人不对受托财产的损坏承担严格责任时，该圣训涵盖了雇员（ajīr），不是通过类比，而是因为雇员是广泛类别（即受托保管财产的人）的一个子类型，圣训适用于该类别。 这与最初适用于特定事实场景，然后由于法理依据的存在而扩展到新的特定事实场景的裁决不同。
• 申基蒂，《教法裁决的适当描述》，第332页。
• 扎尔卡，《法学导论》，第1卷，第132页。
• 巴德尔丁·艾尼（Badr al-Dīn al-ʿAynī），《导引注释》（al-Bināyah fi sharḥ al-hidāyah）（贝鲁特：Dār al-Kutub al-ʿIlmīyah出版社，2000年），第8卷，第150–52页。
• 艾尼，第8卷，第150–52页。
• 这是基于这样一种原则：对于人类生活而言并非绝对必要的“需求”（字面意思为 ḥājīyāt）被等同于“必要”（字面意思为 ḍarūrāt）对待（al-ḥājah tanzil manzilat al-ḍarūrah）。 参见：扎因丁·伊本·伊布拉欣·伊本·穆罕默德·伊本·努贾伊姆（Zayn al-Dīn ibn Ibrāhīm ibn Muḥammad ibn Nujaym），《类似与类比》（al-Ashbāh wa-al-naẓāʾir）（贝鲁特：Dār al-Kutub al-ʿIlmīyah出版社，1999年），第78页。
• 参见例如《古兰经》经文：“造物主欲你们便利，不欲你们艰难。” 2:185。
• 沙提比，《坚持》（al-Iʿtiṣām）（出版地不详：Maktabat al-Tawhīd出版社，无日期），第3卷，第69页。
• 沙提比，《坚持》，第3卷，第69页。
• 加扎利，《法理学精粹》，第481页。
• 扎尔卡，《法学导论》，第1卷，第116页。
• 参见不同法学派学者对“无证利益”（maṣlaḥah mursalah）提供的各种定义；几乎（如果不是完全）达成共识的是，有效的“利益”不能是被伊斯兰教法所否定的，并且这种无效的“利益”在法律分析中没有任何分量。 申基蒂，《教法裁决的适当描述》，第249–57页。
• 加扎利，《法理学精粹》，第1卷，第286页。
• 沙提比，《坚持》，第3卷，第49–57页。
• 沙提比，《坚持》，第3卷，第56页。 然而，值得一问的是，当第三个条件通过必要性的存在得到满足时，第一个条件是否还有意义。 据推测，对于履行宗教命令所必需的事物已经是“合适的”了。 因此，适用性条件可能主要在“减轻困难”的情况下发挥作用。
• 申基蒂，《教法裁决的适当描述》，第267页。
• 沙提比，《坚持》，第3卷，第19页。
• 圣训全文如下：“城镇居民不得为沙漠居民代卖，让人们自由交易，安拉将使他们彼此获得给养。” 《穆斯林圣训实录》，贸易之书，禁止城镇居民为沙漠居民代卖之章，第20段， 第1522段。 这一先知裁决的方向是促进自由市场。 先知穆罕默德 ﷺ 担心城镇商人阻止贝都因商人接触城镇消费者。 他禁止城镇商人在城镇郊区会见贝都因商人，这一事实清楚地表明了这一点（参见：《穆斯林圣训实录》，贸易之书，禁止城镇居民为沙漠居民代卖之章）。 所有这些都表明了对缺乏竞争的担忧，如果贝都因商人因城镇商人在郊区会见他们并提供诱人价格，从而使他们能够在没有任何贝都因人竞争的情况下向城镇消费者销售，而无法进入市场，就可能导致这种缺乏竞争。 这正是现代反垄断法所关注的问题，旨在保护市场竞争。
• 在经济学术语中，生产者剩余的损失被消费者剩余的增加所抵消，从而创造了效用的净增加。
• 扎尔卡，《法学导论》，第2卷，第945页。
• 扎尔卡，《法学导论》，第2卷，第953–54页。
• 扎尔卡，《法学导论》，第2卷，第953–54页。
• 萨米娜·阿里（Samina Ali），“《古兰经》对穆斯林女性希贾布的真实说法是什么”，TEDx内华达大学，2017年2月10日，YouTube视频，。
视频：
视频说明：原文配套视频，主题为《伊斯兰法什么时候可以改变？深度解读教法改革、伊智提哈德与现实需求（下篇）》。
