伊斯兰法
石刑与断手刑时间线：沙里亚、固定刑与现代误解如何形成（下篇）
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原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/hukuman-rejam-memotong-tangan-memahami-hudud-syariah-islam
原文标题：Hukuman Rejam & Memotong Tangan: Memahami Hudud & Syariah Islam
作者：Dr. Jonathan Brown
作者简介：乔纳森·布朗博士：乔纳森是乔治城大学伊斯兰文明系教授兼系主任。他担任《牛津伊斯兰与法律百科全书》主编，并著有多部书籍，其中包括《误读穆罕默德：解读先知穆罕默德 ﷺ 遗产的挑战与抉择》。
副标题：沙里亚 vs 固定刑：区别是什么？
摘要：本文解释为什么西方常把伊斯兰法简化成石刑和断手刑。作者区分沙里亚、法学和固定刑，说明这些刑罚在伊斯兰法律传统中的位置、适用条件和现代误解，帮助读者避免把复杂法学变成刻板印象。
当今的穆斯林应如何理解“侯杜德”（Hudud）？
如今，“侯杜德”因在法律中的缺失而更具现实意义。 然而，一旦它被提及，往往会引发巨大的争议。 除了尼日利亚部分地区、苏丹、伊朗和沙特阿拉伯外，大多数伊斯兰外，大多数伊斯兰国家的刑法已被从英国或欧洲引进并经过修改的法律所取代。
在没有“侯杜德”的情况下，穆斯林应如何应对当今世界？ 我们是否应该支持它？ 或者，我们是否应该不支持恢复它？ 伊斯兰学者们已采取多种方法来回答这些问题。 20世纪中叶，一些人认为“侯杜德”之所以被忽视，是因为殖民时代西方国家的压力；如果能重新建立，它将有助于构建一个守法且更和谐的社会。 这些学者认为，一旦重新确立，这些刑罚将极少被执行。 这些学者中也有人主张，在短期内恢复“侯杜德”是不合适的，因为当前的政治和社会局势使得系统性地排除疑点（shubuhāt）变得几乎不可能。 据推测，这种情况是殖民主义和西方价值观全球化的结果。 但也有学者认为，这种情况已经持续了近千年。 因此，在当今时代执行“侯杜德”的可能性微乎其微。
从更严谨的角度来看，有一个基于伊斯兰教法的论点认为，在当今时代“侯杜德”并非必须执行，就像一个没有手的人想要做小净（wudu）一样，其“执行前提”已经消失了。 根据这一论点，无论伊斯兰国家放弃“侯杜德”的原因是什么，其长期的缺失已使其不再具有现实意义，除非有人想要重新实施它。 另一个论点认为，当今时代是“危机与必要时期”（ḍarūra）。 鉴于在伊斯兰法律中，“在紧急情况下允许做合法之事”，处于殖民统治或其他限制下的伊斯兰政府，被允许或有权忽略某些义务，而这些义务在正常情况下是不被允许忽略的。
来自毛里求斯的学者阿卜杜拉·本·拜亚（Abdallah Bin Bayyah）提出了一个有趣的论点，他指出先知穆罕默德 ﷺ 曾禁止在战争期间砍断被俘的穆斯林士兵的手。 相反，他以鞭刑惩罚他们，或者将刑罚推迟到战争结束后，即他们不再需要在战场上效力时再执行。 本·拜亚写道，尽管当时他们“不在敌方领土”，但他们处于一种“戒备”状态，许多穆斯林对他们认为严酷的“侯杜德”刑罚感到不安。 这可以比作当一个伊斯兰国家被征服时，其人民也会对流传下来的传统产生“排斥感”。
最重要的一点是，伊斯兰学者们强调，对穆斯林而言，重要的是相信伊斯兰教法是理想的法律，“侯杜德”在理论上是合法的。 “侯杜德”的执行实际上取决于统治者的智慧，对于普通穆斯林来说，这并非成为穆斯林的必要条件。
我们能避免这些争议吗？
如今，媒体提出了一些问题，旨在质疑伊斯兰教在“侯杜德”问题上的体面性。 一些议题被更频繁地用来表达——无论是有意还是无意——伊斯兰过去与西方现代之间的文明冲突。 当文莱苏丹在2014年宣布其国家将实施包括“侯杜德”在内的伊斯兰刑法时，国际社会对这种“回归黑暗时代”的行为表示了广泛的抗议。 很少有议题能像“侯杜德”这样具有如此大的政治影响力。
“侯杜德”是争议与不满的结合体。 在20世纪西方人的眼中，由于对肉体刑罚的恐惧、司法体系中监禁手段的普及以及在性问题上社会宽容度的提高，“侯杜德”被视为野蛮的证据。 在伊斯兰世界，摆脱殖民统治并面对西方规范的全球化后，“侯杜德”作为对伊斯兰本真性承诺的象征重新出现。 对于全球许多伊斯兰运动而言，恢复“侯杜德”的希望已成为恢复真实过去和实现自由未来的必要象征与课题。
将“侯杜德”视为一种不可否认的安拉旨意，并非现代人的杜撰。 马穆鲁克苏丹——苏丹阿勒-古里（Sultan al-Ghūrī），就曾渴望因执行对通奸者的石刑而闻名。 纵观中世纪伊斯兰文明的任何历程，都会讲述那些因“维护安拉的律法”而受到赞誉的统治者或王朝的故事。 然而，正如我们所见，“侯杜德”实际上不过是服从于安拉法律这一理念的象征而已。
很难判断当今执行Hudud（伊斯兰刑法）的国家是否真的在实践前现代的伊斯兰法律。 沙特阿拉伯执行Hudud的频率可能高于伊斯兰社会历史上的记录。 但其数量仍被认为是非常罕见的。 在1981年至1992年间，沙特阿拉伯发生了四起石刑处决，以及四十五起因盗窃导致的断肢刑罚。 在为期一年的样本（1982-83年）中，4,925起盗窃定罪中，只有两起被判处断手刑。 其余案件均以taʿzīr（酌定刑）处理。 在同一时期，659起Hudud性犯罪指控中，没有一起被判处石刑。 大多数死刑判决源于政治犯罪，而非Hudud刑罚。 在尼日利亚北部，虽然实施了基于伊斯兰教法的法律准则，但因盗窃而执行断肢刑的案例极少。 虽然至少有两起因通奸被判死刑的案例，但在迄今为止的所有案件中，都发现了疑点，从而使被告得以获释。
正如美国保守派主张回归1950年代所描绘的虚幻乌托邦一样，伊斯兰国家试图通过实施Hudud来重现的伊斯兰黄金时代，也仅仅是一个梦想。 这种构想是为了抵御现代社会中日益强烈的身份认同和自主权丧失感。 因此，当今积极实施Hudud的国家，将自己定义为反抗西方帝国统治（如伊朗），或追随纯粹伊斯兰教法的要求（如沙特阿拉伯），又或是将自己置于西方文化与军事压力与本土身份认同传统之间的边界（如尼日利亚、巴基斯坦、阿富汗），这并不令人惊讶。
因此，在今天，如果不涉及政治紧张、身份冲突和自主权问题，就很难讨论Hudud议题。 2005年，瑞士学者塔里克·拉马丹（Tariq Ramadan）提议在伊斯兰世界暂停执行严厉的刑罚、石刑和死刑。 他随后遭到了西方伊斯兰批评者的严厉抨击，认为他的言论过于软弱；同时也遭到了穆斯林内部批评者的指责，因为这一举动被视为背离了安拉的命令。 我们能否想象一个替代现实：一个复杂的、国际化的伊斯兰政府，在经历了工业化、中央集权化和城市化的艰难过程后，同时还能维持严格的伊斯兰教法体系？ 最接近的例子是奥斯曼帝国，它经历了极其显著的城市化和工业化进程。 尽管在19世纪中叶，该帝国未能摆脱欧洲列强的政治和文化压力，但直到第一次世界大战前，它们在很大程度上仍免于西方殖民。
1858年的《奥斯曼刑法典》是法律现代化与伊斯兰教法兼容的一个有趣产物。 该法典是奥斯曼政府全面行政改革的一部分，旨在应对新技术发现和新挑战。 1858年法典改变了刑罚体系，用强制劳动（kürek）、监禁、罚款和流放取代了现有的鞭刑等惩罚（它同时也保留了针对某些犯罪的死刑）。 该法典几乎借鉴了其全部内容，以至于看起来与1832年的《法国刑法典》非常相似。
然而，该法典作为伊斯兰法律的纯正性从未受到质疑。 它以“太斯米”（Basmallah，即“奉安拉之名”）开头，并得到了奥斯曼宗教委员会的批准，该组织在帝国权力终结前一直保持着保守立场。 1858年法典从未引用或提及“Hudud”一词，这并非因为它废除了Hudud，而是因为整部法典仅限于对taʿzīr（酌定刑）层面的刑罚进行改革。 由于Hudud在法律应用中已不再产生实际影响，替换taʿzīr部分就等同于重组整个奥斯曼刑法。 通过不废除Hudud，而是将其有效隔离，1858年法典避免了对伊斯兰宗教合法性核心象征的冲击。 它所引入的刑罚是由法国人确定的，但它们也被奥斯曼法官视为“伊斯兰化”的，因为taʿzīr属于《古兰经》和圣训中未明确规定的范畴，由法官根据裁量权决定。 更何况，1858年法典的第一段就承诺不违反伊斯兰教法下的任何个人权利，并且在谋杀罪中，如果受害者家属选择，它也保留了民众进行Qiṣāṣ（同态复仇）的权利。
试想一下，如果奥斯曼帝国在第一次世界大战中没有站在战败国一边，并存续至今，且仅对1858年《刑法典》（该法典实际上一直沿用到1923年）进行了微小的修改。 我们还会听到关于沙特阿拉伯死刑或文莱恢复Hudud刑罚的同样争议吗？ 可能不会，因为Hudud将继续作为一个象征，在法律中不再具有显著作用。
然而，毫无疑问，肯定会有反对意见。 国际特赦组织反对文莱的公告，认为伊斯兰教法存在问题，因为它对“本不应被视为犯罪的行为”施加了严厉的惩罚。 许多现代反对意见是针对伊斯兰教法整体以及Hudud的，而非针对具体的刑罚。 最主要的是，这关乎穆斯林对通奸行为必须受到严厉谴责的立场。 这也可能是因为这种行为被认为在道德上是完全不可接受的。
必须考虑到，被认为最危险的犯罪，如谋杀和强奸，并不在Hudud犯罪的范畴内。 也许Hudud并不一定针对对受害者或社会影响最严重的犯罪。 Hudud中的通奸和盗窃，以及酗酒，都是在他人不知情的情况下进行的违规行为。 这些错误行为虽然避开了人类的视线，但却无法逃过安拉的眼睛。 也许这些严厉的法律，在安拉的慈悯下使其几乎不可能执行，其存在正是为了提醒人们那些他们通常会忘记的罪恶。
al-Subki关于盗窃断手刑的条件
这是Taqī al-Dīn ʿAlī b.的教法判例（Fatwa）。 ʿAbd al-Kāfī al-Subkī（卒于756/1356年），大马士革最显赫学者家族之一的资深沙斐仪派学者和法官：
伊玛目兼谢赫（愿安拉怜悯他）说：已达成共识，对于犯下盗窃罪的人，若满足以下条件，Hadd（法定刑）是强制性的：
- [物品]是从被视为安全的地方（ḥirz）取走的；- 不是战利品（mughannam）；- 不是来自国库（baitulmal）；- 是亲手拿取的；- 不是使用任何工具或机器（āla）；- 独自一人；- 纯粹的；- 非精神失常（神志清醒）；- 成年；- 穆斯林；- 自由人；- 不处于受戒（Ihram）状态；- 在麦加；- 不在交战国；- 不是被允许随时接近被盗物品的人；- 盗窃对象不是其妻子；- 不是其亲兄弟姐妹；- 不是其丈夫（如果是女性）；- 未醉酒；- 不是因为饥饿；- 或非受胁迫；- 盗窃的是有主财产；- 允许卖给穆斯林；- 他盗窃的对象没有侵犯其权利；- 盗窃价值达到十（10）迪拉姆；- 纯银制品；- 按麦加重量计算；- 不是肉类；- 或任何被宰杀的动物；- 不是食品；- 或饮料；- 不是鸟类；- 或猎物；- 或狗；- 或猫；- 或动物粪便；- 或排泄物（ʿadhira）；- 或泥土；- 或红赭石（maghara）；- 或砷（zirnīkh）；- 或小石子；- 或大石头；- 或玻璃；- 或木炭；- 或柴火；- 或草（qaṣab）；- 或木材；- 或水果；- 或驴；- 或放牧的牲畜；- 或《古兰经》手抄本；- 或连根拔起的植物（min badā’ihi）；- 或来自有围栏的果园；- 或来自树上；- 或来自自由人；- 或来自奴隶；- 如果他们能说话且神志清醒；- 从未对作案者造成伤害；- 在他被带出不允许进入的地方之前；- 从安全地点；- 由他亲手；- 证人到场；- 对上述所有事项；- 由2名证人；- 即男性证人；- 按照我们在证词章节中传达的[要求和程序]；- 必须意见一致；- 或没有撤回他们的意见；- 小偷没有声称被盗物品是他自己的；- 他的左手健全；- 双脚健全；- 身体没有残缺；- 受害者没有将该被盗物品作为礼物赠送；- 他在盗窃后没有成为该物品的所有者；- 他没有将被盗物品归还给主人；- 小偷没有索要它；- 小偷没有欠被盗物品主人相应的价值；- 被盗物品的主人在法庭上；- 他对被盗物品提出索赔；- 他要求对小偷执行断手刑；- 在小偷忏悔之前；- 证人在法庭上；- 在盗窃发生后一个月内。 所有这些都由ʿAlī b.陈述过。 Aḥmad b. Saʿīd（Ibn Ḥazm，卒于1064年）。 那位伊玛目兼谢赫还补充说：这也取决于[小偷的]供认没有先于证词，且之后没有撤回[其供认]的条件。 因为如果小偷先供认，随后又提供了针对其罪行的直接证据（bayyina），然后他撤回了供认，根据沙斐仪派更准确的观点，断手刑将被取消，因为供认并非来自直接证据。 因此，撤回供认的行为将被接受。
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以下为该文章引用的外部资源：
• 支付给受害者或其家属的赔偿金是“血金”（wergild，即人的价格）或bot，而wite则是支付给国王或领主以平息破坏和平（damai）的赔偿；Bruce O’Brian，“Anglo-Saxon Law,” in Oxford Intl. Encyclopedia of Legal History, ed. Stanley Katz (London: Oxford University Press, 2009), 1:82; F.W. Maitland, The Constitutional History of England (Cambridge: Cambridge University Press, 1908), 107-9.
• 这个著名的短语并未出现在美国宪法中，但大约在1800年从英国法律引入美国法律。它最早于1780年代在英国被提及，尽管它实际上在1770年由波士顿的约翰·亚当斯（John Adams）和罗伯特·佩恩（Robert Paine）在为涉及波士顿惨案的英国士兵辩护时使用；参考James Q. Witman, The Origins of Reasonable Doubt (New Haven: Yale University Press, 2008), 187, 193-94; 以及 http://digitalcommons.law.yale ... pers.
• Heikki Pihlajamäki and Mia Korpiola, “Medieval Canon Law: The Origins of Modern Criminal Law,” in The Oxford Handbook of Criminal Law, ed. Markus Dubber and Tatjiana Hörnle (Oxford: Oxford University Press, 2014), 214-215; Kenneth Pennington, “Innocent until Proven Guilty: The Origins of a Legal Maxim,” The Jurist 63 (2003): 106-24.
• Abū Bakr al-Khaṣṣāf, Adab al-Qāḍī, ed. Farhat Ziadeh (Cairo: Maṭbaʿat al-Jablāwī, 1979), 254.
• 《布哈里圣训实录》：圣战与远征之书，马与驴的名字章节；《穆斯林圣训实录》：信仰之书，关于以信仰遇见安拉者的章节……；天课之书，关于拒绝缴纳天课者的罪行章节。
• 《布哈里圣训实录》：不信者与叛教者中的好战者之书，关于taʿzīr和礼仪的程度章节。
• Jonathan Brown, “Taʿzīr,” Oxford Encyclopedia of Islam and Law (Oxford: Oxford University Press, forthcoming).
• 这个最低限度列表由哈乃斐派制定（注：对于哈乃斐派实践者，ḥirāba被包含在盗窃罪sariqa的标题下）。 所有其他学派也认为公开叛教（ridda）和鸡奸属于Hudud犯罪。 在马立克派中，ghīla（为窃取钱财而进行的谋杀）被视为可判处死刑的Hudud犯罪。 参考Wahba al-Zuḥaylī, Mawsūʿat al-fiqh al-islāmī, 14 vols. (Damascus: Dār al-Fikr, 2010), 5:714-15; Ṣāliḥ ʿAbd al-Salām Al-Ābī, al-Thamar al-dānī fī taqrīb al-maʿānī Ḥāshiyat Risālat Ibn Abī Zayd al-Qayrawānī. 2nd ed. (Cairo: Muṣṭafā al-Bābī al-Ḥalabī, 1944), 423, 432, 435.
• 关于qadhf（诬告通奸）存在一些分歧，一些学者认为这仅是侵犯人权的行为；Manṣūr b. Yūnus al-Buhūtī, al-Rawḍ al-murbiʿ, ed. Bashīr Muḥammad ‘Uyūn (Damascus: Maktabat Dār al-Bayān, 1999), 466; al-Khaṣṣāf, Adab al-Qāḍī, 217, 333; Muḥammad b. Aḥmad al-Qurṭubī, al-Jāmiʿ li-aḥkām al-Qur’ān, ed. Muḥammad Ibrāhīm al-Ḥifnāwī and Maḥmūd Ḥāmid ‘Uthmān, 20 vols. in 10 (Cairo: Dār al-Ḥadīth, 1994), 6:476 (关于第24:4节经文)。
• 《布哈里圣训实录》：不信者与叛教者中的好战者之书，关于承认通奸的章节；《穆斯林圣训实录》：Hudud之书，关于通奸的法定刑章节，关于承认自己通奸者的章节。
• 关于通奸的石刑处罚长期以来存在有效的共识，甚至被穆尔太齐赖派（Mu'tazila）思想所接受（尽管哈瓦利吉派不接受）。 1973年，著名的埃及学者和法学家Muḥammad Abū Zahra（卒于1974年）在利比亚的一次会议上表示，他严重怀疑关于先知穆罕默德 ﷺ 参与石刑报道的可靠性，认为这是一种过于残酷的惩罚（这是由出席会议的两位学者Muṣṭafā Zarqā'和Yūsuf al-Qaraḍāwī报告的，见Muḥammad Abū Zahra, Fatāwā, ed. Muḥammad ʿUthmān Bashīr (Damascus: Dār al-Qalam, 2006), 673）。 有一种理论认为石刑是taʿzīr，并将其作为酌定刑，因为先知说安拉为未婚处女通奸提供了“出路”（《古兰经》4:15），即《古兰经》中提到的100鞭刑，而先知作为taʿzīr增加了流放一年的惩罚；对于已婚通奸者的惩罚也以此为例，即《古兰经》中的100鞭刑，再加上先知作为taʿzīr考量而增加的投石惩罚。 Jasser Auda博士在他的著作《Naqd naẓariyyat al-naskh》中认为，石刑是早期伊斯兰时期实行的犹太法律，后来在《光明章》（Surat al-Nūr）中被废除。 参考Jasser Auda, Naqd naẓariyyat al-naskh (al-Shabaka al-ʿArabiyya li’l-Abḥāth, 2013). 现代争议的焦点在于认为《古兰经》中关于石刑的经文已被安拉废除（naskh）的观点。 大多数前现代伊斯兰学者对于《古兰经》最初包含“高贵的男女，如果他们通奸，就用石头砸死他们”这样的经文，但安拉命令删除该经文同时保留其判决的观点，并没有异议。 著名的圣训学者沙斐仪派/艾什尔里派学者阿布·巴克尔·拜哈基（卒于公元458/1066年）指出，关于《古兰经》经文在保留其判决的同时被完全废除（naskh al-tilāwa，即诵读废止）的可能性，学者间并无争议；阿布·巴克尔·拜哈基，《大圣训集》（al-Sunan al-kubrā），穆罕默德·阿卜杜勒·卡迪尔·阿塔编，共11卷。 （贝鲁特：科学书籍出版社，1999年），第8卷，第367页。 然而，20世纪的传统学者阿卜杜拉·古马里（卒于1993年）否认了诵读废止（naskh al-tilāwa）的可能性。 他认为这在理性上是不可能的，并补充说，所有描述此类事件的报告，其传述链（āḥād，即孤证）都过于稀少，不足以达到《古兰经》经文所要求的确定性。 他指出，最受信任的证据——特别是《布哈里圣训实录》中关于哈里发欧麦尔的传述，即欧麦尔担心人们将来会忽视石刑，因为在《古兰经》中找不到相关经文——实际上并未包含该判决所必需的经文，正如伊本·哈贾尔所指出的那样（尽管伊本·哈贾尔并不怀疑该经文的存在）；阿卜杜拉·本· 阿斯-西迪克·古马里，《关于诵读废止之不可能性的阐明》（Dhawq al-ḥalāwa bi-bayān imtināʿ naskh al-tilāwa），第2版（开罗：开罗图书馆，2006年），第12、14页；《布哈里圣训实录》：战争者与叛教者之书，通奸认罪章。 大多数学者并不接受古马里的论点。 原因之一是，有一段来自欧麦尔的可靠传述，提到了他关于石刑经文的话：“我们曾诵读过它，理解了它，并遵循了它”（《布哈里圣训实录》：战争者之书，孕妇通奸石刑章）。 尽管古马里没有讨论这段传述，但他以所有提及被废除经文的圣训证据不足为由，拒绝了这些传述。 参见伊本·哈贾尔·阿斯卡拉尼，《布哈里圣训实录注释》（Fatḥ al-Bārī），阿卜杜勒·阿齐兹·本·巴兹与穆罕默德·福阿德·阿卜杜勒·巴基编（贝鲁特：科学书籍出版社，1997年），第12卷，第168、173-74页。 参见阿尔巴尼，《真实圣训系列》（Silsilat al-aḥādīth al-ṣaḥīḥa），第2913段。
• 引用资源：《穆斯林圣训实录》：刑罚之书，饮酒刑罚章。
• 引用资源：《穆斯林圣训实录》：血案与战争者之书，叛教者与战争者判决章。
• 引用资源：《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于战争罪的判决章。
• 引用资源：《提尔米济圣训集》：洁净之书，关于食用肉类动物尿液的判决章。
• 引用资源：古尔图比，《古兰经判决汇编》（Jāmiʿ li-aḥkām al-Qur’ān），第3卷，第509-11页。
• 引用资源：马利克，《穆宛塔圣训集》（al-Muwaṭṭa’）：刑罚之书，关于石刑的判决章；关于窃贼一旦被送交当局则不得为其求情的判决章。
• 引用资源：伊本·罕百里，《穆斯奈德圣训集》（Maymaniyya版），第4卷，第133页（此圣训读作：“谁留下了财产，归其继承人；谁留下了债务或孤儿，归我负责。我是无监护者之监护人，我为其偿还债务并继承其财产；舅父是无继承人者的继承人，他为其偿还债务并继承其财产”）；第4卷，第131页（此传述增加了“我为其承担血金”）；第6卷，第47页。
• 引用资源：沙斐仪，《法学准则》（Kitāb al-Umm）（贝鲁特：知识出版社，1393/1973年），第6卷，第21页；另请参阅穆瓦法格·丁·伊本·库达马，《法学大全》（al-Mughnī），阿卜杜拉·图尔基与阿卜杜勒·法塔赫·胡勒夫编，共12卷。 （开罗：Hujr出版社，1986年），第9卷，第476页，第10卷，第9、22页；穆罕默德·萨拉赫西，《法学广义》（al-Mabsūṭ），共30卷。 第15卷。 （贝鲁特：知识出版社，[1978年]），第10卷，第219页；布胡提，《花园之径》（al-Rawḍ al-murbi ʿ），第461页；艾哈迈德·库杜里，《简明法学》（The Mukhtaṣar），塔希尔·马哈茂德·基亚尼译。 （伦敦：Ta-Ha出版社，2010年），第530-31页。
• 引用资源：这是基于先知穆罕默德 ﷺ 的圣训，他说：“三种人的笔（记录功过的笔）被搁置了：睡着的人直到醒来，患病者（精神失常）直到康复，以及儿童直到成年”（D##4400#），以及先知穆罕默德 ﷺ 对承认通奸者询问“你知道什么是通奸吗？” (D#4430#) 以及哈里发欧麦尔的实践，他下令：“除非当事人知晓，否则不执行刑罚（lā ḥadd illā ʿalā man ʿalimahu）”；拜哈基，《大圣训集》，第8卷，第415页。 另请参阅库杜里，《简明法学》，第544页。
• 引用资源：T#1479#，此圣训有类似版本由艾布·胡莱拉传述 Q#2642#（根据所有学者，此传述为弱圣训）。 像提尔米济和拜哈基这样的学者认为，将此传述归于阿伊莎而非先知穆罕默德 ﷺ 更为可靠；拜哈基，《大圣训集》，第8卷，第413页。 关于其他圣门弟子对此的类似陈述，请参阅拜哈基，《大圣训集》，第8卷，第413-15页。 根据伊本·哈贾尔的说法，最可靠的版本是欧麦尔所言：“因疑点而在刑罚上犯错，对我而言，比因疑点而执行刑罚要好。” 参见沙姆斯·丁·萨哈维，《善行之目的》（al-Maqāṣid al-ḥasana），穆罕默德·奥斯曼·基什特编（贝鲁特：阿拉伯书籍出版社，2004年），第42页。
• 引用资源：参见因蒂萨尔·拉布，“作为实质性解释准则的伊斯兰法律格言：疑点下的刑罚规避”，《伊斯兰法律与社会》第17卷（2010年）：63-125页。
• 引用资源：《古兰经》24:2、4，且《古兰经》在2:15中再次重申了四名证人的要求。
• 引用资源：《布哈里圣训实录》：战争者与叛教者之书，精神失常者不执行石刑章，伊玛目是否应询问认罪者“你是否只是触摸或抚摸了她”章；《穆斯林圣训实录》：刑罚之书，通奸刑罚章，关于自认通奸者章。
• 引用资源：《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于马伊兹·本·马利克石刑章。 关于对两名犹太人执行石刑章。
• 引用资源：伊本·阿米尔·萨那尼，《和平之路》（Subul al-salām），穆罕默德·阿卜杜勒·拉赫曼·马拉什利编。 第3版，共4卷。 （贝鲁特：阿拉伯遗产复兴出版社，2005年），第4卷，第9页。
• 引用资源：阿卜杜勒·瓦哈卜·沙拉尼，《大平衡》（al-Mīzān al-kubrā），共2卷。 合订为1卷（开罗：扎赫兰图书馆 [无日期]。 重印自1862年开罗版，源自卡斯蒂利亚图书馆），第2卷，第145页。
• 引用资源：苏莱曼·布贾伊米，《布贾伊米法学注释》（Ḥāshiyat al-Bujayrimī ʿalā al-Minhāj）（开罗：穆罕默德·沙欣印刷厂，1380/1960年），第345页；穆拉·阿里·卡里，《阿布·哈尼法穆斯奈德圣训注释》（Sharḥ Musnad Abī Ḥanīfa），哈利勒·穆希丁·米斯编（贝鲁特：科学书籍出版社，无日期），第487页；穆希丁·纳瓦维，《法学大全》（al-Majmū ʿ），穆罕默德·纳吉布·穆提伊编（吉达：指导图书馆，无日期），第5卷，第211页。
• 引用资源：詹姆斯·鲍德温，“卖淫、伊斯兰法律与奥斯曼社会”，《东方经济与社会史杂志》第55卷（2012年）：125页。
• 引用资源：《布哈里圣训实录》：刑罚之书，关于安拉至高者之言“行窃的男女……”章。
• 引用资源：《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于在刑罚中进行引导（暗示）章；《奈萨仪圣训集》：窃贼断手之书，关于引导窃贼章。
• 引用资源：穆拉·胡斯列夫，《法官之珍珠》（Durar al-ḥukkām sharḥ ghurar al-aḥkām），共2卷。 （伊斯坦布尔：Fazilat出版社，无日期。重印自Amīriyya版，无日期），第2卷，第82页。
• 引用资源：布胡提，《花园之径》，第469页；《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于从隐蔽处偷窃者章。
• 引用资源：《提尔米济圣训集》：刑罚之书，关于背信者、窃贼与抢劫者章。
• 引用资源：鲁道夫·彼得斯，《伊斯兰法律中的犯罪与惩罚》（剑桥：剑桥大学出版社，2005年），第54页。 英国人在1700年代末期于印度实施盗窃惩罚时，也观察到了同样的情况。 参见约尔格·菲什，《廉价的生命与昂贵的肢体：英国对孟加拉刑法的改造 1769-1817》（威斯巴登：弗朗茨·施泰纳出版社，1983年），第76页。
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• 引用资源：《艾布·达伍德圣训集》：礼仪之书，关于禁止窥探章。
• 引用资源：《艾布·达伍德圣训集》：礼仪之书，关于禁止窥探章。
• 引用资源：《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于在未上报当局前宽恕刑罚章。
• 引用资源：《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于在战争中偷窃是否应断手章。
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原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/hukuman-rejam-memotong-tangan-memahami-hudud-syariah-islam
原文标题：Hukuman Rejam & Memotong Tangan: Memahami Hudud & Syariah Islam
作者：Dr. Jonathan Brown
作者简介：乔纳森·布朗博士：乔纳森是乔治城大学伊斯兰文明系教授兼系主任。他担任《牛津伊斯兰与法律百科全书》主编，并著有多部书籍，其中包括《误读穆罕默德：解读先知穆罕默德 ﷺ 遗产的挑战与抉择》。
副标题：沙里亚 vs 固定刑：区别是什么？
摘要：本文解释为什么西方常把伊斯兰法简化成石刑和断手刑。作者区分沙里亚、法学和固定刑，说明这些刑罚在伊斯兰法律传统中的位置、适用条件和现代误解，帮助读者避免把复杂法学变成刻板印象。
当今的穆斯林应如何理解“侯杜德”（Hudud）？
如今，“侯杜德”因在法律中的缺失而更具现实意义。 然而，一旦它被提及，往往会引发巨大的争议。 除了尼日利亚部分地区、苏丹、伊朗和沙特阿拉伯外，大多数伊斯兰外，大多数伊斯兰国家的刑法已被从英国或欧洲引进并经过修改的法律所取代。
在没有“侯杜德”的情况下，穆斯林应如何应对当今世界？ 我们是否应该支持它？ 或者，我们是否应该不支持恢复它？ 伊斯兰学者们已采取多种方法来回答这些问题。 20世纪中叶，一些人认为“侯杜德”之所以被忽视，是因为殖民时代西方国家的压力；如果能重新建立，它将有助于构建一个守法且更和谐的社会。 这些学者认为，一旦重新确立，这些刑罚将极少被执行。 这些学者中也有人主张，在短期内恢复“侯杜德”是不合适的，因为当前的政治和社会局势使得系统性地排除疑点（shubuhāt）变得几乎不可能。 据推测，这种情况是殖民主义和西方价值观全球化的结果。 但也有学者认为，这种情况已经持续了近千年。 因此，在当今时代执行“侯杜德”的可能性微乎其微。
从更严谨的角度来看，有一个基于伊斯兰教法的论点认为，在当今时代“侯杜德”并非必须执行，就像一个没有手的人想要做小净（wudu）一样，其“执行前提”已经消失了。 根据这一论点，无论伊斯兰国家放弃“侯杜德”的原因是什么，其长期的缺失已使其不再具有现实意义，除非有人想要重新实施它。 另一个论点认为，当今时代是“危机与必要时期”（ḍarūra）。 鉴于在伊斯兰法律中，“在紧急情况下允许做合法之事”，处于殖民统治或其他限制下的伊斯兰政府，被允许或有权忽略某些义务，而这些义务在正常情况下是不被允许忽略的。
来自毛里求斯的学者阿卜杜拉·本·拜亚（Abdallah Bin Bayyah）提出了一个有趣的论点，他指出先知穆罕默德 ﷺ 曾禁止在战争期间砍断被俘的穆斯林士兵的手。 相反，他以鞭刑惩罚他们，或者将刑罚推迟到战争结束后，即他们不再需要在战场上效力时再执行。 本·拜亚写道，尽管当时他们“不在敌方领土”，但他们处于一种“戒备”状态，许多穆斯林对他们认为严酷的“侯杜德”刑罚感到不安。 这可以比作当一个伊斯兰国家被征服时，其人民也会对流传下来的传统产生“排斥感”。
最重要的一点是，伊斯兰学者们强调，对穆斯林而言，重要的是相信伊斯兰教法是理想的法律，“侯杜德”在理论上是合法的。 “侯杜德”的执行实际上取决于统治者的智慧，对于普通穆斯林来说，这并非成为穆斯林的必要条件。
我们能避免这些争议吗？
如今，媒体提出了一些问题，旨在质疑伊斯兰教在“侯杜德”问题上的体面性。 一些议题被更频繁地用来表达——无论是有意还是无意——伊斯兰过去与西方现代之间的文明冲突。 当文莱苏丹在2014年宣布其国家将实施包括“侯杜德”在内的伊斯兰刑法时，国际社会对这种“回归黑暗时代”的行为表示了广泛的抗议。 很少有议题能像“侯杜德”这样具有如此大的政治影响力。
“侯杜德”是争议与不满的结合体。 在20世纪西方人的眼中，由于对肉体刑罚的恐惧、司法体系中监禁手段的普及以及在性问题上社会宽容度的提高，“侯杜德”被视为野蛮的证据。 在伊斯兰世界，摆脱殖民统治并面对西方规范的全球化后，“侯杜德”作为对伊斯兰本真性承诺的象征重新出现。 对于全球许多伊斯兰运动而言，恢复“侯杜德”的希望已成为恢复真实过去和实现自由未来的必要象征与课题。
将“侯杜德”视为一种不可否认的安拉旨意，并非现代人的杜撰。 马穆鲁克苏丹——苏丹阿勒-古里（Sultan al-Ghūrī），就曾渴望因执行对通奸者的石刑而闻名。 纵观中世纪伊斯兰文明的任何历程，都会讲述那些因“维护安拉的律法”而受到赞誉的统治者或王朝的故事。 然而，正如我们所见，“侯杜德”实际上不过是服从于安拉法律这一理念的象征而已。
很难判断当今执行Hudud（伊斯兰刑法）的国家是否真的在实践前现代的伊斯兰法律。 沙特阿拉伯执行Hudud的频率可能高于伊斯兰社会历史上的记录。 但其数量仍被认为是非常罕见的。 在1981年至1992年间，沙特阿拉伯发生了四起石刑处决，以及四十五起因盗窃导致的断肢刑罚。 在为期一年的样本（1982-83年）中，4,925起盗窃定罪中，只有两起被判处断手刑。 其余案件均以taʿzīr（酌定刑）处理。 在同一时期，659起Hudud性犯罪指控中，没有一起被判处石刑。 大多数死刑判决源于政治犯罪，而非Hudud刑罚。 在尼日利亚北部，虽然实施了基于伊斯兰教法的法律准则，但因盗窃而执行断肢刑的案例极少。 虽然至少有两起因通奸被判死刑的案例，但在迄今为止的所有案件中，都发现了疑点，从而使被告得以获释。
正如美国保守派主张回归1950年代所描绘的虚幻乌托邦一样，伊斯兰国家试图通过实施Hudud来重现的伊斯兰黄金时代，也仅仅是一个梦想。 这种构想是为了抵御现代社会中日益强烈的身份认同和自主权丧失感。 因此，当今积极实施Hudud的国家，将自己定义为反抗西方帝国统治（如伊朗），或追随纯粹伊斯兰教法的要求（如沙特阿拉伯），又或是将自己置于西方文化与军事压力与本土身份认同传统之间的边界（如尼日利亚、巴基斯坦、阿富汗），这并不令人惊讶。
因此，在今天，如果不涉及政治紧张、身份冲突和自主权问题，就很难讨论Hudud议题。 2005年，瑞士学者塔里克·拉马丹（Tariq Ramadan）提议在伊斯兰世界暂停执行严厉的刑罚、石刑和死刑。 他随后遭到了西方伊斯兰批评者的严厉抨击，认为他的言论过于软弱；同时也遭到了穆斯林内部批评者的指责，因为这一举动被视为背离了安拉的命令。 我们能否想象一个替代现实：一个复杂的、国际化的伊斯兰政府，在经历了工业化、中央集权化和城市化的艰难过程后，同时还能维持严格的伊斯兰教法体系？ 最接近的例子是奥斯曼帝国，它经历了极其显著的城市化和工业化进程。 尽管在19世纪中叶，该帝国未能摆脱欧洲列强的政治和文化压力，但直到第一次世界大战前，它们在很大程度上仍免于西方殖民。
1858年的《奥斯曼刑法典》是法律现代化与伊斯兰教法兼容的一个有趣产物。 该法典是奥斯曼政府全面行政改革的一部分，旨在应对新技术发现和新挑战。 1858年法典改变了刑罚体系，用强制劳动（kürek）、监禁、罚款和流放取代了现有的鞭刑等惩罚（它同时也保留了针对某些犯罪的死刑）。 该法典几乎借鉴了其全部内容，以至于看起来与1832年的《法国刑法典》非常相似。
然而，该法典作为伊斯兰法律的纯正性从未受到质疑。 它以“太斯米”（Basmallah，即“奉安拉之名”）开头，并得到了奥斯曼宗教委员会的批准，该组织在帝国权力终结前一直保持着保守立场。 1858年法典从未引用或提及“Hudud”一词，这并非因为它废除了Hudud，而是因为整部法典仅限于对taʿzīr（酌定刑）层面的刑罚进行改革。 由于Hudud在法律应用中已不再产生实际影响，替换taʿzīr部分就等同于重组整个奥斯曼刑法。 通过不废除Hudud，而是将其有效隔离，1858年法典避免了对伊斯兰宗教合法性核心象征的冲击。 它所引入的刑罚是由法国人确定的，但它们也被奥斯曼法官视为“伊斯兰化”的，因为taʿzīr属于《古兰经》和圣训中未明确规定的范畴，由法官根据裁量权决定。 更何况，1858年法典的第一段就承诺不违反伊斯兰教法下的任何个人权利，并且在谋杀罪中，如果受害者家属选择，它也保留了民众进行Qiṣāṣ（同态复仇）的权利。
试想一下，如果奥斯曼帝国在第一次世界大战中没有站在战败国一边，并存续至今，且仅对1858年《刑法典》（该法典实际上一直沿用到1923年）进行了微小的修改。 我们还会听到关于沙特阿拉伯死刑或文莱恢复Hudud刑罚的同样争议吗？ 可能不会，因为Hudud将继续作为一个象征，在法律中不再具有显著作用。
然而，毫无疑问，肯定会有反对意见。 国际特赦组织反对文莱的公告，认为伊斯兰教法存在问题，因为它对“本不应被视为犯罪的行为”施加了严厉的惩罚。 许多现代反对意见是针对伊斯兰教法整体以及Hudud的，而非针对具体的刑罚。 最主要的是，这关乎穆斯林对通奸行为必须受到严厉谴责的立场。 这也可能是因为这种行为被认为在道德上是完全不可接受的。
必须考虑到，被认为最危险的犯罪，如谋杀和强奸，并不在Hudud犯罪的范畴内。 也许Hudud并不一定针对对受害者或社会影响最严重的犯罪。 Hudud中的通奸和盗窃，以及酗酒，都是在他人不知情的情况下进行的违规行为。 这些错误行为虽然避开了人类的视线，但却无法逃过安拉的眼睛。 也许这些严厉的法律，在安拉的慈悯下使其几乎不可能执行，其存在正是为了提醒人们那些他们通常会忘记的罪恶。
al-Subki关于盗窃断手刑的条件
这是Taqī al-Dīn ʿAlī b.的教法判例（Fatwa）。 ʿAbd al-Kāfī al-Subkī（卒于756/1356年），大马士革最显赫学者家族之一的资深沙斐仪派学者和法官：
伊玛目兼谢赫（愿安拉怜悯他）说：已达成共识，对于犯下盗窃罪的人，若满足以下条件，Hadd（法定刑）是强制性的：
- [物品]是从被视为安全的地方（ḥirz）取走的；- 不是战利品（mughannam）；- 不是来自国库（baitulmal）；- 是亲手拿取的；- 不是使用任何工具或机器（āla）；- 独自一人；- 纯粹的；- 非精神失常（神志清醒）；- 成年；- 穆斯林；- 自由人；- 不处于受戒（Ihram）状态；- 在麦加；- 不在交战国；- 不是被允许随时接近被盗物品的人；- 盗窃对象不是其妻子；- 不是其亲兄弟姐妹；- 不是其丈夫（如果是女性）；- 未醉酒；- 不是因为饥饿；- 或非受胁迫；- 盗窃的是有主财产；- 允许卖给穆斯林；- 他盗窃的对象没有侵犯其权利；- 盗窃价值达到十（10）迪拉姆；- 纯银制品；- 按麦加重量计算；- 不是肉类；- 或任何被宰杀的动物；- 不是食品；- 或饮料；- 不是鸟类；- 或猎物；- 或狗；- 或猫；- 或动物粪便；- 或排泄物（ʿadhira）；- 或泥土；- 或红赭石（maghara）；- 或砷（zirnīkh）；- 或小石子；- 或大石头；- 或玻璃；- 或木炭；- 或柴火；- 或草（qaṣab）；- 或木材；- 或水果；- 或驴；- 或放牧的牲畜；- 或《古兰经》手抄本；- 或连根拔起的植物（min badā’ihi）；- 或来自有围栏的果园；- 或来自树上；- 或来自自由人；- 或来自奴隶；- 如果他们能说话且神志清醒；- 从未对作案者造成伤害；- 在他被带出不允许进入的地方之前；- 从安全地点；- 由他亲手；- 证人到场；- 对上述所有事项；- 由2名证人；- 即男性证人；- 按照我们在证词章节中传达的[要求和程序]；- 必须意见一致；- 或没有撤回他们的意见；- 小偷没有声称被盗物品是他自己的；- 他的左手健全；- 双脚健全；- 身体没有残缺；- 受害者没有将该被盗物品作为礼物赠送；- 他在盗窃后没有成为该物品的所有者；- 他没有将被盗物品归还给主人；- 小偷没有索要它；- 小偷没有欠被盗物品主人相应的价值；- 被盗物品的主人在法庭上；- 他对被盗物品提出索赔；- 他要求对小偷执行断手刑；- 在小偷忏悔之前；- 证人在法庭上；- 在盗窃发生后一个月内。 所有这些都由ʿAlī b.陈述过。 Aḥmad b. Saʿīd（Ibn Ḥazm，卒于1064年）。 那位伊玛目兼谢赫还补充说：这也取决于[小偷的]供认没有先于证词，且之后没有撤回[其供认]的条件。 因为如果小偷先供认，随后又提供了针对其罪行的直接证据（bayyina），然后他撤回了供认，根据沙斐仪派更准确的观点，断手刑将被取消，因为供认并非来自直接证据。 因此，撤回供认的行为将被接受。
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以下为该文章引用的外部资源：
• 支付给受害者或其家属的赔偿金是“血金”（wergild，即人的价格）或bot，而wite则是支付给国王或领主以平息破坏和平（damai）的赔偿；Bruce O’Brian，“Anglo-Saxon Law,” in Oxford Intl. Encyclopedia of Legal History, ed. Stanley Katz (London: Oxford University Press, 2009), 1:82; F.W. Maitland, The Constitutional History of England (Cambridge: Cambridge University Press, 1908), 107-9.
• 这个著名的短语并未出现在美国宪法中，但大约在1800年从英国法律引入美国法律。它最早于1780年代在英国被提及，尽管它实际上在1770年由波士顿的约翰·亚当斯（John Adams）和罗伯特·佩恩（Robert Paine）在为涉及波士顿惨案的英国士兵辩护时使用；参考James Q. Witman, The Origins of Reasonable Doubt (New Haven: Yale University Press, 2008), 187, 193-94; 以及 http://digitalcommons.law.yale ... pers.
• Heikki Pihlajamäki and Mia Korpiola, “Medieval Canon Law: The Origins of Modern Criminal Law,” in The Oxford Handbook of Criminal Law, ed. Markus Dubber and Tatjiana Hörnle (Oxford: Oxford University Press, 2014), 214-215; Kenneth Pennington, “Innocent until Proven Guilty: The Origins of a Legal Maxim,” The Jurist 63 (2003): 106-24.
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• 《布哈里圣训实录》：不信者与叛教者中的好战者之书，关于taʿzīr和礼仪的程度章节。
• Jonathan Brown, “Taʿzīr,” Oxford Encyclopedia of Islam and Law (Oxford: Oxford University Press, forthcoming).
• 这个最低限度列表由哈乃斐派制定（注：对于哈乃斐派实践者，ḥirāba被包含在盗窃罪sariqa的标题下）。 所有其他学派也认为公开叛教（ridda）和鸡奸属于Hudud犯罪。 在马立克派中，ghīla（为窃取钱财而进行的谋杀）被视为可判处死刑的Hudud犯罪。 参考Wahba al-Zuḥaylī, Mawsūʿat al-fiqh al-islāmī, 14 vols. (Damascus: Dār al-Fikr, 2010), 5:714-15; Ṣāliḥ ʿAbd al-Salām Al-Ābī, al-Thamar al-dānī fī taqrīb al-maʿānī Ḥāshiyat Risālat Ibn Abī Zayd al-Qayrawānī. 2nd ed. (Cairo: Muṣṭafā al-Bābī al-Ḥalabī, 1944), 423, 432, 435.
• 关于qadhf（诬告通奸）存在一些分歧，一些学者认为这仅是侵犯人权的行为；Manṣūr b. Yūnus al-Buhūtī, al-Rawḍ al-murbiʿ, ed. Bashīr Muḥammad ‘Uyūn (Damascus: Maktabat Dār al-Bayān, 1999), 466; al-Khaṣṣāf, Adab al-Qāḍī, 217, 333; Muḥammad b. Aḥmad al-Qurṭubī, al-Jāmiʿ li-aḥkām al-Qur’ān, ed. Muḥammad Ibrāhīm al-Ḥifnāwī and Maḥmūd Ḥāmid ‘Uthmān, 20 vols. in 10 (Cairo: Dār al-Ḥadīth, 1994), 6:476 (关于第24:4节经文)。
• 《布哈里圣训实录》：不信者与叛教者中的好战者之书，关于承认通奸的章节；《穆斯林圣训实录》：Hudud之书，关于通奸的法定刑章节，关于承认自己通奸者的章节。
• 关于通奸的石刑处罚长期以来存在有效的共识，甚至被穆尔太齐赖派（Mu'tazila）思想所接受（尽管哈瓦利吉派不接受）。 1973年，著名的埃及学者和法学家Muḥammad Abū Zahra（卒于1974年）在利比亚的一次会议上表示，他严重怀疑关于先知穆罕默德 ﷺ 参与石刑报道的可靠性，认为这是一种过于残酷的惩罚（这是由出席会议的两位学者Muṣṭafā Zarqā'和Yūsuf al-Qaraḍāwī报告的，见Muḥammad Abū Zahra, Fatāwā, ed. Muḥammad ʿUthmān Bashīr (Damascus: Dār al-Qalam, 2006), 673）。 有一种理论认为石刑是taʿzīr，并将其作为酌定刑，因为先知说安拉为未婚处女通奸提供了“出路”（《古兰经》4:15），即《古兰经》中提到的100鞭刑，而先知作为taʿzīr增加了流放一年的惩罚；对于已婚通奸者的惩罚也以此为例，即《古兰经》中的100鞭刑，再加上先知作为taʿzīr考量而增加的投石惩罚。 Jasser Auda博士在他的著作《Naqd naẓariyyat al-naskh》中认为，石刑是早期伊斯兰时期实行的犹太法律，后来在《光明章》（Surat al-Nūr）中被废除。 参考Jasser Auda, Naqd naẓariyyat al-naskh (al-Shabaka al-ʿArabiyya li’l-Abḥāth, 2013). 现代争议的焦点在于认为《古兰经》中关于石刑的经文已被安拉废除（naskh）的观点。 大多数前现代伊斯兰学者对于《古兰经》最初包含“高贵的男女，如果他们通奸，就用石头砸死他们”这样的经文，但安拉命令删除该经文同时保留其判决的观点，并没有异议。 著名的圣训学者沙斐仪派/艾什尔里派学者阿布·巴克尔·拜哈基（卒于公元458/1066年）指出，关于《古兰经》经文在保留其判决的同时被完全废除（naskh al-tilāwa，即诵读废止）的可能性，学者间并无争议；阿布·巴克尔·拜哈基，《大圣训集》（al-Sunan al-kubrā），穆罕默德·阿卜杜勒·卡迪尔·阿塔编，共11卷。 （贝鲁特：科学书籍出版社，1999年），第8卷，第367页。 然而，20世纪的传统学者阿卜杜拉·古马里（卒于1993年）否认了诵读废止（naskh al-tilāwa）的可能性。 他认为这在理性上是不可能的，并补充说，所有描述此类事件的报告，其传述链（āḥād，即孤证）都过于稀少，不足以达到《古兰经》经文所要求的确定性。 他指出，最受信任的证据——特别是《布哈里圣训实录》中关于哈里发欧麦尔的传述，即欧麦尔担心人们将来会忽视石刑，因为在《古兰经》中找不到相关经文——实际上并未包含该判决所必需的经文，正如伊本·哈贾尔所指出的那样（尽管伊本·哈贾尔并不怀疑该经文的存在）；阿卜杜拉·本· 阿斯-西迪克·古马里，《关于诵读废止之不可能性的阐明》（Dhawq al-ḥalāwa bi-bayān imtināʿ naskh al-tilāwa），第2版（开罗：开罗图书馆，2006年），第12、14页；《布哈里圣训实录》：战争者与叛教者之书，通奸认罪章。 大多数学者并不接受古马里的论点。 原因之一是，有一段来自欧麦尔的可靠传述，提到了他关于石刑经文的话：“我们曾诵读过它，理解了它，并遵循了它”（《布哈里圣训实录》：战争者之书，孕妇通奸石刑章）。 尽管古马里没有讨论这段传述，但他以所有提及被废除经文的圣训证据不足为由，拒绝了这些传述。 参见伊本·哈贾尔·阿斯卡拉尼，《布哈里圣训实录注释》（Fatḥ al-Bārī），阿卜杜勒·阿齐兹·本·巴兹与穆罕默德·福阿德·阿卜杜勒·巴基编（贝鲁特：科学书籍出版社，1997年），第12卷，第168、173-74页。 参见阿尔巴尼，《真实圣训系列》（Silsilat al-aḥādīth al-ṣaḥīḥa），第2913段。
• 引用资源：《穆斯林圣训实录》：刑罚之书，饮酒刑罚章。
• 引用资源：《穆斯林圣训实录》：血案与战争者之书，叛教者与战争者判决章。
• 引用资源：《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于战争罪的判决章。
• 引用资源：《提尔米济圣训集》：洁净之书，关于食用肉类动物尿液的判决章。
• 引用资源：古尔图比，《古兰经判决汇编》（Jāmiʿ li-aḥkām al-Qur’ān），第3卷，第509-11页。
• 引用资源：马利克，《穆宛塔圣训集》（al-Muwaṭṭa’）：刑罚之书，关于石刑的判决章；关于窃贼一旦被送交当局则不得为其求情的判决章。
• 引用资源：伊本·罕百里，《穆斯奈德圣训集》（Maymaniyya版），第4卷，第133页（此圣训读作：“谁留下了财产，归其继承人；谁留下了债务或孤儿，归我负责。我是无监护者之监护人，我为其偿还债务并继承其财产；舅父是无继承人者的继承人，他为其偿还债务并继承其财产”）；第4卷，第131页（此传述增加了“我为其承担血金”）；第6卷，第47页。
• 引用资源：沙斐仪，《法学准则》（Kitāb al-Umm）（贝鲁特：知识出版社，1393/1973年），第6卷，第21页；另请参阅穆瓦法格·丁·伊本·库达马，《法学大全》（al-Mughnī），阿卜杜拉·图尔基与阿卜杜勒·法塔赫·胡勒夫编，共12卷。 （开罗：Hujr出版社，1986年），第9卷，第476页，第10卷，第9、22页；穆罕默德·萨拉赫西，《法学广义》（al-Mabsūṭ），共30卷。 第15卷。 （贝鲁特：知识出版社，[1978年]），第10卷，第219页；布胡提，《花园之径》（al-Rawḍ al-murbi ʿ），第461页；艾哈迈德·库杜里，《简明法学》（The Mukhtaṣar），塔希尔·马哈茂德·基亚尼译。 （伦敦：Ta-Ha出版社，2010年），第530-31页。
• 引用资源：这是基于先知穆罕默德 ﷺ 的圣训，他说：“三种人的笔（记录功过的笔）被搁置了：睡着的人直到醒来，患病者（精神失常）直到康复，以及儿童直到成年”（D##4400#），以及先知穆罕默德 ﷺ 对承认通奸者询问“你知道什么是通奸吗？” (D#4430#) 以及哈里发欧麦尔的实践，他下令：“除非当事人知晓，否则不执行刑罚（lā ḥadd illā ʿalā man ʿalimahu）”；拜哈基，《大圣训集》，第8卷，第415页。 另请参阅库杜里，《简明法学》，第544页。
• 引用资源：T#1479#，此圣训有类似版本由艾布·胡莱拉传述 Q#2642#（根据所有学者，此传述为弱圣训）。 像提尔米济和拜哈基这样的学者认为，将此传述归于阿伊莎而非先知穆罕默德 ﷺ 更为可靠；拜哈基，《大圣训集》，第8卷，第413页。 关于其他圣门弟子对此的类似陈述，请参阅拜哈基，《大圣训集》，第8卷，第413-15页。 根据伊本·哈贾尔的说法，最可靠的版本是欧麦尔所言：“因疑点而在刑罚上犯错，对我而言，比因疑点而执行刑罚要好。” 参见沙姆斯·丁·萨哈维，《善行之目的》（al-Maqāṣid al-ḥasana），穆罕默德·奥斯曼·基什特编（贝鲁特：阿拉伯书籍出版社，2004年），第42页。
• 引用资源：参见因蒂萨尔·拉布，“作为实质性解释准则的伊斯兰法律格言：疑点下的刑罚规避”，《伊斯兰法律与社会》第17卷（2010年）：63-125页。
• 引用资源：《古兰经》24:2、4，且《古兰经》在2:15中再次重申了四名证人的要求。
• 引用资源：《布哈里圣训实录》：战争者与叛教者之书，精神失常者不执行石刑章，伊玛目是否应询问认罪者“你是否只是触摸或抚摸了她”章；《穆斯林圣训实录》：刑罚之书，通奸刑罚章，关于自认通奸者章。
• 引用资源：《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于马伊兹·本·马利克石刑章。 关于对两名犹太人执行石刑章。
• 引用资源：伊本·阿米尔·萨那尼，《和平之路》（Subul al-salām），穆罕默德·阿卜杜勒·拉赫曼·马拉什利编。 第3版，共4卷。 （贝鲁特：阿拉伯遗产复兴出版社，2005年），第4卷，第9页。
• 引用资源：阿卜杜勒·瓦哈卜·沙拉尼，《大平衡》（al-Mīzān al-kubrā），共2卷。 合订为1卷（开罗：扎赫兰图书馆 [无日期]。 重印自1862年开罗版，源自卡斯蒂利亚图书馆），第2卷，第145页。
• 引用资源：苏莱曼·布贾伊米，《布贾伊米法学注释》（Ḥāshiyat al-Bujayrimī ʿalā al-Minhāj）（开罗：穆罕默德·沙欣印刷厂，1380/1960年），第345页；穆拉·阿里·卡里，《阿布·哈尼法穆斯奈德圣训注释》（Sharḥ Musnad Abī Ḥanīfa），哈利勒·穆希丁·米斯编（贝鲁特：科学书籍出版社，无日期），第487页；穆希丁·纳瓦维，《法学大全》（al-Majmū ʿ），穆罕默德·纳吉布·穆提伊编（吉达：指导图书馆，无日期），第5卷，第211页。
• 引用资源：詹姆斯·鲍德温，“卖淫、伊斯兰法律与奥斯曼社会”，《东方经济与社会史杂志》第55卷（2012年）：125页。
• 引用资源：《布哈里圣训实录》：刑罚之书，关于安拉至高者之言“行窃的男女……”章。
• 引用资源：《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于在刑罚中进行引导（暗示）章；《奈萨仪圣训集》：窃贼断手之书，关于引导窃贼章。
• 引用资源：穆拉·胡斯列夫，《法官之珍珠》（Durar al-ḥukkām sharḥ ghurar al-aḥkām），共2卷。 （伊斯坦布尔：Fazilat出版社，无日期。重印自Amīriyya版，无日期），第2卷，第82页。
• 引用资源：布胡提，《花园之径》，第469页；《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于从隐蔽处偷窃者章。
• 引用资源：《提尔米济圣训集》：刑罚之书，关于背信者、窃贼与抢劫者章。
• 引用资源：鲁道夫·彼得斯，《伊斯兰法律中的犯罪与惩罚》（剑桥：剑桥大学出版社，2005年），第54页。 英国人在1700年代末期于印度实施盗窃惩罚时，也观察到了同样的情况。 参见约尔格·菲什，《廉价的生命与昂贵的肢体：英国对孟加拉刑法的改造 1769-1817》（威斯巴登：弗朗茨·施泰纳出版社，1983年），第76页。
• 引用资源：萨那尼，《和平之路》，第4卷，第41页；布胡提，《花园之径》，第467页。
• 引用资源：拜哈基，《大圣训集》，第8卷，第549页。
• 引用资源：布胡提，《花园之径》，第467页。
• 引用资源：古尔图比，《古兰经判决汇编》，第3卷，第515页。
• 引用资源：哈提卜·希尔比尼，《需求者的满足》（Mughnī al-muḥtāj），第4卷，第176页；沙拉尼，《大平衡》，第2卷，第225页。
• 引用资源：沙拉尼，《大平衡》，第2卷，第227页。
• 引用资源：《布哈里圣训实录》：战争者与叛教者之书，关于承认刑罚罪行章；《穆斯林圣训实录》：忏悔之书，关于安拉至高者之言“善行必能消除恶行”章。
• 引用资源：《艾布·达伍德圣训集》：礼仪之书，关于禁止窥探章。
• 引用资源：《艾布·达伍德圣训集》：礼仪之书，关于禁止窥探章。
• 引用资源：《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于在未上报当局前宽恕刑罚章。
• 引用资源：《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于在战争中偷窃是否应断手章。
• 引用资源：若无益处，则不得执行刑罚；阿布·巴克尔·卡萨尼，《工艺之奇》（Badā’iʿal-ṣanā’iʿ）（贝鲁特：科学书籍出版社，2003年），第9卷，第248页。
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• 阿卜杜勒·卡迪尔·巴达乌尼，《历史精选》，译者。 W.H. 洛（德里：文艺复兴出版社，1986年），3:146。
• 参见，例如，苏尤蒂抱怨开罗持续经营的妓院；苏尤蒂，《谈论安拉的恩典》，编辑：伊丽莎白·萨坦（开罗：现代阿拉伯印刷厂，1972年），175。
• 这位学者名为萨阿德·安拉·巴尼·以色列；巴达乌尼，《历史精选》，3:88。 关于禁止窥探（tajassus）的部分，请参阅《艾布·达伍德圣训集》：礼仪之书，禁止窥探章。
• 伊本·白图泰，《伊本·白图泰游记》，编辑：H.A.R. 吉布，3卷。 （新德里：Munshiram Manoharlal出版社，2004年），2:219。
• 阿尔-巴达乌尼，《历史精选》，3:129-130。
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• B#7243#
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• 在伊朗，针对盗窃的断肢刑极少执行，即便在什叶派法学中，也仅切断指尖而非整只手。石刑从未被执行过；哈桑·雷扎伊，“伊朗”，收录于《[牛津]伊斯兰与法律百科全书》。《牛津伊斯兰研究在线》。2016年12月5日。
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• 《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，战争中盗窃者是否应被断肢章。
• 阿卜杜拉·本·巴亚，《关于现实法学根基的参考指南》（阿联酋：穆斯林社会促进和平论坛，2014年），83-5。
• 沙尔图特，《教法判例集》，45；朱马，《陈述》，71；本·巴亚，《指南》，83-4。
• 克努特·维克尔，《在造物主与苏丹之间：伊斯兰法律史》（牛津：牛津大学出版社，2005年），266。
• 弗兰克·沃格尔，《伊斯兰法律与法律体系》（莱顿：布里尔出版社，2000年），246-47；维克尔，266。 查看全部
转载翻译
原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/hukuman-rejam-memotong-tangan-memahami-hudud-syariah-islam
原文标题：Hukuman Rejam & Memotong Tangan: Memahami Hudud & Syariah Islam
作者：Dr. Jonathan Brown
作者简介：乔纳森·布朗博士：乔纳森是乔治城大学伊斯兰文明系教授兼系主任。他担任《牛津伊斯兰与法律百科全书》主编，并著有多部书籍，其中包括《误读穆罕默德：解读先知穆罕默德 ﷺ 遗产的挑战与抉择》。
副标题：沙里亚 vs 固定刑：区别是什么？
摘要：本文解释为什么西方常把伊斯兰法简化成石刑和断手刑。作者区分沙里亚、法学和固定刑，说明这些刑罚在伊斯兰法律传统中的位置、适用条件和现代误解，帮助读者避免把复杂法学变成刻板印象。
当今的穆斯林应如何理解“侯杜德”（Hudud）？
如今，“侯杜德”因在法律中的缺失而更具现实意义。 然而，一旦它被提及，往往会引发巨大的争议。 除了尼日利亚部分地区、苏丹、伊朗和沙特阿拉伯外，大多数伊斯兰外，大多数伊斯兰国家的刑法已被从英国或欧洲引进并经过修改的法律所取代。
在没有“侯杜德”的情况下，穆斯林应如何应对当今世界？ 我们是否应该支持它？ 或者，我们是否应该不支持恢复它？ 伊斯兰学者们已采取多种方法来回答这些问题。 20世纪中叶，一些人认为“侯杜德”之所以被忽视，是因为殖民时代西方国家的压力；如果能重新建立，它将有助于构建一个守法且更和谐的社会。 这些学者认为，一旦重新确立，这些刑罚将极少被执行。 这些学者中也有人主张，在短期内恢复“侯杜德”是不合适的，因为当前的政治和社会局势使得系统性地排除疑点（shubuhāt）变得几乎不可能。 据推测，这种情况是殖民主义和西方价值观全球化的结果。 但也有学者认为，这种情况已经持续了近千年。 因此，在当今时代执行“侯杜德”的可能性微乎其微。
从更严谨的角度来看，有一个基于伊斯兰教法的论点认为，在当今时代“侯杜德”并非必须执行，就像一个没有手的人想要做小净（wudu）一样，其“执行前提”已经消失了。 根据这一论点，无论伊斯兰国家放弃“侯杜德”的原因是什么，其长期的缺失已使其不再具有现实意义，除非有人想要重新实施它。 另一个论点认为，当今时代是“危机与必要时期”（ḍarūra）。 鉴于在伊斯兰法律中，“在紧急情况下允许做合法之事”，处于殖民统治或其他限制下的伊斯兰政府，被允许或有权忽略某些义务，而这些义务在正常情况下是不被允许忽略的。
来自毛里求斯的学者阿卜杜拉·本·拜亚（Abdallah Bin Bayyah）提出了一个有趣的论点，他指出先知穆罕默德 ﷺ 曾禁止在战争期间砍断被俘的穆斯林士兵的手。 相反，他以鞭刑惩罚他们，或者将刑罚推迟到战争结束后，即他们不再需要在战场上效力时再执行。 本·拜亚写道，尽管当时他们“不在敌方领土”，但他们处于一种“戒备”状态，许多穆斯林对他们认为严酷的“侯杜德”刑罚感到不安。 这可以比作当一个伊斯兰国家被征服时，其人民也会对流传下来的传统产生“排斥感”。
最重要的一点是，伊斯兰学者们强调，对穆斯林而言，重要的是相信伊斯兰教法是理想的法律，“侯杜德”在理论上是合法的。 “侯杜德”的执行实际上取决于统治者的智慧，对于普通穆斯林来说，这并非成为穆斯林的必要条件。
我们能避免这些争议吗？
如今，媒体提出了一些问题，旨在质疑伊斯兰教在“侯杜德”问题上的体面性。 一些议题被更频繁地用来表达——无论是有意还是无意——伊斯兰过去与西方现代之间的文明冲突。 当文莱苏丹在2014年宣布其国家将实施包括“侯杜德”在内的伊斯兰刑法时，国际社会对这种“回归黑暗时代”的行为表示了广泛的抗议。 很少有议题能像“侯杜德”这样具有如此大的政治影响力。
“侯杜德”是争议与不满的结合体。 在20世纪西方人的眼中，由于对肉体刑罚的恐惧、司法体系中监禁手段的普及以及在性问题上社会宽容度的提高，“侯杜德”被视为野蛮的证据。 在伊斯兰世界，摆脱殖民统治并面对西方规范的全球化后，“侯杜德”作为对伊斯兰本真性承诺的象征重新出现。 对于全球许多伊斯兰运动而言，恢复“侯杜德”的希望已成为恢复真实过去和实现自由未来的必要象征与课题。
将“侯杜德”视为一种不可否认的安拉旨意，并非现代人的杜撰。 马穆鲁克苏丹——苏丹阿勒-古里（Sultan al-Ghūrī），就曾渴望因执行对通奸者的石刑而闻名。 纵观中世纪伊斯兰文明的任何历程，都会讲述那些因“维护安拉的律法”而受到赞誉的统治者或王朝的故事。 然而，正如我们所见，“侯杜德”实际上不过是服从于安拉法律这一理念的象征而已。
很难判断当今执行Hudud（伊斯兰刑法）的国家是否真的在实践前现代的伊斯兰法律。 沙特阿拉伯执行Hudud的频率可能高于伊斯兰社会历史上的记录。 但其数量仍被认为是非常罕见的。 在1981年至1992年间，沙特阿拉伯发生了四起石刑处决，以及四十五起因盗窃导致的断肢刑罚。 在为期一年的样本（1982-83年）中，4,925起盗窃定罪中，只有两起被判处断手刑。 其余案件均以taʿzīr（酌定刑）处理。 在同一时期，659起Hudud性犯罪指控中，没有一起被判处石刑。 大多数死刑判决源于政治犯罪，而非Hudud刑罚。 在尼日利亚北部，虽然实施了基于伊斯兰教法的法律准则，但因盗窃而执行断肢刑的案例极少。 虽然至少有两起因通奸被判死刑的案例，但在迄今为止的所有案件中，都发现了疑点，从而使被告得以获释。
正如美国保守派主张回归1950年代所描绘的虚幻乌托邦一样，伊斯兰国家试图通过实施Hudud来重现的伊斯兰黄金时代，也仅仅是一个梦想。 这种构想是为了抵御现代社会中日益强烈的身份认同和自主权丧失感。 因此，当今积极实施Hudud的国家，将自己定义为反抗西方帝国统治（如伊朗），或追随纯粹伊斯兰教法的要求（如沙特阿拉伯），又或是将自己置于西方文化与军事压力与本土身份认同传统之间的边界（如尼日利亚、巴基斯坦、阿富汗），这并不令人惊讶。
因此，在今天，如果不涉及政治紧张、身份冲突和自主权问题，就很难讨论Hudud议题。 2005年，瑞士学者塔里克·拉马丹（Tariq Ramadan）提议在伊斯兰世界暂停执行严厉的刑罚、石刑和死刑。 他随后遭到了西方伊斯兰批评者的严厉抨击，认为他的言论过于软弱；同时也遭到了穆斯林内部批评者的指责，因为这一举动被视为背离了安拉的命令。 我们能否想象一个替代现实：一个复杂的、国际化的伊斯兰政府，在经历了工业化、中央集权化和城市化的艰难过程后，同时还能维持严格的伊斯兰教法体系？ 最接近的例子是奥斯曼帝国，它经历了极其显著的城市化和工业化进程。 尽管在19世纪中叶，该帝国未能摆脱欧洲列强的政治和文化压力，但直到第一次世界大战前，它们在很大程度上仍免于西方殖民。
1858年的《奥斯曼刑法典》是法律现代化与伊斯兰教法兼容的一个有趣产物。 该法典是奥斯曼政府全面行政改革的一部分，旨在应对新技术发现和新挑战。 1858年法典改变了刑罚体系，用强制劳动（kürek）、监禁、罚款和流放取代了现有的鞭刑等惩罚（它同时也保留了针对某些犯罪的死刑）。 该法典几乎借鉴了其全部内容，以至于看起来与1832年的《法国刑法典》非常相似。
然而，该法典作为伊斯兰法律的纯正性从未受到质疑。 它以“太斯米”（Basmallah，即“奉安拉之名”）开头，并得到了奥斯曼宗教委员会的批准，该组织在帝国权力终结前一直保持着保守立场。 1858年法典从未引用或提及“Hudud”一词，这并非因为它废除了Hudud，而是因为整部法典仅限于对taʿzīr（酌定刑）层面的刑罚进行改革。 由于Hudud在法律应用中已不再产生实际影响，替换taʿzīr部分就等同于重组整个奥斯曼刑法。 通过不废除Hudud，而是将其有效隔离，1858年法典避免了对伊斯兰宗教合法性核心象征的冲击。 它所引入的刑罚是由法国人确定的，但它们也被奥斯曼法官视为“伊斯兰化”的，因为taʿzīr属于《古兰经》和圣训中未明确规定的范畴，由法官根据裁量权决定。 更何况，1858年法典的第一段就承诺不违反伊斯兰教法下的任何个人权利，并且在谋杀罪中，如果受害者家属选择，它也保留了民众进行Qiṣāṣ（同态复仇）的权利。
试想一下，如果奥斯曼帝国在第一次世界大战中没有站在战败国一边，并存续至今，且仅对1858年《刑法典》（该法典实际上一直沿用到1923年）进行了微小的修改。 我们还会听到关于沙特阿拉伯死刑或文莱恢复Hudud刑罚的同样争议吗？ 可能不会，因为Hudud将继续作为一个象征，在法律中不再具有显著作用。
然而，毫无疑问，肯定会有反对意见。 国际特赦组织反对文莱的公告，认为伊斯兰教法存在问题，因为它对“本不应被视为犯罪的行为”施加了严厉的惩罚。 许多现代反对意见是针对伊斯兰教法整体以及Hudud的，而非针对具体的刑罚。 最主要的是，这关乎穆斯林对通奸行为必须受到严厉谴责的立场。 这也可能是因为这种行为被认为在道德上是完全不可接受的。
必须考虑到，被认为最危险的犯罪，如谋杀和强奸，并不在Hudud犯罪的范畴内。 也许Hudud并不一定针对对受害者或社会影响最严重的犯罪。 Hudud中的通奸和盗窃，以及酗酒，都是在他人不知情的情况下进行的违规行为。 这些错误行为虽然避开了人类的视线，但却无法逃过安拉的眼睛。 也许这些严厉的法律，在安拉的慈悯下使其几乎不可能执行，其存在正是为了提醒人们那些他们通常会忘记的罪恶。
al-Subki关于盗窃断手刑的条件
这是Taqī al-Dīn ʿAlī b.的教法判例（Fatwa）。 ʿAbd al-Kāfī al-Subkī（卒于756/1356年），大马士革最显赫学者家族之一的资深沙斐仪派学者和法官：
伊玛目兼谢赫（愿安拉怜悯他）说：已达成共识，对于犯下盗窃罪的人，若满足以下条件，Hadd（法定刑）是强制性的：
- [物品]是从被视为安全的地方（ḥirz）取走的；- 不是战利品（mughannam）；- 不是来自国库（baitulmal）；- 是亲手拿取的；- 不是使用任何工具或机器（āla）；- 独自一人；- 纯粹的；- 非精神失常（神志清醒）；- 成年；- 穆斯林；- 自由人；- 不处于受戒（Ihram）状态；- 在麦加；- 不在交战国；- 不是被允许随时接近被盗物品的人；- 盗窃对象不是其妻子；- 不是其亲兄弟姐妹；- 不是其丈夫（如果是女性）；- 未醉酒；- 不是因为饥饿；- 或非受胁迫；- 盗窃的是有主财产；- 允许卖给穆斯林；- 他盗窃的对象没有侵犯其权利；- 盗窃价值达到十（10）迪拉姆；- 纯银制品；- 按麦加重量计算；- 不是肉类；- 或任何被宰杀的动物；- 不是食品；- 或饮料；- 不是鸟类；- 或猎物；- 或狗；- 或猫；- 或动物粪便；- 或排泄物（ʿadhira）；- 或泥土；- 或红赭石（maghara）；- 或砷（zirnīkh）；- 或小石子；- 或大石头；- 或玻璃；- 或木炭；- 或柴火；- 或草（qaṣab）；- 或木材；- 或水果；- 或驴；- 或放牧的牲畜；- 或《古兰经》手抄本；- 或连根拔起的植物（min badā’ihi）；- 或来自有围栏的果园；- 或来自树上；- 或来自自由人；- 或来自奴隶；- 如果他们能说话且神志清醒；- 从未对作案者造成伤害；- 在他被带出不允许进入的地方之前；- 从安全地点；- 由他亲手；- 证人到场；- 对上述所有事项；- 由2名证人；- 即男性证人；- 按照我们在证词章节中传达的[要求和程序]；- 必须意见一致；- 或没有撤回他们的意见；- 小偷没有声称被盗物品是他自己的；- 他的左手健全；- 双脚健全；- 身体没有残缺；- 受害者没有将该被盗物品作为礼物赠送；- 他在盗窃后没有成为该物品的所有者；- 他没有将被盗物品归还给主人；- 小偷没有索要它；- 小偷没有欠被盗物品主人相应的价值；- 被盗物品的主人在法庭上；- 他对被盗物品提出索赔；- 他要求对小偷执行断手刑；- 在小偷忏悔之前；- 证人在法庭上；- 在盗窃发生后一个月内。 所有这些都由ʿAlī b.陈述过。 Aḥmad b. Saʿīd（Ibn Ḥazm，卒于1064年）。 那位伊玛目兼谢赫还补充说：这也取决于[小偷的]供认没有先于证词，且之后没有撤回[其供认]的条件。 因为如果小偷先供认，随后又提供了针对其罪行的直接证据（bayyina），然后他撤回了供认，根据沙斐仪派更准确的观点，断手刑将被取消，因为供认并非来自直接证据。 因此，撤回供认的行为将被接受。
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以下为该文章引用的外部资源：
• 支付给受害者或其家属的赔偿金是“血金”（wergild，即人的价格）或bot，而wite则是支付给国王或领主以平息破坏和平（damai）的赔偿；Bruce O’Brian，“Anglo-Saxon Law,” in Oxford Intl. Encyclopedia of Legal History, ed. Stanley Katz (London: Oxford University Press, 2009), 1:82; F.W. Maitland, The Constitutional History of England (Cambridge: Cambridge University Press, 1908), 107-9.
• 这个著名的短语并未出现在美国宪法中，但大约在1800年从英国法律引入美国法律。它最早于1780年代在英国被提及，尽管它实际上在1770年由波士顿的约翰·亚当斯（John Adams）和罗伯特·佩恩（Robert Paine）在为涉及波士顿惨案的英国士兵辩护时使用；参考James Q. Witman, The Origins of Reasonable Doubt (New Haven: Yale University Press, 2008), 187, 193-94; 以及 http://digitalcommons.law.yale ... pers.
• Heikki Pihlajamäki and Mia Korpiola, “Medieval Canon Law: The Origins of Modern Criminal Law,” in The Oxford Handbook of Criminal Law, ed. Markus Dubber and Tatjiana Hörnle (Oxford: Oxford University Press, 2014), 214-215; Kenneth Pennington, “Innocent until Proven Guilty: The Origins of a Legal Maxim,” The Jurist 63 (2003): 106-24.
• Abū Bakr al-Khaṣṣāf, Adab al-Qāḍī, ed. Farhat Ziadeh (Cairo: Maṭbaʿat al-Jablāwī, 1979), 254.
• 《布哈里圣训实录》：圣战与远征之书，马与驴的名字章节；《穆斯林圣训实录》：信仰之书，关于以信仰遇见安拉者的章节……；天课之书，关于拒绝缴纳天课者的罪行章节。
• 《布哈里圣训实录》：不信者与叛教者中的好战者之书，关于taʿzīr和礼仪的程度章节。
• Jonathan Brown, “Taʿzīr,” Oxford Encyclopedia of Islam and Law (Oxford: Oxford University Press, forthcoming).
• 这个最低限度列表由哈乃斐派制定（注：对于哈乃斐派实践者，ḥirāba被包含在盗窃罪sariqa的标题下）。 所有其他学派也认为公开叛教（ridda）和鸡奸属于Hudud犯罪。 在马立克派中，ghīla（为窃取钱财而进行的谋杀）被视为可判处死刑的Hudud犯罪。 参考Wahba al-Zuḥaylī, Mawsūʿat al-fiqh al-islāmī, 14 vols. (Damascus: Dār al-Fikr, 2010), 5:714-15; Ṣāliḥ ʿAbd al-Salām Al-Ābī, al-Thamar al-dānī fī taqrīb al-maʿānī Ḥāshiyat Risālat Ibn Abī Zayd al-Qayrawānī. 2nd ed. (Cairo: Muṣṭafā al-Bābī al-Ḥalabī, 1944), 423, 432, 435.
• 关于qadhf（诬告通奸）存在一些分歧，一些学者认为这仅是侵犯人权的行为；Manṣūr b. Yūnus al-Buhūtī, al-Rawḍ al-murbiʿ, ed. Bashīr Muḥammad ‘Uyūn (Damascus: Maktabat Dār al-Bayān, 1999), 466; al-Khaṣṣāf, Adab al-Qāḍī, 217, 333; Muḥammad b. Aḥmad al-Qurṭubī, al-Jāmiʿ li-aḥkām al-Qur’ān, ed. Muḥammad Ibrāhīm al-Ḥifnāwī and Maḥmūd Ḥāmid ‘Uthmān, 20 vols. in 10 (Cairo: Dār al-Ḥadīth, 1994), 6:476 (关于第24:4节经文)。
• 《布哈里圣训实录》：不信者与叛教者中的好战者之书，关于承认通奸的章节；《穆斯林圣训实录》：Hudud之书，关于通奸的法定刑章节，关于承认自己通奸者的章节。
• 关于通奸的石刑处罚长期以来存在有效的共识，甚至被穆尔太齐赖派（Mu'tazila）思想所接受（尽管哈瓦利吉派不接受）。 1973年，著名的埃及学者和法学家Muḥammad Abū Zahra（卒于1974年）在利比亚的一次会议上表示，他严重怀疑关于先知穆罕默德 ﷺ 参与石刑报道的可靠性，认为这是一种过于残酷的惩罚（这是由出席会议的两位学者Muṣṭafā Zarqā'和Yūsuf al-Qaraḍāwī报告的，见Muḥammad Abū Zahra, Fatāwā, ed. Muḥammad ʿUthmān Bashīr (Damascus: Dār al-Qalam, 2006), 673）。 有一种理论认为石刑是taʿzīr，并将其作为酌定刑，因为先知说安拉为未婚处女通奸提供了“出路”（《古兰经》4:15），即《古兰经》中提到的100鞭刑，而先知作为taʿzīr增加了流放一年的惩罚；对于已婚通奸者的惩罚也以此为例，即《古兰经》中的100鞭刑，再加上先知作为taʿzīr考量而增加的投石惩罚。 Jasser Auda博士在他的著作《Naqd naẓariyyat al-naskh》中认为，石刑是早期伊斯兰时期实行的犹太法律，后来在《光明章》（Surat al-Nūr）中被废除。 参考Jasser Auda, Naqd naẓariyyat al-naskh (al-Shabaka al-ʿArabiyya li’l-Abḥāth, 2013). 现代争议的焦点在于认为《古兰经》中关于石刑的经文已被安拉废除（naskh）的观点。 大多数前现代伊斯兰学者对于《古兰经》最初包含“高贵的男女，如果他们通奸，就用石头砸死他们”这样的经文，但安拉命令删除该经文同时保留其判决的观点，并没有异议。 著名的圣训学者沙斐仪派/艾什尔里派学者阿布·巴克尔·拜哈基（卒于公元458/1066年）指出，关于《古兰经》经文在保留其判决的同时被完全废除（naskh al-tilāwa，即诵读废止）的可能性，学者间并无争议；阿布·巴克尔·拜哈基，《大圣训集》（al-Sunan al-kubrā），穆罕默德·阿卜杜勒·卡迪尔·阿塔编，共11卷。 （贝鲁特：科学书籍出版社，1999年），第8卷，第367页。 然而，20世纪的传统学者阿卜杜拉·古马里（卒于1993年）否认了诵读废止（naskh al-tilāwa）的可能性。 他认为这在理性上是不可能的，并补充说，所有描述此类事件的报告，其传述链（āḥād，即孤证）都过于稀少，不足以达到《古兰经》经文所要求的确定性。 他指出，最受信任的证据——特别是《布哈里圣训实录》中关于哈里发欧麦尔的传述，即欧麦尔担心人们将来会忽视石刑，因为在《古兰经》中找不到相关经文——实际上并未包含该判决所必需的经文，正如伊本·哈贾尔所指出的那样（尽管伊本·哈贾尔并不怀疑该经文的存在）；阿卜杜拉·本· 阿斯-西迪克·古马里，《关于诵读废止之不可能性的阐明》（Dhawq al-ḥalāwa bi-bayān imtināʿ naskh al-tilāwa），第2版（开罗：开罗图书馆，2006年），第12、14页；《布哈里圣训实录》：战争者与叛教者之书，通奸认罪章。 大多数学者并不接受古马里的论点。 原因之一是，有一段来自欧麦尔的可靠传述，提到了他关于石刑经文的话：“我们曾诵读过它，理解了它，并遵循了它”（《布哈里圣训实录》：战争者之书，孕妇通奸石刑章）。 尽管古马里没有讨论这段传述，但他以所有提及被废除经文的圣训证据不足为由，拒绝了这些传述。 参见伊本·哈贾尔·阿斯卡拉尼，《布哈里圣训实录注释》（Fatḥ al-Bārī），阿卜杜勒·阿齐兹·本·巴兹与穆罕默德·福阿德·阿卜杜勒·巴基编（贝鲁特：科学书籍出版社，1997年），第12卷，第168、173-74页。 参见阿尔巴尼，《真实圣训系列》（Silsilat al-aḥādīth al-ṣaḥīḥa），第2913段。
• 引用资源：《穆斯林圣训实录》：刑罚之书，饮酒刑罚章。
• 引用资源：《穆斯林圣训实录》：血案与战争者之书，叛教者与战争者判决章。
• 引用资源：《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于战争罪的判决章。
• 引用资源：《提尔米济圣训集》：洁净之书，关于食用肉类动物尿液的判决章。
• 引用资源：古尔图比，《古兰经判决汇编》（Jāmiʿ li-aḥkām al-Qur’ān），第3卷，第509-11页。
• 引用资源：马利克，《穆宛塔圣训集》（al-Muwaṭṭa’）：刑罚之书，关于石刑的判决章；关于窃贼一旦被送交当局则不得为其求情的判决章。
• 引用资源：伊本·罕百里，《穆斯奈德圣训集》（Maymaniyya版），第4卷，第133页（此圣训读作：“谁留下了财产，归其继承人；谁留下了债务或孤儿，归我负责。我是无监护者之监护人，我为其偿还债务并继承其财产；舅父是无继承人者的继承人，他为其偿还债务并继承其财产”）；第4卷，第131页（此传述增加了“我为其承担血金”）；第6卷，第47页。
• 引用资源：沙斐仪，《法学准则》（Kitāb al-Umm）（贝鲁特：知识出版社，1393/1973年），第6卷，第21页；另请参阅穆瓦法格·丁·伊本·库达马，《法学大全》（al-Mughnī），阿卜杜拉·图尔基与阿卜杜勒·法塔赫·胡勒夫编，共12卷。 （开罗：Hujr出版社，1986年），第9卷，第476页，第10卷，第9、22页；穆罕默德·萨拉赫西，《法学广义》（al-Mabsūṭ），共30卷。 第15卷。 （贝鲁特：知识出版社，[1978年]），第10卷，第219页；布胡提，《花园之径》（al-Rawḍ al-murbi ʿ），第461页；艾哈迈德·库杜里，《简明法学》（The Mukhtaṣar），塔希尔·马哈茂德·基亚尼译。 （伦敦：Ta-Ha出版社，2010年），第530-31页。
• 引用资源：这是基于先知穆罕默德 ﷺ 的圣训，他说：“三种人的笔（记录功过的笔）被搁置了：睡着的人直到醒来，患病者（精神失常）直到康复，以及儿童直到成年”（D##4400#），以及先知穆罕默德 ﷺ 对承认通奸者询问“你知道什么是通奸吗？” (D#4430#) 以及哈里发欧麦尔的实践，他下令：“除非当事人知晓，否则不执行刑罚（lā ḥadd illā ʿalā man ʿalimahu）”；拜哈基，《大圣训集》，第8卷，第415页。 另请参阅库杜里，《简明法学》，第544页。
• 引用资源：T#1479#，此圣训有类似版本由艾布·胡莱拉传述 Q#2642#（根据所有学者，此传述为弱圣训）。 像提尔米济和拜哈基这样的学者认为，将此传述归于阿伊莎而非先知穆罕默德 ﷺ 更为可靠；拜哈基，《大圣训集》，第8卷，第413页。 关于其他圣门弟子对此的类似陈述，请参阅拜哈基，《大圣训集》，第8卷，第413-15页。 根据伊本·哈贾尔的说法，最可靠的版本是欧麦尔所言：“因疑点而在刑罚上犯错，对我而言，比因疑点而执行刑罚要好。” 参见沙姆斯·丁·萨哈维，《善行之目的》（al-Maqāṣid al-ḥasana），穆罕默德·奥斯曼·基什特编（贝鲁特：阿拉伯书籍出版社，2004年），第42页。
• 引用资源：参见因蒂萨尔·拉布，“作为实质性解释准则的伊斯兰法律格言：疑点下的刑罚规避”，《伊斯兰法律与社会》第17卷（2010年）：63-125页。
• 引用资源：《古兰经》24:2、4，且《古兰经》在2:15中再次重申了四名证人的要求。
• 引用资源：《布哈里圣训实录》：战争者与叛教者之书，精神失常者不执行石刑章，伊玛目是否应询问认罪者“你是否只是触摸或抚摸了她”章；《穆斯林圣训实录》：刑罚之书，通奸刑罚章，关于自认通奸者章。
• 引用资源：《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于马伊兹·本·马利克石刑章。 关于对两名犹太人执行石刑章。
• 引用资源：伊本·阿米尔·萨那尼，《和平之路》（Subul al-salām），穆罕默德·阿卜杜勒·拉赫曼·马拉什利编。 第3版，共4卷。 （贝鲁特：阿拉伯遗产复兴出版社，2005年），第4卷，第9页。
• 引用资源：阿卜杜勒·瓦哈卜·沙拉尼，《大平衡》（al-Mīzān al-kubrā），共2卷。 合订为1卷（开罗：扎赫兰图书馆 [无日期]。 重印自1862年开罗版，源自卡斯蒂利亚图书馆），第2卷，第145页。
• 引用资源：苏莱曼·布贾伊米，《布贾伊米法学注释》（Ḥāshiyat al-Bujayrimī ʿalā al-Minhāj）（开罗：穆罕默德·沙欣印刷厂，1380/1960年），第345页；穆拉·阿里·卡里，《阿布·哈尼法穆斯奈德圣训注释》（Sharḥ Musnad Abī Ḥanīfa），哈利勒·穆希丁·米斯编（贝鲁特：科学书籍出版社，无日期），第487页；穆希丁·纳瓦维，《法学大全》（al-Majmū ʿ），穆罕默德·纳吉布·穆提伊编（吉达：指导图书馆，无日期），第5卷，第211页。
• 引用资源：詹姆斯·鲍德温，“卖淫、伊斯兰法律与奥斯曼社会”，《东方经济与社会史杂志》第55卷（2012年）：125页。
• 引用资源：《布哈里圣训实录》：刑罚之书，关于安拉至高者之言“行窃的男女……”章。
• 引用资源：《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于在刑罚中进行引导（暗示）章；《奈萨仪圣训集》：窃贼断手之书，关于引导窃贼章。
• 引用资源：穆拉·胡斯列夫，《法官之珍珠》（Durar al-ḥukkām sharḥ ghurar al-aḥkām），共2卷。 （伊斯坦布尔：Fazilat出版社，无日期。重印自Amīriyya版，无日期），第2卷，第82页。
• 引用资源：布胡提，《花园之径》，第469页；《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于从隐蔽处偷窃者章。
• 引用资源：《提尔米济圣训集》：刑罚之书，关于背信者、窃贼与抢劫者章。
• 引用资源：鲁道夫·彼得斯，《伊斯兰法律中的犯罪与惩罚》（剑桥：剑桥大学出版社，2005年），第54页。 英国人在1700年代末期于印度实施盗窃惩罚时，也观察到了同样的情况。 参见约尔格·菲什，《廉价的生命与昂贵的肢体：英国对孟加拉刑法的改造 1769-1817》（威斯巴登：弗朗茨·施泰纳出版社，1983年），第76页。
• 引用资源：萨那尼，《和平之路》，第4卷，第41页；布胡提，《花园之径》，第467页。
• 引用资源：拜哈基，《大圣训集》，第8卷，第549页。
• 引用资源：布胡提，《花园之径》，第467页。
• 引用资源：古尔图比，《古兰经判决汇编》，第3卷，第515页。
• 引用资源：哈提卜·希尔比尼，《需求者的满足》（Mughnī al-muḥtāj），第4卷，第176页；沙拉尼，《大平衡》，第2卷，第225页。
• 引用资源：沙拉尼，《大平衡》，第2卷，第227页。
• 引用资源：《布哈里圣训实录》：战争者与叛教者之书，关于承认刑罚罪行章；《穆斯林圣训实录》：忏悔之书，关于安拉至高者之言“善行必能消除恶行”章。
• 引用资源：《艾布·达伍德圣训集》：礼仪之书，关于禁止窥探章。
• 引用资源：《艾布·达伍德圣训集》：礼仪之书，关于禁止窥探章。
• 引用资源：《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于在未上报当局前宽恕刑罚章。
• 引用资源：《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于在战争中偷窃是否应断手章。
• 引用资源：若无益处，则不得执行刑罚；阿布·巴克尔·卡萨尼，《工艺之奇》（Badā’iʿal-ṣanā’iʿ）（贝鲁特：科学书籍出版社，2003年），第9卷，第248页。
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• 这位学者名为萨阿德·安拉·巴尼·以色列；巴达乌尼，《历史精选》，3:88。 关于禁止窥探（tajassus）的部分，请参阅《艾布·达伍德圣训集》：礼仪之书，禁止窥探章。
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• 阿尔-巴达乌尼，《历史精选》，3:129-130。
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• 自1991年以来，苏丹已确立了“侯杜德”（Hudud）刑罚。 其主要表现形式是针对酗酒者的鞭刑；奥拉夫·A· 孔根，“苏丹”，收录于《[牛津]伊斯兰与法律百科全书》。 《牛津伊斯兰研究在线》。 2016年12月5日。 。
• 在伊朗，针对盗窃的断肢刑极少执行，即便在什叶派法学中，也仅切断指尖而非整只手。石刑从未被执行过；哈桑·雷扎伊，“伊朗”，收录于《[牛津]伊斯兰与法律百科全书》。《牛津伊斯兰研究在线》。2016年12月5日。
• 阿卜杜勒·哈利姆·马哈茂德，《教法判例集》，2卷。 （开罗：Dār al-Shurūq出版社，2002年），2:434；马哈茂德·沙尔图特，《伊斯兰：信仰与法律》，第14版（开罗：Dār al-Shurūq出版社，1987年），302-4。
• 阿里·朱马，《解答困惑的陈述》（开罗：Muqaṭṭam出版社，2005年），71-2；参见2013年对优素福·卡拉达维的采访及其文字记录。
• 《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，战争中盗窃者是否应被断肢章。
• 阿卜杜拉·本·巴亚，《关于现实法学根基的参考指南》（阿联酋：穆斯林社会促进和平论坛，2014年），83-5。
• 沙尔图特，《教法判例集》，45；朱马，《陈述》，71；本·巴亚，《指南》，83-4。
• 克努特·维克尔，《在造物主与苏丹之间：伊斯兰法律史》（牛津：牛津大学出版社，2005年），266。
• 弗兰克·沃格尔，《伊斯兰法律与法律体系》（莱顿：布里尔出版社，2000年），246-47；维克尔，266。
原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/hukuman-rejam-memotong-tangan-memahami-hudud-syariah-islam
原文标题：Hukuman Rejam & Memotong Tangan: Memahami Hudud & Syariah Islam
作者：Dr. Jonathan Brown
作者简介：乔纳森·布朗博士：乔纳森是乔治城大学伊斯兰文明系教授兼系主任。他担任《牛津伊斯兰与法律百科全书》主编，并著有多部书籍，其中包括《误读穆罕默德：解读先知穆罕默德 ﷺ 遗产的挑战与抉择》。
副标题：沙里亚 vs 固定刑：区别是什么？
摘要：本文解释为什么西方常把伊斯兰法简化成石刑和断手刑。作者区分沙里亚、法学和固定刑，说明这些刑罚在伊斯兰法律传统中的位置、适用条件和现代误解，帮助读者避免把复杂法学变成刻板印象。
当今的穆斯林应如何理解“侯杜德”（Hudud）？
如今，“侯杜德”因在法律中的缺失而更具现实意义。 然而，一旦它被提及，往往会引发巨大的争议。 除了尼日利亚部分地区、苏丹、伊朗和沙特阿拉伯外，大多数伊斯兰外，大多数伊斯兰国家的刑法已被从英国或欧洲引进并经过修改的法律所取代。
在没有“侯杜德”的情况下，穆斯林应如何应对当今世界？ 我们是否应该支持它？ 或者，我们是否应该不支持恢复它？ 伊斯兰学者们已采取多种方法来回答这些问题。 20世纪中叶，一些人认为“侯杜德”之所以被忽视，是因为殖民时代西方国家的压力；如果能重新建立，它将有助于构建一个守法且更和谐的社会。 这些学者认为，一旦重新确立，这些刑罚将极少被执行。 这些学者中也有人主张，在短期内恢复“侯杜德”是不合适的，因为当前的政治和社会局势使得系统性地排除疑点（shubuhāt）变得几乎不可能。 据推测，这种情况是殖民主义和西方价值观全球化的结果。 但也有学者认为，这种情况已经持续了近千年。 因此，在当今时代执行“侯杜德”的可能性微乎其微。
从更严谨的角度来看，有一个基于伊斯兰教法的论点认为，在当今时代“侯杜德”并非必须执行，就像一个没有手的人想要做小净（wudu）一样，其“执行前提”已经消失了。 根据这一论点，无论伊斯兰国家放弃“侯杜德”的原因是什么，其长期的缺失已使其不再具有现实意义，除非有人想要重新实施它。 另一个论点认为，当今时代是“危机与必要时期”（ḍarūra）。 鉴于在伊斯兰法律中，“在紧急情况下允许做合法之事”，处于殖民统治或其他限制下的伊斯兰政府，被允许或有权忽略某些义务，而这些义务在正常情况下是不被允许忽略的。
来自毛里求斯的学者阿卜杜拉·本·拜亚（Abdallah Bin Bayyah）提出了一个有趣的论点，他指出先知穆罕默德 ﷺ 曾禁止在战争期间砍断被俘的穆斯林士兵的手。 相反，他以鞭刑惩罚他们，或者将刑罚推迟到战争结束后，即他们不再需要在战场上效力时再执行。 本·拜亚写道，尽管当时他们“不在敌方领土”，但他们处于一种“戒备”状态，许多穆斯林对他们认为严酷的“侯杜德”刑罚感到不安。 这可以比作当一个伊斯兰国家被征服时，其人民也会对流传下来的传统产生“排斥感”。
最重要的一点是，伊斯兰学者们强调，对穆斯林而言，重要的是相信伊斯兰教法是理想的法律，“侯杜德”在理论上是合法的。 “侯杜德”的执行实际上取决于统治者的智慧，对于普通穆斯林来说，这并非成为穆斯林的必要条件。
我们能避免这些争议吗？
如今，媒体提出了一些问题，旨在质疑伊斯兰教在“侯杜德”问题上的体面性。 一些议题被更频繁地用来表达——无论是有意还是无意——伊斯兰过去与西方现代之间的文明冲突。 当文莱苏丹在2014年宣布其国家将实施包括“侯杜德”在内的伊斯兰刑法时，国际社会对这种“回归黑暗时代”的行为表示了广泛的抗议。 很少有议题能像“侯杜德”这样具有如此大的政治影响力。
“侯杜德”是争议与不满的结合体。 在20世纪西方人的眼中，由于对肉体刑罚的恐惧、司法体系中监禁手段的普及以及在性问题上社会宽容度的提高，“侯杜德”被视为野蛮的证据。 在伊斯兰世界，摆脱殖民统治并面对西方规范的全球化后，“侯杜德”作为对伊斯兰本真性承诺的象征重新出现。 对于全球许多伊斯兰运动而言，恢复“侯杜德”的希望已成为恢复真实过去和实现自由未来的必要象征与课题。
将“侯杜德”视为一种不可否认的安拉旨意，并非现代人的杜撰。 马穆鲁克苏丹——苏丹阿勒-古里（Sultan al-Ghūrī），就曾渴望因执行对通奸者的石刑而闻名。 纵观中世纪伊斯兰文明的任何历程，都会讲述那些因“维护安拉的律法”而受到赞誉的统治者或王朝的故事。 然而，正如我们所见，“侯杜德”实际上不过是服从于安拉法律这一理念的象征而已。
很难判断当今执行Hudud（伊斯兰刑法）的国家是否真的在实践前现代的伊斯兰法律。 沙特阿拉伯执行Hudud的频率可能高于伊斯兰社会历史上的记录。 但其数量仍被认为是非常罕见的。 在1981年至1992年间，沙特阿拉伯发生了四起石刑处决，以及四十五起因盗窃导致的断肢刑罚。 在为期一年的样本（1982-83年）中，4,925起盗窃定罪中，只有两起被判处断手刑。 其余案件均以taʿzīr（酌定刑）处理。 在同一时期，659起Hudud性犯罪指控中，没有一起被判处石刑。 大多数死刑判决源于政治犯罪，而非Hudud刑罚。 在尼日利亚北部，虽然实施了基于伊斯兰教法的法律准则，但因盗窃而执行断肢刑的案例极少。 虽然至少有两起因通奸被判死刑的案例，但在迄今为止的所有案件中，都发现了疑点，从而使被告得以获释。
正如美国保守派主张回归1950年代所描绘的虚幻乌托邦一样，伊斯兰国家试图通过实施Hudud来重现的伊斯兰黄金时代，也仅仅是一个梦想。 这种构想是为了抵御现代社会中日益强烈的身份认同和自主权丧失感。 因此，当今积极实施Hudud的国家，将自己定义为反抗西方帝国统治（如伊朗），或追随纯粹伊斯兰教法的要求（如沙特阿拉伯），又或是将自己置于西方文化与军事压力与本土身份认同传统之间的边界（如尼日利亚、巴基斯坦、阿富汗），这并不令人惊讶。
因此，在今天，如果不涉及政治紧张、身份冲突和自主权问题，就很难讨论Hudud议题。 2005年，瑞士学者塔里克·拉马丹（Tariq Ramadan）提议在伊斯兰世界暂停执行严厉的刑罚、石刑和死刑。 他随后遭到了西方伊斯兰批评者的严厉抨击，认为他的言论过于软弱；同时也遭到了穆斯林内部批评者的指责，因为这一举动被视为背离了安拉的命令。 我们能否想象一个替代现实：一个复杂的、国际化的伊斯兰政府，在经历了工业化、中央集权化和城市化的艰难过程后，同时还能维持严格的伊斯兰教法体系？ 最接近的例子是奥斯曼帝国，它经历了极其显著的城市化和工业化进程。 尽管在19世纪中叶，该帝国未能摆脱欧洲列强的政治和文化压力，但直到第一次世界大战前，它们在很大程度上仍免于西方殖民。
1858年的《奥斯曼刑法典》是法律现代化与伊斯兰教法兼容的一个有趣产物。 该法典是奥斯曼政府全面行政改革的一部分，旨在应对新技术发现和新挑战。 1858年法典改变了刑罚体系，用强制劳动（kürek）、监禁、罚款和流放取代了现有的鞭刑等惩罚（它同时也保留了针对某些犯罪的死刑）。 该法典几乎借鉴了其全部内容，以至于看起来与1832年的《法国刑法典》非常相似。
然而，该法典作为伊斯兰法律的纯正性从未受到质疑。 它以“太斯米”（Basmallah，即“奉安拉之名”）开头，并得到了奥斯曼宗教委员会的批准，该组织在帝国权力终结前一直保持着保守立场。 1858年法典从未引用或提及“Hudud”一词，这并非因为它废除了Hudud，而是因为整部法典仅限于对taʿzīr（酌定刑）层面的刑罚进行改革。 由于Hudud在法律应用中已不再产生实际影响，替换taʿzīr部分就等同于重组整个奥斯曼刑法。 通过不废除Hudud，而是将其有效隔离，1858年法典避免了对伊斯兰宗教合法性核心象征的冲击。 它所引入的刑罚是由法国人确定的，但它们也被奥斯曼法官视为“伊斯兰化”的，因为taʿzīr属于《古兰经》和圣训中未明确规定的范畴，由法官根据裁量权决定。 更何况，1858年法典的第一段就承诺不违反伊斯兰教法下的任何个人权利，并且在谋杀罪中，如果受害者家属选择，它也保留了民众进行Qiṣāṣ（同态复仇）的权利。
试想一下，如果奥斯曼帝国在第一次世界大战中没有站在战败国一边，并存续至今，且仅对1858年《刑法典》（该法典实际上一直沿用到1923年）进行了微小的修改。 我们还会听到关于沙特阿拉伯死刑或文莱恢复Hudud刑罚的同样争议吗？ 可能不会，因为Hudud将继续作为一个象征，在法律中不再具有显著作用。
然而，毫无疑问，肯定会有反对意见。 国际特赦组织反对文莱的公告，认为伊斯兰教法存在问题，因为它对“本不应被视为犯罪的行为”施加了严厉的惩罚。 许多现代反对意见是针对伊斯兰教法整体以及Hudud的，而非针对具体的刑罚。 最主要的是，这关乎穆斯林对通奸行为必须受到严厉谴责的立场。 这也可能是因为这种行为被认为在道德上是完全不可接受的。
必须考虑到，被认为最危险的犯罪，如谋杀和强奸，并不在Hudud犯罪的范畴内。 也许Hudud并不一定针对对受害者或社会影响最严重的犯罪。 Hudud中的通奸和盗窃，以及酗酒，都是在他人不知情的情况下进行的违规行为。 这些错误行为虽然避开了人类的视线，但却无法逃过安拉的眼睛。 也许这些严厉的法律，在安拉的慈悯下使其几乎不可能执行，其存在正是为了提醒人们那些他们通常会忘记的罪恶。
al-Subki关于盗窃断手刑的条件
这是Taqī al-Dīn ʿAlī b.的教法判例（Fatwa）。 ʿAbd al-Kāfī al-Subkī（卒于756/1356年），大马士革最显赫学者家族之一的资深沙斐仪派学者和法官：
伊玛目兼谢赫（愿安拉怜悯他）说：已达成共识，对于犯下盗窃罪的人，若满足以下条件，Hadd（法定刑）是强制性的：
- [物品]是从被视为安全的地方（ḥirz）取走的；- 不是战利品（mughannam）；- 不是来自国库（baitulmal）；- 是亲手拿取的；- 不是使用任何工具或机器（āla）；- 独自一人；- 纯粹的；- 非精神失常（神志清醒）；- 成年；- 穆斯林；- 自由人；- 不处于受戒（Ihram）状态；- 在麦加；- 不在交战国；- 不是被允许随时接近被盗物品的人；- 盗窃对象不是其妻子；- 不是其亲兄弟姐妹；- 不是其丈夫（如果是女性）；- 未醉酒；- 不是因为饥饿；- 或非受胁迫；- 盗窃的是有主财产；- 允许卖给穆斯林；- 他盗窃的对象没有侵犯其权利；- 盗窃价值达到十（10）迪拉姆；- 纯银制品；- 按麦加重量计算；- 不是肉类；- 或任何被宰杀的动物；- 不是食品；- 或饮料；- 不是鸟类；- 或猎物；- 或狗；- 或猫；- 或动物粪便；- 或排泄物（ʿadhira）；- 或泥土；- 或红赭石（maghara）；- 或砷（zirnīkh）；- 或小石子；- 或大石头；- 或玻璃；- 或木炭；- 或柴火；- 或草（qaṣab）；- 或木材；- 或水果；- 或驴；- 或放牧的牲畜；- 或《古兰经》手抄本；- 或连根拔起的植物（min badā’ihi）；- 或来自有围栏的果园；- 或来自树上；- 或来自自由人；- 或来自奴隶；- 如果他们能说话且神志清醒；- 从未对作案者造成伤害；- 在他被带出不允许进入的地方之前；- 从安全地点；- 由他亲手；- 证人到场；- 对上述所有事项；- 由2名证人；- 即男性证人；- 按照我们在证词章节中传达的[要求和程序]；- 必须意见一致；- 或没有撤回他们的意见；- 小偷没有声称被盗物品是他自己的；- 他的左手健全；- 双脚健全；- 身体没有残缺；- 受害者没有将该被盗物品作为礼物赠送；- 他在盗窃后没有成为该物品的所有者；- 他没有将被盗物品归还给主人；- 小偷没有索要它；- 小偷没有欠被盗物品主人相应的价值；- 被盗物品的主人在法庭上；- 他对被盗物品提出索赔；- 他要求对小偷执行断手刑；- 在小偷忏悔之前；- 证人在法庭上；- 在盗窃发生后一个月内。 所有这些都由ʿAlī b.陈述过。 Aḥmad b. Saʿīd（Ibn Ḥazm，卒于1064年）。 那位伊玛目兼谢赫还补充说：这也取决于[小偷的]供认没有先于证词，且之后没有撤回[其供认]的条件。 因为如果小偷先供认，随后又提供了针对其罪行的直接证据（bayyina），然后他撤回了供认，根据沙斐仪派更准确的观点，断手刑将被取消，因为供认并非来自直接证据。 因此，撤回供认的行为将被接受。
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以下为该文章引用的外部资源：
• 支付给受害者或其家属的赔偿金是“血金”（wergild，即人的价格）或bot，而wite则是支付给国王或领主以平息破坏和平（damai）的赔偿；Bruce O’Brian，“Anglo-Saxon Law,” in Oxford Intl. Encyclopedia of Legal History, ed. Stanley Katz (London: Oxford University Press, 2009), 1:82; F.W. Maitland, The Constitutional History of England (Cambridge: Cambridge University Press, 1908), 107-9.
• 这个著名的短语并未出现在美国宪法中，但大约在1800年从英国法律引入美国法律。它最早于1780年代在英国被提及，尽管它实际上在1770年由波士顿的约翰·亚当斯（John Adams）和罗伯特·佩恩（Robert Paine）在为涉及波士顿惨案的英国士兵辩护时使用；参考James Q. Witman, The Origins of Reasonable Doubt (New Haven: Yale University Press, 2008), 187, 193-94; 以及 http://digitalcommons.law.yale ... pers.
• Heikki Pihlajamäki and Mia Korpiola, “Medieval Canon Law: The Origins of Modern Criminal Law,” in The Oxford Handbook of Criminal Law, ed. Markus Dubber and Tatjiana Hörnle (Oxford: Oxford University Press, 2014), 214-215; Kenneth Pennington, “Innocent until Proven Guilty: The Origins of a Legal Maxim,” The Jurist 63 (2003): 106-24.
• Abū Bakr al-Khaṣṣāf, Adab al-Qāḍī, ed. Farhat Ziadeh (Cairo: Maṭbaʿat al-Jablāwī, 1979), 254.
• 《布哈里圣训实录》：圣战与远征之书，马与驴的名字章节；《穆斯林圣训实录》：信仰之书，关于以信仰遇见安拉者的章节……；天课之书，关于拒绝缴纳天课者的罪行章节。
• 《布哈里圣训实录》：不信者与叛教者中的好战者之书，关于taʿzīr和礼仪的程度章节。
• Jonathan Brown, “Taʿzīr,” Oxford Encyclopedia of Islam and Law (Oxford: Oxford University Press, forthcoming).
• 这个最低限度列表由哈乃斐派制定（注：对于哈乃斐派实践者，ḥirāba被包含在盗窃罪sariqa的标题下）。 所有其他学派也认为公开叛教（ridda）和鸡奸属于Hudud犯罪。 在马立克派中，ghīla（为窃取钱财而进行的谋杀）被视为可判处死刑的Hudud犯罪。 参考Wahba al-Zuḥaylī, Mawsūʿat al-fiqh al-islāmī, 14 vols. (Damascus: Dār al-Fikr, 2010), 5:714-15; Ṣāliḥ ʿAbd al-Salām Al-Ābī, al-Thamar al-dānī fī taqrīb al-maʿānī Ḥāshiyat Risālat Ibn Abī Zayd al-Qayrawānī. 2nd ed. (Cairo: Muṣṭafā al-Bābī al-Ḥalabī, 1944), 423, 432, 435.
• 关于qadhf（诬告通奸）存在一些分歧，一些学者认为这仅是侵犯人权的行为；Manṣūr b. Yūnus al-Buhūtī, al-Rawḍ al-murbiʿ, ed. Bashīr Muḥammad ‘Uyūn (Damascus: Maktabat Dār al-Bayān, 1999), 466; al-Khaṣṣāf, Adab al-Qāḍī, 217, 333; Muḥammad b. Aḥmad al-Qurṭubī, al-Jāmiʿ li-aḥkām al-Qur’ān, ed. Muḥammad Ibrāhīm al-Ḥifnāwī and Maḥmūd Ḥāmid ‘Uthmān, 20 vols. in 10 (Cairo: Dār al-Ḥadīth, 1994), 6:476 (关于第24:4节经文)。
• 《布哈里圣训实录》：不信者与叛教者中的好战者之书，关于承认通奸的章节；《穆斯林圣训实录》：Hudud之书，关于通奸的法定刑章节，关于承认自己通奸者的章节。
• 关于通奸的石刑处罚长期以来存在有效的共识，甚至被穆尔太齐赖派（Mu'tazila）思想所接受（尽管哈瓦利吉派不接受）。 1973年，著名的埃及学者和法学家Muḥammad Abū Zahra（卒于1974年）在利比亚的一次会议上表示，他严重怀疑关于先知穆罕默德 ﷺ 参与石刑报道的可靠性，认为这是一种过于残酷的惩罚（这是由出席会议的两位学者Muṣṭafā Zarqā'和Yūsuf al-Qaraḍāwī报告的，见Muḥammad Abū Zahra, Fatāwā, ed. Muḥammad ʿUthmān Bashīr (Damascus: Dār al-Qalam, 2006), 673）。 有一种理论认为石刑是taʿzīr，并将其作为酌定刑，因为先知说安拉为未婚处女通奸提供了“出路”（《古兰经》4:15），即《古兰经》中提到的100鞭刑，而先知作为taʿzīr增加了流放一年的惩罚；对于已婚通奸者的惩罚也以此为例，即《古兰经》中的100鞭刑，再加上先知作为taʿzīr考量而增加的投石惩罚。 Jasser Auda博士在他的著作《Naqd naẓariyyat al-naskh》中认为，石刑是早期伊斯兰时期实行的犹太法律，后来在《光明章》（Surat al-Nūr）中被废除。 参考Jasser Auda, Naqd naẓariyyat al-naskh (al-Shabaka al-ʿArabiyya li’l-Abḥāth, 2013). 现代争议的焦点在于认为《古兰经》中关于石刑的经文已被安拉废除（naskh）的观点。 大多数前现代伊斯兰学者对于《古兰经》最初包含“高贵的男女，如果他们通奸，就用石头砸死他们”这样的经文，但安拉命令删除该经文同时保留其判决的观点，并没有异议。 著名的圣训学者沙斐仪派/艾什尔里派学者阿布·巴克尔·拜哈基（卒于公元458/1066年）指出，关于《古兰经》经文在保留其判决的同时被完全废除（naskh al-tilāwa，即诵读废止）的可能性，学者间并无争议；阿布·巴克尔·拜哈基，《大圣训集》（al-Sunan al-kubrā），穆罕默德·阿卜杜勒·卡迪尔·阿塔编，共11卷。 （贝鲁特：科学书籍出版社，1999年），第8卷，第367页。 然而，20世纪的传统学者阿卜杜拉·古马里（卒于1993年）否认了诵读废止（naskh al-tilāwa）的可能性。 他认为这在理性上是不可能的，并补充说，所有描述此类事件的报告，其传述链（āḥād，即孤证）都过于稀少，不足以达到《古兰经》经文所要求的确定性。 他指出，最受信任的证据——特别是《布哈里圣训实录》中关于哈里发欧麦尔的传述，即欧麦尔担心人们将来会忽视石刑，因为在《古兰经》中找不到相关经文——实际上并未包含该判决所必需的经文，正如伊本·哈贾尔所指出的那样（尽管伊本·哈贾尔并不怀疑该经文的存在）；阿卜杜拉·本· 阿斯-西迪克·古马里，《关于诵读废止之不可能性的阐明》（Dhawq al-ḥalāwa bi-bayān imtināʿ naskh al-tilāwa），第2版（开罗：开罗图书馆，2006年），第12、14页；《布哈里圣训实录》：战争者与叛教者之书，通奸认罪章。 大多数学者并不接受古马里的论点。 原因之一是，有一段来自欧麦尔的可靠传述，提到了他关于石刑经文的话：“我们曾诵读过它，理解了它，并遵循了它”（《布哈里圣训实录》：战争者之书，孕妇通奸石刑章）。 尽管古马里没有讨论这段传述，但他以所有提及被废除经文的圣训证据不足为由，拒绝了这些传述。 参见伊本·哈贾尔·阿斯卡拉尼，《布哈里圣训实录注释》（Fatḥ al-Bārī），阿卜杜勒·阿齐兹·本·巴兹与穆罕默德·福阿德·阿卜杜勒·巴基编（贝鲁特：科学书籍出版社，1997年），第12卷，第168、173-74页。 参见阿尔巴尼，《真实圣训系列》（Silsilat al-aḥādīth al-ṣaḥīḥa），第2913段。
• 引用资源：《穆斯林圣训实录》：刑罚之书，饮酒刑罚章。
• 引用资源：《穆斯林圣训实录》：血案与战争者之书，叛教者与战争者判决章。
• 引用资源：《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于战争罪的判决章。
• 引用资源：《提尔米济圣训集》：洁净之书，关于食用肉类动物尿液的判决章。
• 引用资源：古尔图比，《古兰经判决汇编》（Jāmiʿ li-aḥkām al-Qur’ān），第3卷，第509-11页。
• 引用资源：马利克，《穆宛塔圣训集》（al-Muwaṭṭa’）：刑罚之书，关于石刑的判决章；关于窃贼一旦被送交当局则不得为其求情的判决章。
• 引用资源：伊本·罕百里，《穆斯奈德圣训集》（Maymaniyya版），第4卷，第133页（此圣训读作：“谁留下了财产，归其继承人；谁留下了债务或孤儿，归我负责。我是无监护者之监护人，我为其偿还债务并继承其财产；舅父是无继承人者的继承人，他为其偿还债务并继承其财产”）；第4卷，第131页（此传述增加了“我为其承担血金”）；第6卷，第47页。
• 引用资源：沙斐仪，《法学准则》（Kitāb al-Umm）（贝鲁特：知识出版社，1393/1973年），第6卷，第21页；另请参阅穆瓦法格·丁·伊本·库达马，《法学大全》（al-Mughnī），阿卜杜拉·图尔基与阿卜杜勒·法塔赫·胡勒夫编，共12卷。 （开罗：Hujr出版社，1986年），第9卷，第476页，第10卷，第9、22页；穆罕默德·萨拉赫西，《法学广义》（al-Mabsūṭ），共30卷。 第15卷。 （贝鲁特：知识出版社，[1978年]），第10卷，第219页；布胡提，《花园之径》（al-Rawḍ al-murbi ʿ），第461页；艾哈迈德·库杜里，《简明法学》（The Mukhtaṣar），塔希尔·马哈茂德·基亚尼译。 （伦敦：Ta-Ha出版社，2010年），第530-31页。
• 引用资源：这是基于先知穆罕默德 ﷺ 的圣训，他说：“三种人的笔（记录功过的笔）被搁置了：睡着的人直到醒来，患病者（精神失常）直到康复，以及儿童直到成年”（D##4400#），以及先知穆罕默德 ﷺ 对承认通奸者询问“你知道什么是通奸吗？” (D#4430#) 以及哈里发欧麦尔的实践，他下令：“除非当事人知晓，否则不执行刑罚（lā ḥadd illā ʿalā man ʿalimahu）”；拜哈基，《大圣训集》，第8卷，第415页。 另请参阅库杜里，《简明法学》，第544页。
• 引用资源：T#1479#，此圣训有类似版本由艾布·胡莱拉传述 Q#2642#（根据所有学者，此传述为弱圣训）。 像提尔米济和拜哈基这样的学者认为，将此传述归于阿伊莎而非先知穆罕默德 ﷺ 更为可靠；拜哈基，《大圣训集》，第8卷，第413页。 关于其他圣门弟子对此的类似陈述，请参阅拜哈基，《大圣训集》，第8卷，第413-15页。 根据伊本·哈贾尔的说法，最可靠的版本是欧麦尔所言：“因疑点而在刑罚上犯错，对我而言，比因疑点而执行刑罚要好。” 参见沙姆斯·丁·萨哈维，《善行之目的》（al-Maqāṣid al-ḥasana），穆罕默德·奥斯曼·基什特编（贝鲁特：阿拉伯书籍出版社，2004年），第42页。
• 引用资源：参见因蒂萨尔·拉布，“作为实质性解释准则的伊斯兰法律格言：疑点下的刑罚规避”，《伊斯兰法律与社会》第17卷（2010年）：63-125页。
• 引用资源：《古兰经》24:2、4，且《古兰经》在2:15中再次重申了四名证人的要求。
• 引用资源：《布哈里圣训实录》：战争者与叛教者之书，精神失常者不执行石刑章，伊玛目是否应询问认罪者“你是否只是触摸或抚摸了她”章；《穆斯林圣训实录》：刑罚之书，通奸刑罚章，关于自认通奸者章。
• 引用资源：《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于马伊兹·本·马利克石刑章。 关于对两名犹太人执行石刑章。
• 引用资源：伊本·阿米尔·萨那尼，《和平之路》（Subul al-salām），穆罕默德·阿卜杜勒·拉赫曼·马拉什利编。 第3版，共4卷。 （贝鲁特：阿拉伯遗产复兴出版社，2005年），第4卷，第9页。
• 引用资源：阿卜杜勒·瓦哈卜·沙拉尼，《大平衡》（al-Mīzān al-kubrā），共2卷。 合订为1卷（开罗：扎赫兰图书馆 [无日期]。 重印自1862年开罗版，源自卡斯蒂利亚图书馆），第2卷，第145页。
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石刑与断手刑时间线：沙里亚、固定刑与现代误解如何形成（上篇）
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原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/hukuman-rejam-memotong-tangan-memahami-hudud-syariah-islam
原文标题：Hukuman Rejam & Memotong Tangan: Memahami Hudud & Syariah Islam
作者：Dr. Jonathan Brown
作者简介：乔纳森·布朗博士：乔纳森是乔治城大学伊斯兰文明系教授兼系主任。他担任《牛津伊斯兰与法律百科全书》主编，并著有多部书籍，其中包括《误读穆罕默德：解读先知穆罕默德 ﷺ 遗产的挑战与抉择》。
副标题：沙里亚 vs 固定刑：区别是什么？
摘要：本文解释为什么西方常把伊斯兰法简化成石刑和断手刑。作者区分沙里亚、法学和固定刑，说明这些刑罚在伊斯兰法律传统中的位置、适用条件和现代误解，帮助读者避免把复杂法学变成刻板印象。
图：石刑与断肢：理解伊斯兰教的侯杜德（Hudud）与沙里亚（Syariah）
西方国家常将伊斯兰教与石刑和断肢刑罚联系在一起。 许多西方电影给人一种印象，认为这些事情确实根植于我们的文化中，从像《罗宾汉：侠盗王子》（1991）这样受欢迎的电影，到质量低劣的电影如《逃亡：人类货物》（1998），其宣传预告片通过使用诸如……之类的语句，对伊斯兰教进行了恶意的描绘。 “如果你不遵守法律，你就会因此而死”。 没有比这更好的例子能说明我们的社会是如何不理解伊斯兰教及其法律传统（即沙里亚）的了。 石刑和断肢刑罚确实包含在沙里亚法律中，但只有仔细审视这些法律的结构，才能理解其真正的功能。 只有在那之后，我们才能理解沙里亚法律所提出的最严厉的刑罚，即侯杜德。
来自安拉的法律理念
沙里亚并非一本印在多卷书册中的法典。 它是一个关于造物主法律的理念。 正如“美国法律”或“国际法”等广泛的法律概念一样，沙里亚也是一个内部包含巨大多样性的汇编。 就像美国法律被描述为不同州或地区有着不同的交通法规或分区规划代码一样，沙里亚法律的应用在几个世纪以来也在不断变化，但同时它始终保持着一种连贯的刑罚传统。
沙里亚通过四个来源汇集而成，穆斯林相信沙里亚的前两个来源来自安拉：1）《古兰经》的启示（与特朗普支持者认为它是薄弱法律来源的流行观点相反），2）先知穆罕默德 ﷺ 的圣行（即圣训，指圣门弟子传述的关于先知穆罕默德 ﷺ 的言行）。 这两个来源是相辅相成的。 圣行就像是解读和阐释《古兰经》的透镜。 第二个来源是人类通过先知穆罕默德 ﷺ 理解并传达安拉启示的努力成果：3）早期穆斯林应用《古兰经》和圣行的方式，以及4）历代学者经过数百年发展出的法律传统和推理。 人类为了梳理这些来源，并从沙里亚的抽象概念中构建出稳固且易于应用的规则，所做的努力被称为“费格赫”（Fiqh，伊斯兰法理学）。 如果说沙里亚是来自安拉的理想法律概念，那么费格赫就是一种表现形式广泛且可变的世俗法律。
法律与命令之外的更多内容
关于石刑和断肢刑罚最大的讽刺在于，它们只是沙里亚法律刑罚中极小的一部分。 伊斯兰法律传统是其信徒在回答“什么能让安拉喜悦？”这一问题时的努力。 在任何情况下皆是如此。 因此，与我们现代国家所认为的法律不同，沙里亚涵盖了人类活动的每一个领域。 其中大部分内容不会出现在伊斯兰国家的法庭上，更不用说在西方世界了（尽管在某些涉及宗教自由的案件中，伊斯兰法律有时会显现出来）。 如果我们查看一本典型且全面的费格赫书籍（通常超过十二卷），我们会发现沙里亚的核心主题是功修，包括礼拜（以及进行礼拜所需的洁净事项）、斋戒、天课、前往麦加朝觐，以及狩猎和屠宰动物（12卷中的4卷）。 只有在那之后，我们才会看到更广为人知的部分，如婚姻、离婚、遗产、合同、房地产、责任、伤害等。 尽管石刑和断肢是关于沙里亚的热门话题，但事实上，在费格赫中，只有2%的内容与侯杜德罪行及其刑罚有关。
伊斯兰与西方的刑法。
要理解伊斯兰刑法，我们必须首先理解刑法的含义。 在其他地方，如美国、欧洲等地，他们的法律领域是民法领域，即处理公民权利以及彼此之间的责任。 这包括合同、婚姻、房地产等事项。 虽然政府通过法院在解决这些事项的纠纷中发挥作用，但这属于私人之间因过错而产生的争端。
犯罪是针对公众、社会或国家所犯下的错误，在大多数现代国家，政府会采取行动对犯罪者进行审判。 当然，针对个人的错误和针对社会的错误可能同时发生。 在古老的英国法律中，如果一个人犯下谋杀罪，那么他就犯下了两个错误。 凶手不仅伤害了受害者家属，还因破坏了国王的“和平”或其统治的整体秩序而触犯了国王。 凶手需要对这两方受害者负责。 几个世纪过去了，我们看到辛普森（OJ Simpson）因两项罪名受审：民事（因非法致死和给受害者家属造成的损害）和刑事（谋杀），后者由政府提起诉讼。
辛普森在刑事审判中被判无罪，但在民事审判中被判负有责任（有罪）。 如果这两次审判都是针对同一行为，怎么会发生这种情况呢？ 他到底有没有犯下谋杀罪？ 两次审判得出不同的结果，是因为满足举证责任的标准不同。 在美国的民事案件中，陪审团只需得出有证据表明某人有罪的结论（超过50%的可能性），而在刑事审判中，陪审团必须确信“排除合理怀疑”。[2] 由于民事和刑事犯罪的刑罚不同，举证责任也不同。 民事过错以赔偿作为惩罚。 刑事过错可判处监禁、更严厉的刑罚或死刑。 在西方，法官或陪审团在认定某人犯有刑事罪时应保持谨慎的观念，源于十二和十三世纪的教会法（天主教法律），正如“无罪推定”原则一样。
沙里亚具有非常相似的特征（事实上，我认为西方教会法受到了伊斯兰法律的很大影响，就像西方哲学和科学在十世纪到十三世纪之间深受伊斯兰学者的塑造一样……但这又是另一个议题了）。 伊斯兰法学家并没有将法律划分为民法和刑法，但这些标签对于理解侯杜德仍然是有益的。 伊斯兰法学家使用的分类是：被归类为侵犯“安拉的权利”（ḥuqūq Allāh）的事项，与侵犯“安拉的仆人”（即人类）权利（ḥuqūq al-ʿibād）的事项有所不同。 人类的权利包括身体不受侵犯的权利（换句话说，一个人不能无故被杀或受伤害）、尊严权、财产权、家庭权和宗教权。
就像现代人权一样，这些权利并非绝对。 它们可以因正当理由而改变。 但它们属于所有人类，无论他们是否是穆斯林。 如果有人伤害了你的腿、撞坏了你的车或违反了与你签订的合同，他们必须向你赔偿，因为他们侵犯了你的权利。 即使他们并非有意为之，也必须进行赔偿。 美国民法中也存在同样的情况（在伊斯兰法律和美国法律中，如果属于你无法控制的情况，例如因为别人导致你撞坏了某人的车，则属于例外）。 与此相对应，根据沙里亚中的人权，如果有人偷了你的手机，他们会被处以归还手机或赔偿手机价值的罚款。 如果有人意外杀害了你的家人，那么你的家人有权获得《古兰经》和圣行中所规定的赔偿金。 在这种情况下，正如先知穆罕默德 ﷺ 所教导的那样，法官的职责是“确保所有拥有权利的人都能获得他们的权利”。
沙里亚中对“安拉权利”的侵犯，相当于西方刑罚传统中的犯罪。 当然，正如先知穆罕默德 ﷺ 所解释的那样，安拉对人类最重要的“安拉权利”是崇拜造物主而不以任何事物配之，这一权利高于其他功修，如缴纳天课。 然而，与人类不同，安拉超越了任何受造物伤害他的能力。 与人类不同，安拉“为自己规定了仁慈”（《古兰经》6:54），并承诺“他的仁慈涵盖万物”（《古兰经》7:156）。 这种造物主巨大的仁慈元素，在伊斯兰法学家所确定的其他“安拉权利”（即被称为侯杜德的罪行）中发挥了重要作用。
什么是侯杜德？
伊斯兰刑法中的侯杜德概念在《古兰经》中并未出现，但它在穆斯林公认的圣训中被提及。 Ḥudūd 在阿拉伯语中是 ḥadd 的复数，意为界限或限制。 《古兰经》多次提到“安拉的界限”，警告穆斯林不要触犯这些界限，也不要接近这些界限（《古兰经》2:187）。 但没有任何短语出现在明确涉及特定犯罪的语境中（参考《古兰经》2:229, 4:14, 58:4, 65:1，尽管4:14之后讨论了性过失）。
伊本·泰米叶（卒于1328年）指出，伊斯兰法律中犯罪类别（及其刑罚）的定义是人类推理的结果，而非神圣文本。 早期的伊斯兰法学家可能从先知穆罕默德 ﷺ 和早期穆斯林世代的引用中继承了被称为侯杜德的犯罪类别概念。 学者们一致认为，侯杜德包括以下事项：通奸（zinā）、饮酒（shurb al-khamr）、诬告他人通奸（qadhf）、某些类型的盗窃（sariqa），以及武装抢劫或强盗行为（ḥirāba）。 然而，对于是否应包括其他三种罪行，各方存在分歧：公开叛教（ridda）、鸡奸（liwāṭ）和谋杀/以抢劫为目的的谋杀（ghīla）。
侯杜德罪行的共同点在于，其刑罚在《古兰经》或圣行中有所规定，且被视为侵犯了安拉的权利。 当然，一些侯杜德的分类也涉及对人类权利的侵犯。 Sariqa（侯杜德盗窃罪，见下文）、qadhf（性诽谤）和 ḥirāba（武装抢劫、强盗行为）明显表现出对人民生命、财产和/或尊严权利的侵犯。 以下是规定这些侯杜德刑罚的经文摘要：
- Zinā（通奸）：《古兰经》规定对参与通奸的男女处以鞭刑（《古兰经》24:2），圣训补充说，如果行为人是单身且从未结婚，则必须流放一年。 哈乃斐学派不接受这一补充，因为他们认为该圣训是改变《古兰经》规定的薄弱证据。 所有伊斯兰学派都同意，《古兰经》所指的刑罚是针对未婚者的。 正如先知圣行所表明的那样，被发现通奸的已婚男女将被处以石刑。 - Sariqa（盗窃）：《古兰经》规定，无论男女，盗窃者的手应被砍断，作为“对他们所作所为的报应，也是来自造物主对人类的警示”（《古兰经》5:38）。 - Qadhf（诬告）：《古兰经》规定，任何诬告他人通奸且无法提供四名证人证明该行为的人，应被鞭打80下，且其证词不再被接受（《古兰经》24:4）。 - Shurb al-Khamr（饮酒）：尽管《古兰经》禁止饮酒（khamr）和醉酒，但对该罪行的刑罚来自圣行。 可靠的圣训记载，先知穆罕默德 ﷺ 曾下令鞭打醉酒者，但哈里发欧麦尔和阿里在与圣门弟子商议后，将此刑罚增加到了80下。 - Ḥirāba（强盗）：该罪行在《古兰经》的诅咒中被提及，即“那些与安拉及其使者作战，并试图在地球上散布危险和腐败的人”。《古兰经》给予了它伊斯兰教中最严厉的刑罚：钉十字架和/或砍断手脚（《古兰经》5:33）。 大多数穆斯林学者认为，这段经文是在一群人弄瞎、砍断手脚并杀害了一名牧羊人，然后偷走了他的骆驼之后降示的。 先知穆罕默德 ﷺ 随后下令以同样的方式惩罚那些凶手。 然而，学者们并不相信关于他确实下令砍断凶手手脚的报道。 对于《古兰经》中规定的刑罚与先知穆罕默德 ﷺ 的言论之间的分歧，可能是因为先知在安拉降示启示之前就已做出过此类表述，但这种困惑通常被理解为表明政府在决定 ḥirāba 的适当刑罚时拥有裁量权。 侯杜德不包括大多数法律体系认为最严重的罪行：谋杀。 但它包含在伊斯兰刑法中。 尽管《古兰经》和圣行将谋杀、过失杀人以及对他人的身体伤害视为针对个人及其家人的私人过错，但从先知穆罕默德 ﷺ 时代起，政府本身就开始监督纠纷并实施惩罚。 这是对人民权利的侵犯，但它们也触及了公共安全和暴力，因此属于政府的管辖范围。 由于这些案件是由受害者的亲属提起的（正如十九世纪之前的西方一样），政府（通过法官或总督）有责任为没有亲属的受害者代理这些案件。 如果无法确定无辜方，政府也有责任向受害者及其家属提供赔偿。
安拉的仁慈与侯杜德刑罚的适用
对人民权利的侵犯必须得到平衡，因为他们遭受了损害或损失。 安拉也不会因为对其权利的侵犯而受到伤害或损害。 在涉及安拉权利的情况下，正是造物主的慈悯界定了伊斯兰法律的程序。 只有当一名心智健全的成年穆斯林意识到自己的行为在“侯杜德”（Hudud）法中是错误的，且是被安拉所禁止的，却依然故意为之，从理论上讲，他才需要承担相应的刑罚。 在这方面，侯杜德罪行不同于侵犯他人权利的行为，例如过失杀人或损坏他人财产，这些行为是在无意中发生的，其家属需对损害负责。
实施侯杜德刑罚的核心原则是最大程度地体现慈悯。 这一点在归于先知穆罕默德 ﷺ 的圣训中得到了明确阐述，并得到了圣门弟子的支持。 其中包括他的妻子阿伊莎，以及哈里发欧麦尔和阿里。 可靠的版本记载道：“尽可能避免对穆斯林实施侯杜德刑罚，如果你们能找到出路，就将其免除。” 当局在慈悯上犯错，好过在惩罚上犯错。” 在先知去世一个世纪后，学者们将这条圣训提炼为一项重要的法律原则，即通过“疑点”（shubuhāt）来避免实施侯杜德刑罚。
有些人可能会认为，这一教义是由先知穆罕默德 ﷺ 去世后几代的伊斯兰法学家所发展的，旨在改善《古兰经》中严厉的刑罚。 换句话说，他们继承了严酷的刑罚制度，可能需要寻找途径来避免执行这些刑罚。 或者有人可能会认为，先知穆罕默德 ﷺ 本人之所以说要尽力避免侯杜德刑罚，是因为他自己对《古兰经》中启示的刑罚感到不安。
然而，这两种理论都没有确凿的证据。 《古兰经》规定通奸者应鞭笞100下，但仅隔一节经文后又规定，若指控他人通奸而无法提供四名证人，则因诽谤罪被鞭笞80下。 为什么既要发布实施严厉刑罚的法律命令，随后又使其几乎无法执行？ 我们稍后会讨论这个问题，但现在让我们转向伊斯兰法学家为避免实施侯杜德刑罚而阐述的“疑点”（shubuhāt）。
那些推演了广博法学的法学家们，非常重视先知关于避免实施侯杜德刑罚的教诲。 一些避免这种情况发生的程序可以在《古兰经》本身中找到，例如通奸罪需要四名证人。 事实上，圣训中还增加了大量此类程序。 其中一个例子（众所周知的有六个）是，先知穆罕默德 ﷺ 对一名承认通奸的男子判处石刑，该男子是主动来到先知面前承认罪行的。 随后先知问该男子是否精神失常，当该男子不断暗示他可能只是亲吻了那个女人时。 为了防止证人因看到男女拥抱或躺在一起就推断发生了性关系，先知穆罕默德 ﷺ 要求证人必须亲眼看到“男性的生殖器进入女性的生殖器，就像眼线笔插入笔筒一样。” 由于发誓的男子马伊兹（Māʿiz）向先知发誓了四次，大多数学者要求通奸的指控必须进行四次宣誓。 如果少于四次，则不会执行侯杜德刑罚。
基于马伊兹的同一案例，法学家们一致认为，如果一个人承认通奸，他也可以随时撤回供词，这样他就不会受到侯杜德刑罚。 最后，根据学者的观点，任何外部迹象（如怀孕）都不被视为通奸的证据。 例如，如果一个女人的丈夫离开她多年，她可能奇迹般地怀上了丈夫的孩子。 或者，该女子可能遭到了强奸。 有一种观点接受怀孕作为通奸的证据（假设该女子没有声称自己被强奸），并允许女性怀孕期长达五年之久的可能性。 通常从伊斯兰教法角度来看，此类指控在法律上没有任何效力。 但它被采纳为一种“疑点”，从而使侯杜德刑罚得以不被执行。
在哈乃斐学派（奥斯曼帝国的官方学派）中，关于性犯罪刑罚的“疑点”规定最为宽泛。 当妓女及其嫖客被捕时，他们不会被以通奸罪审判，因为存在一种（被承认是奇怪的）混淆，即卖淫在结构上类似于婚姻，两者都是以金钱换取性接触（在婚姻中，是支付给新娘的聘礼）。 这并不是因为穆斯林学者同情卖淫或看不起婚姻，而是因为他们寻找任何可能被用来避免执行侯杜德刑罚的“疑点”。
在盗窃罪（sariqa）的案例中，圣行对该罪行设定的严格定义解释了为什么我不太愿意将其简单翻译为“偷窃”。 Sariqa 是一种特定类型的偷窃。 首先，圣训指出，只有当小偷窃取的物品超过一定价值时，才会砍断其手。 在另一条圣训以及圣门弟子的实践中，我们被告知，应当要求被指控的小偷两到三次否认其偷窃行为。 在法庭程序中，这意味着即使小偷在行窃时被至少两名证人当场抓获，只要小偷声称被盗物品是他自己的，这就足以产生“疑点”，从而避免断手刑罚。 基于一个男子从熟睡者头下偷走长袍的案例，法学家们得出结论：只有从安全地点（hirz，由习俗和当地情况定义的概念）偷走的东西，才需要执行侯杜德刑罚。 先知也排除了在公共场合公开进行的挪用行为。 最后，伊斯兰学者为消除所有“疑点”而达成一致的条件清单达到了顶峰（关于因偷窃而断手的引用资源，请参阅 al-Subki 的附录）。 正如学者鲁道夫·彼得斯（Rudolph Peters）所解释的那样，结果是“除非小偷或罪犯自己愿意并承认，否则几乎不可能对其进行惩罚。”
该系统使得因“疑点”而无法对饮酒和某种程度上的性诽谤等侯杜德罪行执行刑罚。 身上有酒精味的人不会受到侯杜德刑罚。 甚至一个被看到醉酒呕吐的人也不受侯杜德刑罚，因为大多数伊斯兰法学家认为，他可能是无意中喝了酒。 由于伊斯兰学者对何为醉酒没有达成共识，实施侯杜德刑罚的方法遵循沙斐仪学派的观点，即“人们只能基于确凿证据受到惩罚。”
逃脱了吗？ 非侯杜德罪行如何惩罚
仅仅因为发现了“疑点”以避免侯杜德刑罚，并不意味着罪犯就逃脱了惩罚。 相反，他们的罪行只是从侵犯造物主权利的豁免，降级为侵犯人权的罪行（参考下方的伊斯兰教法图表）。 此类罪行根据“酌定刑”（taʿzīr）进行惩罚，即由法官根据裁量权进行判决。 因此，一个被两名证人抓获、从保险箱偷走金条的小偷，可以通过仅仅否认自己做过此事来避免侯杜德刑罚。 他的手不会被砍断。 但仍有足够的证据以“强占罪”（gaṣb）或恶意盗窃罪（相当于普通法中的轻微个人物品盗窃或不当挪用）起诉他。 被发现赤身裸体躺在床上的未婚男女不能因通奸罪被惩罚，但他们仍可能受到严厉的纪律处分。
法官或总督也可以行使维护公共秩序的权力，来惩罚那些属于侯杜德界限之内的罪行。 例如，一个身上有酒味且明显醉酒的人可能不会在侯杜德层面受到惩罚，但他仍可能在该层面之下受到惩罚。 在武装抢劫案件中，如果罪犯悔改并自首，那么这些“疑点”将使他们的刑罚远离侯杜德的范畴。 但他们仍需对谋杀和非侯杜德盗窃罪承担责任。
与美国法律中刑事和民事案件举证责任不同，针对侯杜德不当行为指控的主要保护措施并非举证责任（尽管这在通奸案件中几乎无法达到）。 法官经常提供长长的“疑点”清单作为出路，并将此视为一种职责。
美国刑法与民法之间的类比仍然有用，因为它帮助我们理解被告如何在一个法律类别中因证据标准不同而被判无罪，同时在另一个法律类别中因同一行为被判有罪。 提供证据说服法官罪犯犯有“酌定刑”罪行，比犯有侯杜德罪行要容易得多。 例如，在沙斐仪学派的法律体系中，一个人可以根据一名男性和两名女性的证词被判非侯杜德盗窃罪。 而在罕百里学派中，奴隶可以成为非侯杜德案件的证人。 但所有学派都不允许女性或奴隶成为侯杜德案件的证人，因为对证人资格的限制越多，意味着惩罚被告就越困难。 由于“酌定刑”本质上是由法官酌情决定的，因此有些惩罚可以在完全不参考所有证据标准的情况下进行。
历史上，基于酌情的惩罚属于伊斯兰教法的第一类。 在一些学派的法律体系中，法学家们根据可适用于相应罪行的“酌定刑”类型，制定了详细的刑罚表。 鞭笞（用藤条抽打脚底）以及程度较轻的监禁，已成为首选的惩罚方式。 尽管对细节存在分歧，但伊斯兰法学家的普遍观点是，“酌定刑”的最高限度不能达到侯杜德罪行的刑罚程度。 这在性骚扰或醉酒案件中很容易界定，因为侯杜德罪行有固定的鞭笞次数。 “酌定刑”的最高鞭笞次数为99下，或流放刑期不超过一年。 偷窃则是另一回事。 轻微盗窃通常只处以鞭笞或短期监禁，而累犯则可能被送往专门的盗窃犯监狱（关于伊斯兰文明中使用的刑罚类型，请参阅附录：酌定刑的类型）。
关于侯杜德罪行如何从圣行和早期法学家那里被概念化的最重要特征之一，是其在避免“刺探”（tajassus，即窥探个人隐私）以及提供“遮掩”（satr，即寻找理由或忽略个人不当行为）方面所发挥的重要作用。 这一概念源于《古兰经》，该经文禁止刺探（古兰经 49:12），以及圣行，其中先知穆罕默德 ﷺ 多次忽略了一个声称自己“违反了侯杜德禁令”的男子的投诉。 “如果你寻找他人的过错或羞辱他们，”先知警告说，“你将会毁了他们。”
圣门弟子将这条圣训视为法律程序的关键。 一位著名的圣门弟子兼库法总督伊本·麦斯欧德（Ibn Masʿūd），曾被带到一名“胡须上还沾着酒”的男子面前，但伊本·麦斯欧德只是说：“我们被禁止寻找过错。 但如果他在我们面前公开做某事，我们将对他负责。” 一个可靠的传述记载，哈里发欧麦尔听到麦地那某处房子里传出粗鲁的声音，于是他翻过围墙，发现一个男人和一个女人在一起，还有酒。 当他与那个男人对质时，男人承认自己犯了一个罪，但他指出欧麦尔犯了三个罪：违反了《古兰经》禁止刺探他人过错的命令（49:12）、禁止翻越墙壁或围栏（2:189）以及未经允许进入他人房屋（24:27）。 欧麦尔承认了自己的错误，然后离开了。
正如其他伊斯兰刑法一样，执行侯杜德刑罚的权力是政府的绝对责任。 尽管先知穆罕默德 ﷺ 发出了警告，但一旦侯杜德罪行被当局知晓，审判就必须进行，这是为了强调不存在偏袒。 先知穆罕默德 ﷺ 和早期的哈里发们明确表示，当局可以在必要时完全推迟侯杜德刑罚，正如先知在战争期间处理士兵偷窃案件时所做的那样，以及欧麦尔在饥荒时期处理偷窃案件时所做的那样。 哈乃斐学派法学家 al-Kāsānī（卒于1191年）曾记录道：“没有预期的益处，就不允许执行侯杜德刑罚。”
伊斯兰文明中侯杜德的应用历史
应用伊斯兰教法的法官们也运用先知穆罕默德 ﷺ 的教诲，以“疑点”为由避免执行侯杜德刑罚，将其视为神圣的命令。 历史表明，侯杜德刑罚很少发生。 一位1700年代中期在阿勒颇工作的苏格兰医生发现，二十年间仅有六起死刑判决。 据他观察，偷窃很少发生，一旦发生，通常以鞭笞惩罚。 一位1800年代中期在埃及的英国阿拉伯语学者报告称，在此期间没有发生过侯杜德刑罚。 在奥斯曼帝国统治君士坦丁堡的约五百年间，记录显示仅有一例因通奸罪被处以石刑（将其与殖民时期的美国进行比较，1608年至1785年间，有超过五十人因各种性犯罪被处以死刑）。
法学家关于“不可能的困境”的理论曾被应用于现实情况中。 16世纪末的印度，一位穆斯林妇女的丈夫在战斗中阵亡，她却突然被发现怀孕并被指控通奸。 她声称她的丈夫每周五晚上都会奇迹般地复活，并来看望她。 印度的哈乃斐学派法学家讨论了该案件，并回答说，从技术上讲，这种奇迹确实是有可能发生的。
不窥探他人隐私（tajassus）和遮掩他人过失（satr）的概念也成为了当时的惯例。 在中世纪的伊斯兰文明中，饮酒、通奸、卖淫和同性恋行为变得日益普遍。 然而，穆斯林学者们并没有仅仅对此抱怨，而是能够采取一些行动。 印度莫卧儿王朝的一位学者误入歧途，与多名女性通奸并举办酒会。 当当局翻墙进入他家试图制止聚会时，他提醒他们，当年欧麦尔在处理类似事件时是如何做的。 当局因感到羞愧而立即离开（据报道，该学者在事后已经忏悔）。
也有一些小偷没有被处以断手刑的例子，这让民众感到震惊。 著名的摩洛哥学者兼旅行家伊本·白图泰（卒于约1366年）讲述了在麦加发生的一件事：当一位法官下令砍掉一名年轻人的手作为盗窃惩罚时，该年轻人随后杀死了那位法官。 著名的莫卧儿皇帝阿克巴（卒于1605年）在发现其首席法官对一名被判犯有“侯杜德”（Hudud）罪的男子执行死刑时感到非常愤怒，他引用了基于困境原则应避免执行该刑罚的原则。 该法官随后被免职，最终在流亡中去世。
法官们将避免执行“侯杜德”视为宗教命令并认真对待，最好的例子莫过于1513年开罗马穆鲁克王朝时期发生的一起丑闻。 一位沙斐仪学派的法官爱上了哈乃斐学派法官的妻子。 这位沙斐仪法官趁其朋友不在家时进入其家中并实施了通奸。 但一位同样爱慕哈乃斐法官妻子的邻居因嫉妒而向其丈夫告发了此事。 这位丈夫立即赶回家，破门而入，当场抓获了这对男女。 沙斐仪法官向这位愤怒的丈夫求情，并试图用金钱贿赂他，以免在公众面前丢脸。 他的妻子也引用伊斯兰教法求情说：“我们应该遵循遮掩（Satr）原则。” 但丈夫拒绝了，并将他们锁在卧室里，直到当局赶到。 当被审问时，这位沙斐仪法官承认了通奸（zinā），并在另一位法官面前写下了供词。
马穆鲁克统治者苏丹古里（al-Ghūrī）在听说这起丑闻后，对法官群体中发生的事情感到愤怒。 于是他要求一位沙斐仪法官进行判决，该法官（正确地）判处这对男女接受石刑。 首席法官批准了判决，而以严刑峻法著称的苏丹对此感到高兴。 他说，他将因其公正而被铭记，因为“历史将记载，在他的时代有人因通奸而被投石处死。”
但与此同时，这对男女撤回了他们的供词。 这导致法学家们撤销了之前的“侯杜德”刑罚。 这引起了苏丹的愤怒，他说道：“穆斯林们啊！” “一个男人进入另一个男人的家，与他的妻子通奸，他们被当场抓获，男人承认了自己的所作所为并亲手写下供词，在承认了这一切之后，他们竟然说这对男女可以撤回供词？！” 苏丹随后召集了所有最高法官和法学家到他的大厅，其中包括沙斐仪学派的泰斗、当时已90多岁的伊斯兰教长扎卡里亚·安萨里（卒于1520年）。 沙斐仪学派的一位学者布尔汉丁·伊本·阿比·沙里夫（卒于1517年）回答说：“那是安拉的命令”，并警告说，任何惩罚这对男女的人都将被视为犯下谋杀罪。 扎卡里亚·安萨里表示同意。 苏丹大怒，依然惩罚了这对男女，并解除了所有最高法官和法学家的职务，伊本·阿比·沙里夫被流放。 我们必须从这个故事中吸取教训：开罗马穆鲁克王朝的一些著名学者和法官宁愿被免职和流放，也不愿允许执行“侯杜德”刑罚。 一个世纪后，历史学家纳吉姆丁·加齐（卒于1650年）记载道，苏丹拒绝不执行“侯杜德”刑罚并无视伊斯兰教法司法程序，是导致马穆鲁克王朝灭亡的原因之一，该王朝在事件发生三年后被奥斯曼帝国征服。
除了“侯杜德”之外，穆斯林法官在判处重刑时通常采取保守态度。 其中一个例子是，如果其他学派对某些问题（如谋杀罪是否应判死刑）有更严厉的规定，法官可以拒绝执行其他法院基于该学派法律作出的判决。 当奥斯曼帝国的一位苏丹下令处决一群不遵守其限价令的商人时，一位伊斯兰法学家介入并反对道：“在伊斯兰教法中，处决这些人是不被允许的。” 苏丹回答说这些商人不服从他的命令，而那位学者回答说：“如果陛下的政令根本没有传达到他们那里呢？”
如果法律不被遵守，为什么还要有法律？ 前现代社会与现代社会中的法律。
当我的学生学习伊斯兰教法时，他们在了解“侯杜德”后的第一反应是：“既然有惩罚，为什么又不执行呢？” 这个问题探讨了现代法律与某些伊斯兰教法观点之间不一致的根源。 尽管这对当今大多数人来说是显而易见且重要的，但认为法律体系应该毫无瑕疵地运作，这本身就是一种虚构和现代文化传统。 它是法律改革的产物，由英国哲学家和法学家杰里米·边沁（卒于1832年）等现代主义者所推动。
在19世纪中叶至20世纪中叶美国和英国法律进行全面改革之前，法律条文中存在不被使用的法律是很正常的。 事实上，这在美国仍然是一种常态。 我们见过多少次警告标志，提醒我们乱扔垃圾将被处以最高1000美元的罚款？ 我们中有多少人知道有谁因为乱扔垃圾而被罚款1000美元？ 有多少学生在21岁以下饮酒却未受惩罚？ 正如保守派法律学者罗伯特·乔治（以及塔尔苏斯的保罗）所言，法律是我们的老师。 它不仅仅是一种解决纠纷或维持和平的手段。 它是社会权威机构向社会提醒其行为准则的一种声明。
另一个巨大的变化发生在执法领域。 现代执法体系最早出现在19世纪初的英国。 英国也是第一个进入人类历史新阶段的国家，这与它从五千年前以农业为主的文明向现代工业化社会的剧烈转变相当。 这种变化涵盖了人类生活的方方面面，从文化到政治代表权和经济权力。
像法国和英国这样的前现代政府，以及其他大型跨国帝国，在当时是非常孤立的。 通常情况下，统治者对农村地区的控制力有限，有时他们的权力仅限于首都地区。 随着铁路（英国于1851年通铁路，随后是美国）和电报（19世纪50年代开始常规使用）等技术的出现，这些国家得以在史无前例的规模上对国民执行法律。 与此同时，医疗保健和卫生条件的改善意味着，伦敦等城市的人口首次实现了真正的自然增长，而不再依赖移民（在此之前，欧洲城市的发病率极高，以至于被称为“死亡陷阱”，死亡率高于出生率）。 到1850年，超过一半的英国人口居住在大城市，这一成就直到2000年左右才在全球范围内实现。 这也见证了城市中犯罪问题的增加。
因此，从法律角度来看，发达国家、现代城市化和社会意味着：1）前所未有的法律挑战和规定；2）一种新的治理世界的愿景，即理性、技术化和官僚化；3）实现这一愿景并应对新挑战的技术、行政和财政资源。
我们很难想象在19世纪中叶的发展之前，法律是如何运作的。 在1830年之前，英国没有成建制的警察部队。 尽管纽约和波士顿等主要城市在19世纪40年代之前就建立了警察部队，但正式的警察部队直到美国内战后才成为美国城市生活的常态。 讽刺的是，美国南部的正式警察部队起源于为了监控奴隶和自由黑人动向以防叛乱而设立的“奴隶巡逻队”。
可以肯定的是，这些城市当时已经由法律管理。 早在1285年，英国国王就颁布法令以维护伦敦的治安，正如路易十四（卒于1715年）在巴黎所做的那样。 然而，这些志愿者官员通常是非专业的，且仅存在于主要城市。 更重要的是，他们不参与巡逻或对已报告的犯罪进行调查。 伊斯兰文明中的“治安官”（shurṭa, shiḥna 或 fawjdār，大致意为警察）制度也是如此，这在早期哈里发统治时期可以看到。
在19世纪之前，世界各地大城市和小城镇唯一的执法人员可以被视为当地的法警或治安官，其主要职责是管理囚犯和维护法庭安全。 在英国，如果有人犯下重罪，通常会发出警报，由民众抓获罪犯并将其带到法庭受审。 与开罗或伊斯坦布尔等已经存在伊斯兰教法庭的伊斯兰大都市不同，农村居民通常在村庄内通过非正式方式或家族关系解决纠纷。
法警和治安官带来的“狂野西部”形象实际上非常有帮助。 像《正午》（1952年）或《墓碑镇》（1993年）这样的电影描绘了法警通常在他们管理的城镇中孤军奋战，并只会任命普通人作为助手组成“治安队”（posse comitatus）。 像《日落黄沙》（1969年）和《虎豹小霸王》（1969年）这样的电影，讲述了一群被视为故事主角的强悍罪犯最终被现代政府无情击败的故事，纪念了从前现代的自力更生和社区精神向组织严密但冷漠的现代世界转变所带来的得失。
简而言之，前现代政府不需要理由去执行现代社会认为必要和正常的法律，特别是针对普通犯罪的预防和调查活动。 这一重要事实是伊斯兰法律以及前现代法律体系中存在重刑的原因所在。 尽管刑法学者在预防犯罪的最佳方法上一直存在分歧，但一种共同的方法已成为边沁形式化的功利主义。 其基本前提是通过以下等式：
（预）期惩罚/威慑力 = （惩）罚程度 x （被）捕概率…… H = T x K
在一个警察很少或没有警察，或者警察不忙于调查犯罪的系统中，稍微聪明一点的罪犯被抓的几率就较低。 根据 H = T x K 的公式，如果被捕概率（K）很低，那么为了使惩罚具有威慑力，惩罚的严厉程度（H）必须足够大且强。 严酷的惩罚被视为阻止潜在罪犯的唯一方法，因为他们可能无法被警察抓获（无论警察人数有多少）。 我们在18世纪和19世纪初的英国可以清楚地看到这一点。 1820年，英国有超过200种罪行可判处死刑，包括偷窃木柴和从他人的鱼塘里钓鱼。 在弗吉尼亚州，从花园里拿走/偷窃蔬菜或水果也可判处死刑。
但是，就像“侯杜德”一样，并没有多少被指控违反这些规定的人被处以死刑。 对这些轻微罪行判处死刑并不是英国或其任何殖民地法律的主要意图，其目的实际上是为了威慑民众不要触犯法律。 法官和陪审团会试图寻找程序上的漏洞以减轻刑罚，例如故意降低被盗物品的价值，从而将犯罪等级从重窃罪（判处死刑）降为轻窃罪（判处鞭刑）。
我们可以看到19世纪中叶技术和行政能力的发展是如何改变英国法律格局的。 更有效的警察系统、更好的监狱，以及更重要的市政服务和更发达的经济，意味着更多的罪犯被抓获并定罪。 （K）急剧增加，因此（T）下降了。 截至1900年，英国仅有四种罪行可判处死刑。
残酷与非同寻常的惩罚
任何关于伊斯兰教法中刑法的讨论，都无法避开西方对鞭刑的排斥——这是伊斯兰法院最显著的惩罚形式，以及古德（Hudud）中那些戏剧性的刑罚，即断肢和石刑。
如今，我们视监禁为针对犯罪的常规惩罚，正如一位学者所言：“以至于很难接受这样一个事实：在过去，监禁并非刑事惩罚的核心。” 然而，监禁被视为非同寻常，并非因为它是常规，而是因为它在人类历史中作为一种惩罚手段的特殊性。 它的运作成本极其高昂，尤其是在前现代时期的政府中，财政困难是常态，且在执行此类惩罚时还伴随着持续的安全忧虑。 在17世纪欧洲局势改变之前，全球范围内监狱的主要用途是关押尚未受审或正在受审的嫌疑人，而非作为一种惩罚手段。
相比之下，严厉的肉刑则简单且迅速。 尽管在今天看来这些刑罚被谴责为残酷，但在当时，对罪犯施加身体痛苦是社会惩罚严重罪行的一种惯例和常态。 在欧洲，从中世纪一直到1700年代，各种残忍的致残刑罚十分普遍，例如割断手、手指、耳朵、舌头，用烙铁烫伤身体，以及“车裂”（将罪犯绑在马车上拉扯）和“肢解”（将罪犯身体切成四块，并将肢体分别送往四个地区）等。 托马斯·杰斐逊曾建议对犯有鸡奸罪的人处以钻半英寸孔的惩罚。 为了理解这种转变是如何发生的，我们需要观察与早期现代及现代西方工业化进程相平行的刑事惩罚趋势。
在18世纪的西欧，随后是英国，法院对严厉刑罚的执行力度逐渐减弱，取而代之的是各种形式的强迫劳动、监禁和流放。 虽然第一所现代监狱于1790年在费城开设，但其背后的理念已经酝酿了几十年。 作为17世纪强迫劳动机构的产物，特别是在欧洲大陆，监狱作为一种将监禁与强迫劳动相结合的机构应运而生，专门针对那些本应被判处死刑的罪犯。 在宾夕法尼亚的一个贵格会殖民地，像本杰明·拉什（1813年去世）这样的思想家开始提出改造正义理论，旨在摒弃严厉的刑罚，希望罪犯能够忏悔并赎罪。 因此，美国监狱的起源在于让囚犯独自居住在小牢房里，只提供少量食物，目的是让他们专注于反省和阅读《圣经》。 这种模式在经历世俗化并允许社交后，被广泛输出到美国境外。
这一历史进程的逻辑相当容易理解——从严厉的肉刑转向监禁；中世纪暴力的断肢刑罚让位于更“干净”的死刑，随后又让位于监狱中的强迫劳动，最终演变为现代监狱系统，让罪犯经历自我改造或重塑。 然而，现实并非如此简单。 与其说这是向仁慈的转变，不如说西方刑事限制的清单仅仅展示了一种新的、高度独特的文化理解，即如何区分残酷的惩罚与常规的惩罚。
美国废除了公开展示的严厉刑罚，转而采用监禁，并通过提供精神指导来改造罪犯。 然而，当这种指导以暴力方式进行时，它看起来更像是阿布格莱布监狱里发生的事情，而非本应有的样子。 在19世纪中叶，罪犯们不断遭受鞭打，被封住嘴巴塞进狭小的储物柜，以至于无法跪下或躺下，有些人甚至被按在冰冷的水中浸泡。 更危险的是，他们被迫在极度安静的环境中长期单独监禁。 所有这些行为在当时都被视为比以前用果实投掷罪犯等惩罚更为人道。
在英国统治印度期间，也可以看到文化与传教过程之间错误的结合。 当英国东印度公司在18世纪末接管其统治地区的伊斯兰教法执行权时，其官员感到非常震惊且无法接受。 当他们发现按照伊斯兰教法很难对罪犯执行死刑时，感到非常沮丧。 他们认为，受害者家属可以接受凶手的赔偿金而不是坚持执行死刑，这是一种“野蛮的行为”。 英国官员不禁将此视为一种腐败。
但真正让这些英国官员感到震惊的是将截肢作为惩罚，最终他们在1834年禁止了这种做法。 正因如此，我们发现了一位英国女性讲述的离奇困惑：一位锡克教统治者很少惩罚罪犯，但一旦惩罚就是切断身体部位，而这在当地民众眼中并不被视为残酷（该女性所指的断肢并非伊斯兰教法中的断手刑，而是印度式的割鼻刑，作为最严重的塔齐尔（taʿzīr）惩罚；讽刺的是，莫卧儿皇帝奥朗则布 [1707年去世] 曾禁止这种刑罚，因为这在伊斯兰教法中是非常陌生的）。 J. Fisch 在其描述印度殖民法律的著作《廉价的生命与昂贵的肢体》（Cheap Lives and Dear Limbs）中，生动地描绘了英国人对严厉刑罚的执着及其强烈的民族优越感。
美国法学教授彼得·莫斯科斯最近在他的著作《为鞭刑辩护》（In Defense of Flogging）中指出，认为将人关进监狱比伤害他们更人道的观点，是一种集体文化虚构。 这与美国监狱生活的现实完全背道而驰。 事实上，在那些习惯于严厉肉刑的社会中，莫斯科斯说：“很少有人会把人关进牢房作为惩罚。”因此，他总结道：“我们接受监禁作为一种常规，是历史上的一个异数。” 与美国监狱中常见的单独监禁相比，普通监区的监禁只是一种轻微的改造。 正如19世纪美国监狱系统所发现的那样，在狭小牢房中单独监禁会造成负面的心理损害，且往往难以恢复。 2011年，联合国酷刑问题特别报告员发现，当一个人被单独监禁超过15天时，就可能构成“酷刑或残忍、不人道或有辱人格的待遇及惩罚”，而超过此期限的任何时间都可能导致无法治愈的心理创伤。
美国监狱系统的严重失败证明了它是一种残酷且非同寻常的惩罚形式。 首先，美国的监狱完全未能改造被送进去的人，这并不奇怪，因为囚犯并没有被安置在一个有利于积极改变的环境中，而是被置于其他罪犯中间，其中5%的囚犯声称曾遭受性侵犯，且毒品使用也非常普遍。 结果是，美国的囚犯总数位居世界第一，人均监禁率位居世界第二。
其次，美国监狱是残酷且非同寻常的，因为它们摧毁并瓦解了社区。 正如安妮-玛丽·库萨克（Anne-Marie Cusac）所指出的，在转向监禁制度之前，严厉的肉刑或羞辱刑通常是在公共场合，即城镇的聚集区进行的。 罪犯或许会受到公众的鄙视，但这种公众情绪中也包含着“将罪犯视为社区一部分的理解”。 20世纪中叶以前，许多监狱位于市中心，囚犯们仍能与家人保持近距离接触。 如今，大多数监狱都设在远离城市的偏远地区，这些地方的人们并未受到监禁或刑罚的影响。 在美国，即使刑满释放，罪犯也无法投票，且几乎找不到工作。 约有530万美国公民本应在社区和国家政治进程中拥有发言权，却因过去的犯罪记录而被剥夺了投票权。
美国司法体系对死刑的执念，在死刑的使用上表现得尤为明显。 电椅和注射死刑本被标榜为比绞刑更人道的替代方案，但它们反而凸显了执行死刑过程中的暴力本质。 正如一位美国联邦法官在2014年关于死刑的裁决中所指出的，一个执行死刑的社会必须承认这种行为的暴力性，而不应试图通过所谓的“低暴力”手段（这些手段往往无法达到预期的快速或无痛效果）来掩盖它。 查看全部
原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/hukuman-rejam-memotong-tangan-memahami-hudud-syariah-islam
原文标题：Hukuman Rejam & Memotong Tangan: Memahami Hudud & Syariah Islam
作者：Dr. Jonathan Brown
作者简介：乔纳森·布朗博士：乔纳森是乔治城大学伊斯兰文明系教授兼系主任。他担任《牛津伊斯兰与法律百科全书》主编，并著有多部书籍，其中包括《误读穆罕默德：解读先知穆罕默德 ﷺ 遗产的挑战与抉择》。
副标题：沙里亚 vs 固定刑：区别是什么？
摘要：本文解释为什么西方常把伊斯兰法简化成石刑和断手刑。作者区分沙里亚、法学和固定刑，说明这些刑罚在伊斯兰法律传统中的位置、适用条件和现代误解，帮助读者避免把复杂法学变成刻板印象。
图：石刑与断肢：理解伊斯兰教的侯杜德（Hudud）与沙里亚（Syariah）
西方国家常将伊斯兰教与石刑和断肢刑罚联系在一起。 许多西方电影给人一种印象，认为这些事情确实根植于我们的文化中，从像《罗宾汉：侠盗王子》（1991）这样受欢迎的电影，到质量低劣的电影如《逃亡：人类货物》（1998），其宣传预告片通过使用诸如……之类的语句，对伊斯兰教进行了恶意的描绘。 “如果你不遵守法律，你就会因此而死”。 没有比这更好的例子能说明我们的社会是如何不理解伊斯兰教及其法律传统（即沙里亚）的了。 石刑和断肢刑罚确实包含在沙里亚法律中，但只有仔细审视这些法律的结构，才能理解其真正的功能。 只有在那之后，我们才能理解沙里亚法律所提出的最严厉的刑罚，即侯杜德。
来自安拉的法律理念
沙里亚并非一本印在多卷书册中的法典。 它是一个关于造物主法律的理念。 正如“美国法律”或“国际法”等广泛的法律概念一样，沙里亚也是一个内部包含巨大多样性的汇编。 就像美国法律被描述为不同州或地区有着不同的交通法规或分区规划代码一样，沙里亚法律的应用在几个世纪以来也在不断变化，但同时它始终保持着一种连贯的刑罚传统。
沙里亚通过四个来源汇集而成，穆斯林相信沙里亚的前两个来源来自安拉：1）《古兰经》的启示（与特朗普支持者认为它是薄弱法律来源的流行观点相反），2）先知穆罕默德 ﷺ 的圣行（即圣训，指圣门弟子传述的关于先知穆罕默德 ﷺ 的言行）。 这两个来源是相辅相成的。 圣行就像是解读和阐释《古兰经》的透镜。 第二个来源是人类通过先知穆罕默德 ﷺ 理解并传达安拉启示的努力成果：3）早期穆斯林应用《古兰经》和圣行的方式，以及4）历代学者经过数百年发展出的法律传统和推理。 人类为了梳理这些来源，并从沙里亚的抽象概念中构建出稳固且易于应用的规则，所做的努力被称为“费格赫”（Fiqh，伊斯兰法理学）。 如果说沙里亚是来自安拉的理想法律概念，那么费格赫就是一种表现形式广泛且可变的世俗法律。
法律与命令之外的更多内容
关于石刑和断肢刑罚最大的讽刺在于，它们只是沙里亚法律刑罚中极小的一部分。 伊斯兰法律传统是其信徒在回答“什么能让安拉喜悦？”这一问题时的努力。 在任何情况下皆是如此。 因此，与我们现代国家所认为的法律不同，沙里亚涵盖了人类活动的每一个领域。 其中大部分内容不会出现在伊斯兰国家的法庭上，更不用说在西方世界了（尽管在某些涉及宗教自由的案件中，伊斯兰法律有时会显现出来）。 如果我们查看一本典型且全面的费格赫书籍（通常超过十二卷），我们会发现沙里亚的核心主题是功修，包括礼拜（以及进行礼拜所需的洁净事项）、斋戒、天课、前往麦加朝觐，以及狩猎和屠宰动物（12卷中的4卷）。 只有在那之后，我们才会看到更广为人知的部分，如婚姻、离婚、遗产、合同、房地产、责任、伤害等。 尽管石刑和断肢是关于沙里亚的热门话题，但事实上，在费格赫中，只有2%的内容与侯杜德罪行及其刑罚有关。
伊斯兰与西方的刑法。
要理解伊斯兰刑法，我们必须首先理解刑法的含义。 在其他地方，如美国、欧洲等地，他们的法律领域是民法领域，即处理公民权利以及彼此之间的责任。 这包括合同、婚姻、房地产等事项。 虽然政府通过法院在解决这些事项的纠纷中发挥作用，但这属于私人之间因过错而产生的争端。
犯罪是针对公众、社会或国家所犯下的错误，在大多数现代国家，政府会采取行动对犯罪者进行审判。 当然，针对个人的错误和针对社会的错误可能同时发生。 在古老的英国法律中，如果一个人犯下谋杀罪，那么他就犯下了两个错误。 凶手不仅伤害了受害者家属，还因破坏了国王的“和平”或其统治的整体秩序而触犯了国王。 凶手需要对这两方受害者负责。 几个世纪过去了，我们看到辛普森（OJ Simpson）因两项罪名受审：民事（因非法致死和给受害者家属造成的损害）和刑事（谋杀），后者由政府提起诉讼。
辛普森在刑事审判中被判无罪，但在民事审判中被判负有责任（有罪）。 如果这两次审判都是针对同一行为，怎么会发生这种情况呢？ 他到底有没有犯下谋杀罪？ 两次审判得出不同的结果，是因为满足举证责任的标准不同。 在美国的民事案件中，陪审团只需得出有证据表明某人有罪的结论（超过50%的可能性），而在刑事审判中，陪审团必须确信“排除合理怀疑”。[2] 由于民事和刑事犯罪的刑罚不同，举证责任也不同。 民事过错以赔偿作为惩罚。 刑事过错可判处监禁、更严厉的刑罚或死刑。 在西方，法官或陪审团在认定某人犯有刑事罪时应保持谨慎的观念，源于十二和十三世纪的教会法（天主教法律），正如“无罪推定”原则一样。
沙里亚具有非常相似的特征（事实上，我认为西方教会法受到了伊斯兰法律的很大影响，就像西方哲学和科学在十世纪到十三世纪之间深受伊斯兰学者的塑造一样……但这又是另一个议题了）。 伊斯兰法学家并没有将法律划分为民法和刑法，但这些标签对于理解侯杜德仍然是有益的。 伊斯兰法学家使用的分类是：被归类为侵犯“安拉的权利”（ḥuqūq Allāh）的事项，与侵犯“安拉的仆人”（即人类）权利（ḥuqūq al-ʿibād）的事项有所不同。 人类的权利包括身体不受侵犯的权利（换句话说，一个人不能无故被杀或受伤害）、尊严权、财产权、家庭权和宗教权。
就像现代人权一样，这些权利并非绝对。 它们可以因正当理由而改变。 但它们属于所有人类，无论他们是否是穆斯林。 如果有人伤害了你的腿、撞坏了你的车或违反了与你签订的合同，他们必须向你赔偿，因为他们侵犯了你的权利。 即使他们并非有意为之，也必须进行赔偿。 美国民法中也存在同样的情况（在伊斯兰法律和美国法律中，如果属于你无法控制的情况，例如因为别人导致你撞坏了某人的车，则属于例外）。 与此相对应，根据沙里亚中的人权，如果有人偷了你的手机，他们会被处以归还手机或赔偿手机价值的罚款。 如果有人意外杀害了你的家人，那么你的家人有权获得《古兰经》和圣行中所规定的赔偿金。 在这种情况下，正如先知穆罕默德 ﷺ 所教导的那样，法官的职责是“确保所有拥有权利的人都能获得他们的权利”。
沙里亚中对“安拉权利”的侵犯，相当于西方刑罚传统中的犯罪。 当然，正如先知穆罕默德 ﷺ 所解释的那样，安拉对人类最重要的“安拉权利”是崇拜造物主而不以任何事物配之，这一权利高于其他功修，如缴纳天课。 然而，与人类不同，安拉超越了任何受造物伤害他的能力。 与人类不同，安拉“为自己规定了仁慈”（《古兰经》6:54），并承诺“他的仁慈涵盖万物”（《古兰经》7:156）。 这种造物主巨大的仁慈元素，在伊斯兰法学家所确定的其他“安拉权利”（即被称为侯杜德的罪行）中发挥了重要作用。
什么是侯杜德？
伊斯兰刑法中的侯杜德概念在《古兰经》中并未出现，但它在穆斯林公认的圣训中被提及。 Ḥudūd 在阿拉伯语中是 ḥadd 的复数，意为界限或限制。 《古兰经》多次提到“安拉的界限”，警告穆斯林不要触犯这些界限，也不要接近这些界限（《古兰经》2:187）。 但没有任何短语出现在明确涉及特定犯罪的语境中（参考《古兰经》2:229, 4:14, 58:4, 65:1，尽管4:14之后讨论了性过失）。
伊本·泰米叶（卒于1328年）指出，伊斯兰法律中犯罪类别（及其刑罚）的定义是人类推理的结果，而非神圣文本。 早期的伊斯兰法学家可能从先知穆罕默德 ﷺ 和早期穆斯林世代的引用中继承了被称为侯杜德的犯罪类别概念。 学者们一致认为，侯杜德包括以下事项：通奸（zinā）、饮酒（shurb al-khamr）、诬告他人通奸（qadhf）、某些类型的盗窃（sariqa），以及武装抢劫或强盗行为（ḥirāba）。 然而，对于是否应包括其他三种罪行，各方存在分歧：公开叛教（ridda）、鸡奸（liwāṭ）和谋杀/以抢劫为目的的谋杀（ghīla）。
侯杜德罪行的共同点在于，其刑罚在《古兰经》或圣行中有所规定，且被视为侵犯了安拉的权利。 当然，一些侯杜德的分类也涉及对人类权利的侵犯。 Sariqa（侯杜德盗窃罪，见下文）、qadhf（性诽谤）和 ḥirāba（武装抢劫、强盗行为）明显表现出对人民生命、财产和/或尊严权利的侵犯。 以下是规定这些侯杜德刑罚的经文摘要：
- Zinā（通奸）：《古兰经》规定对参与通奸的男女处以鞭刑（《古兰经》24:2），圣训补充说，如果行为人是单身且从未结婚，则必须流放一年。 哈乃斐学派不接受这一补充，因为他们认为该圣训是改变《古兰经》规定的薄弱证据。 所有伊斯兰学派都同意，《古兰经》所指的刑罚是针对未婚者的。 正如先知圣行所表明的那样，被发现通奸的已婚男女将被处以石刑。 - Sariqa（盗窃）：《古兰经》规定，无论男女，盗窃者的手应被砍断，作为“对他们所作所为的报应，也是来自造物主对人类的警示”（《古兰经》5:38）。 - Qadhf（诬告）：《古兰经》规定，任何诬告他人通奸且无法提供四名证人证明该行为的人，应被鞭打80下，且其证词不再被接受（《古兰经》24:4）。 - Shurb al-Khamr（饮酒）：尽管《古兰经》禁止饮酒（khamr）和醉酒，但对该罪行的刑罚来自圣行。 可靠的圣训记载，先知穆罕默德 ﷺ 曾下令鞭打醉酒者，但哈里发欧麦尔和阿里在与圣门弟子商议后，将此刑罚增加到了80下。 - Ḥirāba（强盗）：该罪行在《古兰经》的诅咒中被提及，即“那些与安拉及其使者作战，并试图在地球上散布危险和腐败的人”。《古兰经》给予了它伊斯兰教中最严厉的刑罚：钉十字架和/或砍断手脚（《古兰经》5:33）。 大多数穆斯林学者认为，这段经文是在一群人弄瞎、砍断手脚并杀害了一名牧羊人，然后偷走了他的骆驼之后降示的。 先知穆罕默德 ﷺ 随后下令以同样的方式惩罚那些凶手。 然而，学者们并不相信关于他确实下令砍断凶手手脚的报道。 对于《古兰经》中规定的刑罚与先知穆罕默德 ﷺ 的言论之间的分歧，可能是因为先知在安拉降示启示之前就已做出过此类表述，但这种困惑通常被理解为表明政府在决定 ḥirāba 的适当刑罚时拥有裁量权。 侯杜德不包括大多数法律体系认为最严重的罪行：谋杀。 但它包含在伊斯兰刑法中。 尽管《古兰经》和圣行将谋杀、过失杀人以及对他人的身体伤害视为针对个人及其家人的私人过错，但从先知穆罕默德 ﷺ 时代起，政府本身就开始监督纠纷并实施惩罚。 这是对人民权利的侵犯，但它们也触及了公共安全和暴力，因此属于政府的管辖范围。 由于这些案件是由受害者的亲属提起的（正如十九世纪之前的西方一样），政府（通过法官或总督）有责任为没有亲属的受害者代理这些案件。 如果无法确定无辜方，政府也有责任向受害者及其家属提供赔偿。
安拉的仁慈与侯杜德刑罚的适用
对人民权利的侵犯必须得到平衡，因为他们遭受了损害或损失。 安拉也不会因为对其权利的侵犯而受到伤害或损害。 在涉及安拉权利的情况下，正是造物主的慈悯界定了伊斯兰法律的程序。 只有当一名心智健全的成年穆斯林意识到自己的行为在“侯杜德”（Hudud）法中是错误的，且是被安拉所禁止的，却依然故意为之，从理论上讲，他才需要承担相应的刑罚。 在这方面，侯杜德罪行不同于侵犯他人权利的行为，例如过失杀人或损坏他人财产，这些行为是在无意中发生的，其家属需对损害负责。
实施侯杜德刑罚的核心原则是最大程度地体现慈悯。 这一点在归于先知穆罕默德 ﷺ 的圣训中得到了明确阐述，并得到了圣门弟子的支持。 其中包括他的妻子阿伊莎，以及哈里发欧麦尔和阿里。 可靠的版本记载道：“尽可能避免对穆斯林实施侯杜德刑罚，如果你们能找到出路，就将其免除。” 当局在慈悯上犯错，好过在惩罚上犯错。” 在先知去世一个世纪后，学者们将这条圣训提炼为一项重要的法律原则，即通过“疑点”（shubuhāt）来避免实施侯杜德刑罚。
有些人可能会认为，这一教义是由先知穆罕默德 ﷺ 去世后几代的伊斯兰法学家所发展的，旨在改善《古兰经》中严厉的刑罚。 换句话说，他们继承了严酷的刑罚制度，可能需要寻找途径来避免执行这些刑罚。 或者有人可能会认为，先知穆罕默德 ﷺ 本人之所以说要尽力避免侯杜德刑罚，是因为他自己对《古兰经》中启示的刑罚感到不安。
然而，这两种理论都没有确凿的证据。 《古兰经》规定通奸者应鞭笞100下，但仅隔一节经文后又规定，若指控他人通奸而无法提供四名证人，则因诽谤罪被鞭笞80下。 为什么既要发布实施严厉刑罚的法律命令，随后又使其几乎无法执行？ 我们稍后会讨论这个问题，但现在让我们转向伊斯兰法学家为避免实施侯杜德刑罚而阐述的“疑点”（shubuhāt）。
那些推演了广博法学的法学家们，非常重视先知关于避免实施侯杜德刑罚的教诲。 一些避免这种情况发生的程序可以在《古兰经》本身中找到，例如通奸罪需要四名证人。 事实上，圣训中还增加了大量此类程序。 其中一个例子（众所周知的有六个）是，先知穆罕默德 ﷺ 对一名承认通奸的男子判处石刑，该男子是主动来到先知面前承认罪行的。 随后先知问该男子是否精神失常，当该男子不断暗示他可能只是亲吻了那个女人时。 为了防止证人因看到男女拥抱或躺在一起就推断发生了性关系，先知穆罕默德 ﷺ 要求证人必须亲眼看到“男性的生殖器进入女性的生殖器，就像眼线笔插入笔筒一样。” 由于发誓的男子马伊兹（Māʿiz）向先知发誓了四次，大多数学者要求通奸的指控必须进行四次宣誓。 如果少于四次，则不会执行侯杜德刑罚。
基于马伊兹的同一案例，法学家们一致认为，如果一个人承认通奸，他也可以随时撤回供词，这样他就不会受到侯杜德刑罚。 最后，根据学者的观点，任何外部迹象（如怀孕）都不被视为通奸的证据。 例如，如果一个女人的丈夫离开她多年，她可能奇迹般地怀上了丈夫的孩子。 或者，该女子可能遭到了强奸。 有一种观点接受怀孕作为通奸的证据（假设该女子没有声称自己被强奸），并允许女性怀孕期长达五年之久的可能性。 通常从伊斯兰教法角度来看，此类指控在法律上没有任何效力。 但它被采纳为一种“疑点”，从而使侯杜德刑罚得以不被执行。
在哈乃斐学派（奥斯曼帝国的官方学派）中，关于性犯罪刑罚的“疑点”规定最为宽泛。 当妓女及其嫖客被捕时，他们不会被以通奸罪审判，因为存在一种（被承认是奇怪的）混淆，即卖淫在结构上类似于婚姻，两者都是以金钱换取性接触（在婚姻中，是支付给新娘的聘礼）。 这并不是因为穆斯林学者同情卖淫或看不起婚姻，而是因为他们寻找任何可能被用来避免执行侯杜德刑罚的“疑点”。
在盗窃罪（sariqa）的案例中，圣行对该罪行设定的严格定义解释了为什么我不太愿意将其简单翻译为“偷窃”。 Sariqa 是一种特定类型的偷窃。 首先，圣训指出，只有当小偷窃取的物品超过一定价值时，才会砍断其手。 在另一条圣训以及圣门弟子的实践中，我们被告知，应当要求被指控的小偷两到三次否认其偷窃行为。 在法庭程序中，这意味着即使小偷在行窃时被至少两名证人当场抓获，只要小偷声称被盗物品是他自己的，这就足以产生“疑点”，从而避免断手刑罚。 基于一个男子从熟睡者头下偷走长袍的案例，法学家们得出结论：只有从安全地点（hirz，由习俗和当地情况定义的概念）偷走的东西，才需要执行侯杜德刑罚。 先知也排除了在公共场合公开进行的挪用行为。 最后，伊斯兰学者为消除所有“疑点”而达成一致的条件清单达到了顶峰（关于因偷窃而断手的引用资源，请参阅 al-Subki 的附录）。 正如学者鲁道夫·彼得斯（Rudolph Peters）所解释的那样，结果是“除非小偷或罪犯自己愿意并承认，否则几乎不可能对其进行惩罚。”
该系统使得因“疑点”而无法对饮酒和某种程度上的性诽谤等侯杜德罪行执行刑罚。 身上有酒精味的人不会受到侯杜德刑罚。 甚至一个被看到醉酒呕吐的人也不受侯杜德刑罚，因为大多数伊斯兰法学家认为，他可能是无意中喝了酒。 由于伊斯兰学者对何为醉酒没有达成共识，实施侯杜德刑罚的方法遵循沙斐仪学派的观点，即“人们只能基于确凿证据受到惩罚。”
逃脱了吗？ 非侯杜德罪行如何惩罚
仅仅因为发现了“疑点”以避免侯杜德刑罚，并不意味着罪犯就逃脱了惩罚。 相反，他们的罪行只是从侵犯造物主权利的豁免，降级为侵犯人权的罪行（参考下方的伊斯兰教法图表）。 此类罪行根据“酌定刑”（taʿzīr）进行惩罚，即由法官根据裁量权进行判决。 因此，一个被两名证人抓获、从保险箱偷走金条的小偷，可以通过仅仅否认自己做过此事来避免侯杜德刑罚。 他的手不会被砍断。 但仍有足够的证据以“强占罪”（gaṣb）或恶意盗窃罪（相当于普通法中的轻微个人物品盗窃或不当挪用）起诉他。 被发现赤身裸体躺在床上的未婚男女不能因通奸罪被惩罚，但他们仍可能受到严厉的纪律处分。
法官或总督也可以行使维护公共秩序的权力，来惩罚那些属于侯杜德界限之内的罪行。 例如，一个身上有酒味且明显醉酒的人可能不会在侯杜德层面受到惩罚，但他仍可能在该层面之下受到惩罚。 在武装抢劫案件中，如果罪犯悔改并自首，那么这些“疑点”将使他们的刑罚远离侯杜德的范畴。 但他们仍需对谋杀和非侯杜德盗窃罪承担责任。
与美国法律中刑事和民事案件举证责任不同，针对侯杜德不当行为指控的主要保护措施并非举证责任（尽管这在通奸案件中几乎无法达到）。 法官经常提供长长的“疑点”清单作为出路，并将此视为一种职责。
美国刑法与民法之间的类比仍然有用，因为它帮助我们理解被告如何在一个法律类别中因证据标准不同而被判无罪，同时在另一个法律类别中因同一行为被判有罪。 提供证据说服法官罪犯犯有“酌定刑”罪行，比犯有侯杜德罪行要容易得多。 例如，在沙斐仪学派的法律体系中，一个人可以根据一名男性和两名女性的证词被判非侯杜德盗窃罪。 而在罕百里学派中，奴隶可以成为非侯杜德案件的证人。 但所有学派都不允许女性或奴隶成为侯杜德案件的证人，因为对证人资格的限制越多，意味着惩罚被告就越困难。 由于“酌定刑”本质上是由法官酌情决定的，因此有些惩罚可以在完全不参考所有证据标准的情况下进行。
历史上，基于酌情的惩罚属于伊斯兰教法的第一类。 在一些学派的法律体系中，法学家们根据可适用于相应罪行的“酌定刑”类型，制定了详细的刑罚表。 鞭笞（用藤条抽打脚底）以及程度较轻的监禁，已成为首选的惩罚方式。 尽管对细节存在分歧，但伊斯兰法学家的普遍观点是，“酌定刑”的最高限度不能达到侯杜德罪行的刑罚程度。 这在性骚扰或醉酒案件中很容易界定，因为侯杜德罪行有固定的鞭笞次数。 “酌定刑”的最高鞭笞次数为99下，或流放刑期不超过一年。 偷窃则是另一回事。 轻微盗窃通常只处以鞭笞或短期监禁，而累犯则可能被送往专门的盗窃犯监狱（关于伊斯兰文明中使用的刑罚类型，请参阅附录：酌定刑的类型）。
关于侯杜德罪行如何从圣行和早期法学家那里被概念化的最重要特征之一，是其在避免“刺探”（tajassus，即窥探个人隐私）以及提供“遮掩”（satr，即寻找理由或忽略个人不当行为）方面所发挥的重要作用。 这一概念源于《古兰经》，该经文禁止刺探（古兰经 49:12），以及圣行，其中先知穆罕默德 ﷺ 多次忽略了一个声称自己“违反了侯杜德禁令”的男子的投诉。 “如果你寻找他人的过错或羞辱他们，”先知警告说，“你将会毁了他们。”
圣门弟子将这条圣训视为法律程序的关键。 一位著名的圣门弟子兼库法总督伊本·麦斯欧德（Ibn Masʿūd），曾被带到一名“胡须上还沾着酒”的男子面前，但伊本·麦斯欧德只是说：“我们被禁止寻找过错。 但如果他在我们面前公开做某事，我们将对他负责。” 一个可靠的传述记载，哈里发欧麦尔听到麦地那某处房子里传出粗鲁的声音，于是他翻过围墙，发现一个男人和一个女人在一起，还有酒。 当他与那个男人对质时，男人承认自己犯了一个罪，但他指出欧麦尔犯了三个罪：违反了《古兰经》禁止刺探他人过错的命令（49:12）、禁止翻越墙壁或围栏（2:189）以及未经允许进入他人房屋（24:27）。 欧麦尔承认了自己的错误，然后离开了。
正如其他伊斯兰刑法一样，执行侯杜德刑罚的权力是政府的绝对责任。 尽管先知穆罕默德 ﷺ 发出了警告，但一旦侯杜德罪行被当局知晓，审判就必须进行，这是为了强调不存在偏袒。 先知穆罕默德 ﷺ 和早期的哈里发们明确表示，当局可以在必要时完全推迟侯杜德刑罚，正如先知在战争期间处理士兵偷窃案件时所做的那样，以及欧麦尔在饥荒时期处理偷窃案件时所做的那样。 哈乃斐学派法学家 al-Kāsānī（卒于1191年）曾记录道：“没有预期的益处，就不允许执行侯杜德刑罚。”
伊斯兰文明中侯杜德的应用历史
应用伊斯兰教法的法官们也运用先知穆罕默德 ﷺ 的教诲，以“疑点”为由避免执行侯杜德刑罚，将其视为神圣的命令。 历史表明，侯杜德刑罚很少发生。 一位1700年代中期在阿勒颇工作的苏格兰医生发现，二十年间仅有六起死刑判决。 据他观察，偷窃很少发生，一旦发生，通常以鞭笞惩罚。 一位1800年代中期在埃及的英国阿拉伯语学者报告称，在此期间没有发生过侯杜德刑罚。 在奥斯曼帝国统治君士坦丁堡的约五百年间，记录显示仅有一例因通奸罪被处以石刑（将其与殖民时期的美国进行比较，1608年至1785年间，有超过五十人因各种性犯罪被处以死刑）。
法学家关于“不可能的困境”的理论曾被应用于现实情况中。 16世纪末的印度，一位穆斯林妇女的丈夫在战斗中阵亡，她却突然被发现怀孕并被指控通奸。 她声称她的丈夫每周五晚上都会奇迹般地复活，并来看望她。 印度的哈乃斐学派法学家讨论了该案件，并回答说，从技术上讲，这种奇迹确实是有可能发生的。
不窥探他人隐私（tajassus）和遮掩他人过失（satr）的概念也成为了当时的惯例。 在中世纪的伊斯兰文明中，饮酒、通奸、卖淫和同性恋行为变得日益普遍。 然而，穆斯林学者们并没有仅仅对此抱怨，而是能够采取一些行动。 印度莫卧儿王朝的一位学者误入歧途，与多名女性通奸并举办酒会。 当当局翻墙进入他家试图制止聚会时，他提醒他们，当年欧麦尔在处理类似事件时是如何做的。 当局因感到羞愧而立即离开（据报道，该学者在事后已经忏悔）。
也有一些小偷没有被处以断手刑的例子，这让民众感到震惊。 著名的摩洛哥学者兼旅行家伊本·白图泰（卒于约1366年）讲述了在麦加发生的一件事：当一位法官下令砍掉一名年轻人的手作为盗窃惩罚时，该年轻人随后杀死了那位法官。 著名的莫卧儿皇帝阿克巴（卒于1605年）在发现其首席法官对一名被判犯有“侯杜德”（Hudud）罪的男子执行死刑时感到非常愤怒，他引用了基于困境原则应避免执行该刑罚的原则。 该法官随后被免职，最终在流亡中去世。
法官们将避免执行“侯杜德”视为宗教命令并认真对待，最好的例子莫过于1513年开罗马穆鲁克王朝时期发生的一起丑闻。 一位沙斐仪学派的法官爱上了哈乃斐学派法官的妻子。 这位沙斐仪法官趁其朋友不在家时进入其家中并实施了通奸。 但一位同样爱慕哈乃斐法官妻子的邻居因嫉妒而向其丈夫告发了此事。 这位丈夫立即赶回家，破门而入，当场抓获了这对男女。 沙斐仪法官向这位愤怒的丈夫求情，并试图用金钱贿赂他，以免在公众面前丢脸。 他的妻子也引用伊斯兰教法求情说：“我们应该遵循遮掩（Satr）原则。” 但丈夫拒绝了，并将他们锁在卧室里，直到当局赶到。 当被审问时，这位沙斐仪法官承认了通奸（zinā），并在另一位法官面前写下了供词。
马穆鲁克统治者苏丹古里（al-Ghūrī）在听说这起丑闻后，对法官群体中发生的事情感到愤怒。 于是他要求一位沙斐仪法官进行判决，该法官（正确地）判处这对男女接受石刑。 首席法官批准了判决，而以严刑峻法著称的苏丹对此感到高兴。 他说，他将因其公正而被铭记，因为“历史将记载，在他的时代有人因通奸而被投石处死。”
但与此同时，这对男女撤回了他们的供词。 这导致法学家们撤销了之前的“侯杜德”刑罚。 这引起了苏丹的愤怒，他说道：“穆斯林们啊！” “一个男人进入另一个男人的家，与他的妻子通奸，他们被当场抓获，男人承认了自己的所作所为并亲手写下供词，在承认了这一切之后，他们竟然说这对男女可以撤回供词？！” 苏丹随后召集了所有最高法官和法学家到他的大厅，其中包括沙斐仪学派的泰斗、当时已90多岁的伊斯兰教长扎卡里亚·安萨里（卒于1520年）。 沙斐仪学派的一位学者布尔汉丁·伊本·阿比·沙里夫（卒于1517年）回答说：“那是安拉的命令”，并警告说，任何惩罚这对男女的人都将被视为犯下谋杀罪。 扎卡里亚·安萨里表示同意。 苏丹大怒，依然惩罚了这对男女，并解除了所有最高法官和法学家的职务，伊本·阿比·沙里夫被流放。 我们必须从这个故事中吸取教训：开罗马穆鲁克王朝的一些著名学者和法官宁愿被免职和流放，也不愿允许执行“侯杜德”刑罚。 一个世纪后，历史学家纳吉姆丁·加齐（卒于1650年）记载道，苏丹拒绝不执行“侯杜德”刑罚并无视伊斯兰教法司法程序，是导致马穆鲁克王朝灭亡的原因之一，该王朝在事件发生三年后被奥斯曼帝国征服。
除了“侯杜德”之外，穆斯林法官在判处重刑时通常采取保守态度。 其中一个例子是，如果其他学派对某些问题（如谋杀罪是否应判死刑）有更严厉的规定，法官可以拒绝执行其他法院基于该学派法律作出的判决。 当奥斯曼帝国的一位苏丹下令处决一群不遵守其限价令的商人时，一位伊斯兰法学家介入并反对道：“在伊斯兰教法中，处决这些人是不被允许的。” 苏丹回答说这些商人不服从他的命令，而那位学者回答说：“如果陛下的政令根本没有传达到他们那里呢？”
如果法律不被遵守，为什么还要有法律？ 前现代社会与现代社会中的法律。
当我的学生学习伊斯兰教法时，他们在了解“侯杜德”后的第一反应是：“既然有惩罚，为什么又不执行呢？” 这个问题探讨了现代法律与某些伊斯兰教法观点之间不一致的根源。 尽管这对当今大多数人来说是显而易见且重要的，但认为法律体系应该毫无瑕疵地运作，这本身就是一种虚构和现代文化传统。 它是法律改革的产物，由英国哲学家和法学家杰里米·边沁（卒于1832年）等现代主义者所推动。
在19世纪中叶至20世纪中叶美国和英国法律进行全面改革之前，法律条文中存在不被使用的法律是很正常的。 事实上，这在美国仍然是一种常态。 我们见过多少次警告标志，提醒我们乱扔垃圾将被处以最高1000美元的罚款？ 我们中有多少人知道有谁因为乱扔垃圾而被罚款1000美元？ 有多少学生在21岁以下饮酒却未受惩罚？ 正如保守派法律学者罗伯特·乔治（以及塔尔苏斯的保罗）所言，法律是我们的老师。 它不仅仅是一种解决纠纷或维持和平的手段。 它是社会权威机构向社会提醒其行为准则的一种声明。
另一个巨大的变化发生在执法领域。 现代执法体系最早出现在19世纪初的英国。 英国也是第一个进入人类历史新阶段的国家，这与它从五千年前以农业为主的文明向现代工业化社会的剧烈转变相当。 这种变化涵盖了人类生活的方方面面，从文化到政治代表权和经济权力。
像法国和英国这样的前现代政府，以及其他大型跨国帝国，在当时是非常孤立的。 通常情况下，统治者对农村地区的控制力有限，有时他们的权力仅限于首都地区。 随着铁路（英国于1851年通铁路，随后是美国）和电报（19世纪50年代开始常规使用）等技术的出现，这些国家得以在史无前例的规模上对国民执行法律。 与此同时，医疗保健和卫生条件的改善意味着，伦敦等城市的人口首次实现了真正的自然增长，而不再依赖移民（在此之前，欧洲城市的发病率极高，以至于被称为“死亡陷阱”，死亡率高于出生率）。 到1850年，超过一半的英国人口居住在大城市，这一成就直到2000年左右才在全球范围内实现。 这也见证了城市中犯罪问题的增加。
因此，从法律角度来看，发达国家、现代城市化和社会意味着：1）前所未有的法律挑战和规定；2）一种新的治理世界的愿景，即理性、技术化和官僚化；3）实现这一愿景并应对新挑战的技术、行政和财政资源。
我们很难想象在19世纪中叶的发展之前，法律是如何运作的。 在1830年之前，英国没有成建制的警察部队。 尽管纽约和波士顿等主要城市在19世纪40年代之前就建立了警察部队，但正式的警察部队直到美国内战后才成为美国城市生活的常态。 讽刺的是，美国南部的正式警察部队起源于为了监控奴隶和自由黑人动向以防叛乱而设立的“奴隶巡逻队”。
可以肯定的是，这些城市当时已经由法律管理。 早在1285年，英国国王就颁布法令以维护伦敦的治安，正如路易十四（卒于1715年）在巴黎所做的那样。 然而，这些志愿者官员通常是非专业的，且仅存在于主要城市。 更重要的是，他们不参与巡逻或对已报告的犯罪进行调查。 伊斯兰文明中的“治安官”（shurṭa, shiḥna 或 fawjdār，大致意为警察）制度也是如此，这在早期哈里发统治时期可以看到。
在19世纪之前，世界各地大城市和小城镇唯一的执法人员可以被视为当地的法警或治安官，其主要职责是管理囚犯和维护法庭安全。 在英国，如果有人犯下重罪，通常会发出警报，由民众抓获罪犯并将其带到法庭受审。 与开罗或伊斯坦布尔等已经存在伊斯兰教法庭的伊斯兰大都市不同，农村居民通常在村庄内通过非正式方式或家族关系解决纠纷。
法警和治安官带来的“狂野西部”形象实际上非常有帮助。 像《正午》（1952年）或《墓碑镇》（1993年）这样的电影描绘了法警通常在他们管理的城镇中孤军奋战，并只会任命普通人作为助手组成“治安队”（posse comitatus）。 像《日落黄沙》（1969年）和《虎豹小霸王》（1969年）这样的电影，讲述了一群被视为故事主角的强悍罪犯最终被现代政府无情击败的故事，纪念了从前现代的自力更生和社区精神向组织严密但冷漠的现代世界转变所带来的得失。
简而言之，前现代政府不需要理由去执行现代社会认为必要和正常的法律，特别是针对普通犯罪的预防和调查活动。 这一重要事实是伊斯兰法律以及前现代法律体系中存在重刑的原因所在。 尽管刑法学者在预防犯罪的最佳方法上一直存在分歧，但一种共同的方法已成为边沁形式化的功利主义。 其基本前提是通过以下等式：
（预）期惩罚/威慑力 = （惩）罚程度 x （被）捕概率…… H = T x K
在一个警察很少或没有警察，或者警察不忙于调查犯罪的系统中，稍微聪明一点的罪犯被抓的几率就较低。 根据 H = T x K 的公式，如果被捕概率（K）很低，那么为了使惩罚具有威慑力，惩罚的严厉程度（H）必须足够大且强。 严酷的惩罚被视为阻止潜在罪犯的唯一方法，因为他们可能无法被警察抓获（无论警察人数有多少）。 我们在18世纪和19世纪初的英国可以清楚地看到这一点。 1820年，英国有超过200种罪行可判处死刑，包括偷窃木柴和从他人的鱼塘里钓鱼。 在弗吉尼亚州，从花园里拿走/偷窃蔬菜或水果也可判处死刑。
但是，就像“侯杜德”一样，并没有多少被指控违反这些规定的人被处以死刑。 对这些轻微罪行判处死刑并不是英国或其任何殖民地法律的主要意图，其目的实际上是为了威慑民众不要触犯法律。 法官和陪审团会试图寻找程序上的漏洞以减轻刑罚，例如故意降低被盗物品的价值，从而将犯罪等级从重窃罪（判处死刑）降为轻窃罪（判处鞭刑）。
我们可以看到19世纪中叶技术和行政能力的发展是如何改变英国法律格局的。 更有效的警察系统、更好的监狱，以及更重要的市政服务和更发达的经济，意味着更多的罪犯被抓获并定罪。 （K）急剧增加，因此（T）下降了。 截至1900年，英国仅有四种罪行可判处死刑。
残酷与非同寻常的惩罚
任何关于伊斯兰教法中刑法的讨论，都无法避开西方对鞭刑的排斥——这是伊斯兰法院最显著的惩罚形式，以及古德（Hudud）中那些戏剧性的刑罚，即断肢和石刑。
如今，我们视监禁为针对犯罪的常规惩罚，正如一位学者所言：“以至于很难接受这样一个事实：在过去，监禁并非刑事惩罚的核心。” 然而，监禁被视为非同寻常，并非因为它是常规，而是因为它在人类历史中作为一种惩罚手段的特殊性。 它的运作成本极其高昂，尤其是在前现代时期的政府中，财政困难是常态，且在执行此类惩罚时还伴随着持续的安全忧虑。 在17世纪欧洲局势改变之前，全球范围内监狱的主要用途是关押尚未受审或正在受审的嫌疑人，而非作为一种惩罚手段。
相比之下，严厉的肉刑则简单且迅速。 尽管在今天看来这些刑罚被谴责为残酷，但在当时，对罪犯施加身体痛苦是社会惩罚严重罪行的一种惯例和常态。 在欧洲，从中世纪一直到1700年代，各种残忍的致残刑罚十分普遍，例如割断手、手指、耳朵、舌头，用烙铁烫伤身体，以及“车裂”（将罪犯绑在马车上拉扯）和“肢解”（将罪犯身体切成四块，并将肢体分别送往四个地区）等。 托马斯·杰斐逊曾建议对犯有鸡奸罪的人处以钻半英寸孔的惩罚。 为了理解这种转变是如何发生的，我们需要观察与早期现代及现代西方工业化进程相平行的刑事惩罚趋势。
在18世纪的西欧，随后是英国，法院对严厉刑罚的执行力度逐渐减弱，取而代之的是各种形式的强迫劳动、监禁和流放。 虽然第一所现代监狱于1790年在费城开设，但其背后的理念已经酝酿了几十年。 作为17世纪强迫劳动机构的产物，特别是在欧洲大陆，监狱作为一种将监禁与强迫劳动相结合的机构应运而生，专门针对那些本应被判处死刑的罪犯。 在宾夕法尼亚的一个贵格会殖民地，像本杰明·拉什（1813年去世）这样的思想家开始提出改造正义理论，旨在摒弃严厉的刑罚，希望罪犯能够忏悔并赎罪。 因此，美国监狱的起源在于让囚犯独自居住在小牢房里，只提供少量食物，目的是让他们专注于反省和阅读《圣经》。 这种模式在经历世俗化并允许社交后，被广泛输出到美国境外。
这一历史进程的逻辑相当容易理解——从严厉的肉刑转向监禁；中世纪暴力的断肢刑罚让位于更“干净”的死刑，随后又让位于监狱中的强迫劳动，最终演变为现代监狱系统，让罪犯经历自我改造或重塑。 然而，现实并非如此简单。 与其说这是向仁慈的转变，不如说西方刑事限制的清单仅仅展示了一种新的、高度独特的文化理解，即如何区分残酷的惩罚与常规的惩罚。
美国废除了公开展示的严厉刑罚，转而采用监禁，并通过提供精神指导来改造罪犯。 然而，当这种指导以暴力方式进行时，它看起来更像是阿布格莱布监狱里发生的事情，而非本应有的样子。 在19世纪中叶，罪犯们不断遭受鞭打，被封住嘴巴塞进狭小的储物柜，以至于无法跪下或躺下，有些人甚至被按在冰冷的水中浸泡。 更危险的是，他们被迫在极度安静的环境中长期单独监禁。 所有这些行为在当时都被视为比以前用果实投掷罪犯等惩罚更为人道。
在英国统治印度期间，也可以看到文化与传教过程之间错误的结合。 当英国东印度公司在18世纪末接管其统治地区的伊斯兰教法执行权时，其官员感到非常震惊且无法接受。 当他们发现按照伊斯兰教法很难对罪犯执行死刑时，感到非常沮丧。 他们认为，受害者家属可以接受凶手的赔偿金而不是坚持执行死刑，这是一种“野蛮的行为”。 英国官员不禁将此视为一种腐败。
但真正让这些英国官员感到震惊的是将截肢作为惩罚，最终他们在1834年禁止了这种做法。 正因如此，我们发现了一位英国女性讲述的离奇困惑：一位锡克教统治者很少惩罚罪犯，但一旦惩罚就是切断身体部位，而这在当地民众眼中并不被视为残酷（该女性所指的断肢并非伊斯兰教法中的断手刑，而是印度式的割鼻刑，作为最严重的塔齐尔（taʿzīr）惩罚；讽刺的是，莫卧儿皇帝奥朗则布 [1707年去世] 曾禁止这种刑罚，因为这在伊斯兰教法中是非常陌生的）。 J. Fisch 在其描述印度殖民法律的著作《廉价的生命与昂贵的肢体》（Cheap Lives and Dear Limbs）中，生动地描绘了英国人对严厉刑罚的执着及其强烈的民族优越感。
美国法学教授彼得·莫斯科斯最近在他的著作《为鞭刑辩护》（In Defense of Flogging）中指出，认为将人关进监狱比伤害他们更人道的观点，是一种集体文化虚构。 这与美国监狱生活的现实完全背道而驰。 事实上，在那些习惯于严厉肉刑的社会中，莫斯科斯说：“很少有人会把人关进牢房作为惩罚。”因此，他总结道：“我们接受监禁作为一种常规，是历史上的一个异数。” 与美国监狱中常见的单独监禁相比，普通监区的监禁只是一种轻微的改造。 正如19世纪美国监狱系统所发现的那样，在狭小牢房中单独监禁会造成负面的心理损害，且往往难以恢复。 2011年，联合国酷刑问题特别报告员发现，当一个人被单独监禁超过15天时，就可能构成“酷刑或残忍、不人道或有辱人格的待遇及惩罚”，而超过此期限的任何时间都可能导致无法治愈的心理创伤。
美国监狱系统的严重失败证明了它是一种残酷且非同寻常的惩罚形式。 首先，美国的监狱完全未能改造被送进去的人，这并不奇怪，因为囚犯并没有被安置在一个有利于积极改变的环境中，而是被置于其他罪犯中间，其中5%的囚犯声称曾遭受性侵犯，且毒品使用也非常普遍。 结果是，美国的囚犯总数位居世界第一，人均监禁率位居世界第二。
其次，美国监狱是残酷且非同寻常的，因为它们摧毁并瓦解了社区。 正如安妮-玛丽·库萨克（Anne-Marie Cusac）所指出的，在转向监禁制度之前，严厉的肉刑或羞辱刑通常是在公共场合，即城镇的聚集区进行的。 罪犯或许会受到公众的鄙视，但这种公众情绪中也包含着“将罪犯视为社区一部分的理解”。 20世纪中叶以前，许多监狱位于市中心，囚犯们仍能与家人保持近距离接触。 如今，大多数监狱都设在远离城市的偏远地区，这些地方的人们并未受到监禁或刑罚的影响。 在美国，即使刑满释放，罪犯也无法投票，且几乎找不到工作。 约有530万美国公民本应在社区和国家政治进程中拥有发言权，却因过去的犯罪记录而被剥夺了投票权。
美国司法体系对死刑的执念，在死刑的使用上表现得尤为明显。 电椅和注射死刑本被标榜为比绞刑更人道的替代方案，但它们反而凸显了执行死刑过程中的暴力本质。 正如一位美国联邦法官在2014年关于死刑的裁决中所指出的，一个执行死刑的社会必须承认这种行为的暴力性，而不应试图通过所谓的“低暴力”手段（这些手段往往无法达到预期的快速或无痛效果）来掩盖它。 查看全部
转载翻译
原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/hukuman-rejam-memotong-tangan-memahami-hudud-syariah-islam
原文标题：Hukuman Rejam & Memotong Tangan: Memahami Hudud & Syariah Islam
作者：Dr. Jonathan Brown
作者简介：乔纳森·布朗博士：乔纳森是乔治城大学伊斯兰文明系教授兼系主任。他担任《牛津伊斯兰与法律百科全书》主编，并著有多部书籍，其中包括《误读穆罕默德：解读先知穆罕默德 ﷺ 遗产的挑战与抉择》。
副标题：沙里亚 vs 固定刑：区别是什么？
摘要：本文解释为什么西方常把伊斯兰法简化成石刑和断手刑。作者区分沙里亚、法学和固定刑，说明这些刑罚在伊斯兰法律传统中的位置、适用条件和现代误解，帮助读者避免把复杂法学变成刻板印象。
图：石刑与断肢：理解伊斯兰教的侯杜德（Hudud）与沙里亚（Syariah）
西方国家常将伊斯兰教与石刑和断肢刑罚联系在一起。 许多西方电影给人一种印象，认为这些事情确实根植于我们的文化中，从像《罗宾汉：侠盗王子》（1991）这样受欢迎的电影，到质量低劣的电影如《逃亡：人类货物》（1998），其宣传预告片通过使用诸如……之类的语句，对伊斯兰教进行了恶意的描绘。 “如果你不遵守法律，你就会因此而死”。 没有比这更好的例子能说明我们的社会是如何不理解伊斯兰教及其法律传统（即沙里亚）的了。 石刑和断肢刑罚确实包含在沙里亚法律中，但只有仔细审视这些法律的结构，才能理解其真正的功能。 只有在那之后，我们才能理解沙里亚法律所提出的最严厉的刑罚，即侯杜德。
来自安拉的法律理念
沙里亚并非一本印在多卷书册中的法典。 它是一个关于造物主法律的理念。 正如“美国法律”或“国际法”等广泛的法律概念一样，沙里亚也是一个内部包含巨大多样性的汇编。 就像美国法律被描述为不同州或地区有着不同的交通法规或分区规划代码一样，沙里亚法律的应用在几个世纪以来也在不断变化，但同时它始终保持着一种连贯的刑罚传统。
沙里亚通过四个来源汇集而成，穆斯林相信沙里亚的前两个来源来自安拉：1）《古兰经》的启示（与特朗普支持者认为它是薄弱法律来源的流行观点相反），2）先知穆罕默德 ﷺ 的圣行（即圣训，指圣门弟子传述的关于先知穆罕默德 ﷺ 的言行）。 这两个来源是相辅相成的。 圣行就像是解读和阐释《古兰经》的透镜。 第二个来源是人类通过先知穆罕默德 ﷺ 理解并传达安拉启示的努力成果：3）早期穆斯林应用《古兰经》和圣行的方式，以及4）历代学者经过数百年发展出的法律传统和推理。 人类为了梳理这些来源，并从沙里亚的抽象概念中构建出稳固且易于应用的规则，所做的努力被称为“费格赫”（Fiqh，伊斯兰法理学）。 如果说沙里亚是来自安拉的理想法律概念，那么费格赫就是一种表现形式广泛且可变的世俗法律。
法律与命令之外的更多内容
关于石刑和断肢刑罚最大的讽刺在于，它们只是沙里亚法律刑罚中极小的一部分。 伊斯兰法律传统是其信徒在回答“什么能让安拉喜悦？”这一问题时的努力。 在任何情况下皆是如此。 因此，与我们现代国家所认为的法律不同，沙里亚涵盖了人类活动的每一个领域。 其中大部分内容不会出现在伊斯兰国家的法庭上，更不用说在西方世界了（尽管在某些涉及宗教自由的案件中，伊斯兰法律有时会显现出来）。 如果我们查看一本典型且全面的费格赫书籍（通常超过十二卷），我们会发现沙里亚的核心主题是功修，包括礼拜（以及进行礼拜所需的洁净事项）、斋戒、天课、前往麦加朝觐，以及狩猎和屠宰动物（12卷中的4卷）。 只有在那之后，我们才会看到更广为人知的部分，如婚姻、离婚、遗产、合同、房地产、责任、伤害等。 尽管石刑和断肢是关于沙里亚的热门话题，但事实上，在费格赫中，只有2%的内容与侯杜德罪行及其刑罚有关。
伊斯兰与西方的刑法。
要理解伊斯兰刑法，我们必须首先理解刑法的含义。 在其他地方，如美国、欧洲等地，他们的法律领域是民法领域，即处理公民权利以及彼此之间的责任。 这包括合同、婚姻、房地产等事项。 虽然政府通过法院在解决这些事项的纠纷中发挥作用，但这属于私人之间因过错而产生的争端。
犯罪是针对公众、社会或国家所犯下的错误，在大多数现代国家，政府会采取行动对犯罪者进行审判。 当然，针对个人的错误和针对社会的错误可能同时发生。 在古老的英国法律中，如果一个人犯下谋杀罪，那么他就犯下了两个错误。 凶手不仅伤害了受害者家属，还因破坏了国王的“和平”或其统治的整体秩序而触犯了国王。 凶手需要对这两方受害者负责。 几个世纪过去了，我们看到辛普森（OJ Simpson）因两项罪名受审：民事（因非法致死和给受害者家属造成的损害）和刑事（谋杀），后者由政府提起诉讼。
辛普森在刑事审判中被判无罪，但在民事审判中被判负有责任（有罪）。 如果这两次审判都是针对同一行为，怎么会发生这种情况呢？ 他到底有没有犯下谋杀罪？ 两次审判得出不同的结果，是因为满足举证责任的标准不同。 在美国的民事案件中，陪审团只需得出有证据表明某人有罪的结论（超过50%的可能性），而在刑事审判中，陪审团必须确信“排除合理怀疑”。[2] 由于民事和刑事犯罪的刑罚不同，举证责任也不同。 民事过错以赔偿作为惩罚。 刑事过错可判处监禁、更严厉的刑罚或死刑。 在西方，法官或陪审团在认定某人犯有刑事罪时应保持谨慎的观念，源于十二和十三世纪的教会法（天主教法律），正如“无罪推定”原则一样。
沙里亚具有非常相似的特征（事实上，我认为西方教会法受到了伊斯兰法律的很大影响，就像西方哲学和科学在十世纪到十三世纪之间深受伊斯兰学者的塑造一样……但这又是另一个议题了）。 伊斯兰法学家并没有将法律划分为民法和刑法，但这些标签对于理解侯杜德仍然是有益的。 伊斯兰法学家使用的分类是：被归类为侵犯“安拉的权利”（ḥuqūq Allāh）的事项，与侵犯“安拉的仆人”（即人类）权利（ḥuqūq al-ʿibād）的事项有所不同。 人类的权利包括身体不受侵犯的权利（换句话说，一个人不能无故被杀或受伤害）、尊严权、财产权、家庭权和宗教权。
就像现代人权一样，这些权利并非绝对。 它们可以因正当理由而改变。 但它们属于所有人类，无论他们是否是穆斯林。 如果有人伤害了你的腿、撞坏了你的车或违反了与你签订的合同，他们必须向你赔偿，因为他们侵犯了你的权利。 即使他们并非有意为之，也必须进行赔偿。 美国民法中也存在同样的情况（在伊斯兰法律和美国法律中，如果属于你无法控制的情况，例如因为别人导致你撞坏了某人的车，则属于例外）。 与此相对应，根据沙里亚中的人权，如果有人偷了你的手机，他们会被处以归还手机或赔偿手机价值的罚款。 如果有人意外杀害了你的家人，那么你的家人有权获得《古兰经》和圣行中所规定的赔偿金。 在这种情况下，正如先知穆罕默德 ﷺ 所教导的那样，法官的职责是“确保所有拥有权利的人都能获得他们的权利”。
沙里亚中对“安拉权利”的侵犯，相当于西方刑罚传统中的犯罪。 当然，正如先知穆罕默德 ﷺ 所解释的那样，安拉对人类最重要的“安拉权利”是崇拜造物主而不以任何事物配之，这一权利高于其他功修，如缴纳天课。 然而，与人类不同，安拉超越了任何受造物伤害他的能力。 与人类不同，安拉“为自己规定了仁慈”（《古兰经》6:54），并承诺“他的仁慈涵盖万物”（《古兰经》7:156）。 这种造物主巨大的仁慈元素，在伊斯兰法学家所确定的其他“安拉权利”（即被称为侯杜德的罪行）中发挥了重要作用。
什么是侯杜德？
伊斯兰刑法中的侯杜德概念在《古兰经》中并未出现，但它在穆斯林公认的圣训中被提及。 Ḥudūd 在阿拉伯语中是 ḥadd 的复数，意为界限或限制。 《古兰经》多次提到“安拉的界限”，警告穆斯林不要触犯这些界限，也不要接近这些界限（《古兰经》2:187）。 但没有任何短语出现在明确涉及特定犯罪的语境中（参考《古兰经》2:229, 4:14, 58:4, 65:1，尽管4:14之后讨论了性过失）。
伊本·泰米叶（卒于1328年）指出，伊斯兰法律中犯罪类别（及其刑罚）的定义是人类推理的结果，而非神圣文本。 早期的伊斯兰法学家可能从先知穆罕默德 ﷺ 和早期穆斯林世代的引用中继承了被称为侯杜德的犯罪类别概念。 学者们一致认为，侯杜德包括以下事项：通奸（zinā）、饮酒（shurb al-khamr）、诬告他人通奸（qadhf）、某些类型的盗窃（sariqa），以及武装抢劫或强盗行为（ḥirāba）。 然而，对于是否应包括其他三种罪行，各方存在分歧：公开叛教（ridda）、鸡奸（liwāṭ）和谋杀/以抢劫为目的的谋杀（ghīla）。
侯杜德罪行的共同点在于，其刑罚在《古兰经》或圣行中有所规定，且被视为侵犯了安拉的权利。 当然，一些侯杜德的分类也涉及对人类权利的侵犯。 Sariqa（侯杜德盗窃罪，见下文）、qadhf（性诽谤）和 ḥirāba（武装抢劫、强盗行为）明显表现出对人民生命、财产和/或尊严权利的侵犯。 以下是规定这些侯杜德刑罚的经文摘要：
- Zinā（通奸）：《古兰经》规定对参与通奸的男女处以鞭刑（《古兰经》24:2），圣训补充说，如果行为人是单身且从未结婚，则必须流放一年。 哈乃斐学派不接受这一补充，因为他们认为该圣训是改变《古兰经》规定的薄弱证据。 所有伊斯兰学派都同意，《古兰经》所指的刑罚是针对未婚者的。 正如先知圣行所表明的那样，被发现通奸的已婚男女将被处以石刑。 - Sariqa（盗窃）：《古兰经》规定，无论男女，盗窃者的手应被砍断，作为“对他们所作所为的报应，也是来自造物主对人类的警示”（《古兰经》5:38）。 - Qadhf（诬告）：《古兰经》规定，任何诬告他人通奸且无法提供四名证人证明该行为的人，应被鞭打80下，且其证词不再被接受（《古兰经》24:4）。 - Shurb al-Khamr（饮酒）：尽管《古兰经》禁止饮酒（khamr）和醉酒，但对该罪行的刑罚来自圣行。 可靠的圣训记载，先知穆罕默德 ﷺ 曾下令鞭打醉酒者，但哈里发欧麦尔和阿里在与圣门弟子商议后，将此刑罚增加到了80下。 - Ḥirāba（强盗）：该罪行在《古兰经》的诅咒中被提及，即“那些与安拉及其使者作战，并试图在地球上散布危险和腐败的人”。《古兰经》给予了它伊斯兰教中最严厉的刑罚：钉十字架和/或砍断手脚（《古兰经》5:33）。 大多数穆斯林学者认为，这段经文是在一群人弄瞎、砍断手脚并杀害了一名牧羊人，然后偷走了他的骆驼之后降示的。 先知穆罕默德 ﷺ 随后下令以同样的方式惩罚那些凶手。 然而，学者们并不相信关于他确实下令砍断凶手手脚的报道。 对于《古兰经》中规定的刑罚与先知穆罕默德 ﷺ 的言论之间的分歧，可能是因为先知在安拉降示启示之前就已做出过此类表述，但这种困惑通常被理解为表明政府在决定 ḥirāba 的适当刑罚时拥有裁量权。 侯杜德不包括大多数法律体系认为最严重的罪行：谋杀。 但它包含在伊斯兰刑法中。 尽管《古兰经》和圣行将谋杀、过失杀人以及对他人的身体伤害视为针对个人及其家人的私人过错，但从先知穆罕默德 ﷺ 时代起，政府本身就开始监督纠纷并实施惩罚。 这是对人民权利的侵犯，但它们也触及了公共安全和暴力，因此属于政府的管辖范围。 由于这些案件是由受害者的亲属提起的（正如十九世纪之前的西方一样），政府（通过法官或总督）有责任为没有亲属的受害者代理这些案件。 如果无法确定无辜方，政府也有责任向受害者及其家属提供赔偿。
安拉的仁慈与侯杜德刑罚的适用
对人民权利的侵犯必须得到平衡，因为他们遭受了损害或损失。 安拉也不会因为对其权利的侵犯而受到伤害或损害。 在涉及安拉权利的情况下，正是造物主的慈悯界定了伊斯兰法律的程序。 只有当一名心智健全的成年穆斯林意识到自己的行为在“侯杜德”（Hudud）法中是错误的，且是被安拉所禁止的，却依然故意为之，从理论上讲，他才需要承担相应的刑罚。 在这方面，侯杜德罪行不同于侵犯他人权利的行为，例如过失杀人或损坏他人财产，这些行为是在无意中发生的，其家属需对损害负责。
实施侯杜德刑罚的核心原则是最大程度地体现慈悯。 这一点在归于先知穆罕默德 ﷺ 的圣训中得到了明确阐述，并得到了圣门弟子的支持。 其中包括他的妻子阿伊莎，以及哈里发欧麦尔和阿里。 可靠的版本记载道：“尽可能避免对穆斯林实施侯杜德刑罚，如果你们能找到出路，就将其免除。” 当局在慈悯上犯错，好过在惩罚上犯错。” 在先知去世一个世纪后，学者们将这条圣训提炼为一项重要的法律原则，即通过“疑点”（shubuhāt）来避免实施侯杜德刑罚。
有些人可能会认为，这一教义是由先知穆罕默德 ﷺ 去世后几代的伊斯兰法学家所发展的，旨在改善《古兰经》中严厉的刑罚。 换句话说，他们继承了严酷的刑罚制度，可能需要寻找途径来避免执行这些刑罚。 或者有人可能会认为，先知穆罕默德 ﷺ 本人之所以说要尽力避免侯杜德刑罚，是因为他自己对《古兰经》中启示的刑罚感到不安。
然而，这两种理论都没有确凿的证据。 《古兰经》规定通奸者应鞭笞100下，但仅隔一节经文后又规定，若指控他人通奸而无法提供四名证人，则因诽谤罪被鞭笞80下。 为什么既要发布实施严厉刑罚的法律命令，随后又使其几乎无法执行？ 我们稍后会讨论这个问题，但现在让我们转向伊斯兰法学家为避免实施侯杜德刑罚而阐述的“疑点”（shubuhāt）。
那些推演了广博法学的法学家们，非常重视先知关于避免实施侯杜德刑罚的教诲。 一些避免这种情况发生的程序可以在《古兰经》本身中找到，例如通奸罪需要四名证人。 事实上，圣训中还增加了大量此类程序。 其中一个例子（众所周知的有六个）是，先知穆罕默德 ﷺ 对一名承认通奸的男子判处石刑，该男子是主动来到先知面前承认罪行的。 随后先知问该男子是否精神失常，当该男子不断暗示他可能只是亲吻了那个女人时。 为了防止证人因看到男女拥抱或躺在一起就推断发生了性关系，先知穆罕默德 ﷺ 要求证人必须亲眼看到“男性的生殖器进入女性的生殖器，就像眼线笔插入笔筒一样。” 由于发誓的男子马伊兹（Māʿiz）向先知发誓了四次，大多数学者要求通奸的指控必须进行四次宣誓。 如果少于四次，则不会执行侯杜德刑罚。
基于马伊兹的同一案例，法学家们一致认为，如果一个人承认通奸，他也可以随时撤回供词，这样他就不会受到侯杜德刑罚。 最后，根据学者的观点，任何外部迹象（如怀孕）都不被视为通奸的证据。 例如，如果一个女人的丈夫离开她多年，她可能奇迹般地怀上了丈夫的孩子。 或者，该女子可能遭到了强奸。 有一种观点接受怀孕作为通奸的证据（假设该女子没有声称自己被强奸），并允许女性怀孕期长达五年之久的可能性。 通常从伊斯兰教法角度来看，此类指控在法律上没有任何效力。 但它被采纳为一种“疑点”，从而使侯杜德刑罚得以不被执行。
在哈乃斐学派（奥斯曼帝国的官方学派）中，关于性犯罪刑罚的“疑点”规定最为宽泛。 当妓女及其嫖客被捕时，他们不会被以通奸罪审判，因为存在一种（被承认是奇怪的）混淆，即卖淫在结构上类似于婚姻，两者都是以金钱换取性接触（在婚姻中，是支付给新娘的聘礼）。 这并不是因为穆斯林学者同情卖淫或看不起婚姻，而是因为他们寻找任何可能被用来避免执行侯杜德刑罚的“疑点”。
在盗窃罪（sariqa）的案例中，圣行对该罪行设定的严格定义解释了为什么我不太愿意将其简单翻译为“偷窃”。 Sariqa 是一种特定类型的偷窃。 首先，圣训指出，只有当小偷窃取的物品超过一定价值时，才会砍断其手。 在另一条圣训以及圣门弟子的实践中，我们被告知，应当要求被指控的小偷两到三次否认其偷窃行为。 在法庭程序中，这意味着即使小偷在行窃时被至少两名证人当场抓获，只要小偷声称被盗物品是他自己的，这就足以产生“疑点”，从而避免断手刑罚。 基于一个男子从熟睡者头下偷走长袍的案例，法学家们得出结论：只有从安全地点（hirz，由习俗和当地情况定义的概念）偷走的东西，才需要执行侯杜德刑罚。 先知也排除了在公共场合公开进行的挪用行为。 最后，伊斯兰学者为消除所有“疑点”而达成一致的条件清单达到了顶峰（关于因偷窃而断手的引用资源，请参阅 al-Subki 的附录）。 正如学者鲁道夫·彼得斯（Rudolph Peters）所解释的那样，结果是“除非小偷或罪犯自己愿意并承认，否则几乎不可能对其进行惩罚。”
该系统使得因“疑点”而无法对饮酒和某种程度上的性诽谤等侯杜德罪行执行刑罚。 身上有酒精味的人不会受到侯杜德刑罚。 甚至一个被看到醉酒呕吐的人也不受侯杜德刑罚，因为大多数伊斯兰法学家认为，他可能是无意中喝了酒。 由于伊斯兰学者对何为醉酒没有达成共识，实施侯杜德刑罚的方法遵循沙斐仪学派的观点，即“人们只能基于确凿证据受到惩罚。”
逃脱了吗？ 非侯杜德罪行如何惩罚
仅仅因为发现了“疑点”以避免侯杜德刑罚，并不意味着罪犯就逃脱了惩罚。 相反，他们的罪行只是从侵犯造物主权利的豁免，降级为侵犯人权的罪行（参考下方的伊斯兰教法图表）。 此类罪行根据“酌定刑”（taʿzīr）进行惩罚，即由法官根据裁量权进行判决。 因此，一个被两名证人抓获、从保险箱偷走金条的小偷，可以通过仅仅否认自己做过此事来避免侯杜德刑罚。 他的手不会被砍断。 但仍有足够的证据以“强占罪”（gaṣb）或恶意盗窃罪（相当于普通法中的轻微个人物品盗窃或不当挪用）起诉他。 被发现赤身裸体躺在床上的未婚男女不能因通奸罪被惩罚，但他们仍可能受到严厉的纪律处分。
法官或总督也可以行使维护公共秩序的权力，来惩罚那些属于侯杜德界限之内的罪行。 例如，一个身上有酒味且明显醉酒的人可能不会在侯杜德层面受到惩罚，但他仍可能在该层面之下受到惩罚。 在武装抢劫案件中，如果罪犯悔改并自首，那么这些“疑点”将使他们的刑罚远离侯杜德的范畴。 但他们仍需对谋杀和非侯杜德盗窃罪承担责任。
与美国法律中刑事和民事案件举证责任不同，针对侯杜德不当行为指控的主要保护措施并非举证责任（尽管这在通奸案件中几乎无法达到）。 法官经常提供长长的“疑点”清单作为出路，并将此视为一种职责。
美国刑法与民法之间的类比仍然有用，因为它帮助我们理解被告如何在一个法律类别中因证据标准不同而被判无罪，同时在另一个法律类别中因同一行为被判有罪。 提供证据说服法官罪犯犯有“酌定刑”罪行，比犯有侯杜德罪行要容易得多。 例如，在沙斐仪学派的法律体系中，一个人可以根据一名男性和两名女性的证词被判非侯杜德盗窃罪。 而在罕百里学派中，奴隶可以成为非侯杜德案件的证人。 但所有学派都不允许女性或奴隶成为侯杜德案件的证人，因为对证人资格的限制越多，意味着惩罚被告就越困难。 由于“酌定刑”本质上是由法官酌情决定的，因此有些惩罚可以在完全不参考所有证据标准的情况下进行。
历史上，基于酌情的惩罚属于伊斯兰教法的第一类。 在一些学派的法律体系中，法学家们根据可适用于相应罪行的“酌定刑”类型，制定了详细的刑罚表。 鞭笞（用藤条抽打脚底）以及程度较轻的监禁，已成为首选的惩罚方式。 尽管对细节存在分歧，但伊斯兰法学家的普遍观点是，“酌定刑”的最高限度不能达到侯杜德罪行的刑罚程度。 这在性骚扰或醉酒案件中很容易界定，因为侯杜德罪行有固定的鞭笞次数。 “酌定刑”的最高鞭笞次数为99下，或流放刑期不超过一年。 偷窃则是另一回事。 轻微盗窃通常只处以鞭笞或短期监禁，而累犯则可能被送往专门的盗窃犯监狱（关于伊斯兰文明中使用的刑罚类型，请参阅附录：酌定刑的类型）。
关于侯杜德罪行如何从圣行和早期法学家那里被概念化的最重要特征之一，是其在避免“刺探”（tajassus，即窥探个人隐私）以及提供“遮掩”（satr，即寻找理由或忽略个人不当行为）方面所发挥的重要作用。 这一概念源于《古兰经》，该经文禁止刺探（古兰经 49:12），以及圣行，其中先知穆罕默德 ﷺ 多次忽略了一个声称自己“违反了侯杜德禁令”的男子的投诉。 “如果你寻找他人的过错或羞辱他们，”先知警告说，“你将会毁了他们。”
圣门弟子将这条圣训视为法律程序的关键。 一位著名的圣门弟子兼库法总督伊本·麦斯欧德（Ibn Masʿūd），曾被带到一名“胡须上还沾着酒”的男子面前，但伊本·麦斯欧德只是说：“我们被禁止寻找过错。 但如果他在我们面前公开做某事，我们将对他负责。” 一个可靠的传述记载，哈里发欧麦尔听到麦地那某处房子里传出粗鲁的声音，于是他翻过围墙，发现一个男人和一个女人在一起，还有酒。 当他与那个男人对质时，男人承认自己犯了一个罪，但他指出欧麦尔犯了三个罪：违反了《古兰经》禁止刺探他人过错的命令（49:12）、禁止翻越墙壁或围栏（2:189）以及未经允许进入他人房屋（24:27）。 欧麦尔承认了自己的错误，然后离开了。
正如其他伊斯兰刑法一样，执行侯杜德刑罚的权力是政府的绝对责任。 尽管先知穆罕默德 ﷺ 发出了警告，但一旦侯杜德罪行被当局知晓，审判就必须进行，这是为了强调不存在偏袒。 先知穆罕默德 ﷺ 和早期的哈里发们明确表示，当局可以在必要时完全推迟侯杜德刑罚，正如先知在战争期间处理士兵偷窃案件时所做的那样，以及欧麦尔在饥荒时期处理偷窃案件时所做的那样。 哈乃斐学派法学家 al-Kāsānī（卒于1191年）曾记录道：“没有预期的益处，就不允许执行侯杜德刑罚。”
伊斯兰文明中侯杜德的应用历史
应用伊斯兰教法的法官们也运用先知穆罕默德 ﷺ 的教诲，以“疑点”为由避免执行侯杜德刑罚，将其视为神圣的命令。 历史表明，侯杜德刑罚很少发生。 一位1700年代中期在阿勒颇工作的苏格兰医生发现，二十年间仅有六起死刑判决。 据他观察，偷窃很少发生，一旦发生，通常以鞭笞惩罚。 一位1800年代中期在埃及的英国阿拉伯语学者报告称，在此期间没有发生过侯杜德刑罚。 在奥斯曼帝国统治君士坦丁堡的约五百年间，记录显示仅有一例因通奸罪被处以石刑（将其与殖民时期的美国进行比较，1608年至1785年间，有超过五十人因各种性犯罪被处以死刑）。
法学家关于“不可能的困境”的理论曾被应用于现实情况中。 16世纪末的印度，一位穆斯林妇女的丈夫在战斗中阵亡，她却突然被发现怀孕并被指控通奸。 她声称她的丈夫每周五晚上都会奇迹般地复活，并来看望她。 印度的哈乃斐学派法学家讨论了该案件，并回答说，从技术上讲，这种奇迹确实是有可能发生的。
不窥探他人隐私（tajassus）和遮掩他人过失（satr）的概念也成为了当时的惯例。 在中世纪的伊斯兰文明中，饮酒、通奸、卖淫和同性恋行为变得日益普遍。 然而，穆斯林学者们并没有仅仅对此抱怨，而是能够采取一些行动。 印度莫卧儿王朝的一位学者误入歧途，与多名女性通奸并举办酒会。 当当局翻墙进入他家试图制止聚会时，他提醒他们，当年欧麦尔在处理类似事件时是如何做的。 当局因感到羞愧而立即离开（据报道，该学者在事后已经忏悔）。
也有一些小偷没有被处以断手刑的例子，这让民众感到震惊。 著名的摩洛哥学者兼旅行家伊本·白图泰（卒于约1366年）讲述了在麦加发生的一件事：当一位法官下令砍掉一名年轻人的手作为盗窃惩罚时，该年轻人随后杀死了那位法官。 著名的莫卧儿皇帝阿克巴（卒于1605年）在发现其首席法官对一名被判犯有“侯杜德”（Hudud）罪的男子执行死刑时感到非常愤怒，他引用了基于困境原则应避免执行该刑罚的原则。 该法官随后被免职，最终在流亡中去世。
法官们将避免执行“侯杜德”视为宗教命令并认真对待，最好的例子莫过于1513年开罗马穆鲁克王朝时期发生的一起丑闻。 一位沙斐仪学派的法官爱上了哈乃斐学派法官的妻子。 这位沙斐仪法官趁其朋友不在家时进入其家中并实施了通奸。 但一位同样爱慕哈乃斐法官妻子的邻居因嫉妒而向其丈夫告发了此事。 这位丈夫立即赶回家，破门而入，当场抓获了这对男女。 沙斐仪法官向这位愤怒的丈夫求情，并试图用金钱贿赂他，以免在公众面前丢脸。 他的妻子也引用伊斯兰教法求情说：“我们应该遵循遮掩（Satr）原则。” 但丈夫拒绝了，并将他们锁在卧室里，直到当局赶到。 当被审问时，这位沙斐仪法官承认了通奸（zinā），并在另一位法官面前写下了供词。
马穆鲁克统治者苏丹古里（al-Ghūrī）在听说这起丑闻后，对法官群体中发生的事情感到愤怒。 于是他要求一位沙斐仪法官进行判决，该法官（正确地）判处这对男女接受石刑。 首席法官批准了判决，而以严刑峻法著称的苏丹对此感到高兴。 他说，他将因其公正而被铭记，因为“历史将记载，在他的时代有人因通奸而被投石处死。”
但与此同时，这对男女撤回了他们的供词。 这导致法学家们撤销了之前的“侯杜德”刑罚。 这引起了苏丹的愤怒，他说道：“穆斯林们啊！” “一个男人进入另一个男人的家，与他的妻子通奸，他们被当场抓获，男人承认了自己的所作所为并亲手写下供词，在承认了这一切之后，他们竟然说这对男女可以撤回供词？！” 苏丹随后召集了所有最高法官和法学家到他的大厅，其中包括沙斐仪学派的泰斗、当时已90多岁的伊斯兰教长扎卡里亚·安萨里（卒于1520年）。 沙斐仪学派的一位学者布尔汉丁·伊本·阿比·沙里夫（卒于1517年）回答说：“那是安拉的命令”，并警告说，任何惩罚这对男女的人都将被视为犯下谋杀罪。 扎卡里亚·安萨里表示同意。 苏丹大怒，依然惩罚了这对男女，并解除了所有最高法官和法学家的职务，伊本·阿比·沙里夫被流放。 我们必须从这个故事中吸取教训：开罗马穆鲁克王朝的一些著名学者和法官宁愿被免职和流放，也不愿允许执行“侯杜德”刑罚。 一个世纪后，历史学家纳吉姆丁·加齐（卒于1650年）记载道，苏丹拒绝不执行“侯杜德”刑罚并无视伊斯兰教法司法程序，是导致马穆鲁克王朝灭亡的原因之一，该王朝在事件发生三年后被奥斯曼帝国征服。
除了“侯杜德”之外，穆斯林法官在判处重刑时通常采取保守态度。 其中一个例子是，如果其他学派对某些问题（如谋杀罪是否应判死刑）有更严厉的规定，法官可以拒绝执行其他法院基于该学派法律作出的判决。 当奥斯曼帝国的一位苏丹下令处决一群不遵守其限价令的商人时，一位伊斯兰法学家介入并反对道：“在伊斯兰教法中，处决这些人是不被允许的。” 苏丹回答说这些商人不服从他的命令，而那位学者回答说：“如果陛下的政令根本没有传达到他们那里呢？”
如果法律不被遵守，为什么还要有法律？ 前现代社会与现代社会中的法律。
当我的学生学习伊斯兰教法时，他们在了解“侯杜德”后的第一反应是：“既然有惩罚，为什么又不执行呢？” 这个问题探讨了现代法律与某些伊斯兰教法观点之间不一致的根源。 尽管这对当今大多数人来说是显而易见且重要的，但认为法律体系应该毫无瑕疵地运作，这本身就是一种虚构和现代文化传统。 它是法律改革的产物，由英国哲学家和法学家杰里米·边沁（卒于1832年）等现代主义者所推动。
在19世纪中叶至20世纪中叶美国和英国法律进行全面改革之前，法律条文中存在不被使用的法律是很正常的。 事实上，这在美国仍然是一种常态。 我们见过多少次警告标志，提醒我们乱扔垃圾将被处以最高1000美元的罚款？ 我们中有多少人知道有谁因为乱扔垃圾而被罚款1000美元？ 有多少学生在21岁以下饮酒却未受惩罚？ 正如保守派法律学者罗伯特·乔治（以及塔尔苏斯的保罗）所言，法律是我们的老师。 它不仅仅是一种解决纠纷或维持和平的手段。 它是社会权威机构向社会提醒其行为准则的一种声明。
另一个巨大的变化发生在执法领域。 现代执法体系最早出现在19世纪初的英国。 英国也是第一个进入人类历史新阶段的国家，这与它从五千年前以农业为主的文明向现代工业化社会的剧烈转变相当。 这种变化涵盖了人类生活的方方面面，从文化到政治代表权和经济权力。
像法国和英国这样的前现代政府，以及其他大型跨国帝国，在当时是非常孤立的。 通常情况下，统治者对农村地区的控制力有限，有时他们的权力仅限于首都地区。 随着铁路（英国于1851年通铁路，随后是美国）和电报（19世纪50年代开始常规使用）等技术的出现，这些国家得以在史无前例的规模上对国民执行法律。 与此同时，医疗保健和卫生条件的改善意味着，伦敦等城市的人口首次实现了真正的自然增长，而不再依赖移民（在此之前，欧洲城市的发病率极高，以至于被称为“死亡陷阱”，死亡率高于出生率）。 到1850年，超过一半的英国人口居住在大城市，这一成就直到2000年左右才在全球范围内实现。 这也见证了城市中犯罪问题的增加。
因此，从法律角度来看，发达国家、现代城市化和社会意味着：1）前所未有的法律挑战和规定；2）一种新的治理世界的愿景，即理性、技术化和官僚化；3）实现这一愿景并应对新挑战的技术、行政和财政资源。
我们很难想象在19世纪中叶的发展之前，法律是如何运作的。 在1830年之前，英国没有成建制的警察部队。 尽管纽约和波士顿等主要城市在19世纪40年代之前就建立了警察部队，但正式的警察部队直到美国内战后才成为美国城市生活的常态。 讽刺的是，美国南部的正式警察部队起源于为了监控奴隶和自由黑人动向以防叛乱而设立的“奴隶巡逻队”。
可以肯定的是，这些城市当时已经由法律管理。 早在1285年，英国国王就颁布法令以维护伦敦的治安，正如路易十四（卒于1715年）在巴黎所做的那样。 然而，这些志愿者官员通常是非专业的，且仅存在于主要城市。 更重要的是，他们不参与巡逻或对已报告的犯罪进行调查。 伊斯兰文明中的“治安官”（shurṭa, shiḥna 或 fawjdār，大致意为警察）制度也是如此，这在早期哈里发统治时期可以看到。
在19世纪之前，世界各地大城市和小城镇唯一的执法人员可以被视为当地的法警或治安官，其主要职责是管理囚犯和维护法庭安全。 在英国，如果有人犯下重罪，通常会发出警报，由民众抓获罪犯并将其带到法庭受审。 与开罗或伊斯坦布尔等已经存在伊斯兰教法庭的伊斯兰大都市不同，农村居民通常在村庄内通过非正式方式或家族关系解决纠纷。
法警和治安官带来的“狂野西部”形象实际上非常有帮助。 像《正午》（1952年）或《墓碑镇》（1993年）这样的电影描绘了法警通常在他们管理的城镇中孤军奋战，并只会任命普通人作为助手组成“治安队”（posse comitatus）。 像《日落黄沙》（1969年）和《虎豹小霸王》（1969年）这样的电影，讲述了一群被视为故事主角的强悍罪犯最终被现代政府无情击败的故事，纪念了从前现代的自力更生和社区精神向组织严密但冷漠的现代世界转变所带来的得失。
简而言之，前现代政府不需要理由去执行现代社会认为必要和正常的法律，特别是针对普通犯罪的预防和调查活动。 这一重要事实是伊斯兰法律以及前现代法律体系中存在重刑的原因所在。 尽管刑法学者在预防犯罪的最佳方法上一直存在分歧，但一种共同的方法已成为边沁形式化的功利主义。 其基本前提是通过以下等式：
（预）期惩罚/威慑力 = （惩）罚程度 x （被）捕概率…… H = T x K
在一个警察很少或没有警察，或者警察不忙于调查犯罪的系统中，稍微聪明一点的罪犯被抓的几率就较低。 根据 H = T x K 的公式，如果被捕概率（K）很低，那么为了使惩罚具有威慑力，惩罚的严厉程度（H）必须足够大且强。 严酷的惩罚被视为阻止潜在罪犯的唯一方法，因为他们可能无法被警察抓获（无论警察人数有多少）。 我们在18世纪和19世纪初的英国可以清楚地看到这一点。 1820年，英国有超过200种罪行可判处死刑，包括偷窃木柴和从他人的鱼塘里钓鱼。 在弗吉尼亚州，从花园里拿走/偷窃蔬菜或水果也可判处死刑。
但是，就像“侯杜德”一样，并没有多少被指控违反这些规定的人被处以死刑。 对这些轻微罪行判处死刑并不是英国或其任何殖民地法律的主要意图，其目的实际上是为了威慑民众不要触犯法律。 法官和陪审团会试图寻找程序上的漏洞以减轻刑罚，例如故意降低被盗物品的价值，从而将犯罪等级从重窃罪（判处死刑）降为轻窃罪（判处鞭刑）。
我们可以看到19世纪中叶技术和行政能力的发展是如何改变英国法律格局的。 更有效的警察系统、更好的监狱，以及更重要的市政服务和更发达的经济，意味着更多的罪犯被抓获并定罪。 （K）急剧增加，因此（T）下降了。 截至1900年，英国仅有四种罪行可判处死刑。
残酷与非同寻常的惩罚
任何关于伊斯兰教法中刑法的讨论，都无法避开西方对鞭刑的排斥——这是伊斯兰法院最显著的惩罚形式，以及古德（Hudud）中那些戏剧性的刑罚，即断肢和石刑。
如今，我们视监禁为针对犯罪的常规惩罚，正如一位学者所言：“以至于很难接受这样一个事实：在过去，监禁并非刑事惩罚的核心。” 然而，监禁被视为非同寻常，并非因为它是常规，而是因为它在人类历史中作为一种惩罚手段的特殊性。 它的运作成本极其高昂，尤其是在前现代时期的政府中，财政困难是常态，且在执行此类惩罚时还伴随着持续的安全忧虑。 在17世纪欧洲局势改变之前，全球范围内监狱的主要用途是关押尚未受审或正在受审的嫌疑人，而非作为一种惩罚手段。
相比之下，严厉的肉刑则简单且迅速。 尽管在今天看来这些刑罚被谴责为残酷，但在当时，对罪犯施加身体痛苦是社会惩罚严重罪行的一种惯例和常态。 在欧洲，从中世纪一直到1700年代，各种残忍的致残刑罚十分普遍，例如割断手、手指、耳朵、舌头，用烙铁烫伤身体，以及“车裂”（将罪犯绑在马车上拉扯）和“肢解”（将罪犯身体切成四块，并将肢体分别送往四个地区）等。 托马斯·杰斐逊曾建议对犯有鸡奸罪的人处以钻半英寸孔的惩罚。 为了理解这种转变是如何发生的，我们需要观察与早期现代及现代西方工业化进程相平行的刑事惩罚趋势。
在18世纪的西欧，随后是英国，法院对严厉刑罚的执行力度逐渐减弱，取而代之的是各种形式的强迫劳动、监禁和流放。 虽然第一所现代监狱于1790年在费城开设，但其背后的理念已经酝酿了几十年。 作为17世纪强迫劳动机构的产物，特别是在欧洲大陆，监狱作为一种将监禁与强迫劳动相结合的机构应运而生，专门针对那些本应被判处死刑的罪犯。 在宾夕法尼亚的一个贵格会殖民地，像本杰明·拉什（1813年去世）这样的思想家开始提出改造正义理论，旨在摒弃严厉的刑罚，希望罪犯能够忏悔并赎罪。 因此，美国监狱的起源在于让囚犯独自居住在小牢房里，只提供少量食物，目的是让他们专注于反省和阅读《圣经》。 这种模式在经历世俗化并允许社交后，被广泛输出到美国境外。
这一历史进程的逻辑相当容易理解——从严厉的肉刑转向监禁；中世纪暴力的断肢刑罚让位于更“干净”的死刑，随后又让位于监狱中的强迫劳动，最终演变为现代监狱系统，让罪犯经历自我改造或重塑。 然而，现实并非如此简单。 与其说这是向仁慈的转变，不如说西方刑事限制的清单仅仅展示了一种新的、高度独特的文化理解，即如何区分残酷的惩罚与常规的惩罚。
美国废除了公开展示的严厉刑罚，转而采用监禁，并通过提供精神指导来改造罪犯。 然而，当这种指导以暴力方式进行时，它看起来更像是阿布格莱布监狱里发生的事情，而非本应有的样子。 在19世纪中叶，罪犯们不断遭受鞭打，被封住嘴巴塞进狭小的储物柜，以至于无法跪下或躺下，有些人甚至被按在冰冷的水中浸泡。 更危险的是，他们被迫在极度安静的环境中长期单独监禁。 所有这些行为在当时都被视为比以前用果实投掷罪犯等惩罚更为人道。
在英国统治印度期间，也可以看到文化与传教过程之间错误的结合。 当英国东印度公司在18世纪末接管其统治地区的伊斯兰教法执行权时，其官员感到非常震惊且无法接受。 当他们发现按照伊斯兰教法很难对罪犯执行死刑时，感到非常沮丧。 他们认为，受害者家属可以接受凶手的赔偿金而不是坚持执行死刑，这是一种“野蛮的行为”。 英国官员不禁将此视为一种腐败。
但真正让这些英国官员感到震惊的是将截肢作为惩罚，最终他们在1834年禁止了这种做法。 正因如此，我们发现了一位英国女性讲述的离奇困惑：一位锡克教统治者很少惩罚罪犯，但一旦惩罚就是切断身体部位，而这在当地民众眼中并不被视为残酷（该女性所指的断肢并非伊斯兰教法中的断手刑，而是印度式的割鼻刑，作为最严重的塔齐尔（taʿzīr）惩罚；讽刺的是，莫卧儿皇帝奥朗则布 [1707年去世] 曾禁止这种刑罚，因为这在伊斯兰教法中是非常陌生的）。 J. Fisch 在其描述印度殖民法律的著作《廉价的生命与昂贵的肢体》（Cheap Lives and Dear Limbs）中，生动地描绘了英国人对严厉刑罚的执着及其强烈的民族优越感。
美国法学教授彼得·莫斯科斯最近在他的著作《为鞭刑辩护》（In Defense of Flogging）中指出，认为将人关进监狱比伤害他们更人道的观点，是一种集体文化虚构。 这与美国监狱生活的现实完全背道而驰。 事实上，在那些习惯于严厉肉刑的社会中，莫斯科斯说：“很少有人会把人关进牢房作为惩罚。”因此，他总结道：“我们接受监禁作为一种常规，是历史上的一个异数。” 与美国监狱中常见的单独监禁相比，普通监区的监禁只是一种轻微的改造。 正如19世纪美国监狱系统所发现的那样，在狭小牢房中单独监禁会造成负面的心理损害，且往往难以恢复。 2011年，联合国酷刑问题特别报告员发现，当一个人被单独监禁超过15天时，就可能构成“酷刑或残忍、不人道或有辱人格的待遇及惩罚”，而超过此期限的任何时间都可能导致无法治愈的心理创伤。
美国监狱系统的严重失败证明了它是一种残酷且非同寻常的惩罚形式。 首先，美国的监狱完全未能改造被送进去的人，这并不奇怪，因为囚犯并没有被安置在一个有利于积极改变的环境中，而是被置于其他罪犯中间，其中5%的囚犯声称曾遭受性侵犯，且毒品使用也非常普遍。 结果是，美国的囚犯总数位居世界第一，人均监禁率位居世界第二。
其次，美国监狱是残酷且非同寻常的，因为它们摧毁并瓦解了社区。 正如安妮-玛丽·库萨克（Anne-Marie Cusac）所指出的，在转向监禁制度之前，严厉的肉刑或羞辱刑通常是在公共场合，即城镇的聚集区进行的。 罪犯或许会受到公众的鄙视，但这种公众情绪中也包含着“将罪犯视为社区一部分的理解”。 20世纪中叶以前，许多监狱位于市中心，囚犯们仍能与家人保持近距离接触。 如今，大多数监狱都设在远离城市的偏远地区，这些地方的人们并未受到监禁或刑罚的影响。 在美国，即使刑满释放，罪犯也无法投票，且几乎找不到工作。 约有530万美国公民本应在社区和国家政治进程中拥有发言权，却因过去的犯罪记录而被剥夺了投票权。
美国司法体系对死刑的执念，在死刑的使用上表现得尤为明显。 电椅和注射死刑本被标榜为比绞刑更人道的替代方案，但它们反而凸显了执行死刑过程中的暴力本质。 正如一位美国联邦法官在2014年关于死刑的裁决中所指出的，一个执行死刑的社会必须承认这种行为的暴力性，而不应试图通过所谓的“低暴力”手段（这些手段往往无法达到预期的快速或无痛效果）来掩盖它。
原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/hukuman-rejam-memotong-tangan-memahami-hudud-syariah-islam
原文标题：Hukuman Rejam & Memotong Tangan: Memahami Hudud & Syariah Islam
作者：Dr. Jonathan Brown
作者简介：乔纳森·布朗博士：乔纳森是乔治城大学伊斯兰文明系教授兼系主任。他担任《牛津伊斯兰与法律百科全书》主编，并著有多部书籍，其中包括《误读穆罕默德：解读先知穆罕默德 ﷺ 遗产的挑战与抉择》。
副标题：沙里亚 vs 固定刑：区别是什么？
摘要：本文解释为什么西方常把伊斯兰法简化成石刑和断手刑。作者区分沙里亚、法学和固定刑，说明这些刑罚在伊斯兰法律传统中的位置、适用条件和现代误解，帮助读者避免把复杂法学变成刻板印象。
图：石刑与断肢：理解伊斯兰教的侯杜德（Hudud）与沙里亚（Syariah）
西方国家常将伊斯兰教与石刑和断肢刑罚联系在一起。 许多西方电影给人一种印象，认为这些事情确实根植于我们的文化中，从像《罗宾汉：侠盗王子》（1991）这样受欢迎的电影，到质量低劣的电影如《逃亡：人类货物》（1998），其宣传预告片通过使用诸如……之类的语句，对伊斯兰教进行了恶意的描绘。 “如果你不遵守法律，你就会因此而死”。 没有比这更好的例子能说明我们的社会是如何不理解伊斯兰教及其法律传统（即沙里亚）的了。 石刑和断肢刑罚确实包含在沙里亚法律中，但只有仔细审视这些法律的结构，才能理解其真正的功能。 只有在那之后，我们才能理解沙里亚法律所提出的最严厉的刑罚，即侯杜德。
来自安拉的法律理念
沙里亚并非一本印在多卷书册中的法典。 它是一个关于造物主法律的理念。 正如“美国法律”或“国际法”等广泛的法律概念一样，沙里亚也是一个内部包含巨大多样性的汇编。 就像美国法律被描述为不同州或地区有着不同的交通法规或分区规划代码一样，沙里亚法律的应用在几个世纪以来也在不断变化，但同时它始终保持着一种连贯的刑罚传统。
沙里亚通过四个来源汇集而成，穆斯林相信沙里亚的前两个来源来自安拉：1）《古兰经》的启示（与特朗普支持者认为它是薄弱法律来源的流行观点相反），2）先知穆罕默德 ﷺ 的圣行（即圣训，指圣门弟子传述的关于先知穆罕默德 ﷺ 的言行）。 这两个来源是相辅相成的。 圣行就像是解读和阐释《古兰经》的透镜。 第二个来源是人类通过先知穆罕默德 ﷺ 理解并传达安拉启示的努力成果：3）早期穆斯林应用《古兰经》和圣行的方式，以及4）历代学者经过数百年发展出的法律传统和推理。 人类为了梳理这些来源，并从沙里亚的抽象概念中构建出稳固且易于应用的规则，所做的努力被称为“费格赫”（Fiqh，伊斯兰法理学）。 如果说沙里亚是来自安拉的理想法律概念，那么费格赫就是一种表现形式广泛且可变的世俗法律。
法律与命令之外的更多内容
关于石刑和断肢刑罚最大的讽刺在于，它们只是沙里亚法律刑罚中极小的一部分。 伊斯兰法律传统是其信徒在回答“什么能让安拉喜悦？”这一问题时的努力。 在任何情况下皆是如此。 因此，与我们现代国家所认为的法律不同，沙里亚涵盖了人类活动的每一个领域。 其中大部分内容不会出现在伊斯兰国家的法庭上，更不用说在西方世界了（尽管在某些涉及宗教自由的案件中，伊斯兰法律有时会显现出来）。 如果我们查看一本典型且全面的费格赫书籍（通常超过十二卷），我们会发现沙里亚的核心主题是功修，包括礼拜（以及进行礼拜所需的洁净事项）、斋戒、天课、前往麦加朝觐，以及狩猎和屠宰动物（12卷中的4卷）。 只有在那之后，我们才会看到更广为人知的部分，如婚姻、离婚、遗产、合同、房地产、责任、伤害等。 尽管石刑和断肢是关于沙里亚的热门话题，但事实上，在费格赫中，只有2%的内容与侯杜德罪行及其刑罚有关。
伊斯兰与西方的刑法。
要理解伊斯兰刑法，我们必须首先理解刑法的含义。 在其他地方，如美国、欧洲等地，他们的法律领域是民法领域，即处理公民权利以及彼此之间的责任。 这包括合同、婚姻、房地产等事项。 虽然政府通过法院在解决这些事项的纠纷中发挥作用，但这属于私人之间因过错而产生的争端。
犯罪是针对公众、社会或国家所犯下的错误，在大多数现代国家，政府会采取行动对犯罪者进行审判。 当然，针对个人的错误和针对社会的错误可能同时发生。 在古老的英国法律中，如果一个人犯下谋杀罪，那么他就犯下了两个错误。 凶手不仅伤害了受害者家属，还因破坏了国王的“和平”或其统治的整体秩序而触犯了国王。 凶手需要对这两方受害者负责。 几个世纪过去了，我们看到辛普森（OJ Simpson）因两项罪名受审：民事（因非法致死和给受害者家属造成的损害）和刑事（谋杀），后者由政府提起诉讼。
辛普森在刑事审判中被判无罪，但在民事审判中被判负有责任（有罪）。 如果这两次审判都是针对同一行为，怎么会发生这种情况呢？ 他到底有没有犯下谋杀罪？ 两次审判得出不同的结果，是因为满足举证责任的标准不同。 在美国的民事案件中，陪审团只需得出有证据表明某人有罪的结论（超过50%的可能性），而在刑事审判中，陪审团必须确信“排除合理怀疑”。[2] 由于民事和刑事犯罪的刑罚不同，举证责任也不同。 民事过错以赔偿作为惩罚。 刑事过错可判处监禁、更严厉的刑罚或死刑。 在西方，法官或陪审团在认定某人犯有刑事罪时应保持谨慎的观念，源于十二和十三世纪的教会法（天主教法律），正如“无罪推定”原则一样。
沙里亚具有非常相似的特征（事实上，我认为西方教会法受到了伊斯兰法律的很大影响，就像西方哲学和科学在十世纪到十三世纪之间深受伊斯兰学者的塑造一样……但这又是另一个议题了）。 伊斯兰法学家并没有将法律划分为民法和刑法，但这些标签对于理解侯杜德仍然是有益的。 伊斯兰法学家使用的分类是：被归类为侵犯“安拉的权利”（ḥuqūq Allāh）的事项，与侵犯“安拉的仆人”（即人类）权利（ḥuqūq al-ʿibād）的事项有所不同。 人类的权利包括身体不受侵犯的权利（换句话说，一个人不能无故被杀或受伤害）、尊严权、财产权、家庭权和宗教权。
就像现代人权一样，这些权利并非绝对。 它们可以因正当理由而改变。 但它们属于所有人类，无论他们是否是穆斯林。 如果有人伤害了你的腿、撞坏了你的车或违反了与你签订的合同，他们必须向你赔偿，因为他们侵犯了你的权利。 即使他们并非有意为之，也必须进行赔偿。 美国民法中也存在同样的情况（在伊斯兰法律和美国法律中，如果属于你无法控制的情况，例如因为别人导致你撞坏了某人的车，则属于例外）。 与此相对应，根据沙里亚中的人权，如果有人偷了你的手机，他们会被处以归还手机或赔偿手机价值的罚款。 如果有人意外杀害了你的家人，那么你的家人有权获得《古兰经》和圣行中所规定的赔偿金。 在这种情况下，正如先知穆罕默德 ﷺ 所教导的那样，法官的职责是“确保所有拥有权利的人都能获得他们的权利”。
沙里亚中对“安拉权利”的侵犯，相当于西方刑罚传统中的犯罪。 当然，正如先知穆罕默德 ﷺ 所解释的那样，安拉对人类最重要的“安拉权利”是崇拜造物主而不以任何事物配之，这一权利高于其他功修，如缴纳天课。 然而，与人类不同，安拉超越了任何受造物伤害他的能力。 与人类不同，安拉“为自己规定了仁慈”（《古兰经》6:54），并承诺“他的仁慈涵盖万物”（《古兰经》7:156）。 这种造物主巨大的仁慈元素，在伊斯兰法学家所确定的其他“安拉权利”（即被称为侯杜德的罪行）中发挥了重要作用。
什么是侯杜德？
伊斯兰刑法中的侯杜德概念在《古兰经》中并未出现，但它在穆斯林公认的圣训中被提及。 Ḥudūd 在阿拉伯语中是 ḥadd 的复数，意为界限或限制。 《古兰经》多次提到“安拉的界限”，警告穆斯林不要触犯这些界限，也不要接近这些界限（《古兰经》2:187）。 但没有任何短语出现在明确涉及特定犯罪的语境中（参考《古兰经》2:229, 4:14, 58:4, 65:1，尽管4:14之后讨论了性过失）。
伊本·泰米叶（卒于1328年）指出，伊斯兰法律中犯罪类别（及其刑罚）的定义是人类推理的结果，而非神圣文本。 早期的伊斯兰法学家可能从先知穆罕默德 ﷺ 和早期穆斯林世代的引用中继承了被称为侯杜德的犯罪类别概念。 学者们一致认为，侯杜德包括以下事项：通奸（zinā）、饮酒（shurb al-khamr）、诬告他人通奸（qadhf）、某些类型的盗窃（sariqa），以及武装抢劫或强盗行为（ḥirāba）。 然而，对于是否应包括其他三种罪行，各方存在分歧：公开叛教（ridda）、鸡奸（liwāṭ）和谋杀/以抢劫为目的的谋杀（ghīla）。
侯杜德罪行的共同点在于，其刑罚在《古兰经》或圣行中有所规定，且被视为侵犯了安拉的权利。 当然，一些侯杜德的分类也涉及对人类权利的侵犯。 Sariqa（侯杜德盗窃罪，见下文）、qadhf（性诽谤）和 ḥirāba（武装抢劫、强盗行为）明显表现出对人民生命、财产和/或尊严权利的侵犯。 以下是规定这些侯杜德刑罚的经文摘要：
- Zinā（通奸）：《古兰经》规定对参与通奸的男女处以鞭刑（《古兰经》24:2），圣训补充说，如果行为人是单身且从未结婚，则必须流放一年。 哈乃斐学派不接受这一补充，因为他们认为该圣训是改变《古兰经》规定的薄弱证据。 所有伊斯兰学派都同意，《古兰经》所指的刑罚是针对未婚者的。 正如先知圣行所表明的那样，被发现通奸的已婚男女将被处以石刑。 - Sariqa（盗窃）：《古兰经》规定，无论男女，盗窃者的手应被砍断，作为“对他们所作所为的报应，也是来自造物主对人类的警示”（《古兰经》5:38）。 - Qadhf（诬告）：《古兰经》规定，任何诬告他人通奸且无法提供四名证人证明该行为的人，应被鞭打80下，且其证词不再被接受（《古兰经》24:4）。 - Shurb al-Khamr（饮酒）：尽管《古兰经》禁止饮酒（khamr）和醉酒，但对该罪行的刑罚来自圣行。 可靠的圣训记载，先知穆罕默德 ﷺ 曾下令鞭打醉酒者，但哈里发欧麦尔和阿里在与圣门弟子商议后，将此刑罚增加到了80下。 - Ḥirāba（强盗）：该罪行在《古兰经》的诅咒中被提及，即“那些与安拉及其使者作战，并试图在地球上散布危险和腐败的人”。《古兰经》给予了它伊斯兰教中最严厉的刑罚：钉十字架和/或砍断手脚（《古兰经》5:33）。 大多数穆斯林学者认为，这段经文是在一群人弄瞎、砍断手脚并杀害了一名牧羊人，然后偷走了他的骆驼之后降示的。 先知穆罕默德 ﷺ 随后下令以同样的方式惩罚那些凶手。 然而，学者们并不相信关于他确实下令砍断凶手手脚的报道。 对于《古兰经》中规定的刑罚与先知穆罕默德 ﷺ 的言论之间的分歧，可能是因为先知在安拉降示启示之前就已做出过此类表述，但这种困惑通常被理解为表明政府在决定 ḥirāba 的适当刑罚时拥有裁量权。 侯杜德不包括大多数法律体系认为最严重的罪行：谋杀。 但它包含在伊斯兰刑法中。 尽管《古兰经》和圣行将谋杀、过失杀人以及对他人的身体伤害视为针对个人及其家人的私人过错，但从先知穆罕默德 ﷺ 时代起，政府本身就开始监督纠纷并实施惩罚。 这是对人民权利的侵犯，但它们也触及了公共安全和暴力，因此属于政府的管辖范围。 由于这些案件是由受害者的亲属提起的（正如十九世纪之前的西方一样），政府（通过法官或总督）有责任为没有亲属的受害者代理这些案件。 如果无法确定无辜方，政府也有责任向受害者及其家属提供赔偿。
安拉的仁慈与侯杜德刑罚的适用
对人民权利的侵犯必须得到平衡，因为他们遭受了损害或损失。 安拉也不会因为对其权利的侵犯而受到伤害或损害。 在涉及安拉权利的情况下，正是造物主的慈悯界定了伊斯兰法律的程序。 只有当一名心智健全的成年穆斯林意识到自己的行为在“侯杜德”（Hudud）法中是错误的，且是被安拉所禁止的，却依然故意为之，从理论上讲，他才需要承担相应的刑罚。 在这方面，侯杜德罪行不同于侵犯他人权利的行为，例如过失杀人或损坏他人财产，这些行为是在无意中发生的，其家属需对损害负责。
实施侯杜德刑罚的核心原则是最大程度地体现慈悯。 这一点在归于先知穆罕默德 ﷺ 的圣训中得到了明确阐述，并得到了圣门弟子的支持。 其中包括他的妻子阿伊莎，以及哈里发欧麦尔和阿里。 可靠的版本记载道：“尽可能避免对穆斯林实施侯杜德刑罚，如果你们能找到出路，就将其免除。” 当局在慈悯上犯错，好过在惩罚上犯错。” 在先知去世一个世纪后，学者们将这条圣训提炼为一项重要的法律原则，即通过“疑点”（shubuhāt）来避免实施侯杜德刑罚。
有些人可能会认为，这一教义是由先知穆罕默德 ﷺ 去世后几代的伊斯兰法学家所发展的，旨在改善《古兰经》中严厉的刑罚。 换句话说，他们继承了严酷的刑罚制度，可能需要寻找途径来避免执行这些刑罚。 或者有人可能会认为，先知穆罕默德 ﷺ 本人之所以说要尽力避免侯杜德刑罚，是因为他自己对《古兰经》中启示的刑罚感到不安。
然而，这两种理论都没有确凿的证据。 《古兰经》规定通奸者应鞭笞100下，但仅隔一节经文后又规定，若指控他人通奸而无法提供四名证人，则因诽谤罪被鞭笞80下。 为什么既要发布实施严厉刑罚的法律命令，随后又使其几乎无法执行？ 我们稍后会讨论这个问题，但现在让我们转向伊斯兰法学家为避免实施侯杜德刑罚而阐述的“疑点”（shubuhāt）。
那些推演了广博法学的法学家们，非常重视先知关于避免实施侯杜德刑罚的教诲。 一些避免这种情况发生的程序可以在《古兰经》本身中找到，例如通奸罪需要四名证人。 事实上，圣训中还增加了大量此类程序。 其中一个例子（众所周知的有六个）是，先知穆罕默德 ﷺ 对一名承认通奸的男子判处石刑，该男子是主动来到先知面前承认罪行的。 随后先知问该男子是否精神失常，当该男子不断暗示他可能只是亲吻了那个女人时。 为了防止证人因看到男女拥抱或躺在一起就推断发生了性关系，先知穆罕默德 ﷺ 要求证人必须亲眼看到“男性的生殖器进入女性的生殖器，就像眼线笔插入笔筒一样。” 由于发誓的男子马伊兹（Māʿiz）向先知发誓了四次，大多数学者要求通奸的指控必须进行四次宣誓。 如果少于四次，则不会执行侯杜德刑罚。
基于马伊兹的同一案例，法学家们一致认为，如果一个人承认通奸，他也可以随时撤回供词，这样他就不会受到侯杜德刑罚。 最后，根据学者的观点，任何外部迹象（如怀孕）都不被视为通奸的证据。 例如，如果一个女人的丈夫离开她多年，她可能奇迹般地怀上了丈夫的孩子。 或者，该女子可能遭到了强奸。 有一种观点接受怀孕作为通奸的证据（假设该女子没有声称自己被强奸），并允许女性怀孕期长达五年之久的可能性。 通常从伊斯兰教法角度来看，此类指控在法律上没有任何效力。 但它被采纳为一种“疑点”，从而使侯杜德刑罚得以不被执行。
在哈乃斐学派（奥斯曼帝国的官方学派）中，关于性犯罪刑罚的“疑点”规定最为宽泛。 当妓女及其嫖客被捕时，他们不会被以通奸罪审判，因为存在一种（被承认是奇怪的）混淆，即卖淫在结构上类似于婚姻，两者都是以金钱换取性接触（在婚姻中，是支付给新娘的聘礼）。 这并不是因为穆斯林学者同情卖淫或看不起婚姻，而是因为他们寻找任何可能被用来避免执行侯杜德刑罚的“疑点”。
在盗窃罪（sariqa）的案例中，圣行对该罪行设定的严格定义解释了为什么我不太愿意将其简单翻译为“偷窃”。 Sariqa 是一种特定类型的偷窃。 首先，圣训指出，只有当小偷窃取的物品超过一定价值时，才会砍断其手。 在另一条圣训以及圣门弟子的实践中，我们被告知，应当要求被指控的小偷两到三次否认其偷窃行为。 在法庭程序中，这意味着即使小偷在行窃时被至少两名证人当场抓获，只要小偷声称被盗物品是他自己的，这就足以产生“疑点”，从而避免断手刑罚。 基于一个男子从熟睡者头下偷走长袍的案例，法学家们得出结论：只有从安全地点（hirz，由习俗和当地情况定义的概念）偷走的东西，才需要执行侯杜德刑罚。 先知也排除了在公共场合公开进行的挪用行为。 最后，伊斯兰学者为消除所有“疑点”而达成一致的条件清单达到了顶峰（关于因偷窃而断手的引用资源，请参阅 al-Subki 的附录）。 正如学者鲁道夫·彼得斯（Rudolph Peters）所解释的那样，结果是“除非小偷或罪犯自己愿意并承认，否则几乎不可能对其进行惩罚。”
该系统使得因“疑点”而无法对饮酒和某种程度上的性诽谤等侯杜德罪行执行刑罚。 身上有酒精味的人不会受到侯杜德刑罚。 甚至一个被看到醉酒呕吐的人也不受侯杜德刑罚，因为大多数伊斯兰法学家认为，他可能是无意中喝了酒。 由于伊斯兰学者对何为醉酒没有达成共识，实施侯杜德刑罚的方法遵循沙斐仪学派的观点，即“人们只能基于确凿证据受到惩罚。”
逃脱了吗？ 非侯杜德罪行如何惩罚
仅仅因为发现了“疑点”以避免侯杜德刑罚，并不意味着罪犯就逃脱了惩罚。 相反，他们的罪行只是从侵犯造物主权利的豁免，降级为侵犯人权的罪行（参考下方的伊斯兰教法图表）。 此类罪行根据“酌定刑”（taʿzīr）进行惩罚，即由法官根据裁量权进行判决。 因此，一个被两名证人抓获、从保险箱偷走金条的小偷，可以通过仅仅否认自己做过此事来避免侯杜德刑罚。 他的手不会被砍断。 但仍有足够的证据以“强占罪”（gaṣb）或恶意盗窃罪（相当于普通法中的轻微个人物品盗窃或不当挪用）起诉他。 被发现赤身裸体躺在床上的未婚男女不能因通奸罪被惩罚，但他们仍可能受到严厉的纪律处分。
法官或总督也可以行使维护公共秩序的权力，来惩罚那些属于侯杜德界限之内的罪行。 例如，一个身上有酒味且明显醉酒的人可能不会在侯杜德层面受到惩罚，但他仍可能在该层面之下受到惩罚。 在武装抢劫案件中，如果罪犯悔改并自首，那么这些“疑点”将使他们的刑罚远离侯杜德的范畴。 但他们仍需对谋杀和非侯杜德盗窃罪承担责任。
与美国法律中刑事和民事案件举证责任不同，针对侯杜德不当行为指控的主要保护措施并非举证责任（尽管这在通奸案件中几乎无法达到）。 法官经常提供长长的“疑点”清单作为出路，并将此视为一种职责。
美国刑法与民法之间的类比仍然有用，因为它帮助我们理解被告如何在一个法律类别中因证据标准不同而被判无罪，同时在另一个法律类别中因同一行为被判有罪。 提供证据说服法官罪犯犯有“酌定刑”罪行，比犯有侯杜德罪行要容易得多。 例如，在沙斐仪学派的法律体系中，一个人可以根据一名男性和两名女性的证词被判非侯杜德盗窃罪。 而在罕百里学派中，奴隶可以成为非侯杜德案件的证人。 但所有学派都不允许女性或奴隶成为侯杜德案件的证人，因为对证人资格的限制越多，意味着惩罚被告就越困难。 由于“酌定刑”本质上是由法官酌情决定的，因此有些惩罚可以在完全不参考所有证据标准的情况下进行。
历史上，基于酌情的惩罚属于伊斯兰教法的第一类。 在一些学派的法律体系中，法学家们根据可适用于相应罪行的“酌定刑”类型，制定了详细的刑罚表。 鞭笞（用藤条抽打脚底）以及程度较轻的监禁，已成为首选的惩罚方式。 尽管对细节存在分歧，但伊斯兰法学家的普遍观点是，“酌定刑”的最高限度不能达到侯杜德罪行的刑罚程度。 这在性骚扰或醉酒案件中很容易界定，因为侯杜德罪行有固定的鞭笞次数。 “酌定刑”的最高鞭笞次数为99下，或流放刑期不超过一年。 偷窃则是另一回事。 轻微盗窃通常只处以鞭笞或短期监禁，而累犯则可能被送往专门的盗窃犯监狱（关于伊斯兰文明中使用的刑罚类型，请参阅附录：酌定刑的类型）。
关于侯杜德罪行如何从圣行和早期法学家那里被概念化的最重要特征之一，是其在避免“刺探”（tajassus，即窥探个人隐私）以及提供“遮掩”（satr，即寻找理由或忽略个人不当行为）方面所发挥的重要作用。 这一概念源于《古兰经》，该经文禁止刺探（古兰经 49:12），以及圣行，其中先知穆罕默德 ﷺ 多次忽略了一个声称自己“违反了侯杜德禁令”的男子的投诉。 “如果你寻找他人的过错或羞辱他们，”先知警告说，“你将会毁了他们。”
圣门弟子将这条圣训视为法律程序的关键。 一位著名的圣门弟子兼库法总督伊本·麦斯欧德（Ibn Masʿūd），曾被带到一名“胡须上还沾着酒”的男子面前，但伊本·麦斯欧德只是说：“我们被禁止寻找过错。 但如果他在我们面前公开做某事，我们将对他负责。” 一个可靠的传述记载，哈里发欧麦尔听到麦地那某处房子里传出粗鲁的声音，于是他翻过围墙，发现一个男人和一个女人在一起，还有酒。 当他与那个男人对质时，男人承认自己犯了一个罪，但他指出欧麦尔犯了三个罪：违反了《古兰经》禁止刺探他人过错的命令（49:12）、禁止翻越墙壁或围栏（2:189）以及未经允许进入他人房屋（24:27）。 欧麦尔承认了自己的错误，然后离开了。
正如其他伊斯兰刑法一样，执行侯杜德刑罚的权力是政府的绝对责任。 尽管先知穆罕默德 ﷺ 发出了警告，但一旦侯杜德罪行被当局知晓，审判就必须进行，这是为了强调不存在偏袒。 先知穆罕默德 ﷺ 和早期的哈里发们明确表示，当局可以在必要时完全推迟侯杜德刑罚，正如先知在战争期间处理士兵偷窃案件时所做的那样，以及欧麦尔在饥荒时期处理偷窃案件时所做的那样。 哈乃斐学派法学家 al-Kāsānī（卒于1191年）曾记录道：“没有预期的益处，就不允许执行侯杜德刑罚。”
伊斯兰文明中侯杜德的应用历史
应用伊斯兰教法的法官们也运用先知穆罕默德 ﷺ 的教诲，以“疑点”为由避免执行侯杜德刑罚，将其视为神圣的命令。 历史表明，侯杜德刑罚很少发生。 一位1700年代中期在阿勒颇工作的苏格兰医生发现，二十年间仅有六起死刑判决。 据他观察，偷窃很少发生，一旦发生，通常以鞭笞惩罚。 一位1800年代中期在埃及的英国阿拉伯语学者报告称，在此期间没有发生过侯杜德刑罚。 在奥斯曼帝国统治君士坦丁堡的约五百年间，记录显示仅有一例因通奸罪被处以石刑（将其与殖民时期的美国进行比较，1608年至1785年间，有超过五十人因各种性犯罪被处以死刑）。
法学家关于“不可能的困境”的理论曾被应用于现实情况中。 16世纪末的印度，一位穆斯林妇女的丈夫在战斗中阵亡，她却突然被发现怀孕并被指控通奸。 她声称她的丈夫每周五晚上都会奇迹般地复活，并来看望她。 印度的哈乃斐学派法学家讨论了该案件，并回答说，从技术上讲，这种奇迹确实是有可能发生的。
不窥探他人隐私（tajassus）和遮掩他人过失（satr）的概念也成为了当时的惯例。 在中世纪的伊斯兰文明中，饮酒、通奸、卖淫和同性恋行为变得日益普遍。 然而，穆斯林学者们并没有仅仅对此抱怨，而是能够采取一些行动。 印度莫卧儿王朝的一位学者误入歧途，与多名女性通奸并举办酒会。 当当局翻墙进入他家试图制止聚会时，他提醒他们，当年欧麦尔在处理类似事件时是如何做的。 当局因感到羞愧而立即离开（据报道，该学者在事后已经忏悔）。
也有一些小偷没有被处以断手刑的例子，这让民众感到震惊。 著名的摩洛哥学者兼旅行家伊本·白图泰（卒于约1366年）讲述了在麦加发生的一件事：当一位法官下令砍掉一名年轻人的手作为盗窃惩罚时，该年轻人随后杀死了那位法官。 著名的莫卧儿皇帝阿克巴（卒于1605年）在发现其首席法官对一名被判犯有“侯杜德”（Hudud）罪的男子执行死刑时感到非常愤怒，他引用了基于困境原则应避免执行该刑罚的原则。 该法官随后被免职，最终在流亡中去世。
法官们将避免执行“侯杜德”视为宗教命令并认真对待，最好的例子莫过于1513年开罗马穆鲁克王朝时期发生的一起丑闻。 一位沙斐仪学派的法官爱上了哈乃斐学派法官的妻子。 这位沙斐仪法官趁其朋友不在家时进入其家中并实施了通奸。 但一位同样爱慕哈乃斐法官妻子的邻居因嫉妒而向其丈夫告发了此事。 这位丈夫立即赶回家，破门而入，当场抓获了这对男女。 沙斐仪法官向这位愤怒的丈夫求情，并试图用金钱贿赂他，以免在公众面前丢脸。 他的妻子也引用伊斯兰教法求情说：“我们应该遵循遮掩（Satr）原则。” 但丈夫拒绝了，并将他们锁在卧室里，直到当局赶到。 当被审问时，这位沙斐仪法官承认了通奸（zinā），并在另一位法官面前写下了供词。
马穆鲁克统治者苏丹古里（al-Ghūrī）在听说这起丑闻后，对法官群体中发生的事情感到愤怒。 于是他要求一位沙斐仪法官进行判决，该法官（正确地）判处这对男女接受石刑。 首席法官批准了判决，而以严刑峻法著称的苏丹对此感到高兴。 他说，他将因其公正而被铭记，因为“历史将记载，在他的时代有人因通奸而被投石处死。”
但与此同时，这对男女撤回了他们的供词。 这导致法学家们撤销了之前的“侯杜德”刑罚。 这引起了苏丹的愤怒，他说道：“穆斯林们啊！” “一个男人进入另一个男人的家，与他的妻子通奸，他们被当场抓获，男人承认了自己的所作所为并亲手写下供词，在承认了这一切之后，他们竟然说这对男女可以撤回供词？！” 苏丹随后召集了所有最高法官和法学家到他的大厅，其中包括沙斐仪学派的泰斗、当时已90多岁的伊斯兰教长扎卡里亚·安萨里（卒于1520年）。 沙斐仪学派的一位学者布尔汉丁·伊本·阿比·沙里夫（卒于1517年）回答说：“那是安拉的命令”，并警告说，任何惩罚这对男女的人都将被视为犯下谋杀罪。 扎卡里亚·安萨里表示同意。 苏丹大怒，依然惩罚了这对男女，并解除了所有最高法官和法学家的职务，伊本·阿比·沙里夫被流放。 我们必须从这个故事中吸取教训：开罗马穆鲁克王朝的一些著名学者和法官宁愿被免职和流放，也不愿允许执行“侯杜德”刑罚。 一个世纪后，历史学家纳吉姆丁·加齐（卒于1650年）记载道，苏丹拒绝不执行“侯杜德”刑罚并无视伊斯兰教法司法程序，是导致马穆鲁克王朝灭亡的原因之一，该王朝在事件发生三年后被奥斯曼帝国征服。
除了“侯杜德”之外，穆斯林法官在判处重刑时通常采取保守态度。 其中一个例子是，如果其他学派对某些问题（如谋杀罪是否应判死刑）有更严厉的规定，法官可以拒绝执行其他法院基于该学派法律作出的判决。 当奥斯曼帝国的一位苏丹下令处决一群不遵守其限价令的商人时，一位伊斯兰法学家介入并反对道：“在伊斯兰教法中，处决这些人是不被允许的。” 苏丹回答说这些商人不服从他的命令，而那位学者回答说：“如果陛下的政令根本没有传达到他们那里呢？”
如果法律不被遵守，为什么还要有法律？ 前现代社会与现代社会中的法律。
当我的学生学习伊斯兰教法时，他们在了解“侯杜德”后的第一反应是：“既然有惩罚，为什么又不执行呢？” 这个问题探讨了现代法律与某些伊斯兰教法观点之间不一致的根源。 尽管这对当今大多数人来说是显而易见且重要的，但认为法律体系应该毫无瑕疵地运作，这本身就是一种虚构和现代文化传统。 它是法律改革的产物，由英国哲学家和法学家杰里米·边沁（卒于1832年）等现代主义者所推动。
在19世纪中叶至20世纪中叶美国和英国法律进行全面改革之前，法律条文中存在不被使用的法律是很正常的。 事实上，这在美国仍然是一种常态。 我们见过多少次警告标志，提醒我们乱扔垃圾将被处以最高1000美元的罚款？ 我们中有多少人知道有谁因为乱扔垃圾而被罚款1000美元？ 有多少学生在21岁以下饮酒却未受惩罚？ 正如保守派法律学者罗伯特·乔治（以及塔尔苏斯的保罗）所言，法律是我们的老师。 它不仅仅是一种解决纠纷或维持和平的手段。 它是社会权威机构向社会提醒其行为准则的一种声明。
另一个巨大的变化发生在执法领域。 现代执法体系最早出现在19世纪初的英国。 英国也是第一个进入人类历史新阶段的国家，这与它从五千年前以农业为主的文明向现代工业化社会的剧烈转变相当。 这种变化涵盖了人类生活的方方面面，从文化到政治代表权和经济权力。
像法国和英国这样的前现代政府，以及其他大型跨国帝国，在当时是非常孤立的。 通常情况下，统治者对农村地区的控制力有限，有时他们的权力仅限于首都地区。 随着铁路（英国于1851年通铁路，随后是美国）和电报（19世纪50年代开始常规使用）等技术的出现，这些国家得以在史无前例的规模上对国民执行法律。 与此同时，医疗保健和卫生条件的改善意味着，伦敦等城市的人口首次实现了真正的自然增长，而不再依赖移民（在此之前，欧洲城市的发病率极高，以至于被称为“死亡陷阱”，死亡率高于出生率）。 到1850年，超过一半的英国人口居住在大城市，这一成就直到2000年左右才在全球范围内实现。 这也见证了城市中犯罪问题的增加。
因此，从法律角度来看，发达国家、现代城市化和社会意味着：1）前所未有的法律挑战和规定；2）一种新的治理世界的愿景，即理性、技术化和官僚化；3）实现这一愿景并应对新挑战的技术、行政和财政资源。
我们很难想象在19世纪中叶的发展之前，法律是如何运作的。 在1830年之前，英国没有成建制的警察部队。 尽管纽约和波士顿等主要城市在19世纪40年代之前就建立了警察部队，但正式的警察部队直到美国内战后才成为美国城市生活的常态。 讽刺的是，美国南部的正式警察部队起源于为了监控奴隶和自由黑人动向以防叛乱而设立的“奴隶巡逻队”。
可以肯定的是，这些城市当时已经由法律管理。 早在1285年，英国国王就颁布法令以维护伦敦的治安，正如路易十四（卒于1715年）在巴黎所做的那样。 然而，这些志愿者官员通常是非专业的，且仅存在于主要城市。 更重要的是，他们不参与巡逻或对已报告的犯罪进行调查。 伊斯兰文明中的“治安官”（shurṭa, shiḥna 或 fawjdār，大致意为警察）制度也是如此，这在早期哈里发统治时期可以看到。
在19世纪之前，世界各地大城市和小城镇唯一的执法人员可以被视为当地的法警或治安官，其主要职责是管理囚犯和维护法庭安全。 在英国，如果有人犯下重罪，通常会发出警报，由民众抓获罪犯并将其带到法庭受审。 与开罗或伊斯坦布尔等已经存在伊斯兰教法庭的伊斯兰大都市不同，农村居民通常在村庄内通过非正式方式或家族关系解决纠纷。
法警和治安官带来的“狂野西部”形象实际上非常有帮助。 像《正午》（1952年）或《墓碑镇》（1993年）这样的电影描绘了法警通常在他们管理的城镇中孤军奋战，并只会任命普通人作为助手组成“治安队”（posse comitatus）。 像《日落黄沙》（1969年）和《虎豹小霸王》（1969年）这样的电影，讲述了一群被视为故事主角的强悍罪犯最终被现代政府无情击败的故事，纪念了从前现代的自力更生和社区精神向组织严密但冷漠的现代世界转变所带来的得失。
简而言之，前现代政府不需要理由去执行现代社会认为必要和正常的法律，特别是针对普通犯罪的预防和调查活动。 这一重要事实是伊斯兰法律以及前现代法律体系中存在重刑的原因所在。 尽管刑法学者在预防犯罪的最佳方法上一直存在分歧，但一种共同的方法已成为边沁形式化的功利主义。 其基本前提是通过以下等式：
（预）期惩罚/威慑力 = （惩）罚程度 x （被）捕概率…… H = T x K
在一个警察很少或没有警察，或者警察不忙于调查犯罪的系统中，稍微聪明一点的罪犯被抓的几率就较低。 根据 H = T x K 的公式，如果被捕概率（K）很低，那么为了使惩罚具有威慑力，惩罚的严厉程度（H）必须足够大且强。 严酷的惩罚被视为阻止潜在罪犯的唯一方法，因为他们可能无法被警察抓获（无论警察人数有多少）。 我们在18世纪和19世纪初的英国可以清楚地看到这一点。 1820年，英国有超过200种罪行可判处死刑，包括偷窃木柴和从他人的鱼塘里钓鱼。 在弗吉尼亚州，从花园里拿走/偷窃蔬菜或水果也可判处死刑。
但是，就像“侯杜德”一样，并没有多少被指控违反这些规定的人被处以死刑。 对这些轻微罪行判处死刑并不是英国或其任何殖民地法律的主要意图，其目的实际上是为了威慑民众不要触犯法律。 法官和陪审团会试图寻找程序上的漏洞以减轻刑罚，例如故意降低被盗物品的价值，从而将犯罪等级从重窃罪（判处死刑）降为轻窃罪（判处鞭刑）。
我们可以看到19世纪中叶技术和行政能力的发展是如何改变英国法律格局的。 更有效的警察系统、更好的监狱，以及更重要的市政服务和更发达的经济，意味着更多的罪犯被抓获并定罪。 （K）急剧增加，因此（T）下降了。 截至1900年，英国仅有四种罪行可判处死刑。
残酷与非同寻常的惩罚
任何关于伊斯兰教法中刑法的讨论，都无法避开西方对鞭刑的排斥——这是伊斯兰法院最显著的惩罚形式，以及古德（Hudud）中那些戏剧性的刑罚，即断肢和石刑。
如今，我们视监禁为针对犯罪的常规惩罚，正如一位学者所言：“以至于很难接受这样一个事实：在过去，监禁并非刑事惩罚的核心。” 然而，监禁被视为非同寻常，并非因为它是常规，而是因为它在人类历史中作为一种惩罚手段的特殊性。 它的运作成本极其高昂，尤其是在前现代时期的政府中，财政困难是常态，且在执行此类惩罚时还伴随着持续的安全忧虑。 在17世纪欧洲局势改变之前，全球范围内监狱的主要用途是关押尚未受审或正在受审的嫌疑人，而非作为一种惩罚手段。
相比之下，严厉的肉刑则简单且迅速。 尽管在今天看来这些刑罚被谴责为残酷，但在当时，对罪犯施加身体痛苦是社会惩罚严重罪行的一种惯例和常态。 在欧洲，从中世纪一直到1700年代，各种残忍的致残刑罚十分普遍，例如割断手、手指、耳朵、舌头，用烙铁烫伤身体，以及“车裂”（将罪犯绑在马车上拉扯）和“肢解”（将罪犯身体切成四块，并将肢体分别送往四个地区）等。 托马斯·杰斐逊曾建议对犯有鸡奸罪的人处以钻半英寸孔的惩罚。 为了理解这种转变是如何发生的，我们需要观察与早期现代及现代西方工业化进程相平行的刑事惩罚趋势。
在18世纪的西欧，随后是英国，法院对严厉刑罚的执行力度逐渐减弱，取而代之的是各种形式的强迫劳动、监禁和流放。 虽然第一所现代监狱于1790年在费城开设，但其背后的理念已经酝酿了几十年。 作为17世纪强迫劳动机构的产物，特别是在欧洲大陆，监狱作为一种将监禁与强迫劳动相结合的机构应运而生，专门针对那些本应被判处死刑的罪犯。 在宾夕法尼亚的一个贵格会殖民地，像本杰明·拉什（1813年去世）这样的思想家开始提出改造正义理论，旨在摒弃严厉的刑罚，希望罪犯能够忏悔并赎罪。 因此，美国监狱的起源在于让囚犯独自居住在小牢房里，只提供少量食物，目的是让他们专注于反省和阅读《圣经》。 这种模式在经历世俗化并允许社交后，被广泛输出到美国境外。
这一历史进程的逻辑相当容易理解——从严厉的肉刑转向监禁；中世纪暴力的断肢刑罚让位于更“干净”的死刑，随后又让位于监狱中的强迫劳动，最终演变为现代监狱系统，让罪犯经历自我改造或重塑。 然而，现实并非如此简单。 与其说这是向仁慈的转变，不如说西方刑事限制的清单仅仅展示了一种新的、高度独特的文化理解，即如何区分残酷的惩罚与常规的惩罚。
美国废除了公开展示的严厉刑罚，转而采用监禁，并通过提供精神指导来改造罪犯。 然而，当这种指导以暴力方式进行时，它看起来更像是阿布格莱布监狱里发生的事情，而非本应有的样子。 在19世纪中叶，罪犯们不断遭受鞭打，被封住嘴巴塞进狭小的储物柜，以至于无法跪下或躺下，有些人甚至被按在冰冷的水中浸泡。 更危险的是，他们被迫在极度安静的环境中长期单独监禁。 所有这些行为在当时都被视为比以前用果实投掷罪犯等惩罚更为人道。
在英国统治印度期间，也可以看到文化与传教过程之间错误的结合。 当英国东印度公司在18世纪末接管其统治地区的伊斯兰教法执行权时，其官员感到非常震惊且无法接受。 当他们发现按照伊斯兰教法很难对罪犯执行死刑时，感到非常沮丧。 他们认为，受害者家属可以接受凶手的赔偿金而不是坚持执行死刑，这是一种“野蛮的行为”。 英国官员不禁将此视为一种腐败。
但真正让这些英国官员感到震惊的是将截肢作为惩罚，最终他们在1834年禁止了这种做法。 正因如此，我们发现了一位英国女性讲述的离奇困惑：一位锡克教统治者很少惩罚罪犯，但一旦惩罚就是切断身体部位，而这在当地民众眼中并不被视为残酷（该女性所指的断肢并非伊斯兰教法中的断手刑，而是印度式的割鼻刑，作为最严重的塔齐尔（taʿzīr）惩罚；讽刺的是，莫卧儿皇帝奥朗则布 [1707年去世] 曾禁止这种刑罚，因为这在伊斯兰教法中是非常陌生的）。 J. Fisch 在其描述印度殖民法律的著作《廉价的生命与昂贵的肢体》（Cheap Lives and Dear Limbs）中，生动地描绘了英国人对严厉刑罚的执着及其强烈的民族优越感。
美国法学教授彼得·莫斯科斯最近在他的著作《为鞭刑辩护》（In Defense of Flogging）中指出，认为将人关进监狱比伤害他们更人道的观点，是一种集体文化虚构。 这与美国监狱生活的现实完全背道而驰。 事实上，在那些习惯于严厉肉刑的社会中，莫斯科斯说：“很少有人会把人关进牢房作为惩罚。”因此，他总结道：“我们接受监禁作为一种常规，是历史上的一个异数。” 与美国监狱中常见的单独监禁相比，普通监区的监禁只是一种轻微的改造。 正如19世纪美国监狱系统所发现的那样，在狭小牢房中单独监禁会造成负面的心理损害，且往往难以恢复。 2011年，联合国酷刑问题特别报告员发现，当一个人被单独监禁超过15天时，就可能构成“酷刑或残忍、不人道或有辱人格的待遇及惩罚”，而超过此期限的任何时间都可能导致无法治愈的心理创伤。
美国监狱系统的严重失败证明了它是一种残酷且非同寻常的惩罚形式。 首先，美国的监狱完全未能改造被送进去的人，这并不奇怪，因为囚犯并没有被安置在一个有利于积极改变的环境中，而是被置于其他罪犯中间，其中5%的囚犯声称曾遭受性侵犯，且毒品使用也非常普遍。 结果是，美国的囚犯总数位居世界第一，人均监禁率位居世界第二。
其次，美国监狱是残酷且非同寻常的，因为它们摧毁并瓦解了社区。 正如安妮-玛丽·库萨克（Anne-Marie Cusac）所指出的，在转向监禁制度之前，严厉的肉刑或羞辱刑通常是在公共场合，即城镇的聚集区进行的。 罪犯或许会受到公众的鄙视，但这种公众情绪中也包含着“将罪犯视为社区一部分的理解”。 20世纪中叶以前，许多监狱位于市中心，囚犯们仍能与家人保持近距离接触。 如今，大多数监狱都设在远离城市的偏远地区，这些地方的人们并未受到监禁或刑罚的影响。 在美国，即使刑满释放，罪犯也无法投票，且几乎找不到工作。 约有530万美国公民本应在社区和国家政治进程中拥有发言权，却因过去的犯罪记录而被剥夺了投票权。
美国司法体系对死刑的执念，在死刑的使用上表现得尤为明显。 电椅和注射死刑本被标榜为比绞刑更人道的替代方案，但它们反而凸显了执行死刑过程中的暴力本质。 正如一位美国联邦法官在2014年关于死刑的裁决中所指出的，一个执行死刑的社会必须承认这种行为的暴力性，而不应试图通过所谓的“低暴力”手段（这些手段往往无法达到预期的快速或无痛效果）来掩盖它。
伊斯兰与堕胎争议时间线：生命神圣性、胎儿阶段与法学分歧
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原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/islam-dan-debat-pengguguran-kandungan
原文标题：Islam dan Debat Pengguguran Kandungan
作者：Dr. Omar Suleiman
作者简介：奥马尔·苏莱曼博士：奥马尔·苏莱曼伊玛目是雅金伊斯兰研究所的创始人和主席，也是南卫理公会大学（SMU）研究生通识教育项目中伊斯兰研究的兼职教授。
副标题：伊斯兰生命保护 vs 现代堕胎辩论：区别是什么？
摘要：本文从生命神圣性出发，说明伊斯兰如何看待胎儿、怀孕阶段、母亲生命风险和不同法学意见。作者强调，伊斯兰反对轻率对待生命，同时也承认在特定情形下需要细致区分和学者判断。
图：伊斯兰教与堕胎辩论
伊斯兰教中生命的圣洁
正如所有天启经典一样，《古兰经》明确赋予了人类生命以神圣性。 杀害任何无辜者——无论其年龄或宗教信仰如何——都受到了极其严厉的谴责：“你们不要杀害安拉所禁戒的生命，除非由于正义（即教法所允许的）。” [al-An‘âm (6): 151]
在一段著名的圣训中，先知穆罕默德 ﷺ 说：“在复活日，人们之间首先要判决的案件是流血案件。”
在伊斯兰教中，拥有子女并为他们的福祉祈祷被视为一种功修。 《古兰经》中对此有许多表述：
“[先知易卜拉欣（愿主安宁） 祈祷说：] 我的主啊！ 求你赏赐我一个善人（作为后代）！” [as-Sâffât (37): 100]
“[先知扎卡里亚（愿主安宁）] 祈祷说：‘主啊！ 我的骨骼已经衰弱，我的头颅已经斑白。我的主啊！我祈祷你，从来没有落空的。 我确实担心我死后我的宗族（会迷误），而我的妻子又是不能生育的。求你从你那里赏赐我一个继承人，让他继承我和雅各的后裔。主啊！求你使他成为你所喜悦的人。’ ” [Maryam (19): 4-6]
事实上，先知穆罕默德 ﷺ 废除了他那个时代盛行的活埋女婴的习俗，并向他的追随者传达了这样的经文：“当被活埋的女孩被询问时：她因何罪而被杀？” [at-Takweer (81): 8-9]
《古兰经》也告诫那些因害怕贫穷而杀害子女的人：
“你说：‘你们来吧，我来宣读你们的主所禁戒你们的事项：你们不要以任何物配主，你们当孝敬父母；你们不要因为贫穷而杀害你们的子女，我供给你们和他们；你们不要临近丑事（通奸），无论公开的还是隐秘的；你们不要杀害安拉所禁戒的生命，除非由于正义（即教法所允许的）。 这是他嘱咐你们的，以便你们明理。’ ” [Al-An’âm (6):151]
避孕
尽管伊斯兰教倡导生命的圣洁、废除杀婴并鼓励人们承担繁衍后代的使命，但它也承认，在不顾个人实际情况的情况下强制要求每个人生育是不切实际的。 换句话说，伊斯兰教教导穆斯林，对于有能力的人来说，生育子女是一种恩典，但也承认现实情况未必总是允许。 在伊斯兰法学的经典著作中，诸如女性的身体健康状况是否适合怀孕，或者丈夫因故长期远离妻子等情况，都在此框架下得到了仔细的讨论。
绝大多数古代和现代的法学家（fuqahâ’）认为，根据个人情况暂时推迟生育是允许的，但这并不作为一种超越上述鼓励生育这一基本社会理想的普遍准则。 这种许可源于先知穆罕默德 ﷺ 在许多场合允许“体外射精”（‘azl），这一做法可追溯到他十多位圣门弟子。 在关于此做法的一段著名圣训中，贾比尔·本·阿卜杜拉（愿主喜悦之）说：“在先知穆罕默德 ﷺ 在世时，我们曾实行体外射精，如果这是被禁止的，《古兰经》早就禁止我们这样做了。”
然而，对体外射精的许可取决于特定条件。 其中一些条件存在争议，但最受强调的是夫妻双方的同意，因为生育是婚姻的预期目标，也是夫妻双方共同的权利。 传统学者还认为，双方同意是必要的，因为性满足是婚姻中共同的权利，而当丈夫在射精前撤出时，妻子可能无法获得性愉悦。
在现代，大多数法学家认为，安全的避孕工具，特别是那些直接阻止受精的工具，与体外射精性质相同；在满足条件的情况下，特别是在后勤条件紧张时，是允许使用的。 一些法学家更倾向于特定的避孕方法，如避孕套和宫内节育器（IUD），认为它们是比其他避孕方式（如某些可能对女性健康有更多负面影响或在受精后产生干扰的口服避孕药）更好的选择。 当干预发生在受精之后，即使是在受精卵植入子宫壁之前，问题就会变得更加复杂，在某些伊斯兰学者看来，这属于非法堕胎。
堕胎
总体而言，伊斯兰法学家一直将胎儿视为人类生命的宝贵起源。 子宫被视为承载独特人类灵魂的脆弱容器，因此理应小心呵护。 《古兰经》指出：
“如果她们确信安拉和末日，那么她们不得隐瞒安拉在她们子宫里所创造的（胎儿）。” [al-Baqara (2): 228]
“子宫”是神圣的，通过它形成的血缘纽带亦然。 在神圣圣训（Hadith Qudsi）中，安拉说：“我是安拉，我是至仁主（Ar-Raḥman），我创造了子宫，谁维护它（血缘关系），我就维护他[的恩典]，谁断绝它，我就断绝他[的恩典]。”
然而，类似于美国当前关于怀孕起始时间的语义争论，法学家们长期以来也在争论究竟应该在何时设定特定的红线。 关于堕胎的整体辩论始于对生命何时开始的讨论。
在接下来的段落中，我们将从受孕开始倒推，揭示四大教法学派的立场。
在受孕后的第120天，所有学派的学者一致认为灵魂已被注入胎儿体内。 这是基于一段圣训，其中先知穆罕默德 ﷺ 提到天使在第120天将灵魂吹入胎儿体内。 然而，穆斯林学者并不一定将其等同于胚胎发育的完成（即 takhalluq）。 一些学者，如13世纪的学者伊本·扎姆拉卡尼（Ibn az-Zamlakâni，卒于 伊斯兰历727年，愿安拉慈悯他），坚持认为根据圣训，胚胎发育在受孕后的第四十天或四十二天（怀孕54-56天）已基本完成。 灵魂随后会降临到准备好接受它的身体中，就像当身体不再适合居住时，灵魂会离开一样。 安拉在《古兰经》中说：“我确已用泥土的精华创造了人，然后我使他变成精液，在坚固的容器中。然后我把精液造成血块， 然后我把血块造成肉团，然后我把肉团造成骨骼，然后我使骨骼长满肌肉， 然后我把他造成另一种受造物。 安拉是至善的，他是最好的创造者。” [al-Mu’minoon (23): 12-14]
上述经文中使用的阿拉伯语词汇“thumma”（然后），指代带有延迟的更替，被用来区分胚胎发育阶段与“造成另一种受造物”。 这就是阿里（愿主喜悦之）所传述的内容，并被广泛认为是注入灵魂阶段的指代。 此外，在上述经文中，骨骼的形成和长满肌肉被提及在第一阶段发育与注入灵魂的指代之间。
在此阶段之后，堕胎被绝对禁止，因为胚胎现在已成为一个完全神圣的人类生命。 在伊斯兰教看来，这属于杀人——除非医生确定继续怀孕会真正危及母亲的生命。 只有在这种情况下，才可以在120天后终止妊娠。 其背后的逻辑是伊斯兰法学中公认的法律原则：确定的事实不能被怀疑所推翻。 换句话说，潜在的生命（即胎儿）不能威胁已确定的生命（即母亲）。 虽然两者在技术上都是活的，但母亲的生存优先，因为她的生命已经明确形成，而胎儿的生存相对而言更具不确定性。 因此，怀疑被确定性所克服，选择较小的伤害是为了避免更大的损失。 学者们也从另一个角度支持这一点；母亲是婴儿的根源，因此如果他们有相同的生存可能性，只要胎儿是她的一部分并依赖于她，你就不能为了拯救枝叶而砍断根部。 当被迫选择时，为了拯救根部，必须牺牲枝叶。
在受孕后的第40天到120天之间，四个教法学派存在分歧，甚至在学派内部也有不同意见，因此我们将陈述每个学派的主流立场。 马立克学派（Mâliki）传统上最为严格；他们反对任何作为避孕手段的医疗技术（如口服药物），甚至有人反对在性交后采取排出精液的行为。 哈乃斐学派（Hanafi）的主流观点则宽松得多，允许在受孕后120天内堕胎，甚至有一些学者允许在未经丈夫许可的情况下进行。 如今，许多当代教法委员会采纳了罕百里学派（Ḥanbali）的立场；允许在40天内堕胎，而在有迫切需要（如强奸或胎儿有严重畸形且无法存活）时，才允许在120天内堕胎。
在受孕后的前40天内，多数观点允许在夫妻双方同意的情况下堕胎，特别是出于明确的理由（如强奸，或身体、精神上无力抚养孩子）。 正如对待体外射精一样，许多学者认为因害怕贫穷而堕胎是不被允许的。 马立克学派完全反对这一观点。 伊本·朱扎伊（Ibn Juzzay，卒于 伊斯兰历741年），一位马立克学派法学家说：“当子宫接纳了精液，就不应被阻断。 更糟糕的是当它（胎儿）已经发育出[外部]特征时，而最糟糕的是当灵魂已被吹入其中时。 在[最后]那种情况下，这就是在杀害灵魂——即使是双方同意的。”
许多当代学者为那些考虑在40天前堕胎的人提供精神建议。 这些建议主要在于鼓励个人继续怀孕，除非对母亲或胎儿有危险，同时也为那些选择其他道路的人留有余地。 根据哈特姆·哈吉博士（Dr. Hatem Al Haj）的说法：“在怀孕的前四十天内，经父母双方同意，出于正当理由（如女性担心没有能力照顾新生儿）可以堕胎。 因此，最好还是避免堕胎，如果一个人依靠安拉的帮助并信赖他，他不会抛弃他们。 那个胎儿有一天可能会成为他们心爱的孩子。”
与其他宗教团体的比较
正如伊斯兰教关于此问题的法律色彩多样一样，其他信仰传统在围绕这些辩论的核心要素上也存在各种观点。 天主教的观点通常最为严格，教皇方济各曾说：“想到有孩子成为堕胎的受害者，甚至连看一眼白天的光亮都没有，这是令人震惊的。” 在方济各之前，教皇若望·保禄二世撰写了《生命的福音》（Evangelium Vitae），确认生命从受孕起就是神圣的。 然而，几个世纪前，天主教徒也有讨论这一话题的空间。 在1869年之前，教会的立场与允许在怀孕四十天前因各种需要而堕胎的伊斯兰法学家立场相似。 同样值得注意的是，与伊斯兰教在所有情况下优先考虑母亲生命的观点不同，教会基于母亲已经受洗并获得救赎保证，而孩子尚未获得此机会的理由，优先考虑胎儿的生命而非母亲的生命。 联合卫理公会（The United Methodist Church）坚持认为，它“同样有义务尊重生命的圣洁以及母亲和未出生婴儿的福祉”。 路德宗和福音派通常认为堕胎在任何时候都是不道德的，除非是为了避免母亲死亡，在某些情况下包括强奸和乱伦。 这也是英国国教的普遍立场，即“将对堕胎的强烈反对与承认在极其有限的条件下，堕胎在道德上可能比任何现有选择都更好的可能性结合起来。”
伊斯兰法学家所提供的期限在抗议堕胎的新教观点中通常是不存在的，他们仅强调在极端情况下可能提供例外空间。 许多反对堕胎和避孕的教会关注于堕胎作为“主要的节育手段”或为了“个人或社会便利”这一不道德观点。 伊斯兰学者通常也持有同样的担忧，但并不排斥避孕工具的使用。
从法律角度来看，美国浸信会谴责堕胎但并不严厉，选择鼓励其追随者“在祈祷和深思熟虑地考虑他们的决定时寻求精神建议”。 长老会则通常不同意堕胎，但确认这是一个应留给父母决定的个人选择，不应“受到法律限制”。
传统的犹太文献包含了许多经典的辩论，这些辩论在伊斯兰法学家中也同样存在。 尽管改革派和保守派犹太运动公开支持堕胎权，但正统派犹太人对这一问题仍存在分歧，不过许多人倾向于反对堕胎，除非是在极端情况下。 正如伊斯兰法学家一样，正统派犹太群体坚决反对因贫困或担心孩子可能有非致命性医疗问题等原因而堕胎，但主要的争论在于，母亲生命受威胁是否是该规则的唯一例外。 犹太人与穆斯林一样，在整个怀孕期间始终将母亲的生命置于胎儿之上。 最后，正统派拉比通常也会提出怀孕的时间点，即在经典辩论中常见的受精后40天，作为可以适用例外情况的界限。 怀孕4个月后存在的禁令程度对伊斯兰学者来说是相当独特的，他们将其建立在先知穆罕默德 ﷺ 的著名圣训之上，该圣训提到天使在那个时刻向胎儿吹入灵魂。
现实实践与道德准则
美国计划生育协会（Planned Parenthood）的支持者指出，他们的服务主要是为低收入和无保险人群提供避孕工具和性健康护理。 2009年，计划生育协会的堕胎服务仅占其医疗服务的3%（在1140万项服务中，堕胎为33.
2万例）。 撇开统计数据不谈，显而易见的是，获得避孕工具自然会减少意外怀孕的需求，从而可能减少堕胎。 伊斯兰法理学家总是强调预防不必要的状况，而不是仅仅解决即将出现的问题。 这包括改善社会的道德伦理，以及消除那些迫使边缘化群体做出痛苦决定的不公正现象。
美国浸信会与福音派和天主教不同，他们对堕胎的法律辩论没有采取官方立场，但仍在讨论谴责“不负责任的性行为和导致每年大量堕胎的暴力行为”的重要性。 然而，他们非常明确地谴责针对计划生育协会中心和堕胎诊所的袭击，并承认他们对那些处于困境中的人的同情。 尽管禁欲和性伦理并没有主导大部分辩论，但在这些讨论中仍有明确的空间。
结论
在伊斯兰伦理体系中，生命是神圣的，因此必须受到尊重和支持。 生育子女是夫妻共同的权利，因此夫妻双方在受孕前后，若无正当理由，不得剥夺这一权利。 避孕是允许的，应选择更安全的方法。 一旦女性卵子受精，未经父母双方同意，不得终止妊娠。 根据大多数学者的观点，一旦胎儿受孕达到40天，堕胎即被禁止，除非在伊斯兰法看来有迫切的必要性。 一旦胎儿达到120天，所有学者一致认为，只有为了挽救母亲的生命，才允许终止活胎妊娠。 否则，这就是非法的胎儿杀戮：杀害一个已经拥有灵魂的未出生人类。 学者们还认为，在胎儿死亡的情况下，任何时候堕胎都是允许的，因为灵魂已不在其中。
最后，上述许多概念，如“正当理由”和“迫切需要”，传统上都已由高水平的学者和法学家进行了分类。 这些术语具有相当的细微差别，不能被视为可以随意解释的词汇。 因此，在决定何时允许堕胎时，应始终根据具体情况咨询精通伊斯兰知识的专家。 学者的职责是根据其资质，结合每个人的独特情况，提供基于伊斯兰法的专家意见。 这就是 ḥukm（原则性裁定）与 fatwa（具体教法判例）之间的区别。
关于围绕这一主题的政治话语，我们既不支持将避孕和堕胎归类为绝对禁止的立场，也不支持堕胎是母亲绝对权利的立场。 所有人和万物都是由安拉创造的，并拥有由他赋予的权利。 如果可能，所有这些权利都应得到维护。 在权利冲突的情况下，应根据神圣启示和先知的指导给予优先权。 穆斯林应倡导对这些问题进行全面理解，并考虑到上述提到的独特性。
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以下为该文章引用的外部资源：
• 引用资源：由布哈里（第6471段）收集自阿卜杜拉·本·欧麦尔（愿安拉喜悦之）。 阿卜杜拉·本·欧麦尔（愿安拉喜悦之）。
• 引用资源：参考《Zâd al-Ma‘âd》（第5卷/142-145页），第7版，ar-Risâla出版社（黎巴嫩贝鲁特），1985年。
• 引用资源：由布哈里（第5208段）和穆斯林（第3497段）收集。
• 引用资源：由于先知穆罕默德 ﷺ 在一段圣训中将体外射精（‘azl）称为“隐蔽的杀婴”，一些法学家认为不应因害怕贫困而这样做，因为这是阿拉伯地区杀婴的主要原因。 其他人则通过确认体外射精的传统来调和这一观点，称：随后是不鼓励（而非禁止）体外射精，因为它贬低了子女的恩赐，只是方式不那么直接（且受到的反对较少）。
• 引用资源：许多医学专家认为，使用较新的宫内节育器（IUD），受精的可能性比过去更小，因此关于植入阻碍的辩论对于这种方法来说正变得越来越不相关。
• 引用资源：在20世纪60年代，美国妇产科医师学会将怀孕的开始重新定义为子宫内植入完成，这与之前大多数人认为怀孕始于受精的观点相反。 受精和植入之间大约有两周的时间，定义这一术语在当今围绕该主题的法律辩论中变得更加重要。 对于那些坚持较新定义的人来说，防止植入等同于防止怀孕，而反对者则认为防止植入涉及杀害有生命的生物。
• 引用资源：由艾布·达伍德（第1694段）、提尔米济（第1卷/348页）、艾哈迈德（第1卷/194页）、伊本·希班（第2033段）、布哈里在《al-Adab al-Mufrad》（第53段）以及阿尔巴尼在《as-Silsila as-Sahiha》（第2卷/36: 520）中收集。
• 引用资源：医学专家从末次月经日期开始计算孕龄，即受精前约两周。 因此，根据医学专家的说法，134天的孕期是伊斯兰法意义上的120天标志。
• 引用资源：参考：伊本·扎姆拉卡尼所著《al-Burhân al-Kâshif》（第275页）。
• 引用资源：参考：伊本·凯西尔经注；《古兰经》信士章（第23章）；第14节。
• 引用资源：学者们一致同意妻子有权生育子女，因此她不能被强迫堕胎。 大多数学者同意丈夫也享有同样的权利，因此他不能在没有正当理由的情况下坚持要求堕胎。 参考：卡萨尼所著《Badâ’i‘ as-Sanâ’i‘》（第2卷/334页），巴吉所著《al-Muntaqâ Sharh al-Muwatta’》（第4卷/134页），伊本·哈杰尔所著《Fath al-Bâri》（第9卷/308页），以及伊本·胡拜拉所著《al-Ifsâh》（第2卷/141页）。
• 引用资源：伊本·朱扎伊所著《al-Qawâneen al-Fiqhiyya》（第141页）。
• 引用资源：因家庭问题导致的堕胎（摘自 www.drhatemalhaj.com）。
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• 引用资源：美国浸信会关于堕胎和地方教会事工的决议，12/87。在线：http://www.abc-usa.org/wp-cont ... .pdf. 查看全部
原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/islam-dan-debat-pengguguran-kandungan
原文标题：Islam dan Debat Pengguguran Kandungan
作者：Dr. Omar Suleiman
作者简介：奥马尔·苏莱曼博士：奥马尔·苏莱曼伊玛目是雅金伊斯兰研究所的创始人和主席，也是南卫理公会大学（SMU）研究生通识教育项目中伊斯兰研究的兼职教授。
副标题：伊斯兰生命保护 vs 现代堕胎辩论：区别是什么？
摘要：本文从生命神圣性出发，说明伊斯兰如何看待胎儿、怀孕阶段、母亲生命风险和不同法学意见。作者强调，伊斯兰反对轻率对待生命，同时也承认在特定情形下需要细致区分和学者判断。
图：伊斯兰教与堕胎辩论
伊斯兰教中生命的圣洁
正如所有天启经典一样，《古兰经》明确赋予了人类生命以神圣性。 杀害任何无辜者——无论其年龄或宗教信仰如何——都受到了极其严厉的谴责：“你们不要杀害安拉所禁戒的生命，除非由于正义（即教法所允许的）。” [al-An‘âm (6): 151]
在一段著名的圣训中，先知穆罕默德 ﷺ 说：“在复活日，人们之间首先要判决的案件是流血案件。”
在伊斯兰教中，拥有子女并为他们的福祉祈祷被视为一种功修。 《古兰经》中对此有许多表述：
“[先知易卜拉欣（愿主安宁） 祈祷说：] 我的主啊！ 求你赏赐我一个善人（作为后代）！” [as-Sâffât (37): 100]
“[先知扎卡里亚（愿主安宁）] 祈祷说：‘主啊！ 我的骨骼已经衰弱，我的头颅已经斑白。我的主啊！我祈祷你，从来没有落空的。 我确实担心我死后我的宗族（会迷误），而我的妻子又是不能生育的。求你从你那里赏赐我一个继承人，让他继承我和雅各的后裔。主啊！求你使他成为你所喜悦的人。’ ” [Maryam (19): 4-6]
事实上，先知穆罕默德 ﷺ 废除了他那个时代盛行的活埋女婴的习俗，并向他的追随者传达了这样的经文：“当被活埋的女孩被询问时：她因何罪而被杀？” [at-Takweer (81): 8-9]
《古兰经》也告诫那些因害怕贫穷而杀害子女的人：
“你说：‘你们来吧，我来宣读你们的主所禁戒你们的事项：你们不要以任何物配主，你们当孝敬父母；你们不要因为贫穷而杀害你们的子女，我供给你们和他们；你们不要临近丑事（通奸），无论公开的还是隐秘的；你们不要杀害安拉所禁戒的生命，除非由于正义（即教法所允许的）。 这是他嘱咐你们的，以便你们明理。’ ” [Al-An’âm (6):151]
避孕
尽管伊斯兰教倡导生命的圣洁、废除杀婴并鼓励人们承担繁衍后代的使命，但它也承认，在不顾个人实际情况的情况下强制要求每个人生育是不切实际的。 换句话说，伊斯兰教教导穆斯林，对于有能力的人来说，生育子女是一种恩典，但也承认现实情况未必总是允许。 在伊斯兰法学的经典著作中，诸如女性的身体健康状况是否适合怀孕，或者丈夫因故长期远离妻子等情况，都在此框架下得到了仔细的讨论。
绝大多数古代和现代的法学家（fuqahâ’）认为，根据个人情况暂时推迟生育是允许的，但这并不作为一种超越上述鼓励生育这一基本社会理想的普遍准则。 这种许可源于先知穆罕默德 ﷺ 在许多场合允许“体外射精”（‘azl），这一做法可追溯到他十多位圣门弟子。 在关于此做法的一段著名圣训中，贾比尔·本·阿卜杜拉（愿主喜悦之）说：“在先知穆罕默德 ﷺ 在世时，我们曾实行体外射精，如果这是被禁止的，《古兰经》早就禁止我们这样做了。”
然而，对体外射精的许可取决于特定条件。 其中一些条件存在争议，但最受强调的是夫妻双方的同意，因为生育是婚姻的预期目标，也是夫妻双方共同的权利。 传统学者还认为，双方同意是必要的，因为性满足是婚姻中共同的权利，而当丈夫在射精前撤出时，妻子可能无法获得性愉悦。
在现代，大多数法学家认为，安全的避孕工具，特别是那些直接阻止受精的工具，与体外射精性质相同；在满足条件的情况下，特别是在后勤条件紧张时，是允许使用的。 一些法学家更倾向于特定的避孕方法，如避孕套和宫内节育器（IUD），认为它们是比其他避孕方式（如某些可能对女性健康有更多负面影响或在受精后产生干扰的口服避孕药）更好的选择。 当干预发生在受精之后，即使是在受精卵植入子宫壁之前，问题就会变得更加复杂，在某些伊斯兰学者看来，这属于非法堕胎。
堕胎
总体而言，伊斯兰法学家一直将胎儿视为人类生命的宝贵起源。 子宫被视为承载独特人类灵魂的脆弱容器，因此理应小心呵护。 《古兰经》指出：
“如果她们确信安拉和末日，那么她们不得隐瞒安拉在她们子宫里所创造的（胎儿）。” [al-Baqara (2): 228]
“子宫”是神圣的，通过它形成的血缘纽带亦然。 在神圣圣训（Hadith Qudsi）中，安拉说：“我是安拉，我是至仁主（Ar-Raḥman），我创造了子宫，谁维护它（血缘关系），我就维护他[的恩典]，谁断绝它，我就断绝他[的恩典]。”
然而，类似于美国当前关于怀孕起始时间的语义争论，法学家们长期以来也在争论究竟应该在何时设定特定的红线。 关于堕胎的整体辩论始于对生命何时开始的讨论。
在接下来的段落中，我们将从受孕开始倒推，揭示四大教法学派的立场。
在受孕后的第120天，所有学派的学者一致认为灵魂已被注入胎儿体内。 这是基于一段圣训，其中先知穆罕默德 ﷺ 提到天使在第120天将灵魂吹入胎儿体内。 然而，穆斯林学者并不一定将其等同于胚胎发育的完成（即 takhalluq）。 一些学者，如13世纪的学者伊本·扎姆拉卡尼（Ibn az-Zamlakâni，卒于 伊斯兰历727年，愿安拉慈悯他），坚持认为根据圣训，胚胎发育在受孕后的第四十天或四十二天（怀孕54-56天）已基本完成。 灵魂随后会降临到准备好接受它的身体中，就像当身体不再适合居住时，灵魂会离开一样。 安拉在《古兰经》中说：“我确已用泥土的精华创造了人，然后我使他变成精液，在坚固的容器中。然后我把精液造成血块， 然后我把血块造成肉团，然后我把肉团造成骨骼，然后我使骨骼长满肌肉， 然后我把他造成另一种受造物。 安拉是至善的，他是最好的创造者。” [al-Mu’minoon (23): 12-14]
上述经文中使用的阿拉伯语词汇“thumma”（然后），指代带有延迟的更替，被用来区分胚胎发育阶段与“造成另一种受造物”。 这就是阿里（愿主喜悦之）所传述的内容，并被广泛认为是注入灵魂阶段的指代。 此外，在上述经文中，骨骼的形成和长满肌肉被提及在第一阶段发育与注入灵魂的指代之间。
在此阶段之后，堕胎被绝对禁止，因为胚胎现在已成为一个完全神圣的人类生命。 在伊斯兰教看来，这属于杀人——除非医生确定继续怀孕会真正危及母亲的生命。 只有在这种情况下，才可以在120天后终止妊娠。 其背后的逻辑是伊斯兰法学中公认的法律原则：确定的事实不能被怀疑所推翻。 换句话说，潜在的生命（即胎儿）不能威胁已确定的生命（即母亲）。 虽然两者在技术上都是活的，但母亲的生存优先，因为她的生命已经明确形成，而胎儿的生存相对而言更具不确定性。 因此，怀疑被确定性所克服，选择较小的伤害是为了避免更大的损失。 学者们也从另一个角度支持这一点；母亲是婴儿的根源，因此如果他们有相同的生存可能性，只要胎儿是她的一部分并依赖于她，你就不能为了拯救枝叶而砍断根部。 当被迫选择时，为了拯救根部，必须牺牲枝叶。
在受孕后的第40天到120天之间，四个教法学派存在分歧，甚至在学派内部也有不同意见，因此我们将陈述每个学派的主流立场。 马立克学派（Mâliki）传统上最为严格；他们反对任何作为避孕手段的医疗技术（如口服药物），甚至有人反对在性交后采取排出精液的行为。 哈乃斐学派（Hanafi）的主流观点则宽松得多，允许在受孕后120天内堕胎，甚至有一些学者允许在未经丈夫许可的情况下进行。 如今，许多当代教法委员会采纳了罕百里学派（Ḥanbali）的立场；允许在40天内堕胎，而在有迫切需要（如强奸或胎儿有严重畸形且无法存活）时，才允许在120天内堕胎。
在受孕后的前40天内，多数观点允许在夫妻双方同意的情况下堕胎，特别是出于明确的理由（如强奸，或身体、精神上无力抚养孩子）。 正如对待体外射精一样，许多学者认为因害怕贫穷而堕胎是不被允许的。 马立克学派完全反对这一观点。 伊本·朱扎伊（Ibn Juzzay，卒于 伊斯兰历741年），一位马立克学派法学家说：“当子宫接纳了精液，就不应被阻断。 更糟糕的是当它（胎儿）已经发育出[外部]特征时，而最糟糕的是当灵魂已被吹入其中时。 在[最后]那种情况下，这就是在杀害灵魂——即使是双方同意的。”
许多当代学者为那些考虑在40天前堕胎的人提供精神建议。 这些建议主要在于鼓励个人继续怀孕，除非对母亲或胎儿有危险，同时也为那些选择其他道路的人留有余地。 根据哈特姆·哈吉博士（Dr. Hatem Al Haj）的说法：“在怀孕的前四十天内，经父母双方同意，出于正当理由（如女性担心没有能力照顾新生儿）可以堕胎。 因此，最好还是避免堕胎，如果一个人依靠安拉的帮助并信赖他，他不会抛弃他们。 那个胎儿有一天可能会成为他们心爱的孩子。”
与其他宗教团体的比较
正如伊斯兰教关于此问题的法律色彩多样一样，其他信仰传统在围绕这些辩论的核心要素上也存在各种观点。 天主教的观点通常最为严格，教皇方济各曾说：“想到有孩子成为堕胎的受害者，甚至连看一眼白天的光亮都没有，这是令人震惊的。” 在方济各之前，教皇若望·保禄二世撰写了《生命的福音》（Evangelium Vitae），确认生命从受孕起就是神圣的。 然而，几个世纪前，天主教徒也有讨论这一话题的空间。 在1869年之前，教会的立场与允许在怀孕四十天前因各种需要而堕胎的伊斯兰法学家立场相似。 同样值得注意的是，与伊斯兰教在所有情况下优先考虑母亲生命的观点不同，教会基于母亲已经受洗并获得救赎保证，而孩子尚未获得此机会的理由，优先考虑胎儿的生命而非母亲的生命。 联合卫理公会（The United Methodist Church）坚持认为，它“同样有义务尊重生命的圣洁以及母亲和未出生婴儿的福祉”。 路德宗和福音派通常认为堕胎在任何时候都是不道德的，除非是为了避免母亲死亡，在某些情况下包括强奸和乱伦。 这也是英国国教的普遍立场，即“将对堕胎的强烈反对与承认在极其有限的条件下，堕胎在道德上可能比任何现有选择都更好的可能性结合起来。”
伊斯兰法学家所提供的期限在抗议堕胎的新教观点中通常是不存在的，他们仅强调在极端情况下可能提供例外空间。 许多反对堕胎和避孕的教会关注于堕胎作为“主要的节育手段”或为了“个人或社会便利”这一不道德观点。 伊斯兰学者通常也持有同样的担忧，但并不排斥避孕工具的使用。
从法律角度来看，美国浸信会谴责堕胎但并不严厉，选择鼓励其追随者“在祈祷和深思熟虑地考虑他们的决定时寻求精神建议”。 长老会则通常不同意堕胎，但确认这是一个应留给父母决定的个人选择，不应“受到法律限制”。
传统的犹太文献包含了许多经典的辩论，这些辩论在伊斯兰法学家中也同样存在。 尽管改革派和保守派犹太运动公开支持堕胎权，但正统派犹太人对这一问题仍存在分歧，不过许多人倾向于反对堕胎，除非是在极端情况下。 正如伊斯兰法学家一样，正统派犹太群体坚决反对因贫困或担心孩子可能有非致命性医疗问题等原因而堕胎，但主要的争论在于，母亲生命受威胁是否是该规则的唯一例外。 犹太人与穆斯林一样，在整个怀孕期间始终将母亲的生命置于胎儿之上。 最后，正统派拉比通常也会提出怀孕的时间点，即在经典辩论中常见的受精后40天，作为可以适用例外情况的界限。 怀孕4个月后存在的禁令程度对伊斯兰学者来说是相当独特的，他们将其建立在先知穆罕默德 ﷺ 的著名圣训之上，该圣训提到天使在那个时刻向胎儿吹入灵魂。
现实实践与道德准则
美国计划生育协会（Planned Parenthood）的支持者指出，他们的服务主要是为低收入和无保险人群提供避孕工具和性健康护理。 2009年，计划生育协会的堕胎服务仅占其医疗服务的3%（在1140万项服务中，堕胎为33.
2万例）。 撇开统计数据不谈，显而易见的是，获得避孕工具自然会减少意外怀孕的需求，从而可能减少堕胎。 伊斯兰法理学家总是强调预防不必要的状况，而不是仅仅解决即将出现的问题。 这包括改善社会的道德伦理，以及消除那些迫使边缘化群体做出痛苦决定的不公正现象。
美国浸信会与福音派和天主教不同，他们对堕胎的法律辩论没有采取官方立场，但仍在讨论谴责“不负责任的性行为和导致每年大量堕胎的暴力行为”的重要性。 然而，他们非常明确地谴责针对计划生育协会中心和堕胎诊所的袭击，并承认他们对那些处于困境中的人的同情。 尽管禁欲和性伦理并没有主导大部分辩论，但在这些讨论中仍有明确的空间。
结论
在伊斯兰伦理体系中，生命是神圣的，因此必须受到尊重和支持。 生育子女是夫妻共同的权利，因此夫妻双方在受孕前后，若无正当理由，不得剥夺这一权利。 避孕是允许的，应选择更安全的方法。 一旦女性卵子受精，未经父母双方同意，不得终止妊娠。 根据大多数学者的观点，一旦胎儿受孕达到40天，堕胎即被禁止，除非在伊斯兰法看来有迫切的必要性。 一旦胎儿达到120天，所有学者一致认为，只有为了挽救母亲的生命，才允许终止活胎妊娠。 否则，这就是非法的胎儿杀戮：杀害一个已经拥有灵魂的未出生人类。 学者们还认为，在胎儿死亡的情况下，任何时候堕胎都是允许的，因为灵魂已不在其中。
最后，上述许多概念，如“正当理由”和“迫切需要”，传统上都已由高水平的学者和法学家进行了分类。 这些术语具有相当的细微差别，不能被视为可以随意解释的词汇。 因此，在决定何时允许堕胎时，应始终根据具体情况咨询精通伊斯兰知识的专家。 学者的职责是根据其资质，结合每个人的独特情况，提供基于伊斯兰法的专家意见。 这就是 ḥukm（原则性裁定）与 fatwa（具体教法判例）之间的区别。
关于围绕这一主题的政治话语，我们既不支持将避孕和堕胎归类为绝对禁止的立场，也不支持堕胎是母亲绝对权利的立场。 所有人和万物都是由安拉创造的，并拥有由他赋予的权利。 如果可能，所有这些权利都应得到维护。 在权利冲突的情况下，应根据神圣启示和先知的指导给予优先权。 穆斯林应倡导对这些问题进行全面理解，并考虑到上述提到的独特性。
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以下为该文章引用的外部资源：
• 引用资源：由布哈里（第6471段）收集自阿卜杜拉·本·欧麦尔（愿安拉喜悦之）。 阿卜杜拉·本·欧麦尔（愿安拉喜悦之）。
• 引用资源：参考《Zâd al-Ma‘âd》（第5卷/142-145页），第7版，ar-Risâla出版社（黎巴嫩贝鲁特），1985年。
• 引用资源：由布哈里（第5208段）和穆斯林（第3497段）收集。
• 引用资源：由于先知穆罕默德 ﷺ 在一段圣训中将体外射精（‘azl）称为“隐蔽的杀婴”，一些法学家认为不应因害怕贫困而这样做，因为这是阿拉伯地区杀婴的主要原因。 其他人则通过确认体外射精的传统来调和这一观点，称：随后是不鼓励（而非禁止）体外射精，因为它贬低了子女的恩赐，只是方式不那么直接（且受到的反对较少）。
• 引用资源：许多医学专家认为，使用较新的宫内节育器（IUD），受精的可能性比过去更小，因此关于植入阻碍的辩论对于这种方法来说正变得越来越不相关。
• 引用资源：在20世纪60年代，美国妇产科医师学会将怀孕的开始重新定义为子宫内植入完成，这与之前大多数人认为怀孕始于受精的观点相反。 受精和植入之间大约有两周的时间，定义这一术语在当今围绕该主题的法律辩论中变得更加重要。 对于那些坚持较新定义的人来说，防止植入等同于防止怀孕，而反对者则认为防止植入涉及杀害有生命的生物。
• 引用资源：由艾布·达伍德（第1694段）、提尔米济（第1卷/348页）、艾哈迈德（第1卷/194页）、伊本·希班（第2033段）、布哈里在《al-Adab al-Mufrad》（第53段）以及阿尔巴尼在《as-Silsila as-Sahiha》（第2卷/36: 520）中收集。
• 引用资源：医学专家从末次月经日期开始计算孕龄，即受精前约两周。 因此，根据医学专家的说法，134天的孕期是伊斯兰法意义上的120天标志。
• 引用资源：参考：伊本·扎姆拉卡尼所著《al-Burhân al-Kâshif》（第275页）。
• 引用资源：参考：伊本·凯西尔经注；《古兰经》信士章（第23章）；第14节。
• 引用资源：学者们一致同意妻子有权生育子女，因此她不能被强迫堕胎。 大多数学者同意丈夫也享有同样的权利，因此他不能在没有正当理由的情况下坚持要求堕胎。 参考：卡萨尼所著《Badâ’i‘ as-Sanâ’i‘》（第2卷/334页），巴吉所著《al-Muntaqâ Sharh al-Muwatta’》（第4卷/134页），伊本·哈杰尔所著《Fath al-Bâri》（第9卷/308页），以及伊本·胡拜拉所著《al-Ifsâh》（第2卷/141页）。
• 引用资源：伊本·朱扎伊所著《al-Qawâneen al-Fiqhiyya》（第141页）。
• 引用资源：因家庭问题导致的堕胎（摘自 www.drhatemalhaj.com）。
• 引用资源：教皇方济各谴责堕胎的“恐怖”。（2014年1月14日）。检索于2017年2月10日，来自 http://www.bbc.co.uk/news/world-europe-25723422.
• 引用资源：若望·保禄二世。 梵蒂冈。 《生命的福音》（Evangelium Vitae）。 1995年3月25日。 2013年3月19日。 .
• 引用资源：Johnstone, Brian V. （2005年3月）。“早期堕胎：轻罪还是大罪？”。 《爱尔兰神学季刊》。 70
• 引用资源：同上。
• 引用资源：Communications, U. M. (n.d.). 社会原则：培育社区。检索于2017年2月10日，来自 http://www.umc.org/what-we-bel ... nity.
• 引用资源：生命图书馆 - 堕胎。(n.d.). 检索于2017年2月10日，来自 http://www.lcms.org/page.aspx?pid=849.
• 引用资源：每个社区中的基督徒存在。(n.d.). 检索于2017年2月12日，来自 https://www.churchofengland.or ... .asp.
• 引用资源：美国浸信会关于堕胎和地方教会事工的决议，12/87。在线：http://www.abc-usa.org/wp-cont ... .pdf.
• 引用资源：耶稣基督后期圣徒教会。(n.d.). 检索于2017年2月9日，来自 http://www.lds.org/ldsorg/v/in ... RCRD.
• 引用资源：美国浸信会关于堕胎和地方教会事工的决议，12/87。在线：http://www.abc-usa.org/wp-cont ... .pdf.
• 引用资源：23, 2. F. (2016年4月5日). 堕胎问题。检索于2017年2月4日，来自 http://www.presbyterianmission ... s-2/.
• 引用资源：正统派犹太人如何看待堕胎及其原因？(2000年8月25日). 检索于2017年1月17日，来自 http://www.slate.com/articles/ ... html.
• 引用资源：同上。
• 引用资源：Coleman, C. (2011年4月15日). 关于计划生育协会的五个迷思。检索于2016年12月17日，来自 https://www.washingtonpost.com ... 3ad8.
• 引用资源：同上。
• 引用资源：美国浸信会关于堕胎和地方教会事工的决议，12/87。在线：http://www.abc-usa.org/wp-cont ... .pdf. 查看全部
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原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/islam-dan-debat-pengguguran-kandungan
原文标题：Islam dan Debat Pengguguran Kandungan
作者：Dr. Omar Suleiman
作者简介：奥马尔·苏莱曼博士：奥马尔·苏莱曼伊玛目是雅金伊斯兰研究所的创始人和主席，也是南卫理公会大学（SMU）研究生通识教育项目中伊斯兰研究的兼职教授。
副标题：伊斯兰生命保护 vs 现代堕胎辩论：区别是什么？
摘要：本文从生命神圣性出发，说明伊斯兰如何看待胎儿、怀孕阶段、母亲生命风险和不同法学意见。作者强调，伊斯兰反对轻率对待生命，同时也承认在特定情形下需要细致区分和学者判断。
图：伊斯兰教与堕胎辩论
伊斯兰教中生命的圣洁
正如所有天启经典一样，《古兰经》明确赋予了人类生命以神圣性。 杀害任何无辜者——无论其年龄或宗教信仰如何——都受到了极其严厉的谴责：“你们不要杀害安拉所禁戒的生命，除非由于正义（即教法所允许的）。” [al-An‘âm (6): 151]
在一段著名的圣训中，先知穆罕默德 ﷺ 说：“在复活日，人们之间首先要判决的案件是流血案件。”
在伊斯兰教中，拥有子女并为他们的福祉祈祷被视为一种功修。 《古兰经》中对此有许多表述：
“[先知易卜拉欣（愿主安宁） 祈祷说：] 我的主啊！ 求你赏赐我一个善人（作为后代）！” [as-Sâffât (37): 100]
“[先知扎卡里亚（愿主安宁）] 祈祷说：‘主啊！ 我的骨骼已经衰弱，我的头颅已经斑白。我的主啊！我祈祷你，从来没有落空的。 我确实担心我死后我的宗族（会迷误），而我的妻子又是不能生育的。求你从你那里赏赐我一个继承人，让他继承我和雅各的后裔。主啊！求你使他成为你所喜悦的人。’ ” [Maryam (19): 4-6]
事实上，先知穆罕默德 ﷺ 废除了他那个时代盛行的活埋女婴的习俗，并向他的追随者传达了这样的经文：“当被活埋的女孩被询问时：她因何罪而被杀？” [at-Takweer (81): 8-9]
《古兰经》也告诫那些因害怕贫穷而杀害子女的人：
“你说：‘你们来吧，我来宣读你们的主所禁戒你们的事项：你们不要以任何物配主，你们当孝敬父母；你们不要因为贫穷而杀害你们的子女，我供给你们和他们；你们不要临近丑事（通奸），无论公开的还是隐秘的；你们不要杀害安拉所禁戒的生命，除非由于正义（即教法所允许的）。 这是他嘱咐你们的，以便你们明理。’ ” [Al-An’âm (6):151]
避孕
尽管伊斯兰教倡导生命的圣洁、废除杀婴并鼓励人们承担繁衍后代的使命，但它也承认，在不顾个人实际情况的情况下强制要求每个人生育是不切实际的。 换句话说，伊斯兰教教导穆斯林，对于有能力的人来说，生育子女是一种恩典，但也承认现实情况未必总是允许。 在伊斯兰法学的经典著作中，诸如女性的身体健康状况是否适合怀孕，或者丈夫因故长期远离妻子等情况，都在此框架下得到了仔细的讨论。
绝大多数古代和现代的法学家（fuqahâ’）认为，根据个人情况暂时推迟生育是允许的，但这并不作为一种超越上述鼓励生育这一基本社会理想的普遍准则。 这种许可源于先知穆罕默德 ﷺ 在许多场合允许“体外射精”（‘azl），这一做法可追溯到他十多位圣门弟子。 在关于此做法的一段著名圣训中，贾比尔·本·阿卜杜拉（愿主喜悦之）说：“在先知穆罕默德 ﷺ 在世时，我们曾实行体外射精，如果这是被禁止的，《古兰经》早就禁止我们这样做了。”
然而，对体外射精的许可取决于特定条件。 其中一些条件存在争议，但最受强调的是夫妻双方的同意，因为生育是婚姻的预期目标，也是夫妻双方共同的权利。 传统学者还认为，双方同意是必要的，因为性满足是婚姻中共同的权利，而当丈夫在射精前撤出时，妻子可能无法获得性愉悦。
在现代，大多数法学家认为，安全的避孕工具，特别是那些直接阻止受精的工具，与体外射精性质相同；在满足条件的情况下，特别是在后勤条件紧张时，是允许使用的。 一些法学家更倾向于特定的避孕方法，如避孕套和宫内节育器（IUD），认为它们是比其他避孕方式（如某些可能对女性健康有更多负面影响或在受精后产生干扰的口服避孕药）更好的选择。 当干预发生在受精之后，即使是在受精卵植入子宫壁之前，问题就会变得更加复杂，在某些伊斯兰学者看来，这属于非法堕胎。
堕胎
总体而言，伊斯兰法学家一直将胎儿视为人类生命的宝贵起源。 子宫被视为承载独特人类灵魂的脆弱容器，因此理应小心呵护。 《古兰经》指出：
“如果她们确信安拉和末日，那么她们不得隐瞒安拉在她们子宫里所创造的（胎儿）。” [al-Baqara (2): 228]
“子宫”是神圣的，通过它形成的血缘纽带亦然。 在神圣圣训（Hadith Qudsi）中，安拉说：“我是安拉，我是至仁主（Ar-Raḥman），我创造了子宫，谁维护它（血缘关系），我就维护他[的恩典]，谁断绝它，我就断绝他[的恩典]。”
然而，类似于美国当前关于怀孕起始时间的语义争论，法学家们长期以来也在争论究竟应该在何时设定特定的红线。 关于堕胎的整体辩论始于对生命何时开始的讨论。
在接下来的段落中，我们将从受孕开始倒推，揭示四大教法学派的立场。
在受孕后的第120天，所有学派的学者一致认为灵魂已被注入胎儿体内。 这是基于一段圣训，其中先知穆罕默德 ﷺ 提到天使在第120天将灵魂吹入胎儿体内。 然而，穆斯林学者并不一定将其等同于胚胎发育的完成（即 takhalluq）。 一些学者，如13世纪的学者伊本·扎姆拉卡尼（Ibn az-Zamlakâni，卒于 伊斯兰历727年，愿安拉慈悯他），坚持认为根据圣训，胚胎发育在受孕后的第四十天或四十二天（怀孕54-56天）已基本完成。 灵魂随后会降临到准备好接受它的身体中，就像当身体不再适合居住时，灵魂会离开一样。 安拉在《古兰经》中说：“我确已用泥土的精华创造了人，然后我使他变成精液，在坚固的容器中。然后我把精液造成血块， 然后我把血块造成肉团，然后我把肉团造成骨骼，然后我使骨骼长满肌肉， 然后我把他造成另一种受造物。 安拉是至善的，他是最好的创造者。” [al-Mu’minoon (23): 12-14]
上述经文中使用的阿拉伯语词汇“thumma”（然后），指代带有延迟的更替，被用来区分胚胎发育阶段与“造成另一种受造物”。 这就是阿里（愿主喜悦之）所传述的内容，并被广泛认为是注入灵魂阶段的指代。 此外，在上述经文中，骨骼的形成和长满肌肉被提及在第一阶段发育与注入灵魂的指代之间。
在此阶段之后，堕胎被绝对禁止，因为胚胎现在已成为一个完全神圣的人类生命。 在伊斯兰教看来，这属于杀人——除非医生确定继续怀孕会真正危及母亲的生命。 只有在这种情况下，才可以在120天后终止妊娠。 其背后的逻辑是伊斯兰法学中公认的法律原则：确定的事实不能被怀疑所推翻。 换句话说，潜在的生命（即胎儿）不能威胁已确定的生命（即母亲）。 虽然两者在技术上都是活的，但母亲的生存优先，因为她的生命已经明确形成，而胎儿的生存相对而言更具不确定性。 因此，怀疑被确定性所克服，选择较小的伤害是为了避免更大的损失。 学者们也从另一个角度支持这一点；母亲是婴儿的根源，因此如果他们有相同的生存可能性，只要胎儿是她的一部分并依赖于她，你就不能为了拯救枝叶而砍断根部。 当被迫选择时，为了拯救根部，必须牺牲枝叶。
在受孕后的第40天到120天之间，四个教法学派存在分歧，甚至在学派内部也有不同意见，因此我们将陈述每个学派的主流立场。 马立克学派（Mâliki）传统上最为严格；他们反对任何作为避孕手段的医疗技术（如口服药物），甚至有人反对在性交后采取排出精液的行为。 哈乃斐学派（Hanafi）的主流观点则宽松得多，允许在受孕后120天内堕胎，甚至有一些学者允许在未经丈夫许可的情况下进行。 如今，许多当代教法委员会采纳了罕百里学派（Ḥanbali）的立场；允许在40天内堕胎，而在有迫切需要（如强奸或胎儿有严重畸形且无法存活）时，才允许在120天内堕胎。
在受孕后的前40天内，多数观点允许在夫妻双方同意的情况下堕胎，特别是出于明确的理由（如强奸，或身体、精神上无力抚养孩子）。 正如对待体外射精一样，许多学者认为因害怕贫穷而堕胎是不被允许的。 马立克学派完全反对这一观点。 伊本·朱扎伊（Ibn Juzzay，卒于 伊斯兰历741年），一位马立克学派法学家说：“当子宫接纳了精液，就不应被阻断。 更糟糕的是当它（胎儿）已经发育出[外部]特征时，而最糟糕的是当灵魂已被吹入其中时。 在[最后]那种情况下，这就是在杀害灵魂——即使是双方同意的。”
许多当代学者为那些考虑在40天前堕胎的人提供精神建议。 这些建议主要在于鼓励个人继续怀孕，除非对母亲或胎儿有危险，同时也为那些选择其他道路的人留有余地。 根据哈特姆·哈吉博士（Dr. Hatem Al Haj）的说法：“在怀孕的前四十天内，经父母双方同意，出于正当理由（如女性担心没有能力照顾新生儿）可以堕胎。 因此，最好还是避免堕胎，如果一个人依靠安拉的帮助并信赖他，他不会抛弃他们。 那个胎儿有一天可能会成为他们心爱的孩子。”
与其他宗教团体的比较
正如伊斯兰教关于此问题的法律色彩多样一样，其他信仰传统在围绕这些辩论的核心要素上也存在各种观点。 天主教的观点通常最为严格，教皇方济各曾说：“想到有孩子成为堕胎的受害者，甚至连看一眼白天的光亮都没有，这是令人震惊的。” 在方济各之前，教皇若望·保禄二世撰写了《生命的福音》（Evangelium Vitae），确认生命从受孕起就是神圣的。 然而，几个世纪前，天主教徒也有讨论这一话题的空间。 在1869年之前，教会的立场与允许在怀孕四十天前因各种需要而堕胎的伊斯兰法学家立场相似。 同样值得注意的是，与伊斯兰教在所有情况下优先考虑母亲生命的观点不同，教会基于母亲已经受洗并获得救赎保证，而孩子尚未获得此机会的理由，优先考虑胎儿的生命而非母亲的生命。 联合卫理公会（The United Methodist Church）坚持认为，它“同样有义务尊重生命的圣洁以及母亲和未出生婴儿的福祉”。 路德宗和福音派通常认为堕胎在任何时候都是不道德的，除非是为了避免母亲死亡，在某些情况下包括强奸和乱伦。 这也是英国国教的普遍立场，即“将对堕胎的强烈反对与承认在极其有限的条件下，堕胎在道德上可能比任何现有选择都更好的可能性结合起来。”
伊斯兰法学家所提供的期限在抗议堕胎的新教观点中通常是不存在的，他们仅强调在极端情况下可能提供例外空间。 许多反对堕胎和避孕的教会关注于堕胎作为“主要的节育手段”或为了“个人或社会便利”这一不道德观点。 伊斯兰学者通常也持有同样的担忧，但并不排斥避孕工具的使用。
从法律角度来看，美国浸信会谴责堕胎但并不严厉，选择鼓励其追随者“在祈祷和深思熟虑地考虑他们的决定时寻求精神建议”。 长老会则通常不同意堕胎，但确认这是一个应留给父母决定的个人选择，不应“受到法律限制”。
传统的犹太文献包含了许多经典的辩论，这些辩论在伊斯兰法学家中也同样存在。 尽管改革派和保守派犹太运动公开支持堕胎权，但正统派犹太人对这一问题仍存在分歧，不过许多人倾向于反对堕胎，除非是在极端情况下。 正如伊斯兰法学家一样，正统派犹太群体坚决反对因贫困或担心孩子可能有非致命性医疗问题等原因而堕胎，但主要的争论在于，母亲生命受威胁是否是该规则的唯一例外。 犹太人与穆斯林一样，在整个怀孕期间始终将母亲的生命置于胎儿之上。 最后，正统派拉比通常也会提出怀孕的时间点，即在经典辩论中常见的受精后40天，作为可以适用例外情况的界限。 怀孕4个月后存在的禁令程度对伊斯兰学者来说是相当独特的，他们将其建立在先知穆罕默德 ﷺ 的著名圣训之上，该圣训提到天使在那个时刻向胎儿吹入灵魂。
现实实践与道德准则
美国计划生育协会（Planned Parenthood）的支持者指出，他们的服务主要是为低收入和无保险人群提供避孕工具和性健康护理。 2009年，计划生育协会的堕胎服务仅占其医疗服务的3%（在1140万项服务中，堕胎为33.
2万例）。 撇开统计数据不谈，显而易见的是，获得避孕工具自然会减少意外怀孕的需求，从而可能减少堕胎。 伊斯兰法理学家总是强调预防不必要的状况，而不是仅仅解决即将出现的问题。 这包括改善社会的道德伦理，以及消除那些迫使边缘化群体做出痛苦决定的不公正现象。
美国浸信会与福音派和天主教不同，他们对堕胎的法律辩论没有采取官方立场，但仍在讨论谴责“不负责任的性行为和导致每年大量堕胎的暴力行为”的重要性。 然而，他们非常明确地谴责针对计划生育协会中心和堕胎诊所的袭击，并承认他们对那些处于困境中的人的同情。 尽管禁欲和性伦理并没有主导大部分辩论，但在这些讨论中仍有明确的空间。
结论
在伊斯兰伦理体系中，生命是神圣的，因此必须受到尊重和支持。 生育子女是夫妻共同的权利，因此夫妻双方在受孕前后，若无正当理由，不得剥夺这一权利。 避孕是允许的，应选择更安全的方法。 一旦女性卵子受精，未经父母双方同意，不得终止妊娠。 根据大多数学者的观点，一旦胎儿受孕达到40天，堕胎即被禁止，除非在伊斯兰法看来有迫切的必要性。 一旦胎儿达到120天，所有学者一致认为，只有为了挽救母亲的生命，才允许终止活胎妊娠。 否则，这就是非法的胎儿杀戮：杀害一个已经拥有灵魂的未出生人类。 学者们还认为，在胎儿死亡的情况下，任何时候堕胎都是允许的，因为灵魂已不在其中。
最后，上述许多概念，如“正当理由”和“迫切需要”，传统上都已由高水平的学者和法学家进行了分类。 这些术语具有相当的细微差别，不能被视为可以随意解释的词汇。 因此，在决定何时允许堕胎时，应始终根据具体情况咨询精通伊斯兰知识的专家。 学者的职责是根据其资质，结合每个人的独特情况，提供基于伊斯兰法的专家意见。 这就是 ḥukm（原则性裁定）与 fatwa（具体教法判例）之间的区别。
关于围绕这一主题的政治话语，我们既不支持将避孕和堕胎归类为绝对禁止的立场，也不支持堕胎是母亲绝对权利的立场。 所有人和万物都是由安拉创造的，并拥有由他赋予的权利。 如果可能，所有这些权利都应得到维护。 在权利冲突的情况下，应根据神圣启示和先知的指导给予优先权。 穆斯林应倡导对这些问题进行全面理解，并考虑到上述提到的独特性。
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以下为该文章引用的外部资源：
• 引用资源：由布哈里（第6471段）收集自阿卜杜拉·本·欧麦尔（愿安拉喜悦之）。 阿卜杜拉·本·欧麦尔（愿安拉喜悦之）。
• 引用资源：参考《Zâd al-Ma‘âd》（第5卷/142-145页），第7版，ar-Risâla出版社（黎巴嫩贝鲁特），1985年。
• 引用资源：由布哈里（第5208段）和穆斯林（第3497段）收集。
• 引用资源：由于先知穆罕默德 ﷺ 在一段圣训中将体外射精（‘azl）称为“隐蔽的杀婴”，一些法学家认为不应因害怕贫困而这样做，因为这是阿拉伯地区杀婴的主要原因。 其他人则通过确认体外射精的传统来调和这一观点，称：随后是不鼓励（而非禁止）体外射精，因为它贬低了子女的恩赐，只是方式不那么直接（且受到的反对较少）。
• 引用资源：许多医学专家认为，使用较新的宫内节育器（IUD），受精的可能性比过去更小，因此关于植入阻碍的辩论对于这种方法来说正变得越来越不相关。
• 引用资源：在20世纪60年代，美国妇产科医师学会将怀孕的开始重新定义为子宫内植入完成，这与之前大多数人认为怀孕始于受精的观点相反。 受精和植入之间大约有两周的时间，定义这一术语在当今围绕该主题的法律辩论中变得更加重要。 对于那些坚持较新定义的人来说，防止植入等同于防止怀孕，而反对者则认为防止植入涉及杀害有生命的生物。
• 引用资源：由艾布·达伍德（第1694段）、提尔米济（第1卷/348页）、艾哈迈德（第1卷/194页）、伊本·希班（第2033段）、布哈里在《al-Adab al-Mufrad》（第53段）以及阿尔巴尼在《as-Silsila as-Sahiha》（第2卷/36: 520）中收集。
• 引用资源：医学专家从末次月经日期开始计算孕龄，即受精前约两周。 因此，根据医学专家的说法，134天的孕期是伊斯兰法意义上的120天标志。
• 引用资源：参考：伊本·扎姆拉卡尼所著《al-Burhân al-Kâshif》（第275页）。
• 引用资源：参考：伊本·凯西尔经注；《古兰经》信士章（第23章）；第14节。
• 引用资源：学者们一致同意妻子有权生育子女，因此她不能被强迫堕胎。 大多数学者同意丈夫也享有同样的权利，因此他不能在没有正当理由的情况下坚持要求堕胎。 参考：卡萨尼所著《Badâ’i‘ as-Sanâ’i‘》（第2卷/334页），巴吉所著《al-Muntaqâ Sharh al-Muwatta’》（第4卷/134页），伊本·哈杰尔所著《Fath al-Bâri》（第9卷/308页），以及伊本·胡拜拉所著《al-Ifsâh》（第2卷/141页）。
• 引用资源：伊本·朱扎伊所著《al-Qawâneen al-Fiqhiyya》（第141页）。
• 引用资源：因家庭问题导致的堕胎（摘自 www.drhatemalhaj.com）。
• 引用资源：教皇方济各谴责堕胎的“恐怖”。（2014年1月14日）。检索于2017年2月10日，来自 http://www.bbc.co.uk/news/world-europe-25723422.
• 引用资源：若望·保禄二世。 梵蒂冈。 《生命的福音》（Evangelium Vitae）。 1995年3月25日。 2013年3月19日。 .
• 引用资源：Johnstone, Brian V. （2005年3月）。“早期堕胎：轻罪还是大罪？”。 《爱尔兰神学季刊》。 70
• 引用资源：同上。
• 引用资源：Communications, U. M. (n.d.). 社会原则：培育社区。检索于2017年2月10日，来自 http://www.umc.org/what-we-bel ... nity.
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• 引用资源：美国浸信会关于堕胎和地方教会事工的决议，12/87。在线：http://www.abc-usa.org/wp-cont ... .pdf.
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• 引用资源：正统派犹太人如何看待堕胎及其原因？(2000年8月25日). 检索于2017年1月17日，来自 http://www.slate.com/articles/ ... html.
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• 引用资源：Coleman, C. (2011年4月15日). 关于计划生育协会的五个迷思。检索于2016年12月17日，来自 https://www.washingtonpost.com ... 3ad8.
• 引用资源：同上。
• 引用资源：美国浸信会关于堕胎和地方教会事工的决议，12/87。在线：http://www.abc-usa.org/wp-cont ... .pdf.
原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/islam-dan-debat-pengguguran-kandungan
原文标题：Islam dan Debat Pengguguran Kandungan
作者：Dr. Omar Suleiman
作者简介：奥马尔·苏莱曼博士：奥马尔·苏莱曼伊玛目是雅金伊斯兰研究所的创始人和主席，也是南卫理公会大学（SMU）研究生通识教育项目中伊斯兰研究的兼职教授。
副标题：伊斯兰生命保护 vs 现代堕胎辩论：区别是什么？
摘要：本文从生命神圣性出发，说明伊斯兰如何看待胎儿、怀孕阶段、母亲生命风险和不同法学意见。作者强调，伊斯兰反对轻率对待生命，同时也承认在特定情形下需要细致区分和学者判断。
图：伊斯兰教与堕胎辩论
伊斯兰教中生命的圣洁
正如所有天启经典一样，《古兰经》明确赋予了人类生命以神圣性。 杀害任何无辜者——无论其年龄或宗教信仰如何——都受到了极其严厉的谴责：“你们不要杀害安拉所禁戒的生命，除非由于正义（即教法所允许的）。” [al-An‘âm (6): 151]
在一段著名的圣训中，先知穆罕默德 ﷺ 说：“在复活日，人们之间首先要判决的案件是流血案件。”
在伊斯兰教中，拥有子女并为他们的福祉祈祷被视为一种功修。 《古兰经》中对此有许多表述：
“[先知易卜拉欣（愿主安宁） 祈祷说：] 我的主啊！ 求你赏赐我一个善人（作为后代）！” [as-Sâffât (37): 100]
“[先知扎卡里亚（愿主安宁）] 祈祷说：‘主啊！ 我的骨骼已经衰弱，我的头颅已经斑白。我的主啊！我祈祷你，从来没有落空的。 我确实担心我死后我的宗族（会迷误），而我的妻子又是不能生育的。求你从你那里赏赐我一个继承人，让他继承我和雅各的后裔。主啊！求你使他成为你所喜悦的人。’ ” [Maryam (19): 4-6]
事实上，先知穆罕默德 ﷺ 废除了他那个时代盛行的活埋女婴的习俗，并向他的追随者传达了这样的经文：“当被活埋的女孩被询问时：她因何罪而被杀？” [at-Takweer (81): 8-9]
《古兰经》也告诫那些因害怕贫穷而杀害子女的人：
“你说：‘你们来吧，我来宣读你们的主所禁戒你们的事项：你们不要以任何物配主，你们当孝敬父母；你们不要因为贫穷而杀害你们的子女，我供给你们和他们；你们不要临近丑事（通奸），无论公开的还是隐秘的；你们不要杀害安拉所禁戒的生命，除非由于正义（即教法所允许的）。 这是他嘱咐你们的，以便你们明理。’ ” [Al-An’âm (6):151]
避孕
尽管伊斯兰教倡导生命的圣洁、废除杀婴并鼓励人们承担繁衍后代的使命，但它也承认，在不顾个人实际情况的情况下强制要求每个人生育是不切实际的。 换句话说，伊斯兰教教导穆斯林，对于有能力的人来说，生育子女是一种恩典，但也承认现实情况未必总是允许。 在伊斯兰法学的经典著作中，诸如女性的身体健康状况是否适合怀孕，或者丈夫因故长期远离妻子等情况，都在此框架下得到了仔细的讨论。
绝大多数古代和现代的法学家（fuqahâ’）认为，根据个人情况暂时推迟生育是允许的，但这并不作为一种超越上述鼓励生育这一基本社会理想的普遍准则。 这种许可源于先知穆罕默德 ﷺ 在许多场合允许“体外射精”（‘azl），这一做法可追溯到他十多位圣门弟子。 在关于此做法的一段著名圣训中，贾比尔·本·阿卜杜拉（愿主喜悦之）说：“在先知穆罕默德 ﷺ 在世时，我们曾实行体外射精，如果这是被禁止的，《古兰经》早就禁止我们这样做了。”
然而，对体外射精的许可取决于特定条件。 其中一些条件存在争议，但最受强调的是夫妻双方的同意，因为生育是婚姻的预期目标，也是夫妻双方共同的权利。 传统学者还认为，双方同意是必要的，因为性满足是婚姻中共同的权利，而当丈夫在射精前撤出时，妻子可能无法获得性愉悦。
在现代，大多数法学家认为，安全的避孕工具，特别是那些直接阻止受精的工具，与体外射精性质相同；在满足条件的情况下，特别是在后勤条件紧张时，是允许使用的。 一些法学家更倾向于特定的避孕方法，如避孕套和宫内节育器（IUD），认为它们是比其他避孕方式（如某些可能对女性健康有更多负面影响或在受精后产生干扰的口服避孕药）更好的选择。 当干预发生在受精之后，即使是在受精卵植入子宫壁之前，问题就会变得更加复杂，在某些伊斯兰学者看来，这属于非法堕胎。
堕胎
总体而言，伊斯兰法学家一直将胎儿视为人类生命的宝贵起源。 子宫被视为承载独特人类灵魂的脆弱容器，因此理应小心呵护。 《古兰经》指出：
“如果她们确信安拉和末日，那么她们不得隐瞒安拉在她们子宫里所创造的（胎儿）。” [al-Baqara (2): 228]
“子宫”是神圣的，通过它形成的血缘纽带亦然。 在神圣圣训（Hadith Qudsi）中，安拉说：“我是安拉，我是至仁主（Ar-Raḥman），我创造了子宫，谁维护它（血缘关系），我就维护他[的恩典]，谁断绝它，我就断绝他[的恩典]。”
然而，类似于美国当前关于怀孕起始时间的语义争论，法学家们长期以来也在争论究竟应该在何时设定特定的红线。 关于堕胎的整体辩论始于对生命何时开始的讨论。
在接下来的段落中，我们将从受孕开始倒推，揭示四大教法学派的立场。
在受孕后的第120天，所有学派的学者一致认为灵魂已被注入胎儿体内。 这是基于一段圣训，其中先知穆罕默德 ﷺ 提到天使在第120天将灵魂吹入胎儿体内。 然而，穆斯林学者并不一定将其等同于胚胎发育的完成（即 takhalluq）。 一些学者，如13世纪的学者伊本·扎姆拉卡尼（Ibn az-Zamlakâni，卒于 伊斯兰历727年，愿安拉慈悯他），坚持认为根据圣训，胚胎发育在受孕后的第四十天或四十二天（怀孕54-56天）已基本完成。 灵魂随后会降临到准备好接受它的身体中，就像当身体不再适合居住时，灵魂会离开一样。 安拉在《古兰经》中说：“我确已用泥土的精华创造了人，然后我使他变成精液，在坚固的容器中。然后我把精液造成血块， 然后我把血块造成肉团，然后我把肉团造成骨骼，然后我使骨骼长满肌肉， 然后我把他造成另一种受造物。 安拉是至善的，他是最好的创造者。” [al-Mu’minoon (23): 12-14]
上述经文中使用的阿拉伯语词汇“thumma”（然后），指代带有延迟的更替，被用来区分胚胎发育阶段与“造成另一种受造物”。 这就是阿里（愿主喜悦之）所传述的内容，并被广泛认为是注入灵魂阶段的指代。 此外，在上述经文中，骨骼的形成和长满肌肉被提及在第一阶段发育与注入灵魂的指代之间。
在此阶段之后，堕胎被绝对禁止，因为胚胎现在已成为一个完全神圣的人类生命。 在伊斯兰教看来，这属于杀人——除非医生确定继续怀孕会真正危及母亲的生命。 只有在这种情况下，才可以在120天后终止妊娠。 其背后的逻辑是伊斯兰法学中公认的法律原则：确定的事实不能被怀疑所推翻。 换句话说，潜在的生命（即胎儿）不能威胁已确定的生命（即母亲）。 虽然两者在技术上都是活的，但母亲的生存优先，因为她的生命已经明确形成，而胎儿的生存相对而言更具不确定性。 因此，怀疑被确定性所克服，选择较小的伤害是为了避免更大的损失。 学者们也从另一个角度支持这一点；母亲是婴儿的根源，因此如果他们有相同的生存可能性，只要胎儿是她的一部分并依赖于她，你就不能为了拯救枝叶而砍断根部。 当被迫选择时，为了拯救根部，必须牺牲枝叶。
在受孕后的第40天到120天之间，四个教法学派存在分歧，甚至在学派内部也有不同意见，因此我们将陈述每个学派的主流立场。 马立克学派（Mâliki）传统上最为严格；他们反对任何作为避孕手段的医疗技术（如口服药物），甚至有人反对在性交后采取排出精液的行为。 哈乃斐学派（Hanafi）的主流观点则宽松得多，允许在受孕后120天内堕胎，甚至有一些学者允许在未经丈夫许可的情况下进行。 如今，许多当代教法委员会采纳了罕百里学派（Ḥanbali）的立场；允许在40天内堕胎，而在有迫切需要（如强奸或胎儿有严重畸形且无法存活）时，才允许在120天内堕胎。
在受孕后的前40天内，多数观点允许在夫妻双方同意的情况下堕胎，特别是出于明确的理由（如强奸，或身体、精神上无力抚养孩子）。 正如对待体外射精一样，许多学者认为因害怕贫穷而堕胎是不被允许的。 马立克学派完全反对这一观点。 伊本·朱扎伊（Ibn Juzzay，卒于 伊斯兰历741年），一位马立克学派法学家说：“当子宫接纳了精液，就不应被阻断。 更糟糕的是当它（胎儿）已经发育出[外部]特征时，而最糟糕的是当灵魂已被吹入其中时。 在[最后]那种情况下，这就是在杀害灵魂——即使是双方同意的。”
许多当代学者为那些考虑在40天前堕胎的人提供精神建议。 这些建议主要在于鼓励个人继续怀孕，除非对母亲或胎儿有危险，同时也为那些选择其他道路的人留有余地。 根据哈特姆·哈吉博士（Dr. Hatem Al Haj）的说法：“在怀孕的前四十天内，经父母双方同意，出于正当理由（如女性担心没有能力照顾新生儿）可以堕胎。 因此，最好还是避免堕胎，如果一个人依靠安拉的帮助并信赖他，他不会抛弃他们。 那个胎儿有一天可能会成为他们心爱的孩子。”
与其他宗教团体的比较
正如伊斯兰教关于此问题的法律色彩多样一样，其他信仰传统在围绕这些辩论的核心要素上也存在各种观点。 天主教的观点通常最为严格，教皇方济各曾说：“想到有孩子成为堕胎的受害者，甚至连看一眼白天的光亮都没有，这是令人震惊的。” 在方济各之前，教皇若望·保禄二世撰写了《生命的福音》（Evangelium Vitae），确认生命从受孕起就是神圣的。 然而，几个世纪前，天主教徒也有讨论这一话题的空间。 在1869年之前，教会的立场与允许在怀孕四十天前因各种需要而堕胎的伊斯兰法学家立场相似。 同样值得注意的是，与伊斯兰教在所有情况下优先考虑母亲生命的观点不同，教会基于母亲已经受洗并获得救赎保证，而孩子尚未获得此机会的理由，优先考虑胎儿的生命而非母亲的生命。 联合卫理公会（The United Methodist Church）坚持认为，它“同样有义务尊重生命的圣洁以及母亲和未出生婴儿的福祉”。 路德宗和福音派通常认为堕胎在任何时候都是不道德的，除非是为了避免母亲死亡，在某些情况下包括强奸和乱伦。 这也是英国国教的普遍立场，即“将对堕胎的强烈反对与承认在极其有限的条件下，堕胎在道德上可能比任何现有选择都更好的可能性结合起来。”
伊斯兰法学家所提供的期限在抗议堕胎的新教观点中通常是不存在的，他们仅强调在极端情况下可能提供例外空间。 许多反对堕胎和避孕的教会关注于堕胎作为“主要的节育手段”或为了“个人或社会便利”这一不道德观点。 伊斯兰学者通常也持有同样的担忧，但并不排斥避孕工具的使用。
从法律角度来看，美国浸信会谴责堕胎但并不严厉，选择鼓励其追随者“在祈祷和深思熟虑地考虑他们的决定时寻求精神建议”。 长老会则通常不同意堕胎，但确认这是一个应留给父母决定的个人选择，不应“受到法律限制”。
传统的犹太文献包含了许多经典的辩论，这些辩论在伊斯兰法学家中也同样存在。 尽管改革派和保守派犹太运动公开支持堕胎权，但正统派犹太人对这一问题仍存在分歧，不过许多人倾向于反对堕胎，除非是在极端情况下。 正如伊斯兰法学家一样，正统派犹太群体坚决反对因贫困或担心孩子可能有非致命性医疗问题等原因而堕胎，但主要的争论在于，母亲生命受威胁是否是该规则的唯一例外。 犹太人与穆斯林一样，在整个怀孕期间始终将母亲的生命置于胎儿之上。 最后，正统派拉比通常也会提出怀孕的时间点，即在经典辩论中常见的受精后40天，作为可以适用例外情况的界限。 怀孕4个月后存在的禁令程度对伊斯兰学者来说是相当独特的，他们将其建立在先知穆罕默德 ﷺ 的著名圣训之上，该圣训提到天使在那个时刻向胎儿吹入灵魂。
现实实践与道德准则
美国计划生育协会（Planned Parenthood）的支持者指出，他们的服务主要是为低收入和无保险人群提供避孕工具和性健康护理。 2009年，计划生育协会的堕胎服务仅占其医疗服务的3%（在1140万项服务中，堕胎为33.
2万例）。 撇开统计数据不谈，显而易见的是，获得避孕工具自然会减少意外怀孕的需求，从而可能减少堕胎。 伊斯兰法理学家总是强调预防不必要的状况，而不是仅仅解决即将出现的问题。 这包括改善社会的道德伦理，以及消除那些迫使边缘化群体做出痛苦决定的不公正现象。
美国浸信会与福音派和天主教不同，他们对堕胎的法律辩论没有采取官方立场，但仍在讨论谴责“不负责任的性行为和导致每年大量堕胎的暴力行为”的重要性。 然而，他们非常明确地谴责针对计划生育协会中心和堕胎诊所的袭击，并承认他们对那些处于困境中的人的同情。 尽管禁欲和性伦理并没有主导大部分辩论，但在这些讨论中仍有明确的空间。
结论
在伊斯兰伦理体系中，生命是神圣的，因此必须受到尊重和支持。 生育子女是夫妻共同的权利，因此夫妻双方在受孕前后，若无正当理由，不得剥夺这一权利。 避孕是允许的，应选择更安全的方法。 一旦女性卵子受精，未经父母双方同意，不得终止妊娠。 根据大多数学者的观点，一旦胎儿受孕达到40天，堕胎即被禁止，除非在伊斯兰法看来有迫切的必要性。 一旦胎儿达到120天，所有学者一致认为，只有为了挽救母亲的生命，才允许终止活胎妊娠。 否则，这就是非法的胎儿杀戮：杀害一个已经拥有灵魂的未出生人类。 学者们还认为，在胎儿死亡的情况下，任何时候堕胎都是允许的，因为灵魂已不在其中。
最后，上述许多概念，如“正当理由”和“迫切需要”，传统上都已由高水平的学者和法学家进行了分类。 这些术语具有相当的细微差别，不能被视为可以随意解释的词汇。 因此，在决定何时允许堕胎时，应始终根据具体情况咨询精通伊斯兰知识的专家。 学者的职责是根据其资质，结合每个人的独特情况，提供基于伊斯兰法的专家意见。 这就是 ḥukm（原则性裁定）与 fatwa（具体教法判例）之间的区别。
关于围绕这一主题的政治话语，我们既不支持将避孕和堕胎归类为绝对禁止的立场，也不支持堕胎是母亲绝对权利的立场。 所有人和万物都是由安拉创造的，并拥有由他赋予的权利。 如果可能，所有这些权利都应得到维护。 在权利冲突的情况下，应根据神圣启示和先知的指导给予优先权。 穆斯林应倡导对这些问题进行全面理解，并考虑到上述提到的独特性。
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以下为该文章引用的外部资源：
• 引用资源：由布哈里（第6471段）收集自阿卜杜拉·本·欧麦尔（愿安拉喜悦之）。 阿卜杜拉·本·欧麦尔（愿安拉喜悦之）。
• 引用资源：参考《Zâd al-Ma‘âd》（第5卷/142-145页），第7版，ar-Risâla出版社（黎巴嫩贝鲁特），1985年。
• 引用资源：由布哈里（第5208段）和穆斯林（第3497段）收集。
• 引用资源：由于先知穆罕默德 ﷺ 在一段圣训中将体外射精（‘azl）称为“隐蔽的杀婴”，一些法学家认为不应因害怕贫困而这样做，因为这是阿拉伯地区杀婴的主要原因。 其他人则通过确认体外射精的传统来调和这一观点，称：随后是不鼓励（而非禁止）体外射精，因为它贬低了子女的恩赐，只是方式不那么直接（且受到的反对较少）。
• 引用资源：许多医学专家认为，使用较新的宫内节育器（IUD），受精的可能性比过去更小，因此关于植入阻碍的辩论对于这种方法来说正变得越来越不相关。
• 引用资源：在20世纪60年代，美国妇产科医师学会将怀孕的开始重新定义为子宫内植入完成，这与之前大多数人认为怀孕始于受精的观点相反。 受精和植入之间大约有两周的时间，定义这一术语在当今围绕该主题的法律辩论中变得更加重要。 对于那些坚持较新定义的人来说，防止植入等同于防止怀孕，而反对者则认为防止植入涉及杀害有生命的生物。
• 引用资源：由艾布·达伍德（第1694段）、提尔米济（第1卷/348页）、艾哈迈德（第1卷/194页）、伊本·希班（第2033段）、布哈里在《al-Adab al-Mufrad》（第53段）以及阿尔巴尼在《as-Silsila as-Sahiha》（第2卷/36: 520）中收集。
• 引用资源：医学专家从末次月经日期开始计算孕龄，即受精前约两周。 因此，根据医学专家的说法，134天的孕期是伊斯兰法意义上的120天标志。
• 引用资源：参考：伊本·扎姆拉卡尼所著《al-Burhân al-Kâshif》（第275页）。
• 引用资源：参考：伊本·凯西尔经注；《古兰经》信士章（第23章）；第14节。
• 引用资源：学者们一致同意妻子有权生育子女，因此她不能被强迫堕胎。 大多数学者同意丈夫也享有同样的权利，因此他不能在没有正当理由的情况下坚持要求堕胎。 参考：卡萨尼所著《Badâ’i‘ as-Sanâ’i‘》（第2卷/334页），巴吉所著《al-Muntaqâ Sharh al-Muwatta’》（第4卷/134页），伊本·哈杰尔所著《Fath al-Bâri》（第9卷/308页），以及伊本·胡拜拉所著《al-Ifsâh》（第2卷/141页）。
• 引用资源：伊本·朱扎伊所著《al-Qawâneen al-Fiqhiyya》（第141页）。
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石刑与断手如何理解？伊斯兰法、固定刑与沙里亚的真实目的（下篇）
穆斯林教育 • malik 发表了文章 • 0 个评论 • 21 次浏览 • 4 天前
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原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/stoning-and-hand-cutting-understanding-the-hudud-and-the-shariah-in-islam
原文标题：Stoning and Hand Cutting—Understanding the Hudud and the Shariah in Islam
作者：Dr. Jonathan Brown
作者简介：乔纳森·布朗博士：乔纳森是乔治城大学伊斯兰文明系教授兼系主任。他担任《牛津伊斯兰与法律百科全书》主编，并著有多部书籍，其中包括《误读穆罕默德：解读先知穆罕默德 ﷺ 遗产的挑战与抉择》。
石刑与断手如何理解？伊斯兰法、固定刑与沙里亚的真实目的（下篇）
穆斯林今天应该如何理解“侯杜德”（Hudud）？
今天，“侯杜德”主要是在它们缺席法律舞台的情况下才具有相关性。 当它们出现时，往往伴随着巨大的争议。 除了尼日利亚、苏丹、伊朗和沙特阿拉伯等少数国家外，大多数穆斯林国家的刑法已被修改后的英国或欧洲法律所取代。
穆斯林如何理解“侯杜德”的缺席？ 我们能为它辩护吗？或者更进一步说，我们能为不呼吁恢复它们而辩护吗？ 穆斯林学者在处理这些深刻的问题时采取了多种途径。 在20世纪中期，一些人认为“侯杜德”被废弃是因为殖民时期的西方压力，如果恢复，“侯杜德”将有助于塑造更守法、更和谐的社会。 这些学者认为，一旦重新确立，这些惩罚本身将极少被真正执行。 另一些人最近则认为，在可预见的未来，恢复“侯杜德”是不合适的，因为我们的政治和社会环境使得系统性地消除所有疑点（shubuhāt）变得不可能。 人们普遍认为这种情况是殖民主义和西方价值观全球化的结果。 但一些学者认为，这种情况在过去近一千年里一直如此。 因此，“侯杜德”的执行极其罕见。
从更深层次的细节来看，关于“侯杜德”目前不具强制性的一个伊斯兰教法论点是，就像一个人试图在缺失的肢体上进行小净一样，“裁决的适用对象”已经消失了。 根据这一论点，无论穆斯林国家废弃“侯杜德”的动机是什么，它们的缺席使得它们在有人决定恢复之前变得无关紧要。 另一个由叙利亚法学家谢赫·穆斯塔法·扎尔卡（卒于1999年）提出的论点是，我们当前的时代是毛里塔尼亚学者阿卜杜拉·本·拜亚（Abdallah Bin Bayyah）所称的“危机与必要时期”（ḍarūra）。 由于在伊斯兰法律中“必要性使被禁止的事物变得合法”，处于外国统治或其他限制下的穆斯林国家被允许在某些方面做出变通，而这些变通在其他情况下是不被允许的。
阿卜杜拉·本·拜亚提出了一个有趣的论点，他基于先知穆罕默德 ﷺ 禁止对在战役中偷窃的穆斯林士兵实施断手刑罚的事实。 相反，先知穆罕默德 ﷺ 对他们处以鞭刑，或者推迟了惩罚，直到对完整战斗力的需求过去之后。 本·拜亚写道，虽然穆斯林并非真的身处敌国，但他们处于“一个焦虑之地”，许多穆斯林对“侯杜德”严厉的身体惩罚感到不安。 这仿佛伊斯兰家园在文化上已被征服，穆斯林开始对他们自己的启示传统产生排斥感。
最重要的一点是，穆斯林学者们已经确认，穆斯林必须相信沙里亚法是理想的法律，且hudud（限制性刑罚）在理论上是有效的。 hudud的实际执行由统治者或国家酌情决定，并非成为穆斯林的必要条件。
我们能避开这场争议吗？
如今，在媒体上，几乎没有比hudud更能引发对伊斯兰文明程度质疑的话题了。 也很少有话题能像它这样，被人们有意或无意地用来影射伊斯兰的蒙昧过去与西方开明现状之间的文明冲突。 当文莱苏丹在2014年宣布该国将分阶段实施包括hudud在内的沙里亚刑法时，国际社会对这种“回归黑暗时代”的做法发出了一片抗议声。 几乎没有哪个议题像hudud这样具有政治色彩。
事实上，hudud是争议与不满的完美风暴。 对于20世纪的西方而言，由于其对肉体刑罚的恐惧、以监狱为中心的刑事司法体系，以及在性问题上日益增长的社会宽容度，hudud被视为野蛮的化身。 而在饱受殖民主义和西方规范全球化冲击的穆斯林世界，对许多人来说，hudud已重新成为一种对伊斯兰纯正性承诺的象征。 对于世界各地的许多伊斯兰运动而言，恢复hudud的理念既是象征，也是实质，代表了人们对回归纯正过去和拥有独立未来的渴望。
平心而论，将hudud作为真正、神圣秩序的象征，并非现代人的杜撰。 马穆鲁克苏丹阿勒-古里（al-Ghūrī）希望与石刑惩罚通奸者联系在一起，这并不罕见。 随便翻阅任何一部中世纪伊斯兰文明的编年史，都能看到对那些因“维护安拉的限制”而受到赞誉的统治者或王朝的记载。 但正如我们所见，hudud实际上不过是服从于安拉法律这一理念的象征而已。
很难判断今天那些执行hudud刑罚的国家，是否代表了前现代伊斯兰法律实践的延续。 沙特阿拉伯执行hudud的频率可能比历史上穆斯林社会的频率要高。 但它们仍然非常罕见。 在1981年至1992年间，沙特阿拉伯执行了四次石刑，并因盗窃罪实施了四十五次截肢刑。 在这一年的样本（1982-83年）中，4925起盗窃定罪中，只有两只手被砍掉。 其余罪犯均受到taʿzīr（酌情刑罚）的惩处。 在同一时期，659起hudud级别的性犯罪定罪中，没有人被处以石刑。 许多死刑判决是政治惩罚的结果，而非hudud。在尼日利亚北部各州，虽然都采用了基于沙里亚的法典，但也只发生过少数几起因盗窃而进行的截肢刑。 至少有两起因通奸被判死刑的案例，但到目前为止，所有案件都因发现模糊之处而释放了罪犯。
就像呼吁回归某种想象中的20世纪50年代乌托邦的美国保守派一样，现代穆斯林国家声称通过hudud复兴的纯正过去，大多也是想象出来的。 这种构想旨在抵御现代社会中许多人所感受到的身份和自主权的丧失。 因此，今天那些积极执行hudud的国家，要么通过抵制西方帝国秩序（如伊朗）来定义自己，要么声称体现了伊斯兰的纯正性（如沙特阿拉伯），要么处于西方文化和军事强加与本土身份认同的强大传统之间尖锐的文化、宗教和政治断层线上（如尼日利亚、巴基斯坦、阿富汗），这也就不足为奇了。
所以今天，如果不谈论那些消耗性的政治紧张局势以及关于身份和自主权的冲突，几乎不可能讨论hudud。 2005年，瑞士穆斯林学者兼知识分子塔里克·拉马丹（Tariq Ramadan）呼吁在穆斯林世界暂停执行肉体刑罚、石刑和死刑。 他随后遭到了两方面的猛烈抨击：一方是西方的伊斯兰批评者，他们认为他的呼吁力度不够；另一方是一些更保守的穆斯林乌理玛，他们认为这违背了造物主的命令。
我们能否想象这样一种平行现实：一个复杂、多元的穆斯林国家在经历工业化、中央集权化和城市化的剧烈进程时，依然完整地保留了沙里亚法律制度？ 奥斯曼帝国实际上提供了一个相当接近的例子。 它经历了显著的工业化和城市化。 尽管到19世纪中叶，奥斯曼人确实感受到了欧洲大国的政治和文化压力，但在第一次世界大战之前，他们还是避开了西方殖民主义最糟糕的影响。
1858年的《奥斯曼刑法典》是一件迷人的文物，它代表了一种现代化的、毫无疑问具有沙里亚合法性的刑法。 该法典是奥斯曼国家针对新技术和新挑战，对其整个行政体系进行改革的一部分。 1858年法典通过以强迫劳动（kürek）、监禁、罚款和流放取代现有的刑罚（如杖刑）来改革刑罚制度（它也保留了对某些罪行的死刑）。 该法典几乎逐字逐句地从1832年的《法国刑法典》中汲取了所有内容。
然而，该法典的伊斯兰合法性并未受到质疑。 它以“奉至仁至慈的造物主之名”开头，并得到了奥斯曼宗教机构的批准，该机构直到帝国终结前一直保持着极度保守。 1858年法典从未提及hudud，但这并不是因为它废除了它们。 相反，这是因为整部法典明确将自身限制在改革taʿzīr级别的刑罚上。 由于hudud在法律应用中并未产生实际影响，因此取代taʿzīr领域等同于彻底重组了奥斯曼的全部刑法。 通过不废除hudud而是让它们处于事实上的搁置状态，1858年法典避免了对伊斯兰合法性这一重大象征的冲击。 它引入的刑罚是由法国人设定的，但它们与奥斯曼法官之前使用的刑罚一样“伊斯兰”，因为taʿzīr属于酌情权范畴，并未在《古兰经》和圣训中明确规定。 此外，1858年法典的第一段承诺不违反沙里亚下个人的任何权利，甚至在杀人案件中保留了人们选择Qiṣāṣ（同态复仇）程序的权利。
让我们假设奥斯曼帝国在第一次世界大战中没有战败，并且一直延续到今天，在进行轻微修改的情况下维持其1858年《刑法典》（无论如何它一直存续到1923年）。 我们还会听到像今天关于沙特阿拉伯执行死刑或文莱恢复hudud那样的争议吗？ 可能没那么大影响，因为哈杜德（hudud）刑罚会继续作为一种象征存在，而在法律中并无实际作用。
然而，毫无疑问，仍会有一些抗议声音。 正如国际特赦组织对文莱的声明所表达的反对意见，沙里亚法之所以存在争议，是因为它对“本不应被视为犯罪的行为”规定了严厉的惩罚。 归根结底，许多现代人对沙里亚法整体以及对哈杜德刑罚的反对，并非针对具体的惩罚措施。 他们反对的是许多穆斯林坚持认为，像通奸这类行为首先就应该被定为犯罪。 或许他们甚至反对那种认为这些行为在道德上就该被谴责的立场。
值得思考的是，人类社会公认危害最严重的罪行——谋杀和强奸——并不在公认的哈杜德罪行之列。 或许从对受害者或社会造成的伤害程度来看，哈杜德罪行未必是最严重的罪行。 通奸和达到哈杜德级别的盗窃，几乎在定义上就是私下进行的犯罪，醉酒行为也可能如此。 这些行为除了造物主之外，无人可见。 或许这些严苛的法律——造物主的仁慈使其几乎无法被执行——之所以存在，主要是为了提醒人们，那些他们通常能逃脱惩罚的罪行是多么严重。
附录：阿尔-苏布基（al-Subki）关于盗窃罪断肢刑的要求
这是一份由塔基丁·阿里·本（Taqī al-Dīn ʿAlī b.）颁布的法特瓦（教法判例）。 阿卜杜勒-卡菲·阿尔-苏布基（d. 756/1356）是来自大马士革名门望族的资深沙斐仪派学者和法官：
伊玛目兼谢赫（愿造物主怜悯他）说：各方一致认为，对于实施了盗窃且符合以下条件的人，哈杜德（Hadd）刑罚是必须执行的：
- [物品]是从通常被视为安全的地方（ḥirz）拿走的 - 它不是作为战利品（mughannam）获得的 - 也不是从公共国库中拿走的 - 且是由他亲手拿走的 - 而非通过某种工具或机械（āla） - 独自一人 - 仅凭个人 - 在他神志清醒时 - 且已成年 - 且是穆斯林 - 且是自由人 - 不在禁地（Haram） - 在麦加 - 且不在战争之地（Abode of War） - 且他不是那种被允许随时进入该处的人 - 且他偷窃的对象不是他的妻子 - 也不是母系亲属 - 如果是女性，也不是偷窃她丈夫的财物 - 在他没有醉酒时 - 且不是因饥饿所迫 - 或在胁迫下 - 且他偷窃的是某种有主的财产 - 且对穆斯林而言是允许买卖的 - 且他从一个没有非法占有该财物的人那里偷走 - 且所偷物品价值达到十迪拉姆 - 纯银 - 按麦加重量计算 - 且不是肉类 - 或任何屠宰的动物 - 也不是任何可食用的东西 - 或可饮用的 - 或某种家禽 - 或猎物 - 或狗 - 或猫 - 或动物粪便 - 或排泄物（ʿadhira） - 或泥土 - 或红赭石（maghara） - 或砷（zirnīkh） - 或鹅卵石 - 或石头 - 或玻璃 - 或煤炭 - 或木柴 - 或芦苇（qaṣab） - 或木材 - 或水果 - 或驴 - 或放牧的牲畜 - 或《古兰经》抄本 - 或连根拔起的植物（min badā’ihi） - 或围墙花园里的农产品 - 或树木 - 或自由人 - 或奴隶 - 如果他们能说话且神志清醒 - 且他之前没有对他犯下任何罪行 - 在他将其从不允许进入的地方移走之前 - 从其安全存放处 - 亲手拿走 - 且有证人 - 对上述所有情况 - 由两名证人 - 即男性 - 根据我们已经在证词章节中介绍的[要求和程序] - 且他们没有分歧 - 或撤回证词 - 且小偷没有声称他是所偷物品的合法所有者 - 且他的左手健全 - 且他的脚健全 - 且身体部位没有缺失 - 且被偷窃者没有将他偷走的东西作为礼物送给他 - 且他在偷窃后没有成为所偷物品的所有者 - 且小偷没有将偷来的物品归还给被偷窃者 - 且小偷没有主张权利 - 且被偷窃者没有欠小偷一笔等于所偷物品价值的债务 - 且被偷窃者在场[法庭] - 且他提出了对被盗财产的索赔 - 并要求执行断肢刑 - 在小偷悔改之前 - 且盗窃案的证人在场 - 且自盗窃发生以来未满一个月。引用资源
• 支付给受害者或其家人的赔偿金是“血金”（wergild，字面意思为“人价”）或“赔偿金”（bot）。 而“罚金”（wite）则是因破坏“和平”（mund）而支付给国王或领主的；Bruce O’Brian，“盎格鲁-撒克逊法律”，载于《牛津国际法律史百科全书》，Stanley Katz编（伦敦：牛津大学出版社，2009年），1:82；F.W. Maitland，《英国宪政史》（剑桥：剑桥大学出版社，1908年），107-9。
• 这个著名的短语并未出现在美国宪法中，而是从英国法律中引入美国法律的，大约在1800年左右。 它最早于18世纪80年代在英国正式提出，尽管实际上在1770年的波士顿，未来的总统约翰·亚当斯和罗伯特·佩恩在为涉及波士顿惨案的英国士兵辩护时就已经使用了它；参见James Q. Witman，《合理怀疑的起源》（纽黑文：耶鲁大学出版社，2008年），187, 193-94。
• Heikki Pihlajamäki 和 Mia Korpiola，“中世纪教会法：现代刑法的起源”，载于《牛津刑法手册》，Markus Dubber 和 Tatjiana Hörnle 编（牛津：牛津大学出版社，2014年），214-215；Kenneth Pennington，“无罪推定：法律准则的起源”，《法学家》第63卷（2003年）：106-24。
• Abū Bakr al-Khaṣṣāf，《法官礼仪》（Adab al-Qāḍī），Farhat Ziadeh 编（开罗：Maṭbaʿat al-Jablāwī，1979年），254。
• 《布哈里圣训实录》：圣战与远征之书，马与驴的命名章节；《穆斯林圣训实录》：信仰之书，关于以信仰会见安拉者的章节……；天课之书，关于拒绝缴纳天课者的罪行章节。
• 《布哈里圣训实录》：不信道者与叛教者的战争之书，关于酌情惩罚（taʿzīr）和教化的程度章节。
• Jonathan Brown，“酌情惩罚（Taʿzīr）”，《牛津伊斯兰与法律百科全书》（牛津：牛津大学出版社，即将出版）。
• 这个最低限度的清单由哈乃斐学派持有（注：对于哈乃斐学派，武装抢劫（ḥirāba）被包含在盗窃（sariqa）的标题下）。 所有其他学派也认为公开叛教（ridda）和鸡奸属于哈杜德罪行。 在马立克学派中，暗杀或为窃取他人钱财而谋杀（ghīla）被视为一种处以死刑的哈杜德罪行。 参见 Wahba al-Zuḥaylī，《伊斯兰法百科全书》（Mawsūʿat al-fiqh al-islāmī），共14卷。 （大马士革：Dār al-Fikr，2010年），5:714-15；Ṣāliḥ ʿAbd al-Salām Al-Ābī，《伊本·阿比·扎伊德·凯拉瓦尼书信注释》（al-Thamar al-dānī fī taqrīb al-maʿānī Ḥāshiyat Risālat Ibn Abī Zayd al-Qayrawānī）。 第2版（开罗：Muṣṭafā al-Bābī al-Ḥalabī，1944年），423, 432, 435。
• 关于诬告（qadhf）存在一些分歧，一些学者认为这仅是对人类权利的侵犯；Manṣūr b. 尤努斯·布胡提（Yūnus al-Buhūtī），《繁茂园》（al-Rawḍ al-murbiʿ），巴希尔·穆罕默德·乌云（Bashīr Muḥammad ‘Uyūn）编（大马士革：明证出版社，1999年），第466页；哈萨夫（al-Khaṣṣāf），《法官礼仪》（Adab al-Qāḍī），第217、333页；穆罕默德·本 艾哈迈德·库尔图比（Aḥmad al-Qurṭubī），《古兰经律例总汇》（al-Jāmiʿ li-aḥkām al-Qur’ān），穆罕默德·易卜拉欣·希夫纳维（Muḥammad Ibrāhīm al-Ḥifnāwī）与马哈茂德·哈米德·奥斯曼（Maḥmūd Ḥāmid ‘Uthmān）编，共20卷 合订为10册（开罗：圣训出版社，1994年），第6卷第476页（关于第24:4节经文）。
• 《布哈里圣训实录》：不信道者与叛教者之战篇，通奸认罪章；《穆斯林圣训实录》：刑罚篇，通奸之刑章，自认通奸者章。
• 关于通奸的石刑惩罚，长期以来存在有效的共识，甚至连穆尔太齐赖派（Muʿtazila）也接受了这一点（尽管哈瓦利吉派不接受）。 1973年，著名的埃及学者兼法学家穆罕默德·阿布·扎赫拉（1974年卒）在利比亚的一次会议上表示，他严重怀疑先知穆罕默德 ﷺ 曾执行过石刑的传述的可靠性，认为这是一种过于残酷的惩罚（这由在场的两位学者穆斯塔法·扎尔卡和优素福·卡拉达维报告，见穆罕默德·阿布·扎赫拉，《法塔瓦》，穆罕默德·奥斯曼·巴希尔编（大马士革：笔之出版社，2006年），第673页。 有一种现代理论认为石刑属于“酌情惩罚”（taʿzīr），因此是酌情决定的，因为先知穆罕默德 ﷺ 曾说造物主为未婚处女通奸者提供了“出路”（《古兰经》4:15），即《古兰经》中提到的100鞭刑，随后先知穆罕默德 ﷺ 又作为酌情惩罚增加了一年的流放；已婚通奸者的惩罚与之类似，即《古兰经》中的100鞭刑，再加上先知穆罕默德 ﷺ 所增加的石刑，属于酌情惩罚。 贾瑟尔·奥达（Jasser Auda）博士在他的著作《废止论批判》（Naqd naẓariyyat al-naskh）中论证说，石刑是伊斯兰教初期实行的犹太律法，后来被《光明章》（Surat al-Nūr）所废止。 见贾瑟尔·奥达，《废止论批判》（阿拉伯研究网络，2013年）。 在现代，关于是否存在一条关于石刑的《古兰经》经文被造物主移除（naskh）的观点，引起了极大的争议。 大多数前现代穆斯林学者对于《古兰经》最初包含一条经文，即“高贵的男女，若他们犯了通奸罪，务必将他们两人石刑处死”的观点并无异议，但他们认为造物主下令移除了该经文，同时保留了其律法效力。 著名的沙斐仪派/艾什尔里派圣训学家阿布·伯克尔·拜哈基（458/1066年卒）表示，他不知道在“经文被完全移除（naskh al-tilāwa）而其律法效力保留”的可能性上存在任何分歧；阿布·伯克尔·拜哈基，《大圣训集》（al-Sunan al-kubrā），穆罕默德·阿卜杜勒·卡迪尔·阿塔编，共11卷 （贝鲁特：知识出版社，1999年），第8卷第367页。 然而，20世纪一位领先的传统派学者阿卜杜拉·古马里（1993年卒）否认了“经文移除（naskh al-tilāwa）”的可能性。 他认为这在理性上是不可能的，并补充说，所有描述其发生的报告都是由极少数传述（āḥād）记录的，无法与《古兰经》经文的确定性相提并论。 他指出，最可靠的证据，即《布哈里圣训实录》中哈里发欧麦尔的报告，称他担心人们会放弃石刑，因为它在造物主的书中找不到，但实际上并没有包含带有该律法的所谓经文的措辞，正如伊本·哈杰尔所指出的（尽管伊本·哈杰尔并不怀疑曾有这样一条经文）；阿卜杜拉·本 西迪克·古马里，《阐明经文移除之不可能性的甜美滋味》（Dhawq al-ḥalāwa bi-bayān imtināʿ naskh al-tilāwa），第2版（开罗：开罗图书馆，2006年），第12、14页；《布哈里圣训实录》：不信道者与叛教者之战篇，通奸认罪章。 大多数乌理玛（学者）不接受古马里的论点。 首先，另一段关于欧麦尔的可靠圣训中包含了他说的话，关于一条关于石刑的《古兰经》经文，即“我们诵读了它，理解了它，并记住了它”（《布哈里圣训实录》：不信道者与叛教者之战篇，孕妇通奸石刑章）。 尽管古马里没有讨论这段传述，但他拒绝承认所有提到《古兰经》经文被移除的圣训，认为其证据不足。 见伊本·哈杰尔·阿斯卡拉尼，《布哈里圣训实录注释》（Fatḥ al-Bārī），阿卜杜勒·阿齐兹·本·巴兹与穆罕默德·福阿德·阿卜杜勒·巴基编（贝鲁特：知识出版社，1997年），第12卷第168、173-74页。 另见阿尔巴尼，《真实圣训系列》，第2913段。
• 《穆斯林圣训实录》：刑罚篇，饮酒之刑章。
• 《穆斯林圣训实录》：血案与不信道者之战篇，叛教者与不信道者之战的判决章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：刑罚篇，关于不信道者之战的传述章。
• 《提尔米济圣训集》：洁净篇，关于食用肉类动物尿液的传述章。
• 库尔图比，《古兰经律例总汇》，第3卷第509-11页。
• 马利克，《穆宛塔圣训集》：刑罚篇，关于石刑的传述章；关于小偷一旦被移交给当局则不得求情的章。
• 伊本·罕百里《穆斯奈德圣训集》（迈马尼耶版），第4卷第133页（圣训内容为：“谁留下了财产，归其继承人；谁留下了债务或负担，归我，我是无监护人者的监护人，我为其偿还，并继承其财产；舅舅是无继承人者的继承人，为其偿还并继承其财产”）；第4卷第131页（此传述增加了“我为其承担血金”）；第6卷第47页。
• 沙斐仪，《母书》（Kitāb al-Umm）（贝鲁特：知识出版社，1393/1973年），第6卷第21页；另见穆瓦法格·丁·伊本·库达麦，《穆尼》（al-Mughnī），阿卜杜拉·图尔基与阿卜杜勒·法塔赫·胡勒夫编，共12卷 （开罗：胡吉尔出版社，1986年），第9卷第476页，第10卷第9、22页；穆罕默德·萨拉赫西，《大部头》（al-Mabsūṭ），共30卷 合订为15册。 （贝鲁特：知识出版社，[1978年]），第10卷第219页；布胡提，《繁茂园》，第461页；艾哈迈德·库杜里，《简明法典》（The Mukhtaṣar），塔希尔·马哈茂德·基亚尼译 （伦敦：塔哈出版社，2010年），第530-31页。
• 这是基于一段圣训，先知穆罕默德 ﷺ 说：“笔已为三类人抬起（不再记录其行为）：睡觉的人直到醒来，患病者（指精神失常）直到康复，以及儿童直到成年”，以及先知穆罕默德 ﷺ 对一个承认通奸的人的提问：“你知道什么是通奸吗？” 以及哈里发欧麦尔的实践，他裁定：“除非是知情者，否则没有刑罚（lā ḥadd illā ʿalā man ʿalimahu）”；《艾布·达伍德圣训集》：刑罚篇，关于疯子偷窃或触犯刑罚章；《艾布·达伍德圣训集》：刑罚篇，关于玛伊兹·本·马利克石刑章；拜哈基，《大圣训集》，第8卷第415页。 另见库杜里，《简明法典》，第544页。
• 这段圣训可以在《提尔米济圣训集》（赔偿篇，关于报复的传述章）中找到，阿布·胡莱拉也传述了一个类似的版本（《伊本·马哲圣训集》：刑罚篇，关于掩盖信士过失及通过疑点推迟刑罚的传述章）（根据所有人的观点，此传述为弱圣训）。 像提尔米济和拜哈基这样的学者认为，将此归于阿伊莎而非先知穆罕默德 ﷺ 的传述更为可靠；拜哈基，《大圣训集》，第8卷第413页。 关于其他圣门弟子发表类似言论的记录，见拜哈基，《大圣训集》，第8卷第413-15页。 根据伊本·哈贾尔（Ibn Ḥajar）的说法，最可靠的版本是欧麦尔（Umar）所言：“因疑点而在执行哈德（hudud）刑罚上犯错，对我而言，比因疑点而执行这些刑罚更可取。” 参见沙姆斯·丁·萨哈维（Shams al-Dīn al-Sakhāwī）著，《美善目标》（al-Maqāṣid al-ḥasana），穆罕默德·奥斯曼·基什特（Muḥammad ʿUthmān al-Khisht）编辑（贝鲁特：阿拉伯图书出版社，2004年），第42页。
• 参见因蒂萨尔·拉布（Intisar Rabb）著，“作为实质性解释准则的伊斯兰法律格言：疑点下的哈德（Ḥudūd）规避”，《伊斯兰法律与社会》第17卷（2010年）：63-125页。
• 《古兰经》24:2、4，且《古兰经》在2:15节中再次重申了需要四名见证人的要求。
• 《布哈里圣训实录》：不信者与叛教者之战篇，疯癫男女不应受石刑章，伊玛目是否应向认罪者询问“你是否触摸或暗示过”章；《穆斯林圣训实录》：哈德刑罚篇，通奸的哈德刑罚章，承认通奸者章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：哈德刑罚篇，玛伊兹·本·马利克（Māʿiz b. Mālik）石刑章， 关于犹太男女石刑章。
• 伊本·阿米尔·萨纳尼（Ibn al-Amīr al-Ṣanʿānī）著，《和平之路》（Subul al-salām），穆罕默德·阿卜杜勒·拉赫曼·马拉什利（Muḥammad ʿAbd al-Raḥmān al-Marʿashlī）编辑。 第3版，共4卷。 （贝鲁特：阿拉伯遗产复兴出版社，2005年），第4卷，第9页。
• 阿卜杜勒·瓦哈卜·沙拉尼（ʿAbd al-Wahhāb al-Shaʿrānī）著，《大平衡》（al-Mīzān al-kubrā），共2卷。 合订为1册（开罗：扎赫兰图书馆 [出版日期不详]）。 1862年开罗版（卡斯蒂利亚图书馆出版）之重印本，第2卷，第145页。
• 苏莱曼·布贾伊米（Sulaymān al-Bujayramī）著，《布贾伊米对〈明哈杰〉的注释》（Ḥāshiyat al-Bujayrimī ʿalā al-Minhāj）（开罗：穆罕默德·沙欣印刷厂，1380/1960年），第345页；穆拉·阿里·卡里（Mullā ʿAlī al-Qāri’）著，《阿布·哈尼法圣训集注释》（Sharḥ Musnad Abī Ḥanīfa），哈利勒·穆希丁·米斯（Khalīl Muḥyī al-Dīn al-Mīs）编辑（贝鲁特：阿拉伯图书出版社，出版日期不详），第487页；穆希丁·纳瓦维（Muḥyī al-Dīn al-Nawawī）著，《总集》（al-Majmū ʿ），穆罕默德·纳吉布·穆提（Muḥammad Najīb al-Muṭīʿī）编辑（吉达：指导图书馆，出版日期不详），第5卷，第211页。
• 詹姆斯·鲍德温（James Baldwin）著，“卖淫、伊斯兰法律与奥斯曼社会”，《经济与社会史杂志》第55卷（2012年）：第125页。
• 《布哈里圣训实录》：哈德刑罚篇，关于安拉至高者之言“行窃的男女……”章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：哈德刑罚篇，关于在哈德刑罚中进行暗示（诱导）章；《奈萨仪圣训集》：断手刑罚篇，关于暗示窃贼章。
• 穆拉·胡兹雷夫（Mullā Hüzrev）著，《法官之珍珠：对〈法理之光〉的注释》（Durar al-ḥukkām sharḥ ghurar al-aḥkām），共2卷。 （伊斯坦布尔：法齐拉特出版社，出版日期不详。阿米里亚版重印，出版日期不详），第2卷，第82页。
• 布胡提（Al-Buhūtī）著，《园地》（Rawḍ），第469页；《艾布·达伍德圣训集》：哈德刑罚篇，关于从隐蔽处窃取者章。
• 《提尔米济圣训集》：哈德刑罚篇，关于背信者、扒窃者与抢劫者之规定章。
• 鲁道夫·彼得斯（Rudolph Peters）著，《伊斯兰法律中的犯罪与惩罚》（剑桥：剑桥大学出版社，2005年），第54页。 18世纪末，英国人在印度执行盗窃惩罚时也观察到了同样的情况。 参见约尔格·菲什（Jörg Fisch）著，《廉价的生命与昂贵的肢体：英国对孟加拉刑法的改造 1769-1817》（威斯巴登：弗朗茨·施泰纳出版社，1983年），第76页。
• 萨纳尼（Al-Ṣanʿānī）著，《和平之路》，第4卷，第41页；布胡提（Al-Buhūtī）著，《园地》，第467页。
• 拜哈基（Al-Bayhaqī）著，《大圣训集》（Sunan al-kubrā），第8卷，第549页。
• 布胡提（Al-Buhūtī）著，《园地》，第467页。
• 库尔图比（Al-Qurṭubī）著，《古兰经判例总集》（Jāmiʿ li-aḥkām al-Qur’ān），第3卷，第515页。
• 哈提卜·希尔比尼（Al-Khaṭīb al-Shirbīnī）著，《需求者的满足》（Mughnī al-muḥtāj），第4卷，第176页；沙拉尼（Al-Shaʿrānī）著，《大平衡》，第2卷，第225页。
• 沙拉尼（Al-Shaʿrānī）著，《大平衡》，第2卷，第227页。
• 《布哈里圣训实录》：不信者与叛教者之战篇，关于承认哈德刑罚罪行章……；《穆斯林圣训实录》：忏悔篇，关于安拉至高者之言“善行必消除恶行”章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：礼仪篇，关于禁止窥探章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：礼仪篇，关于禁止窥探章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：哈德刑罚篇，关于在哈德刑罚未上报至苏丹（统治者）前可予以宽恕章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于在征战中偷窃者是否应受刑罚的章节。
• 若执行刑罚可能无效，则不应执行；阿布·伯克尔·卡萨尼，《工艺之奇》（贝鲁特：科学书籍出版社，2003年），9:248。
• 亚历山大·拉塞尔，《阿勒颇自然史》，共2卷。 （伦敦：无出版商，1794年），1:331。
• 爱德华·莱恩，《现代埃及人的风俗与习惯》（纽约：Cosimo出版社，2005年），112。
• 法里巴·扎里内巴夫-沙赫尔，“十八世纪伊斯坦布尔公众视野下的女性”，302–304；安妮-玛丽·库萨克，《残酷与异常：美国的惩罚文化》（纽黑文：耶鲁大学出版社，2009年），22。
• 阿卜杜勒·卡迪尔·巴达乌尼，《史记选》，译者。 W.H. 洛（德里：文艺复兴出版社，1986年），3:146。
• 例如，参见苏尤蒂抱怨开罗一家妓院仍在营业；苏尤蒂，《谈论安拉的恩典》，编辑：伊丽莎白·萨坦（开罗：现代阿拉伯印刷厂，1972年），175。
• 这位学者的名字是萨阿德·安拉·巴尼·以色列；巴达乌尼，《史记选》，3:88。 关于禁止刺探（tajassus）这一点，参见《艾布·达伍德圣训集》：礼仪之书，关于禁止刺探的章节。 该案法官是阿里·本。 穆罕默德·扎鲁瓦利（卒于公元1319年）；穆罕默德·本。 贾法尔·卡塔尼，《非斯埋葬的学者与义人的慰藉与谈话》，编辑：阿卜杜拉·卡米尔·卡塔尼等，共3卷。 （卡萨布兰卡：文化出版社，2004年），3:180。
• 伊本·白图泰，《伊本·白图泰游记》，编辑：H.A.R. 吉布，共3卷。 （新德里：Munshiram Manoharlal出版社，2004年），2:219。
• 阿尔·巴达乌尼，《史记选》，3:129-130。
• 穆罕默德·本。 艾哈迈德·伊本·伊亚斯，《时代事件之花》，编辑：穆罕默德·穆斯塔法（开罗：埃及图书总局，1984年），4:340-45；纳吉姆·丁·加齐，《十世纪杰出人物传》，编辑：吉布拉伊尔·贾布尔，共3卷。 （贝鲁特：新视野出版社，1979年），1:102-5, 295。
• 加齐，《十世纪杰出人物传》，1:103。
• 哈萨夫，《法官礼仪》，349。
• 穆罕默德·本。 阿里·肖卡尼，“关于与苏丹交往之裁决的论述”，收录于《伊玛目穆罕默德·本·伊斯梅尔·阿米尔·萨纳尼七篇论文集》，编辑：穆罕默德·萨吉尔·穆卡提里。 （贝鲁特：伊本·哈兹姆出版社，2004年），452-3。
• 安德鲁·里斯，《城市：世界史》（伦敦：牛津大学出版社，2015年），49。
• G·爱德华·怀特，《美国法律史：极简介绍》（牛津：牛津大学出版社，2014年），74。
• 《布哈里圣训实录》：判决之书，关于法官对有罪者判处死刑的章节……。
• 劳伦斯·M·弗里德曼，《美国法律史》，第2版（纽约：西蒙与舒斯特出版社，1985年），577。
• 瓦埃勒·哈拉克，《沙里亚》（剑桥：剑桥大学出版社，2009年），163。
• 我这个等式引自尼尔·卡特亚尔（Neal Katyal）教授于2015年9月11日在乔治城大学法学院讲授的刑法课程讲义。
• E. P. 汤普森（P. Thompson），《辉格党人与猎人：〈黑法〉的起源》（纽约：万神殿图书公司，1975年），270–77页。
• 库萨克（Cusac），《残酷与异常》（Cruel and Unusual），28-29页。
• J.S. 科克本（Cockburn），《英国巡回审判史 1558-1714》（剑桥：剑桥大学出版社，1972年），128-133页。
• J.J. 托拜厄斯（Tobias），《十九世纪的犯罪与工业社会》（纽约：肖肯图书公司，1967年），249-50页。
• 诺瓦尔·莫里斯（Norval Morris）与大卫·J·罗斯曼（David J. Rothman）编，《牛津监狱史》（纽约：牛津大学出版社，1998年），vii页。
• 约翰·兰拜恩（John Langbein），“重罪监禁刑罚的历史起源”，《法律研究杂志》第5卷，第1期（1976年）：36页。
• 库萨克（Cusac），《残酷与异常》（Cruel and Unusual），21页。
• 约翰·兰拜恩（John Langbein），“重罪监禁刑罚的历史起源”，51页。
• 库萨克（Cusac），《残酷与异常》（Cruel and Unusual），36, 41-44页。
• 库萨克（Cusac），《残酷与异常》（Cruel and Unusual），53-56页。
• 拉迪卡·辛哈（Radhika Singha），《法律的专制：早期殖民地印度的犯罪与正义》（德里：牛津大学出版社，1998年），3, 9, 24, 52, 54-55页。
• 彼得·莫斯科斯（Peter Moskos），《为鞭刑辩护》（纽约：基础图书公司，2011年），50页。
• 莫斯科斯（Moskos），《为鞭刑辩护》（In Defense of Flogging），52, 56页。
• 库萨克（Cusac），《残酷与异常》（Cruel and Unusual），13页。
• 莫斯科斯（Moskos），《为鞭刑辩护》（In Defense of Flogging），74页。
• 贡纳·J·魏曼（Gunnar J. Weimann），“尼日利亚”，载于《[牛津]伊斯兰与法律百科全书》。 牛津伊斯兰研究在线。 2016年12月5日。 。
• 苏丹自1991年起实施了“侯杜德”（Hudud）刑罚。 其主要表现形式是对酗酒者进行鞭刑；奥拉夫·A· 孔根（Köndgen），“苏丹”，载于《[牛津]伊斯兰与法律百科全书》。 牛津伊斯兰研究在线。 2016年12月5日。 。
• 在伊朗，针对盗窃的断肢刑极少执行，且在伊玛目派什叶派教法中，仅切除指尖而非整个手掌。 石刑并未执行；哈桑·礼萨伊（Hassan Rezaei），“伊朗”，载于《[牛津]伊斯兰与法律百科全书》。 牛津伊斯兰研究在线。 2016年12月5日。 。
• 阿卜杜勒·哈利姆·马哈茂德（ʿAbd al-Ḥalīm Maḥmūd），《教法判例集》（Fatāwā），2卷。 （开罗：舒鲁克出版社，2002年），2:434；马哈茂德·沙尔图特（Maḥmūd Shaltūt），《伊斯兰：信仰与教法》（al-Islām ʿaqīda wa sharīʿa），第14版（开罗：舒鲁克出版社，1987年），302-4页。
• 阿里·朱马（ʿAlī Jumʿa），《解答心中的疑惑》（al-Bayān li-mā yashghalu al-adhhān）（开罗：穆卡塔姆出版社，2005年），71-2页；参见2013年对优素福·卡拉达维（Yūsuf al-Qaraḍāwī）的采访及其文字记录。
• 穆斯塔法·艾哈迈德·扎尔卡（Muṣṭafā Aḥmad al-Zarqā），《伊斯兰法学总论》（al-Madkhal al-fiqhī al-ʿāmm），第3版，2卷，（大马士革：卡拉姆出版社，1433/2012年），1:283-4页。 87页。 《艾布·达伍德圣训集》：侯杜德篇，关于在征战中盗窃是否应受断肢刑的章节。
• 阿卜杜拉·本·巴亚（ʿAbdallāh Bin Bayyah），《关于现实法学根基的参考指南》（Tanbīh al-marājiʿ ʿalā ta’ṣīl fiqh al-wāqi ʿ）（阿联酋：穆斯林社会促进和平论坛，2014年），83-5页。
• 沙尔图特，《教法判例集》，45页；朱马，《解答心中的疑惑》，71页；本·巴亚，《参考指南》，83-4页。
• 克努特·维科尔（Knut Vikør），《在造物主与苏丹之间：伊斯兰法史》（牛津：牛津大学出版社，2005年），266页。
• 弗兰克·沃格尔（Frank Vogel），《伊斯兰法与法律体系》（莱顿：布里尔出版社，2000年），246-47页；维科尔，266页。 查看全部
原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/stoning-and-hand-cutting-understanding-the-hudud-and-the-shariah-in-islam
原文标题：Stoning and Hand Cutting—Understanding the Hudud and the Shariah in Islam
作者：Dr. Jonathan Brown
作者简介：乔纳森·布朗博士：乔纳森是乔治城大学伊斯兰文明系教授兼系主任。他担任《牛津伊斯兰与法律百科全书》主编，并著有多部书籍，其中包括《误读穆罕默德：解读先知穆罕默德 ﷺ 遗产的挑战与抉择》。
石刑与断手如何理解？伊斯兰法、固定刑与沙里亚的真实目的（下篇）
穆斯林今天应该如何理解“侯杜德”（Hudud）？
今天，“侯杜德”主要是在它们缺席法律舞台的情况下才具有相关性。 当它们出现时，往往伴随着巨大的争议。 除了尼日利亚、苏丹、伊朗和沙特阿拉伯等少数国家外，大多数穆斯林国家的刑法已被修改后的英国或欧洲法律所取代。
穆斯林如何理解“侯杜德”的缺席？ 我们能为它辩护吗？或者更进一步说，我们能为不呼吁恢复它们而辩护吗？ 穆斯林学者在处理这些深刻的问题时采取了多种途径。 在20世纪中期，一些人认为“侯杜德”被废弃是因为殖民时期的西方压力，如果恢复，“侯杜德”将有助于塑造更守法、更和谐的社会。 这些学者认为，一旦重新确立，这些惩罚本身将极少被真正执行。 另一些人最近则认为，在可预见的未来，恢复“侯杜德”是不合适的，因为我们的政治和社会环境使得系统性地消除所有疑点（shubuhāt）变得不可能。 人们普遍认为这种情况是殖民主义和西方价值观全球化的结果。 但一些学者认为，这种情况在过去近一千年里一直如此。 因此，“侯杜德”的执行极其罕见。
从更深层次的细节来看，关于“侯杜德”目前不具强制性的一个伊斯兰教法论点是，就像一个人试图在缺失的肢体上进行小净一样，“裁决的适用对象”已经消失了。 根据这一论点，无论穆斯林国家废弃“侯杜德”的动机是什么，它们的缺席使得它们在有人决定恢复之前变得无关紧要。 另一个由叙利亚法学家谢赫·穆斯塔法·扎尔卡（卒于1999年）提出的论点是，我们当前的时代是毛里塔尼亚学者阿卜杜拉·本·拜亚（Abdallah Bin Bayyah）所称的“危机与必要时期”（ḍarūra）。 由于在伊斯兰法律中“必要性使被禁止的事物变得合法”，处于外国统治或其他限制下的穆斯林国家被允许在某些方面做出变通，而这些变通在其他情况下是不被允许的。
阿卜杜拉·本·拜亚提出了一个有趣的论点，他基于先知穆罕默德 ﷺ 禁止对在战役中偷窃的穆斯林士兵实施断手刑罚的事实。 相反，先知穆罕默德 ﷺ 对他们处以鞭刑，或者推迟了惩罚，直到对完整战斗力的需求过去之后。 本·拜亚写道，虽然穆斯林并非真的身处敌国，但他们处于“一个焦虑之地”，许多穆斯林对“侯杜德”严厉的身体惩罚感到不安。 这仿佛伊斯兰家园在文化上已被征服，穆斯林开始对他们自己的启示传统产生排斥感。
最重要的一点是，穆斯林学者们已经确认，穆斯林必须相信沙里亚法是理想的法律，且hudud（限制性刑罚）在理论上是有效的。 hudud的实际执行由统治者或国家酌情决定，并非成为穆斯林的必要条件。
我们能避开这场争议吗？
如今，在媒体上，几乎没有比hudud更能引发对伊斯兰文明程度质疑的话题了。 也很少有话题能像它这样，被人们有意或无意地用来影射伊斯兰的蒙昧过去与西方开明现状之间的文明冲突。 当文莱苏丹在2014年宣布该国将分阶段实施包括hudud在内的沙里亚刑法时，国际社会对这种“回归黑暗时代”的做法发出了一片抗议声。 几乎没有哪个议题像hudud这样具有政治色彩。
事实上，hudud是争议与不满的完美风暴。 对于20世纪的西方而言，由于其对肉体刑罚的恐惧、以监狱为中心的刑事司法体系，以及在性问题上日益增长的社会宽容度，hudud被视为野蛮的化身。 而在饱受殖民主义和西方规范全球化冲击的穆斯林世界，对许多人来说，hudud已重新成为一种对伊斯兰纯正性承诺的象征。 对于世界各地的许多伊斯兰运动而言，恢复hudud的理念既是象征，也是实质，代表了人们对回归纯正过去和拥有独立未来的渴望。
平心而论，将hudud作为真正、神圣秩序的象征，并非现代人的杜撰。 马穆鲁克苏丹阿勒-古里（al-Ghūrī）希望与石刑惩罚通奸者联系在一起，这并不罕见。 随便翻阅任何一部中世纪伊斯兰文明的编年史，都能看到对那些因“维护安拉的限制”而受到赞誉的统治者或王朝的记载。 但正如我们所见，hudud实际上不过是服从于安拉法律这一理念的象征而已。
很难判断今天那些执行hudud刑罚的国家，是否代表了前现代伊斯兰法律实践的延续。 沙特阿拉伯执行hudud的频率可能比历史上穆斯林社会的频率要高。 但它们仍然非常罕见。 在1981年至1992年间，沙特阿拉伯执行了四次石刑，并因盗窃罪实施了四十五次截肢刑。 在这一年的样本（1982-83年）中，4925起盗窃定罪中，只有两只手被砍掉。 其余罪犯均受到taʿzīr（酌情刑罚）的惩处。 在同一时期，659起hudud级别的性犯罪定罪中，没有人被处以石刑。 许多死刑判决是政治惩罚的结果，而非hudud。在尼日利亚北部各州，虽然都采用了基于沙里亚的法典，但也只发生过少数几起因盗窃而进行的截肢刑。 至少有两起因通奸被判死刑的案例，但到目前为止，所有案件都因发现模糊之处而释放了罪犯。
就像呼吁回归某种想象中的20世纪50年代乌托邦的美国保守派一样，现代穆斯林国家声称通过hudud复兴的纯正过去，大多也是想象出来的。 这种构想旨在抵御现代社会中许多人所感受到的身份和自主权的丧失。 因此，今天那些积极执行hudud的国家，要么通过抵制西方帝国秩序（如伊朗）来定义自己，要么声称体现了伊斯兰的纯正性（如沙特阿拉伯），要么处于西方文化和军事强加与本土身份认同的强大传统之间尖锐的文化、宗教和政治断层线上（如尼日利亚、巴基斯坦、阿富汗），这也就不足为奇了。
所以今天，如果不谈论那些消耗性的政治紧张局势以及关于身份和自主权的冲突，几乎不可能讨论hudud。 2005年，瑞士穆斯林学者兼知识分子塔里克·拉马丹（Tariq Ramadan）呼吁在穆斯林世界暂停执行肉体刑罚、石刑和死刑。 他随后遭到了两方面的猛烈抨击：一方是西方的伊斯兰批评者，他们认为他的呼吁力度不够；另一方是一些更保守的穆斯林乌理玛，他们认为这违背了造物主的命令。
我们能否想象这样一种平行现实：一个复杂、多元的穆斯林国家在经历工业化、中央集权化和城市化的剧烈进程时，依然完整地保留了沙里亚法律制度？ 奥斯曼帝国实际上提供了一个相当接近的例子。 它经历了显著的工业化和城市化。 尽管到19世纪中叶，奥斯曼人确实感受到了欧洲大国的政治和文化压力，但在第一次世界大战之前，他们还是避开了西方殖民主义最糟糕的影响。
1858年的《奥斯曼刑法典》是一件迷人的文物，它代表了一种现代化的、毫无疑问具有沙里亚合法性的刑法。 该法典是奥斯曼国家针对新技术和新挑战，对其整个行政体系进行改革的一部分。 1858年法典通过以强迫劳动（kürek）、监禁、罚款和流放取代现有的刑罚（如杖刑）来改革刑罚制度（它也保留了对某些罪行的死刑）。 该法典几乎逐字逐句地从1832年的《法国刑法典》中汲取了所有内容。
然而，该法典的伊斯兰合法性并未受到质疑。 它以“奉至仁至慈的造物主之名”开头，并得到了奥斯曼宗教机构的批准，该机构直到帝国终结前一直保持着极度保守。 1858年法典从未提及hudud，但这并不是因为它废除了它们。 相反，这是因为整部法典明确将自身限制在改革taʿzīr级别的刑罚上。 由于hudud在法律应用中并未产生实际影响，因此取代taʿzīr领域等同于彻底重组了奥斯曼的全部刑法。 通过不废除hudud而是让它们处于事实上的搁置状态，1858年法典避免了对伊斯兰合法性这一重大象征的冲击。 它引入的刑罚是由法国人设定的，但它们与奥斯曼法官之前使用的刑罚一样“伊斯兰”，因为taʿzīr属于酌情权范畴，并未在《古兰经》和圣训中明确规定。 此外，1858年法典的第一段承诺不违反沙里亚下个人的任何权利，甚至在杀人案件中保留了人们选择Qiṣāṣ（同态复仇）程序的权利。
让我们假设奥斯曼帝国在第一次世界大战中没有战败，并且一直延续到今天，在进行轻微修改的情况下维持其1858年《刑法典》（无论如何它一直存续到1923年）。 我们还会听到像今天关于沙特阿拉伯执行死刑或文莱恢复hudud那样的争议吗？ 可能没那么大影响，因为哈杜德（hudud）刑罚会继续作为一种象征存在，而在法律中并无实际作用。
然而，毫无疑问，仍会有一些抗议声音。 正如国际特赦组织对文莱的声明所表达的反对意见，沙里亚法之所以存在争议，是因为它对“本不应被视为犯罪的行为”规定了严厉的惩罚。 归根结底，许多现代人对沙里亚法整体以及对哈杜德刑罚的反对，并非针对具体的惩罚措施。 他们反对的是许多穆斯林坚持认为，像通奸这类行为首先就应该被定为犯罪。 或许他们甚至反对那种认为这些行为在道德上就该被谴责的立场。
值得思考的是，人类社会公认危害最严重的罪行——谋杀和强奸——并不在公认的哈杜德罪行之列。 或许从对受害者或社会造成的伤害程度来看，哈杜德罪行未必是最严重的罪行。 通奸和达到哈杜德级别的盗窃，几乎在定义上就是私下进行的犯罪，醉酒行为也可能如此。 这些行为除了造物主之外，无人可见。 或许这些严苛的法律——造物主的仁慈使其几乎无法被执行——之所以存在，主要是为了提醒人们，那些他们通常能逃脱惩罚的罪行是多么严重。
附录：阿尔-苏布基（al-Subki）关于盗窃罪断肢刑的要求
这是一份由塔基丁·阿里·本（Taqī al-Dīn ʿAlī b.）颁布的法特瓦（教法判例）。 阿卜杜勒-卡菲·阿尔-苏布基（d. 756/1356）是来自大马士革名门望族的资深沙斐仪派学者和法官：
伊玛目兼谢赫（愿造物主怜悯他）说：各方一致认为，对于实施了盗窃且符合以下条件的人，哈杜德（Hadd）刑罚是必须执行的：
- [物品]是从通常被视为安全的地方（ḥirz）拿走的 - 它不是作为战利品（mughannam）获得的 - 也不是从公共国库中拿走的 - 且是由他亲手拿走的 - 而非通过某种工具或机械（āla） - 独自一人 - 仅凭个人 - 在他神志清醒时 - 且已成年 - 且是穆斯林 - 且是自由人 - 不在禁地（Haram） - 在麦加 - 且不在战争之地（Abode of War） - 且他不是那种被允许随时进入该处的人 - 且他偷窃的对象不是他的妻子 - 也不是母系亲属 - 如果是女性，也不是偷窃她丈夫的财物 - 在他没有醉酒时 - 且不是因饥饿所迫 - 或在胁迫下 - 且他偷窃的是某种有主的财产 - 且对穆斯林而言是允许买卖的 - 且他从一个没有非法占有该财物的人那里偷走 - 且所偷物品价值达到十迪拉姆 - 纯银 - 按麦加重量计算 - 且不是肉类 - 或任何屠宰的动物 - 也不是任何可食用的东西 - 或可饮用的 - 或某种家禽 - 或猎物 - 或狗 - 或猫 - 或动物粪便 - 或排泄物（ʿadhira） - 或泥土 - 或红赭石（maghara） - 或砷（zirnīkh） - 或鹅卵石 - 或石头 - 或玻璃 - 或煤炭 - 或木柴 - 或芦苇（qaṣab） - 或木材 - 或水果 - 或驴 - 或放牧的牲畜 - 或《古兰经》抄本 - 或连根拔起的植物（min badā’ihi） - 或围墙花园里的农产品 - 或树木 - 或自由人 - 或奴隶 - 如果他们能说话且神志清醒 - 且他之前没有对他犯下任何罪行 - 在他将其从不允许进入的地方移走之前 - 从其安全存放处 - 亲手拿走 - 且有证人 - 对上述所有情况 - 由两名证人 - 即男性 - 根据我们已经在证词章节中介绍的[要求和程序] - 且他们没有分歧 - 或撤回证词 - 且小偷没有声称他是所偷物品的合法所有者 - 且他的左手健全 - 且他的脚健全 - 且身体部位没有缺失 - 且被偷窃者没有将他偷走的东西作为礼物送给他 - 且他在偷窃后没有成为所偷物品的所有者 - 且小偷没有将偷来的物品归还给被偷窃者 - 且小偷没有主张权利 - 且被偷窃者没有欠小偷一笔等于所偷物品价值的债务 - 且被偷窃者在场[法庭] - 且他提出了对被盗财产的索赔 - 并要求执行断肢刑 - 在小偷悔改之前 - 且盗窃案的证人在场 - 且自盗窃发生以来未满一个月。引用资源
• 支付给受害者或其家人的赔偿金是“血金”（wergild，字面意思为“人价”）或“赔偿金”（bot）。 而“罚金”（wite）则是因破坏“和平”（mund）而支付给国王或领主的；Bruce O’Brian，“盎格鲁-撒克逊法律”，载于《牛津国际法律史百科全书》，Stanley Katz编（伦敦：牛津大学出版社，2009年），1:82；F.W. Maitland，《英国宪政史》（剑桥：剑桥大学出版社，1908年），107-9。
• 这个著名的短语并未出现在美国宪法中，而是从英国法律中引入美国法律的，大约在1800年左右。 它最早于18世纪80年代在英国正式提出，尽管实际上在1770年的波士顿，未来的总统约翰·亚当斯和罗伯特·佩恩在为涉及波士顿惨案的英国士兵辩护时就已经使用了它；参见James Q. Witman，《合理怀疑的起源》（纽黑文：耶鲁大学出版社，2008年），187, 193-94。
• Heikki Pihlajamäki 和 Mia Korpiola，“中世纪教会法：现代刑法的起源”，载于《牛津刑法手册》，Markus Dubber 和 Tatjiana Hörnle 编（牛津：牛津大学出版社，2014年），214-215；Kenneth Pennington，“无罪推定：法律准则的起源”，《法学家》第63卷（2003年）：106-24。
• Abū Bakr al-Khaṣṣāf，《法官礼仪》（Adab al-Qāḍī），Farhat Ziadeh 编（开罗：Maṭbaʿat al-Jablāwī，1979年），254。
• 《布哈里圣训实录》：圣战与远征之书，马与驴的命名章节；《穆斯林圣训实录》：信仰之书，关于以信仰会见安拉者的章节……；天课之书，关于拒绝缴纳天课者的罪行章节。
• 《布哈里圣训实录》：不信道者与叛教者的战争之书，关于酌情惩罚（taʿzīr）和教化的程度章节。
• Jonathan Brown，“酌情惩罚（Taʿzīr）”，《牛津伊斯兰与法律百科全书》（牛津：牛津大学出版社，即将出版）。
• 这个最低限度的清单由哈乃斐学派持有（注：对于哈乃斐学派，武装抢劫（ḥirāba）被包含在盗窃（sariqa）的标题下）。 所有其他学派也认为公开叛教（ridda）和鸡奸属于哈杜德罪行。 在马立克学派中，暗杀或为窃取他人钱财而谋杀（ghīla）被视为一种处以死刑的哈杜德罪行。 参见 Wahba al-Zuḥaylī，《伊斯兰法百科全书》（Mawsūʿat al-fiqh al-islāmī），共14卷。 （大马士革：Dār al-Fikr，2010年），5:714-15；Ṣāliḥ ʿAbd al-Salām Al-Ābī，《伊本·阿比·扎伊德·凯拉瓦尼书信注释》（al-Thamar al-dānī fī taqrīb al-maʿānī Ḥāshiyat Risālat Ibn Abī Zayd al-Qayrawānī）。 第2版（开罗：Muṣṭafā al-Bābī al-Ḥalabī，1944年），423, 432, 435。
• 关于诬告（qadhf）存在一些分歧，一些学者认为这仅是对人类权利的侵犯；Manṣūr b. 尤努斯·布胡提（Yūnus al-Buhūtī），《繁茂园》（al-Rawḍ al-murbiʿ），巴希尔·穆罕默德·乌云（Bashīr Muḥammad ‘Uyūn）编（大马士革：明证出版社，1999年），第466页；哈萨夫（al-Khaṣṣāf），《法官礼仪》（Adab al-Qāḍī），第217、333页；穆罕默德·本 艾哈迈德·库尔图比（Aḥmad al-Qurṭubī），《古兰经律例总汇》（al-Jāmiʿ li-aḥkām al-Qur’ān），穆罕默德·易卜拉欣·希夫纳维（Muḥammad Ibrāhīm al-Ḥifnāwī）与马哈茂德·哈米德·奥斯曼（Maḥmūd Ḥāmid ‘Uthmān）编，共20卷 合订为10册（开罗：圣训出版社，1994年），第6卷第476页（关于第24:4节经文）。
• 《布哈里圣训实录》：不信道者与叛教者之战篇，通奸认罪章；《穆斯林圣训实录》：刑罚篇，通奸之刑章，自认通奸者章。
• 关于通奸的石刑惩罚，长期以来存在有效的共识，甚至连穆尔太齐赖派（Muʿtazila）也接受了这一点（尽管哈瓦利吉派不接受）。 1973年，著名的埃及学者兼法学家穆罕默德·阿布·扎赫拉（1974年卒）在利比亚的一次会议上表示，他严重怀疑先知穆罕默德 ﷺ 曾执行过石刑的传述的可靠性，认为这是一种过于残酷的惩罚（这由在场的两位学者穆斯塔法·扎尔卡和优素福·卡拉达维报告，见穆罕默德·阿布·扎赫拉，《法塔瓦》，穆罕默德·奥斯曼·巴希尔编（大马士革：笔之出版社，2006年），第673页。 有一种现代理论认为石刑属于“酌情惩罚”（taʿzīr），因此是酌情决定的，因为先知穆罕默德 ﷺ 曾说造物主为未婚处女通奸者提供了“出路”（《古兰经》4:15），即《古兰经》中提到的100鞭刑，随后先知穆罕默德 ﷺ 又作为酌情惩罚增加了一年的流放；已婚通奸者的惩罚与之类似，即《古兰经》中的100鞭刑，再加上先知穆罕默德 ﷺ 所增加的石刑，属于酌情惩罚。 贾瑟尔·奥达（Jasser Auda）博士在他的著作《废止论批判》（Naqd naẓariyyat al-naskh）中论证说，石刑是伊斯兰教初期实行的犹太律法，后来被《光明章》（Surat al-Nūr）所废止。 见贾瑟尔·奥达，《废止论批判》（阿拉伯研究网络，2013年）。 在现代，关于是否存在一条关于石刑的《古兰经》经文被造物主移除（naskh）的观点，引起了极大的争议。 大多数前现代穆斯林学者对于《古兰经》最初包含一条经文，即“高贵的男女，若他们犯了通奸罪，务必将他们两人石刑处死”的观点并无异议，但他们认为造物主下令移除了该经文，同时保留了其律法效力。 著名的沙斐仪派/艾什尔里派圣训学家阿布·伯克尔·拜哈基（458/1066年卒）表示，他不知道在“经文被完全移除（naskh al-tilāwa）而其律法效力保留”的可能性上存在任何分歧；阿布·伯克尔·拜哈基，《大圣训集》（al-Sunan al-kubrā），穆罕默德·阿卜杜勒·卡迪尔·阿塔编，共11卷 （贝鲁特：知识出版社，1999年），第8卷第367页。 然而，20世纪一位领先的传统派学者阿卜杜拉·古马里（1993年卒）否认了“经文移除（naskh al-tilāwa）”的可能性。 他认为这在理性上是不可能的，并补充说，所有描述其发生的报告都是由极少数传述（āḥād）记录的，无法与《古兰经》经文的确定性相提并论。 他指出，最可靠的证据，即《布哈里圣训实录》中哈里发欧麦尔的报告，称他担心人们会放弃石刑，因为它在造物主的书中找不到，但实际上并没有包含带有该律法的所谓经文的措辞，正如伊本·哈杰尔所指出的（尽管伊本·哈杰尔并不怀疑曾有这样一条经文）；阿卜杜拉·本 西迪克·古马里，《阐明经文移除之不可能性的甜美滋味》（Dhawq al-ḥalāwa bi-bayān imtināʿ naskh al-tilāwa），第2版（开罗：开罗图书馆，2006年），第12、14页；《布哈里圣训实录》：不信道者与叛教者之战篇，通奸认罪章。 大多数乌理玛（学者）不接受古马里的论点。 首先，另一段关于欧麦尔的可靠圣训中包含了他说的话，关于一条关于石刑的《古兰经》经文，即“我们诵读了它，理解了它，并记住了它”（《布哈里圣训实录》：不信道者与叛教者之战篇，孕妇通奸石刑章）。 尽管古马里没有讨论这段传述，但他拒绝承认所有提到《古兰经》经文被移除的圣训，认为其证据不足。 见伊本·哈杰尔·阿斯卡拉尼，《布哈里圣训实录注释》（Fatḥ al-Bārī），阿卜杜勒·阿齐兹·本·巴兹与穆罕默德·福阿德·阿卜杜勒·巴基编（贝鲁特：知识出版社，1997年），第12卷第168、173-74页。 另见阿尔巴尼，《真实圣训系列》，第2913段。
• 《穆斯林圣训实录》：刑罚篇，饮酒之刑章。
• 《穆斯林圣训实录》：血案与不信道者之战篇，叛教者与不信道者之战的判决章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：刑罚篇，关于不信道者之战的传述章。
• 《提尔米济圣训集》：洁净篇，关于食用肉类动物尿液的传述章。
• 库尔图比，《古兰经律例总汇》，第3卷第509-11页。
• 马利克，《穆宛塔圣训集》：刑罚篇，关于石刑的传述章；关于小偷一旦被移交给当局则不得求情的章。
• 伊本·罕百里《穆斯奈德圣训集》（迈马尼耶版），第4卷第133页（圣训内容为：“谁留下了财产，归其继承人；谁留下了债务或负担，归我，我是无监护人者的监护人，我为其偿还，并继承其财产；舅舅是无继承人者的继承人，为其偿还并继承其财产”）；第4卷第131页（此传述增加了“我为其承担血金”）；第6卷第47页。
• 沙斐仪，《母书》（Kitāb al-Umm）（贝鲁特：知识出版社，1393/1973年），第6卷第21页；另见穆瓦法格·丁·伊本·库达麦，《穆尼》（al-Mughnī），阿卜杜拉·图尔基与阿卜杜勒·法塔赫·胡勒夫编，共12卷 （开罗：胡吉尔出版社，1986年），第9卷第476页，第10卷第9、22页；穆罕默德·萨拉赫西，《大部头》（al-Mabsūṭ），共30卷 合订为15册。 （贝鲁特：知识出版社，[1978年]），第10卷第219页；布胡提，《繁茂园》，第461页；艾哈迈德·库杜里，《简明法典》（The Mukhtaṣar），塔希尔·马哈茂德·基亚尼译 （伦敦：塔哈出版社，2010年），第530-31页。
• 这是基于一段圣训，先知穆罕默德 ﷺ 说：“笔已为三类人抬起（不再记录其行为）：睡觉的人直到醒来，患病者（指精神失常）直到康复，以及儿童直到成年”，以及先知穆罕默德 ﷺ 对一个承认通奸的人的提问：“你知道什么是通奸吗？” 以及哈里发欧麦尔的实践，他裁定：“除非是知情者，否则没有刑罚（lā ḥadd illā ʿalā man ʿalimahu）”；《艾布·达伍德圣训集》：刑罚篇，关于疯子偷窃或触犯刑罚章；《艾布·达伍德圣训集》：刑罚篇，关于玛伊兹·本·马利克石刑章；拜哈基，《大圣训集》，第8卷第415页。 另见库杜里，《简明法典》，第544页。
• 这段圣训可以在《提尔米济圣训集》（赔偿篇，关于报复的传述章）中找到，阿布·胡莱拉也传述了一个类似的版本（《伊本·马哲圣训集》：刑罚篇，关于掩盖信士过失及通过疑点推迟刑罚的传述章）（根据所有人的观点，此传述为弱圣训）。 像提尔米济和拜哈基这样的学者认为，将此归于阿伊莎而非先知穆罕默德 ﷺ 的传述更为可靠；拜哈基，《大圣训集》，第8卷第413页。 关于其他圣门弟子发表类似言论的记录，见拜哈基，《大圣训集》，第8卷第413-15页。 根据伊本·哈贾尔（Ibn Ḥajar）的说法，最可靠的版本是欧麦尔（Umar）所言：“因疑点而在执行哈德（hudud）刑罚上犯错，对我而言，比因疑点而执行这些刑罚更可取。” 参见沙姆斯·丁·萨哈维（Shams al-Dīn al-Sakhāwī）著，《美善目标》（al-Maqāṣid al-ḥasana），穆罕默德·奥斯曼·基什特（Muḥammad ʿUthmān al-Khisht）编辑（贝鲁特：阿拉伯图书出版社，2004年），第42页。
• 参见因蒂萨尔·拉布（Intisar Rabb）著，“作为实质性解释准则的伊斯兰法律格言：疑点下的哈德（Ḥudūd）规避”，《伊斯兰法律与社会》第17卷（2010年）：63-125页。
• 《古兰经》24:2、4，且《古兰经》在2:15节中再次重申了需要四名见证人的要求。
• 《布哈里圣训实录》：不信者与叛教者之战篇，疯癫男女不应受石刑章，伊玛目是否应向认罪者询问“你是否触摸或暗示过”章；《穆斯林圣训实录》：哈德刑罚篇，通奸的哈德刑罚章，承认通奸者章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：哈德刑罚篇，玛伊兹·本·马利克（Māʿiz b. Mālik）石刑章， 关于犹太男女石刑章。
• 伊本·阿米尔·萨纳尼（Ibn al-Amīr al-Ṣanʿānī）著，《和平之路》（Subul al-salām），穆罕默德·阿卜杜勒·拉赫曼·马拉什利（Muḥammad ʿAbd al-Raḥmān al-Marʿashlī）编辑。 第3版，共4卷。 （贝鲁特：阿拉伯遗产复兴出版社，2005年），第4卷，第9页。
• 阿卜杜勒·瓦哈卜·沙拉尼（ʿAbd al-Wahhāb al-Shaʿrānī）著，《大平衡》（al-Mīzān al-kubrā），共2卷。 合订为1册（开罗：扎赫兰图书馆 [出版日期不详]）。 1862年开罗版（卡斯蒂利亚图书馆出版）之重印本，第2卷，第145页。
• 苏莱曼·布贾伊米（Sulaymān al-Bujayramī）著，《布贾伊米对〈明哈杰〉的注释》（Ḥāshiyat al-Bujayrimī ʿalā al-Minhāj）（开罗：穆罕默德·沙欣印刷厂，1380/1960年），第345页；穆拉·阿里·卡里（Mullā ʿAlī al-Qāri’）著，《阿布·哈尼法圣训集注释》（Sharḥ Musnad Abī Ḥanīfa），哈利勒·穆希丁·米斯（Khalīl Muḥyī al-Dīn al-Mīs）编辑（贝鲁特：阿拉伯图书出版社，出版日期不详），第487页；穆希丁·纳瓦维（Muḥyī al-Dīn al-Nawawī）著，《总集》（al-Majmū ʿ），穆罕默德·纳吉布·穆提（Muḥammad Najīb al-Muṭīʿī）编辑（吉达：指导图书馆，出版日期不详），第5卷，第211页。
• 詹姆斯·鲍德温（James Baldwin）著，“卖淫、伊斯兰法律与奥斯曼社会”，《经济与社会史杂志》第55卷（2012年）：第125页。
• 《布哈里圣训实录》：哈德刑罚篇，关于安拉至高者之言“行窃的男女……”章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：哈德刑罚篇，关于在哈德刑罚中进行暗示（诱导）章；《奈萨仪圣训集》：断手刑罚篇，关于暗示窃贼章。
• 穆拉·胡兹雷夫（Mullā Hüzrev）著，《法官之珍珠：对〈法理之光〉的注释》（Durar al-ḥukkām sharḥ ghurar al-aḥkām），共2卷。 （伊斯坦布尔：法齐拉特出版社，出版日期不详。阿米里亚版重印，出版日期不详），第2卷，第82页。
• 布胡提（Al-Buhūtī）著，《园地》（Rawḍ），第469页；《艾布·达伍德圣训集》：哈德刑罚篇，关于从隐蔽处窃取者章。
• 《提尔米济圣训集》：哈德刑罚篇，关于背信者、扒窃者与抢劫者之规定章。
• 鲁道夫·彼得斯（Rudolph Peters）著，《伊斯兰法律中的犯罪与惩罚》（剑桥：剑桥大学出版社，2005年），第54页。 18世纪末，英国人在印度执行盗窃惩罚时也观察到了同样的情况。 参见约尔格·菲什（Jörg Fisch）著，《廉价的生命与昂贵的肢体：英国对孟加拉刑法的改造 1769-1817》（威斯巴登：弗朗茨·施泰纳出版社，1983年），第76页。
• 萨纳尼（Al-Ṣanʿānī）著，《和平之路》，第4卷，第41页；布胡提（Al-Buhūtī）著，《园地》，第467页。
• 拜哈基（Al-Bayhaqī）著，《大圣训集》（Sunan al-kubrā），第8卷，第549页。
• 布胡提（Al-Buhūtī）著，《园地》，第467页。
• 库尔图比（Al-Qurṭubī）著，《古兰经判例总集》（Jāmiʿ li-aḥkām al-Qur’ān），第3卷，第515页。
• 哈提卜·希尔比尼（Al-Khaṭīb al-Shirbīnī）著，《需求者的满足》（Mughnī al-muḥtāj），第4卷，第176页；沙拉尼（Al-Shaʿrānī）著，《大平衡》，第2卷，第225页。
• 沙拉尼（Al-Shaʿrānī）著，《大平衡》，第2卷，第227页。
• 《布哈里圣训实录》：不信者与叛教者之战篇，关于承认哈德刑罚罪行章……；《穆斯林圣训实录》：忏悔篇，关于安拉至高者之言“善行必消除恶行”章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：礼仪篇，关于禁止窥探章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：礼仪篇，关于禁止窥探章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：哈德刑罚篇，关于在哈德刑罚未上报至苏丹（统治者）前可予以宽恕章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于在征战中偷窃者是否应受刑罚的章节。
• 若执行刑罚可能无效，则不应执行；阿布·伯克尔·卡萨尼，《工艺之奇》（贝鲁特：科学书籍出版社，2003年），9:248。
• 亚历山大·拉塞尔，《阿勒颇自然史》，共2卷。 （伦敦：无出版商，1794年），1:331。
• 爱德华·莱恩，《现代埃及人的风俗与习惯》（纽约：Cosimo出版社，2005年），112。
• 法里巴·扎里内巴夫-沙赫尔，“十八世纪伊斯坦布尔公众视野下的女性”，302–304；安妮-玛丽·库萨克，《残酷与异常：美国的惩罚文化》（纽黑文：耶鲁大学出版社，2009年），22。
• 阿卜杜勒·卡迪尔·巴达乌尼，《史记选》，译者。 W.H. 洛（德里：文艺复兴出版社，1986年），3:146。
• 例如，参见苏尤蒂抱怨开罗一家妓院仍在营业；苏尤蒂，《谈论安拉的恩典》，编辑：伊丽莎白·萨坦（开罗：现代阿拉伯印刷厂，1972年），175。
• 这位学者的名字是萨阿德·安拉·巴尼·以色列；巴达乌尼，《史记选》，3:88。 关于禁止刺探（tajassus）这一点，参见《艾布·达伍德圣训集》：礼仪之书，关于禁止刺探的章节。 该案法官是阿里·本。 穆罕默德·扎鲁瓦利（卒于公元1319年）；穆罕默德·本。 贾法尔·卡塔尼，《非斯埋葬的学者与义人的慰藉与谈话》，编辑：阿卜杜拉·卡米尔·卡塔尼等，共3卷。 （卡萨布兰卡：文化出版社，2004年），3:180。
• 伊本·白图泰，《伊本·白图泰游记》，编辑：H.A.R. 吉布，共3卷。 （新德里：Munshiram Manoharlal出版社，2004年），2:219。
• 阿尔·巴达乌尼，《史记选》，3:129-130。
• 穆罕默德·本。 艾哈迈德·伊本·伊亚斯，《时代事件之花》，编辑：穆罕默德·穆斯塔法（开罗：埃及图书总局，1984年），4:340-45；纳吉姆·丁·加齐，《十世纪杰出人物传》，编辑：吉布拉伊尔·贾布尔，共3卷。 （贝鲁特：新视野出版社，1979年），1:102-5, 295。
• 加齐，《十世纪杰出人物传》，1:103。
• 哈萨夫，《法官礼仪》，349。
• 穆罕默德·本。 阿里·肖卡尼，“关于与苏丹交往之裁决的论述”，收录于《伊玛目穆罕默德·本·伊斯梅尔·阿米尔·萨纳尼七篇论文集》，编辑：穆罕默德·萨吉尔·穆卡提里。 （贝鲁特：伊本·哈兹姆出版社，2004年），452-3。
• 安德鲁·里斯，《城市：世界史》（伦敦：牛津大学出版社，2015年），49。
• G·爱德华·怀特，《美国法律史：极简介绍》（牛津：牛津大学出版社，2014年），74。
• 《布哈里圣训实录》：判决之书，关于法官对有罪者判处死刑的章节……。
• 劳伦斯·M·弗里德曼，《美国法律史》，第2版（纽约：西蒙与舒斯特出版社，1985年），577。
• 瓦埃勒·哈拉克，《沙里亚》（剑桥：剑桥大学出版社，2009年），163。
• 我这个等式引自尼尔·卡特亚尔（Neal Katyal）教授于2015年9月11日在乔治城大学法学院讲授的刑法课程讲义。
• E. P. 汤普森（P. Thompson），《辉格党人与猎人：〈黑法〉的起源》（纽约：万神殿图书公司，1975年），270–77页。
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• 库萨克（Cusac），《残酷与异常》（Cruel and Unusual），21页。
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• 拉迪卡·辛哈（Radhika Singha），《法律的专制：早期殖民地印度的犯罪与正义》（德里：牛津大学出版社，1998年），3, 9, 24, 52, 54-55页。
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• 贡纳·J·魏曼（Gunnar J. Weimann），“尼日利亚”，载于《[牛津]伊斯兰与法律百科全书》。 牛津伊斯兰研究在线。 2016年12月5日。 。
• 苏丹自1991年起实施了“侯杜德”（Hudud）刑罚。 其主要表现形式是对酗酒者进行鞭刑；奥拉夫·A· 孔根（Köndgen），“苏丹”，载于《[牛津]伊斯兰与法律百科全书》。 牛津伊斯兰研究在线。 2016年12月5日。 。
• 在伊朗，针对盗窃的断肢刑极少执行，且在伊玛目派什叶派教法中，仅切除指尖而非整个手掌。 石刑并未执行；哈桑·礼萨伊（Hassan Rezaei），“伊朗”，载于《[牛津]伊斯兰与法律百科全书》。 牛津伊斯兰研究在线。 2016年12月5日。 。
• 阿卜杜勒·哈利姆·马哈茂德（ʿAbd al-Ḥalīm Maḥmūd），《教法判例集》（Fatāwā），2卷。 （开罗：舒鲁克出版社，2002年），2:434；马哈茂德·沙尔图特（Maḥmūd Shaltūt），《伊斯兰：信仰与教法》（al-Islām ʿaqīda wa sharīʿa），第14版（开罗：舒鲁克出版社，1987年），302-4页。
• 阿里·朱马（ʿAlī Jumʿa），《解答心中的疑惑》（al-Bayān li-mā yashghalu al-adhhān）（开罗：穆卡塔姆出版社，2005年），71-2页；参见2013年对优素福·卡拉达维（Yūsuf al-Qaraḍāwī）的采访及其文字记录。
• 穆斯塔法·艾哈迈德·扎尔卡（Muṣṭafā Aḥmad al-Zarqā），《伊斯兰法学总论》（al-Madkhal al-fiqhī al-ʿāmm），第3版，2卷，（大马士革：卡拉姆出版社，1433/2012年），1:283-4页。 87页。 《艾布·达伍德圣训集》：侯杜德篇，关于在征战中盗窃是否应受断肢刑的章节。
• 阿卜杜拉·本·巴亚（ʿAbdallāh Bin Bayyah），《关于现实法学根基的参考指南》（Tanbīh al-marājiʿ ʿalā ta’ṣīl fiqh al-wāqi ʿ）（阿联酋：穆斯林社会促进和平论坛，2014年），83-5页。
• 沙尔图特，《教法判例集》，45页；朱马，《解答心中的疑惑》，71页；本·巴亚，《参考指南》，83-4页。
• 克努特·维科尔（Knut Vikør），《在造物主与苏丹之间：伊斯兰法史》（牛津：牛津大学出版社，2005年），266页。
• 弗兰克·沃格尔（Frank Vogel），《伊斯兰法与法律体系》（莱顿：布里尔出版社，2000年），246-47页；维科尔，266页。 查看全部
转载翻译
原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/stoning-and-hand-cutting-understanding-the-hudud-and-the-shariah-in-islam
原文标题：Stoning and Hand Cutting—Understanding the Hudud and the Shariah in Islam
作者：Dr. Jonathan Brown
作者简介：乔纳森·布朗博士：乔纳森是乔治城大学伊斯兰文明系教授兼系主任。他担任《牛津伊斯兰与法律百科全书》主编，并著有多部书籍，其中包括《误读穆罕默德：解读先知穆罕默德 ﷺ 遗产的挑战与抉择》。
石刑与断手如何理解？伊斯兰法、固定刑与沙里亚的真实目的（下篇）
穆斯林今天应该如何理解“侯杜德”（Hudud）？
今天，“侯杜德”主要是在它们缺席法律舞台的情况下才具有相关性。 当它们出现时，往往伴随着巨大的争议。 除了尼日利亚、苏丹、伊朗和沙特阿拉伯等少数国家外，大多数穆斯林国家的刑法已被修改后的英国或欧洲法律所取代。
穆斯林如何理解“侯杜德”的缺席？ 我们能为它辩护吗？或者更进一步说，我们能为不呼吁恢复它们而辩护吗？ 穆斯林学者在处理这些深刻的问题时采取了多种途径。 在20世纪中期，一些人认为“侯杜德”被废弃是因为殖民时期的西方压力，如果恢复，“侯杜德”将有助于塑造更守法、更和谐的社会。 这些学者认为，一旦重新确立，这些惩罚本身将极少被真正执行。 另一些人最近则认为，在可预见的未来，恢复“侯杜德”是不合适的，因为我们的政治和社会环境使得系统性地消除所有疑点（shubuhāt）变得不可能。 人们普遍认为这种情况是殖民主义和西方价值观全球化的结果。 但一些学者认为，这种情况在过去近一千年里一直如此。 因此，“侯杜德”的执行极其罕见。
从更深层次的细节来看，关于“侯杜德”目前不具强制性的一个伊斯兰教法论点是，就像一个人试图在缺失的肢体上进行小净一样，“裁决的适用对象”已经消失了。 根据这一论点，无论穆斯林国家废弃“侯杜德”的动机是什么，它们的缺席使得它们在有人决定恢复之前变得无关紧要。 另一个由叙利亚法学家谢赫·穆斯塔法·扎尔卡（卒于1999年）提出的论点是，我们当前的时代是毛里塔尼亚学者阿卜杜拉·本·拜亚（Abdallah Bin Bayyah）所称的“危机与必要时期”（ḍarūra）。 由于在伊斯兰法律中“必要性使被禁止的事物变得合法”，处于外国统治或其他限制下的穆斯林国家被允许在某些方面做出变通，而这些变通在其他情况下是不被允许的。
阿卜杜拉·本·拜亚提出了一个有趣的论点，他基于先知穆罕默德 ﷺ 禁止对在战役中偷窃的穆斯林士兵实施断手刑罚的事实。 相反，先知穆罕默德 ﷺ 对他们处以鞭刑，或者推迟了惩罚，直到对完整战斗力的需求过去之后。 本·拜亚写道，虽然穆斯林并非真的身处敌国，但他们处于“一个焦虑之地”，许多穆斯林对“侯杜德”严厉的身体惩罚感到不安。 这仿佛伊斯兰家园在文化上已被征服，穆斯林开始对他们自己的启示传统产生排斥感。
最重要的一点是，穆斯林学者们已经确认，穆斯林必须相信沙里亚法是理想的法律，且hudud（限制性刑罚）在理论上是有效的。 hudud的实际执行由统治者或国家酌情决定，并非成为穆斯林的必要条件。
我们能避开这场争议吗？
如今，在媒体上，几乎没有比hudud更能引发对伊斯兰文明程度质疑的话题了。 也很少有话题能像它这样，被人们有意或无意地用来影射伊斯兰的蒙昧过去与西方开明现状之间的文明冲突。 当文莱苏丹在2014年宣布该国将分阶段实施包括hudud在内的沙里亚刑法时，国际社会对这种“回归黑暗时代”的做法发出了一片抗议声。 几乎没有哪个议题像hudud这样具有政治色彩。
事实上，hudud是争议与不满的完美风暴。 对于20世纪的西方而言，由于其对肉体刑罚的恐惧、以监狱为中心的刑事司法体系，以及在性问题上日益增长的社会宽容度，hudud被视为野蛮的化身。 而在饱受殖民主义和西方规范全球化冲击的穆斯林世界，对许多人来说，hudud已重新成为一种对伊斯兰纯正性承诺的象征。 对于世界各地的许多伊斯兰运动而言，恢复hudud的理念既是象征，也是实质，代表了人们对回归纯正过去和拥有独立未来的渴望。
平心而论，将hudud作为真正、神圣秩序的象征，并非现代人的杜撰。 马穆鲁克苏丹阿勒-古里（al-Ghūrī）希望与石刑惩罚通奸者联系在一起，这并不罕见。 随便翻阅任何一部中世纪伊斯兰文明的编年史，都能看到对那些因“维护安拉的限制”而受到赞誉的统治者或王朝的记载。 但正如我们所见，hudud实际上不过是服从于安拉法律这一理念的象征而已。
很难判断今天那些执行hudud刑罚的国家，是否代表了前现代伊斯兰法律实践的延续。 沙特阿拉伯执行hudud的频率可能比历史上穆斯林社会的频率要高。 但它们仍然非常罕见。 在1981年至1992年间，沙特阿拉伯执行了四次石刑，并因盗窃罪实施了四十五次截肢刑。 在这一年的样本（1982-83年）中，4925起盗窃定罪中，只有两只手被砍掉。 其余罪犯均受到taʿzīr（酌情刑罚）的惩处。 在同一时期，659起hudud级别的性犯罪定罪中，没有人被处以石刑。 许多死刑判决是政治惩罚的结果，而非hudud。在尼日利亚北部各州，虽然都采用了基于沙里亚的法典，但也只发生过少数几起因盗窃而进行的截肢刑。 至少有两起因通奸被判死刑的案例，但到目前为止，所有案件都因发现模糊之处而释放了罪犯。
就像呼吁回归某种想象中的20世纪50年代乌托邦的美国保守派一样，现代穆斯林国家声称通过hudud复兴的纯正过去，大多也是想象出来的。 这种构想旨在抵御现代社会中许多人所感受到的身份和自主权的丧失。 因此，今天那些积极执行hudud的国家，要么通过抵制西方帝国秩序（如伊朗）来定义自己，要么声称体现了伊斯兰的纯正性（如沙特阿拉伯），要么处于西方文化和军事强加与本土身份认同的强大传统之间尖锐的文化、宗教和政治断层线上（如尼日利亚、巴基斯坦、阿富汗），这也就不足为奇了。
所以今天，如果不谈论那些消耗性的政治紧张局势以及关于身份和自主权的冲突，几乎不可能讨论hudud。 2005年，瑞士穆斯林学者兼知识分子塔里克·拉马丹（Tariq Ramadan）呼吁在穆斯林世界暂停执行肉体刑罚、石刑和死刑。 他随后遭到了两方面的猛烈抨击：一方是西方的伊斯兰批评者，他们认为他的呼吁力度不够；另一方是一些更保守的穆斯林乌理玛，他们认为这违背了造物主的命令。
我们能否想象这样一种平行现实：一个复杂、多元的穆斯林国家在经历工业化、中央集权化和城市化的剧烈进程时，依然完整地保留了沙里亚法律制度？ 奥斯曼帝国实际上提供了一个相当接近的例子。 它经历了显著的工业化和城市化。 尽管到19世纪中叶，奥斯曼人确实感受到了欧洲大国的政治和文化压力，但在第一次世界大战之前，他们还是避开了西方殖民主义最糟糕的影响。
1858年的《奥斯曼刑法典》是一件迷人的文物，它代表了一种现代化的、毫无疑问具有沙里亚合法性的刑法。 该法典是奥斯曼国家针对新技术和新挑战，对其整个行政体系进行改革的一部分。 1858年法典通过以强迫劳动（kürek）、监禁、罚款和流放取代现有的刑罚（如杖刑）来改革刑罚制度（它也保留了对某些罪行的死刑）。 该法典几乎逐字逐句地从1832年的《法国刑法典》中汲取了所有内容。
然而，该法典的伊斯兰合法性并未受到质疑。 它以“奉至仁至慈的造物主之名”开头，并得到了奥斯曼宗教机构的批准，该机构直到帝国终结前一直保持着极度保守。 1858年法典从未提及hudud，但这并不是因为它废除了它们。 相反，这是因为整部法典明确将自身限制在改革taʿzīr级别的刑罚上。 由于hudud在法律应用中并未产生实际影响，因此取代taʿzīr领域等同于彻底重组了奥斯曼的全部刑法。 通过不废除hudud而是让它们处于事实上的搁置状态，1858年法典避免了对伊斯兰合法性这一重大象征的冲击。 它引入的刑罚是由法国人设定的，但它们与奥斯曼法官之前使用的刑罚一样“伊斯兰”，因为taʿzīr属于酌情权范畴，并未在《古兰经》和圣训中明确规定。 此外，1858年法典的第一段承诺不违反沙里亚下个人的任何权利，甚至在杀人案件中保留了人们选择Qiṣāṣ（同态复仇）程序的权利。
让我们假设奥斯曼帝国在第一次世界大战中没有战败，并且一直延续到今天，在进行轻微修改的情况下维持其1858年《刑法典》（无论如何它一直存续到1923年）。 我们还会听到像今天关于沙特阿拉伯执行死刑或文莱恢复hudud那样的争议吗？ 可能没那么大影响，因为哈杜德（hudud）刑罚会继续作为一种象征存在，而在法律中并无实际作用。
然而，毫无疑问，仍会有一些抗议声音。 正如国际特赦组织对文莱的声明所表达的反对意见，沙里亚法之所以存在争议，是因为它对“本不应被视为犯罪的行为”规定了严厉的惩罚。 归根结底，许多现代人对沙里亚法整体以及对哈杜德刑罚的反对，并非针对具体的惩罚措施。 他们反对的是许多穆斯林坚持认为，像通奸这类行为首先就应该被定为犯罪。 或许他们甚至反对那种认为这些行为在道德上就该被谴责的立场。
值得思考的是，人类社会公认危害最严重的罪行——谋杀和强奸——并不在公认的哈杜德罪行之列。 或许从对受害者或社会造成的伤害程度来看，哈杜德罪行未必是最严重的罪行。 通奸和达到哈杜德级别的盗窃，几乎在定义上就是私下进行的犯罪，醉酒行为也可能如此。 这些行为除了造物主之外，无人可见。 或许这些严苛的法律——造物主的仁慈使其几乎无法被执行——之所以存在，主要是为了提醒人们，那些他们通常能逃脱惩罚的罪行是多么严重。
附录：阿尔-苏布基（al-Subki）关于盗窃罪断肢刑的要求
这是一份由塔基丁·阿里·本（Taqī al-Dīn ʿAlī b.）颁布的法特瓦（教法判例）。 阿卜杜勒-卡菲·阿尔-苏布基（d. 756/1356）是来自大马士革名门望族的资深沙斐仪派学者和法官：
伊玛目兼谢赫（愿造物主怜悯他）说：各方一致认为，对于实施了盗窃且符合以下条件的人，哈杜德（Hadd）刑罚是必须执行的：
- [物品]是从通常被视为安全的地方（ḥirz）拿走的 - 它不是作为战利品（mughannam）获得的 - 也不是从公共国库中拿走的 - 且是由他亲手拿走的 - 而非通过某种工具或机械（āla） - 独自一人 - 仅凭个人 - 在他神志清醒时 - 且已成年 - 且是穆斯林 - 且是自由人 - 不在禁地（Haram） - 在麦加 - 且不在战争之地（Abode of War） - 且他不是那种被允许随时进入该处的人 - 且他偷窃的对象不是他的妻子 - 也不是母系亲属 - 如果是女性，也不是偷窃她丈夫的财物 - 在他没有醉酒时 - 且不是因饥饿所迫 - 或在胁迫下 - 且他偷窃的是某种有主的财产 - 且对穆斯林而言是允许买卖的 - 且他从一个没有非法占有该财物的人那里偷走 - 且所偷物品价值达到十迪拉姆 - 纯银 - 按麦加重量计算 - 且不是肉类 - 或任何屠宰的动物 - 也不是任何可食用的东西 - 或可饮用的 - 或某种家禽 - 或猎物 - 或狗 - 或猫 - 或动物粪便 - 或排泄物（ʿadhira） - 或泥土 - 或红赭石（maghara） - 或砷（zirnīkh） - 或鹅卵石 - 或石头 - 或玻璃 - 或煤炭 - 或木柴 - 或芦苇（qaṣab） - 或木材 - 或水果 - 或驴 - 或放牧的牲畜 - 或《古兰经》抄本 - 或连根拔起的植物（min badā’ihi） - 或围墙花园里的农产品 - 或树木 - 或自由人 - 或奴隶 - 如果他们能说话且神志清醒 - 且他之前没有对他犯下任何罪行 - 在他将其从不允许进入的地方移走之前 - 从其安全存放处 - 亲手拿走 - 且有证人 - 对上述所有情况 - 由两名证人 - 即男性 - 根据我们已经在证词章节中介绍的[要求和程序] - 且他们没有分歧 - 或撤回证词 - 且小偷没有声称他是所偷物品的合法所有者 - 且他的左手健全 - 且他的脚健全 - 且身体部位没有缺失 - 且被偷窃者没有将他偷走的东西作为礼物送给他 - 且他在偷窃后没有成为所偷物品的所有者 - 且小偷没有将偷来的物品归还给被偷窃者 - 且小偷没有主张权利 - 且被偷窃者没有欠小偷一笔等于所偷物品价值的债务 - 且被偷窃者在场[法庭] - 且他提出了对被盗财产的索赔 - 并要求执行断肢刑 - 在小偷悔改之前 - 且盗窃案的证人在场 - 且自盗窃发生以来未满一个月。引用资源
• 支付给受害者或其家人的赔偿金是“血金”（wergild，字面意思为“人价”）或“赔偿金”（bot）。 而“罚金”（wite）则是因破坏“和平”（mund）而支付给国王或领主的；Bruce O’Brian，“盎格鲁-撒克逊法律”，载于《牛津国际法律史百科全书》，Stanley Katz编（伦敦：牛津大学出版社，2009年），1:82；F.W. Maitland，《英国宪政史》（剑桥：剑桥大学出版社，1908年），107-9。
• 这个著名的短语并未出现在美国宪法中，而是从英国法律中引入美国法律的，大约在1800年左右。 它最早于18世纪80年代在英国正式提出，尽管实际上在1770年的波士顿，未来的总统约翰·亚当斯和罗伯特·佩恩在为涉及波士顿惨案的英国士兵辩护时就已经使用了它；参见James Q. Witman，《合理怀疑的起源》（纽黑文：耶鲁大学出版社，2008年），187, 193-94。
• Heikki Pihlajamäki 和 Mia Korpiola，“中世纪教会法：现代刑法的起源”，载于《牛津刑法手册》，Markus Dubber 和 Tatjiana Hörnle 编（牛津：牛津大学出版社，2014年），214-215；Kenneth Pennington，“无罪推定：法律准则的起源”，《法学家》第63卷（2003年）：106-24。
• Abū Bakr al-Khaṣṣāf，《法官礼仪》（Adab al-Qāḍī），Farhat Ziadeh 编（开罗：Maṭbaʿat al-Jablāwī，1979年），254。
• 《布哈里圣训实录》：圣战与远征之书，马与驴的命名章节；《穆斯林圣训实录》：信仰之书，关于以信仰会见安拉者的章节……；天课之书，关于拒绝缴纳天课者的罪行章节。
• 《布哈里圣训实录》：不信道者与叛教者的战争之书，关于酌情惩罚（taʿzīr）和教化的程度章节。
• Jonathan Brown，“酌情惩罚（Taʿzīr）”，《牛津伊斯兰与法律百科全书》（牛津：牛津大学出版社，即将出版）。
• 这个最低限度的清单由哈乃斐学派持有（注：对于哈乃斐学派，武装抢劫（ḥirāba）被包含在盗窃（sariqa）的标题下）。 所有其他学派也认为公开叛教（ridda）和鸡奸属于哈杜德罪行。 在马立克学派中，暗杀或为窃取他人钱财而谋杀（ghīla）被视为一种处以死刑的哈杜德罪行。 参见 Wahba al-Zuḥaylī，《伊斯兰法百科全书》（Mawsūʿat al-fiqh al-islāmī），共14卷。 （大马士革：Dār al-Fikr，2010年），5:714-15；Ṣāliḥ ʿAbd al-Salām Al-Ābī，《伊本·阿比·扎伊德·凯拉瓦尼书信注释》（al-Thamar al-dānī fī taqrīb al-maʿānī Ḥāshiyat Risālat Ibn Abī Zayd al-Qayrawānī）。 第2版（开罗：Muṣṭafā al-Bābī al-Ḥalabī，1944年），423, 432, 435。
• 关于诬告（qadhf）存在一些分歧，一些学者认为这仅是对人类权利的侵犯；Manṣūr b. 尤努斯·布胡提（Yūnus al-Buhūtī），《繁茂园》（al-Rawḍ al-murbiʿ），巴希尔·穆罕默德·乌云（Bashīr Muḥammad ‘Uyūn）编（大马士革：明证出版社，1999年），第466页；哈萨夫（al-Khaṣṣāf），《法官礼仪》（Adab al-Qāḍī），第217、333页；穆罕默德·本 艾哈迈德·库尔图比（Aḥmad al-Qurṭubī），《古兰经律例总汇》（al-Jāmiʿ li-aḥkām al-Qur’ān），穆罕默德·易卜拉欣·希夫纳维（Muḥammad Ibrāhīm al-Ḥifnāwī）与马哈茂德·哈米德·奥斯曼（Maḥmūd Ḥāmid ‘Uthmān）编，共20卷 合订为10册（开罗：圣训出版社，1994年），第6卷第476页（关于第24:4节经文）。
• 《布哈里圣训实录》：不信道者与叛教者之战篇，通奸认罪章；《穆斯林圣训实录》：刑罚篇，通奸之刑章，自认通奸者章。
• 关于通奸的石刑惩罚，长期以来存在有效的共识，甚至连穆尔太齐赖派（Muʿtazila）也接受了这一点（尽管哈瓦利吉派不接受）。 1973年，著名的埃及学者兼法学家穆罕默德·阿布·扎赫拉（1974年卒）在利比亚的一次会议上表示，他严重怀疑先知穆罕默德 ﷺ 曾执行过石刑的传述的可靠性，认为这是一种过于残酷的惩罚（这由在场的两位学者穆斯塔法·扎尔卡和优素福·卡拉达维报告，见穆罕默德·阿布·扎赫拉，《法塔瓦》，穆罕默德·奥斯曼·巴希尔编（大马士革：笔之出版社，2006年），第673页。 有一种现代理论认为石刑属于“酌情惩罚”（taʿzīr），因此是酌情决定的，因为先知穆罕默德 ﷺ 曾说造物主为未婚处女通奸者提供了“出路”（《古兰经》4:15），即《古兰经》中提到的100鞭刑，随后先知穆罕默德 ﷺ 又作为酌情惩罚增加了一年的流放；已婚通奸者的惩罚与之类似，即《古兰经》中的100鞭刑，再加上先知穆罕默德 ﷺ 所增加的石刑，属于酌情惩罚。 贾瑟尔·奥达（Jasser Auda）博士在他的著作《废止论批判》（Naqd naẓariyyat al-naskh）中论证说，石刑是伊斯兰教初期实行的犹太律法，后来被《光明章》（Surat al-Nūr）所废止。 见贾瑟尔·奥达，《废止论批判》（阿拉伯研究网络，2013年）。 在现代，关于是否存在一条关于石刑的《古兰经》经文被造物主移除（naskh）的观点，引起了极大的争议。 大多数前现代穆斯林学者对于《古兰经》最初包含一条经文，即“高贵的男女，若他们犯了通奸罪，务必将他们两人石刑处死”的观点并无异议，但他们认为造物主下令移除了该经文，同时保留了其律法效力。 著名的沙斐仪派/艾什尔里派圣训学家阿布·伯克尔·拜哈基（458/1066年卒）表示，他不知道在“经文被完全移除（naskh al-tilāwa）而其律法效力保留”的可能性上存在任何分歧；阿布·伯克尔·拜哈基，《大圣训集》（al-Sunan al-kubrā），穆罕默德·阿卜杜勒·卡迪尔·阿塔编，共11卷 （贝鲁特：知识出版社，1999年），第8卷第367页。 然而，20世纪一位领先的传统派学者阿卜杜拉·古马里（1993年卒）否认了“经文移除（naskh al-tilāwa）”的可能性。 他认为这在理性上是不可能的，并补充说，所有描述其发生的报告都是由极少数传述（āḥād）记录的，无法与《古兰经》经文的确定性相提并论。 他指出，最可靠的证据，即《布哈里圣训实录》中哈里发欧麦尔的报告，称他担心人们会放弃石刑，因为它在造物主的书中找不到，但实际上并没有包含带有该律法的所谓经文的措辞，正如伊本·哈杰尔所指出的（尽管伊本·哈杰尔并不怀疑曾有这样一条经文）；阿卜杜拉·本 西迪克·古马里，《阐明经文移除之不可能性的甜美滋味》（Dhawq al-ḥalāwa bi-bayān imtināʿ naskh al-tilāwa），第2版（开罗：开罗图书馆，2006年），第12、14页；《布哈里圣训实录》：不信道者与叛教者之战篇，通奸认罪章。 大多数乌理玛（学者）不接受古马里的论点。 首先，另一段关于欧麦尔的可靠圣训中包含了他说的话，关于一条关于石刑的《古兰经》经文，即“我们诵读了它，理解了它，并记住了它”（《布哈里圣训实录》：不信道者与叛教者之战篇，孕妇通奸石刑章）。 尽管古马里没有讨论这段传述，但他拒绝承认所有提到《古兰经》经文被移除的圣训，认为其证据不足。 见伊本·哈杰尔·阿斯卡拉尼，《布哈里圣训实录注释》（Fatḥ al-Bārī），阿卜杜勒·阿齐兹·本·巴兹与穆罕默德·福阿德·阿卜杜勒·巴基编（贝鲁特：知识出版社，1997年），第12卷第168、173-74页。 另见阿尔巴尼，《真实圣训系列》，第2913段。
• 《穆斯林圣训实录》：刑罚篇，饮酒之刑章。
• 《穆斯林圣训实录》：血案与不信道者之战篇，叛教者与不信道者之战的判决章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：刑罚篇，关于不信道者之战的传述章。
• 《提尔米济圣训集》：洁净篇，关于食用肉类动物尿液的传述章。
• 库尔图比，《古兰经律例总汇》，第3卷第509-11页。
• 马利克，《穆宛塔圣训集》：刑罚篇，关于石刑的传述章；关于小偷一旦被移交给当局则不得求情的章。
• 伊本·罕百里《穆斯奈德圣训集》（迈马尼耶版），第4卷第133页（圣训内容为：“谁留下了财产，归其继承人；谁留下了债务或负担，归我，我是无监护人者的监护人，我为其偿还，并继承其财产；舅舅是无继承人者的继承人，为其偿还并继承其财产”）；第4卷第131页（此传述增加了“我为其承担血金”）；第6卷第47页。
• 沙斐仪，《母书》（Kitāb al-Umm）（贝鲁特：知识出版社，1393/1973年），第6卷第21页；另见穆瓦法格·丁·伊本·库达麦，《穆尼》（al-Mughnī），阿卜杜拉·图尔基与阿卜杜勒·法塔赫·胡勒夫编，共12卷 （开罗：胡吉尔出版社，1986年），第9卷第476页，第10卷第9、22页；穆罕默德·萨拉赫西，《大部头》（al-Mabsūṭ），共30卷 合订为15册。 （贝鲁特：知识出版社，[1978年]），第10卷第219页；布胡提，《繁茂园》，第461页；艾哈迈德·库杜里，《简明法典》（The Mukhtaṣar），塔希尔·马哈茂德·基亚尼译 （伦敦：塔哈出版社，2010年），第530-31页。
• 这是基于一段圣训，先知穆罕默德 ﷺ 说：“笔已为三类人抬起（不再记录其行为）：睡觉的人直到醒来，患病者（指精神失常）直到康复，以及儿童直到成年”，以及先知穆罕默德 ﷺ 对一个承认通奸的人的提问：“你知道什么是通奸吗？” 以及哈里发欧麦尔的实践，他裁定：“除非是知情者，否则没有刑罚（lā ḥadd illā ʿalā man ʿalimahu）”；《艾布·达伍德圣训集》：刑罚篇，关于疯子偷窃或触犯刑罚章；《艾布·达伍德圣训集》：刑罚篇，关于玛伊兹·本·马利克石刑章；拜哈基，《大圣训集》，第8卷第415页。 另见库杜里，《简明法典》，第544页。
• 这段圣训可以在《提尔米济圣训集》（赔偿篇，关于报复的传述章）中找到，阿布·胡莱拉也传述了一个类似的版本（《伊本·马哲圣训集》：刑罚篇，关于掩盖信士过失及通过疑点推迟刑罚的传述章）（根据所有人的观点，此传述为弱圣训）。 像提尔米济和拜哈基这样的学者认为，将此归于阿伊莎而非先知穆罕默德 ﷺ 的传述更为可靠；拜哈基，《大圣训集》，第8卷第413页。 关于其他圣门弟子发表类似言论的记录，见拜哈基，《大圣训集》，第8卷第413-15页。 根据伊本·哈贾尔（Ibn Ḥajar）的说法，最可靠的版本是欧麦尔（Umar）所言：“因疑点而在执行哈德（hudud）刑罚上犯错，对我而言，比因疑点而执行这些刑罚更可取。” 参见沙姆斯·丁·萨哈维（Shams al-Dīn al-Sakhāwī）著，《美善目标》（al-Maqāṣid al-ḥasana），穆罕默德·奥斯曼·基什特（Muḥammad ʿUthmān al-Khisht）编辑（贝鲁特：阿拉伯图书出版社，2004年），第42页。
• 参见因蒂萨尔·拉布（Intisar Rabb）著，“作为实质性解释准则的伊斯兰法律格言：疑点下的哈德（Ḥudūd）规避”，《伊斯兰法律与社会》第17卷（2010年）：63-125页。
• 《古兰经》24:2、4，且《古兰经》在2:15节中再次重申了需要四名见证人的要求。
• 《布哈里圣训实录》：不信者与叛教者之战篇，疯癫男女不应受石刑章，伊玛目是否应向认罪者询问“你是否触摸或暗示过”章；《穆斯林圣训实录》：哈德刑罚篇，通奸的哈德刑罚章，承认通奸者章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：哈德刑罚篇，玛伊兹·本·马利克（Māʿiz b. Mālik）石刑章， 关于犹太男女石刑章。
• 伊本·阿米尔·萨纳尼（Ibn al-Amīr al-Ṣanʿānī）著，《和平之路》（Subul al-salām），穆罕默德·阿卜杜勒·拉赫曼·马拉什利（Muḥammad ʿAbd al-Raḥmān al-Marʿashlī）编辑。 第3版，共4卷。 （贝鲁特：阿拉伯遗产复兴出版社，2005年），第4卷，第9页。
• 阿卜杜勒·瓦哈卜·沙拉尼（ʿAbd al-Wahhāb al-Shaʿrānī）著，《大平衡》（al-Mīzān al-kubrā），共2卷。 合订为1册（开罗：扎赫兰图书馆 [出版日期不详]）。 1862年开罗版（卡斯蒂利亚图书馆出版）之重印本，第2卷，第145页。
• 苏莱曼·布贾伊米（Sulaymān al-Bujayramī）著，《布贾伊米对〈明哈杰〉的注释》（Ḥāshiyat al-Bujayrimī ʿalā al-Minhāj）（开罗：穆罕默德·沙欣印刷厂，1380/1960年），第345页；穆拉·阿里·卡里（Mullā ʿAlī al-Qāri’）著，《阿布·哈尼法圣训集注释》（Sharḥ Musnad Abī Ḥanīfa），哈利勒·穆希丁·米斯（Khalīl Muḥyī al-Dīn al-Mīs）编辑（贝鲁特：阿拉伯图书出版社，出版日期不详），第487页；穆希丁·纳瓦维（Muḥyī al-Dīn al-Nawawī）著，《总集》（al-Majmū ʿ），穆罕默德·纳吉布·穆提（Muḥammad Najīb al-Muṭīʿī）编辑（吉达：指导图书馆，出版日期不详），第5卷，第211页。
• 詹姆斯·鲍德温（James Baldwin）著，“卖淫、伊斯兰法律与奥斯曼社会”，《经济与社会史杂志》第55卷（2012年）：第125页。
• 《布哈里圣训实录》：哈德刑罚篇，关于安拉至高者之言“行窃的男女……”章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：哈德刑罚篇，关于在哈德刑罚中进行暗示（诱导）章；《奈萨仪圣训集》：断手刑罚篇，关于暗示窃贼章。
• 穆拉·胡兹雷夫（Mullā Hüzrev）著，《法官之珍珠：对〈法理之光〉的注释》（Durar al-ḥukkām sharḥ ghurar al-aḥkām），共2卷。 （伊斯坦布尔：法齐拉特出版社，出版日期不详。阿米里亚版重印，出版日期不详），第2卷，第82页。
• 布胡提（Al-Buhūtī）著，《园地》（Rawḍ），第469页；《艾布·达伍德圣训集》：哈德刑罚篇，关于从隐蔽处窃取者章。
• 《提尔米济圣训集》：哈德刑罚篇，关于背信者、扒窃者与抢劫者之规定章。
• 鲁道夫·彼得斯（Rudolph Peters）著，《伊斯兰法律中的犯罪与惩罚》（剑桥：剑桥大学出版社，2005年），第54页。 18世纪末，英国人在印度执行盗窃惩罚时也观察到了同样的情况。 参见约尔格·菲什（Jörg Fisch）著，《廉价的生命与昂贵的肢体：英国对孟加拉刑法的改造 1769-1817》（威斯巴登：弗朗茨·施泰纳出版社，1983年），第76页。
• 萨纳尼（Al-Ṣanʿānī）著，《和平之路》，第4卷，第41页；布胡提（Al-Buhūtī）著，《园地》，第467页。
• 拜哈基（Al-Bayhaqī）著，《大圣训集》（Sunan al-kubrā），第8卷，第549页。
• 布胡提（Al-Buhūtī）著，《园地》，第467页。
• 库尔图比（Al-Qurṭubī）著，《古兰经判例总集》（Jāmiʿ li-aḥkām al-Qur’ān），第3卷，第515页。
• 哈提卜·希尔比尼（Al-Khaṭīb al-Shirbīnī）著，《需求者的满足》（Mughnī al-muḥtāj），第4卷，第176页；沙拉尼（Al-Shaʿrānī）著，《大平衡》，第2卷，第225页。
• 沙拉尼（Al-Shaʿrānī）著，《大平衡》，第2卷，第227页。
• 《布哈里圣训实录》：不信者与叛教者之战篇，关于承认哈德刑罚罪行章……；《穆斯林圣训实录》：忏悔篇，关于安拉至高者之言“善行必消除恶行”章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：礼仪篇，关于禁止窥探章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：礼仪篇，关于禁止窥探章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：哈德刑罚篇，关于在哈德刑罚未上报至苏丹（统治者）前可予以宽恕章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于在征战中偷窃者是否应受刑罚的章节。
• 若执行刑罚可能无效，则不应执行；阿布·伯克尔·卡萨尼，《工艺之奇》（贝鲁特：科学书籍出版社，2003年），9:248。
• 亚历山大·拉塞尔，《阿勒颇自然史》，共2卷。 （伦敦：无出版商，1794年），1:331。
• 爱德华·莱恩，《现代埃及人的风俗与习惯》（纽约：Cosimo出版社，2005年），112。
• 法里巴·扎里内巴夫-沙赫尔，“十八世纪伊斯坦布尔公众视野下的女性”，302–304；安妮-玛丽·库萨克，《残酷与异常：美国的惩罚文化》（纽黑文：耶鲁大学出版社，2009年），22。
• 阿卜杜勒·卡迪尔·巴达乌尼，《史记选》，译者。 W.H. 洛（德里：文艺复兴出版社，1986年），3:146。
• 例如，参见苏尤蒂抱怨开罗一家妓院仍在营业；苏尤蒂，《谈论安拉的恩典》，编辑：伊丽莎白·萨坦（开罗：现代阿拉伯印刷厂，1972年），175。
• 这位学者的名字是萨阿德·安拉·巴尼·以色列；巴达乌尼，《史记选》，3:88。 关于禁止刺探（tajassus）这一点，参见《艾布·达伍德圣训集》：礼仪之书，关于禁止刺探的章节。 该案法官是阿里·本。 穆罕默德·扎鲁瓦利（卒于公元1319年）；穆罕默德·本。 贾法尔·卡塔尼，《非斯埋葬的学者与义人的慰藉与谈话》，编辑：阿卜杜拉·卡米尔·卡塔尼等，共3卷。 （卡萨布兰卡：文化出版社，2004年），3:180。
• 伊本·白图泰，《伊本·白图泰游记》，编辑：H.A.R. 吉布，共3卷。 （新德里：Munshiram Manoharlal出版社，2004年），2:219。
• 阿尔·巴达乌尼，《史记选》，3:129-130。
• 穆罕默德·本。 艾哈迈德·伊本·伊亚斯，《时代事件之花》，编辑：穆罕默德·穆斯塔法（开罗：埃及图书总局，1984年），4:340-45；纳吉姆·丁·加齐，《十世纪杰出人物传》，编辑：吉布拉伊尔·贾布尔，共3卷。 （贝鲁特：新视野出版社，1979年），1:102-5, 295。
• 加齐，《十世纪杰出人物传》，1:103。
• 哈萨夫，《法官礼仪》，349。
• 穆罕默德·本。 阿里·肖卡尼，“关于与苏丹交往之裁决的论述”，收录于《伊玛目穆罕默德·本·伊斯梅尔·阿米尔·萨纳尼七篇论文集》，编辑：穆罕默德·萨吉尔·穆卡提里。 （贝鲁特：伊本·哈兹姆出版社，2004年），452-3。
• 安德鲁·里斯，《城市：世界史》（伦敦：牛津大学出版社，2015年），49。
• G·爱德华·怀特，《美国法律史：极简介绍》（牛津：牛津大学出版社，2014年），74。
• 《布哈里圣训实录》：判决之书，关于法官对有罪者判处死刑的章节……。
• 劳伦斯·M·弗里德曼，《美国法律史》，第2版（纽约：西蒙与舒斯特出版社，1985年），577。
• 瓦埃勒·哈拉克，《沙里亚》（剑桥：剑桥大学出版社，2009年），163。
• 我这个等式引自尼尔·卡特亚尔（Neal Katyal）教授于2015年9月11日在乔治城大学法学院讲授的刑法课程讲义。
• E. P. 汤普森（P. Thompson），《辉格党人与猎人：〈黑法〉的起源》（纽约：万神殿图书公司，1975年），270–77页。
• 库萨克（Cusac），《残酷与异常》（Cruel and Unusual），28-29页。
• J.S. 科克本（Cockburn），《英国巡回审判史 1558-1714》（剑桥：剑桥大学出版社，1972年），128-133页。
• J.J. 托拜厄斯（Tobias），《十九世纪的犯罪与工业社会》（纽约：肖肯图书公司，1967年），249-50页。
• 诺瓦尔·莫里斯（Norval Morris）与大卫·J·罗斯曼（David J. Rothman）编，《牛津监狱史》（纽约：牛津大学出版社，1998年），vii页。
• 约翰·兰拜恩（John Langbein），“重罪监禁刑罚的历史起源”，《法律研究杂志》第5卷，第1期（1976年）：36页。
• 库萨克（Cusac），《残酷与异常》（Cruel and Unusual），21页。
• 约翰·兰拜恩（John Langbein），“重罪监禁刑罚的历史起源”，51页。
• 库萨克（Cusac），《残酷与异常》（Cruel and Unusual），36, 41-44页。
• 库萨克（Cusac），《残酷与异常》（Cruel and Unusual），53-56页。
• 拉迪卡·辛哈（Radhika Singha），《法律的专制：早期殖民地印度的犯罪与正义》（德里：牛津大学出版社，1998年），3, 9, 24, 52, 54-55页。
• 彼得·莫斯科斯（Peter Moskos），《为鞭刑辩护》（纽约：基础图书公司，2011年），50页。
• 莫斯科斯（Moskos），《为鞭刑辩护》（In Defense of Flogging），52, 56页。
• 库萨克（Cusac），《残酷与异常》（Cruel and Unusual），13页。
• 莫斯科斯（Moskos），《为鞭刑辩护》（In Defense of Flogging），74页。
• 贡纳·J·魏曼（Gunnar J. Weimann），“尼日利亚”，载于《[牛津]伊斯兰与法律百科全书》。 牛津伊斯兰研究在线。 2016年12月5日。 。
• 苏丹自1991年起实施了“侯杜德”（Hudud）刑罚。 其主要表现形式是对酗酒者进行鞭刑；奥拉夫·A· 孔根（Köndgen），“苏丹”，载于《[牛津]伊斯兰与法律百科全书》。 牛津伊斯兰研究在线。 2016年12月5日。 。
• 在伊朗，针对盗窃的断肢刑极少执行，且在伊玛目派什叶派教法中，仅切除指尖而非整个手掌。 石刑并未执行；哈桑·礼萨伊（Hassan Rezaei），“伊朗”，载于《[牛津]伊斯兰与法律百科全书》。 牛津伊斯兰研究在线。 2016年12月5日。 。
• 阿卜杜勒·哈利姆·马哈茂德（ʿAbd al-Ḥalīm Maḥmūd），《教法判例集》（Fatāwā），2卷。 （开罗：舒鲁克出版社，2002年），2:434；马哈茂德·沙尔图特（Maḥmūd Shaltūt），《伊斯兰：信仰与教法》（al-Islām ʿaqīda wa sharīʿa），第14版（开罗：舒鲁克出版社，1987年），302-4页。
• 阿里·朱马（ʿAlī Jumʿa），《解答心中的疑惑》（al-Bayān li-mā yashghalu al-adhhān）（开罗：穆卡塔姆出版社，2005年），71-2页；参见2013年对优素福·卡拉达维（Yūsuf al-Qaraḍāwī）的采访及其文字记录。
• 穆斯塔法·艾哈迈德·扎尔卡（Muṣṭafā Aḥmad al-Zarqā），《伊斯兰法学总论》（al-Madkhal al-fiqhī al-ʿāmm），第3版，2卷，（大马士革：卡拉姆出版社，1433/2012年），1:283-4页。 87页。 《艾布·达伍德圣训集》：侯杜德篇，关于在征战中盗窃是否应受断肢刑的章节。
• 阿卜杜拉·本·巴亚（ʿAbdallāh Bin Bayyah），《关于现实法学根基的参考指南》（Tanbīh al-marājiʿ ʿalā ta’ṣīl fiqh al-wāqi ʿ）（阿联酋：穆斯林社会促进和平论坛，2014年），83-5页。
• 沙尔图特，《教法判例集》，45页；朱马，《解答心中的疑惑》，71页；本·巴亚，《参考指南》，83-4页。
• 克努特·维科尔（Knut Vikør），《在造物主与苏丹之间：伊斯兰法史》（牛津：牛津大学出版社，2005年），266页。
• 弗兰克·沃格尔（Frank Vogel），《伊斯兰法与法律体系》（莱顿：布里尔出版社，2000年），246-47页；维科尔，266页。
原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/stoning-and-hand-cutting-understanding-the-hudud-and-the-shariah-in-islam
原文标题：Stoning and Hand Cutting—Understanding the Hudud and the Shariah in Islam
作者：Dr. Jonathan Brown
作者简介：乔纳森·布朗博士：乔纳森是乔治城大学伊斯兰文明系教授兼系主任。他担任《牛津伊斯兰与法律百科全书》主编，并著有多部书籍，其中包括《误读穆罕默德：解读先知穆罕默德 ﷺ 遗产的挑战与抉择》。
石刑与断手如何理解？伊斯兰法、固定刑与沙里亚的真实目的（下篇）
穆斯林今天应该如何理解“侯杜德”（Hudud）？
今天，“侯杜德”主要是在它们缺席法律舞台的情况下才具有相关性。 当它们出现时，往往伴随着巨大的争议。 除了尼日利亚、苏丹、伊朗和沙特阿拉伯等少数国家外，大多数穆斯林国家的刑法已被修改后的英国或欧洲法律所取代。
穆斯林如何理解“侯杜德”的缺席？ 我们能为它辩护吗？或者更进一步说，我们能为不呼吁恢复它们而辩护吗？ 穆斯林学者在处理这些深刻的问题时采取了多种途径。 在20世纪中期，一些人认为“侯杜德”被废弃是因为殖民时期的西方压力，如果恢复，“侯杜德”将有助于塑造更守法、更和谐的社会。 这些学者认为，一旦重新确立，这些惩罚本身将极少被真正执行。 另一些人最近则认为，在可预见的未来，恢复“侯杜德”是不合适的，因为我们的政治和社会环境使得系统性地消除所有疑点（shubuhāt）变得不可能。 人们普遍认为这种情况是殖民主义和西方价值观全球化的结果。 但一些学者认为，这种情况在过去近一千年里一直如此。 因此，“侯杜德”的执行极其罕见。
从更深层次的细节来看，关于“侯杜德”目前不具强制性的一个伊斯兰教法论点是，就像一个人试图在缺失的肢体上进行小净一样，“裁决的适用对象”已经消失了。 根据这一论点，无论穆斯林国家废弃“侯杜德”的动机是什么，它们的缺席使得它们在有人决定恢复之前变得无关紧要。 另一个由叙利亚法学家谢赫·穆斯塔法·扎尔卡（卒于1999年）提出的论点是，我们当前的时代是毛里塔尼亚学者阿卜杜拉·本·拜亚（Abdallah Bin Bayyah）所称的“危机与必要时期”（ḍarūra）。 由于在伊斯兰法律中“必要性使被禁止的事物变得合法”，处于外国统治或其他限制下的穆斯林国家被允许在某些方面做出变通，而这些变通在其他情况下是不被允许的。
阿卜杜拉·本·拜亚提出了一个有趣的论点，他基于先知穆罕默德 ﷺ 禁止对在战役中偷窃的穆斯林士兵实施断手刑罚的事实。 相反，先知穆罕默德 ﷺ 对他们处以鞭刑，或者推迟了惩罚，直到对完整战斗力的需求过去之后。 本·拜亚写道，虽然穆斯林并非真的身处敌国，但他们处于“一个焦虑之地”，许多穆斯林对“侯杜德”严厉的身体惩罚感到不安。 这仿佛伊斯兰家园在文化上已被征服，穆斯林开始对他们自己的启示传统产生排斥感。
最重要的一点是，穆斯林学者们已经确认，穆斯林必须相信沙里亚法是理想的法律，且hudud（限制性刑罚）在理论上是有效的。 hudud的实际执行由统治者或国家酌情决定，并非成为穆斯林的必要条件。
我们能避开这场争议吗？
如今，在媒体上，几乎没有比hudud更能引发对伊斯兰文明程度质疑的话题了。 也很少有话题能像它这样，被人们有意或无意地用来影射伊斯兰的蒙昧过去与西方开明现状之间的文明冲突。 当文莱苏丹在2014年宣布该国将分阶段实施包括hudud在内的沙里亚刑法时，国际社会对这种“回归黑暗时代”的做法发出了一片抗议声。 几乎没有哪个议题像hudud这样具有政治色彩。
事实上，hudud是争议与不满的完美风暴。 对于20世纪的西方而言，由于其对肉体刑罚的恐惧、以监狱为中心的刑事司法体系，以及在性问题上日益增长的社会宽容度，hudud被视为野蛮的化身。 而在饱受殖民主义和西方规范全球化冲击的穆斯林世界，对许多人来说，hudud已重新成为一种对伊斯兰纯正性承诺的象征。 对于世界各地的许多伊斯兰运动而言，恢复hudud的理念既是象征，也是实质，代表了人们对回归纯正过去和拥有独立未来的渴望。
平心而论，将hudud作为真正、神圣秩序的象征，并非现代人的杜撰。 马穆鲁克苏丹阿勒-古里（al-Ghūrī）希望与石刑惩罚通奸者联系在一起，这并不罕见。 随便翻阅任何一部中世纪伊斯兰文明的编年史，都能看到对那些因“维护安拉的限制”而受到赞誉的统治者或王朝的记载。 但正如我们所见，hudud实际上不过是服从于安拉法律这一理念的象征而已。
很难判断今天那些执行hudud刑罚的国家，是否代表了前现代伊斯兰法律实践的延续。 沙特阿拉伯执行hudud的频率可能比历史上穆斯林社会的频率要高。 但它们仍然非常罕见。 在1981年至1992年间，沙特阿拉伯执行了四次石刑，并因盗窃罪实施了四十五次截肢刑。 在这一年的样本（1982-83年）中，4925起盗窃定罪中，只有两只手被砍掉。 其余罪犯均受到taʿzīr（酌情刑罚）的惩处。 在同一时期，659起hudud级别的性犯罪定罪中，没有人被处以石刑。 许多死刑判决是政治惩罚的结果，而非hudud。在尼日利亚北部各州，虽然都采用了基于沙里亚的法典，但也只发生过少数几起因盗窃而进行的截肢刑。 至少有两起因通奸被判死刑的案例，但到目前为止，所有案件都因发现模糊之处而释放了罪犯。
就像呼吁回归某种想象中的20世纪50年代乌托邦的美国保守派一样，现代穆斯林国家声称通过hudud复兴的纯正过去，大多也是想象出来的。 这种构想旨在抵御现代社会中许多人所感受到的身份和自主权的丧失。 因此，今天那些积极执行hudud的国家，要么通过抵制西方帝国秩序（如伊朗）来定义自己，要么声称体现了伊斯兰的纯正性（如沙特阿拉伯），要么处于西方文化和军事强加与本土身份认同的强大传统之间尖锐的文化、宗教和政治断层线上（如尼日利亚、巴基斯坦、阿富汗），这也就不足为奇了。
所以今天，如果不谈论那些消耗性的政治紧张局势以及关于身份和自主权的冲突，几乎不可能讨论hudud。 2005年，瑞士穆斯林学者兼知识分子塔里克·拉马丹（Tariq Ramadan）呼吁在穆斯林世界暂停执行肉体刑罚、石刑和死刑。 他随后遭到了两方面的猛烈抨击：一方是西方的伊斯兰批评者，他们认为他的呼吁力度不够；另一方是一些更保守的穆斯林乌理玛，他们认为这违背了造物主的命令。
我们能否想象这样一种平行现实：一个复杂、多元的穆斯林国家在经历工业化、中央集权化和城市化的剧烈进程时，依然完整地保留了沙里亚法律制度？ 奥斯曼帝国实际上提供了一个相当接近的例子。 它经历了显著的工业化和城市化。 尽管到19世纪中叶，奥斯曼人确实感受到了欧洲大国的政治和文化压力，但在第一次世界大战之前，他们还是避开了西方殖民主义最糟糕的影响。
1858年的《奥斯曼刑法典》是一件迷人的文物，它代表了一种现代化的、毫无疑问具有沙里亚合法性的刑法。 该法典是奥斯曼国家针对新技术和新挑战，对其整个行政体系进行改革的一部分。 1858年法典通过以强迫劳动（kürek）、监禁、罚款和流放取代现有的刑罚（如杖刑）来改革刑罚制度（它也保留了对某些罪行的死刑）。 该法典几乎逐字逐句地从1832年的《法国刑法典》中汲取了所有内容。
然而，该法典的伊斯兰合法性并未受到质疑。 它以“奉至仁至慈的造物主之名”开头，并得到了奥斯曼宗教机构的批准，该机构直到帝国终结前一直保持着极度保守。 1858年法典从未提及hudud，但这并不是因为它废除了它们。 相反，这是因为整部法典明确将自身限制在改革taʿzīr级别的刑罚上。 由于hudud在法律应用中并未产生实际影响，因此取代taʿzīr领域等同于彻底重组了奥斯曼的全部刑法。 通过不废除hudud而是让它们处于事实上的搁置状态，1858年法典避免了对伊斯兰合法性这一重大象征的冲击。 它引入的刑罚是由法国人设定的，但它们与奥斯曼法官之前使用的刑罚一样“伊斯兰”，因为taʿzīr属于酌情权范畴，并未在《古兰经》和圣训中明确规定。 此外，1858年法典的第一段承诺不违反沙里亚下个人的任何权利，甚至在杀人案件中保留了人们选择Qiṣāṣ（同态复仇）程序的权利。
让我们假设奥斯曼帝国在第一次世界大战中没有战败，并且一直延续到今天，在进行轻微修改的情况下维持其1858年《刑法典》（无论如何它一直存续到1923年）。 我们还会听到像今天关于沙特阿拉伯执行死刑或文莱恢复hudud那样的争议吗？ 可能没那么大影响，因为哈杜德（hudud）刑罚会继续作为一种象征存在，而在法律中并无实际作用。
然而，毫无疑问，仍会有一些抗议声音。 正如国际特赦组织对文莱的声明所表达的反对意见，沙里亚法之所以存在争议，是因为它对“本不应被视为犯罪的行为”规定了严厉的惩罚。 归根结底，许多现代人对沙里亚法整体以及对哈杜德刑罚的反对，并非针对具体的惩罚措施。 他们反对的是许多穆斯林坚持认为，像通奸这类行为首先就应该被定为犯罪。 或许他们甚至反对那种认为这些行为在道德上就该被谴责的立场。
值得思考的是，人类社会公认危害最严重的罪行——谋杀和强奸——并不在公认的哈杜德罪行之列。 或许从对受害者或社会造成的伤害程度来看，哈杜德罪行未必是最严重的罪行。 通奸和达到哈杜德级别的盗窃，几乎在定义上就是私下进行的犯罪，醉酒行为也可能如此。 这些行为除了造物主之外，无人可见。 或许这些严苛的法律——造物主的仁慈使其几乎无法被执行——之所以存在，主要是为了提醒人们，那些他们通常能逃脱惩罚的罪行是多么严重。
附录：阿尔-苏布基（al-Subki）关于盗窃罪断肢刑的要求
这是一份由塔基丁·阿里·本（Taqī al-Dīn ʿAlī b.）颁布的法特瓦（教法判例）。 阿卜杜勒-卡菲·阿尔-苏布基（d. 756/1356）是来自大马士革名门望族的资深沙斐仪派学者和法官：
伊玛目兼谢赫（愿造物主怜悯他）说：各方一致认为，对于实施了盗窃且符合以下条件的人，哈杜德（Hadd）刑罚是必须执行的：
- [物品]是从通常被视为安全的地方（ḥirz）拿走的 - 它不是作为战利品（mughannam）获得的 - 也不是从公共国库中拿走的 - 且是由他亲手拿走的 - 而非通过某种工具或机械（āla） - 独自一人 - 仅凭个人 - 在他神志清醒时 - 且已成年 - 且是穆斯林 - 且是自由人 - 不在禁地（Haram） - 在麦加 - 且不在战争之地（Abode of War） - 且他不是那种被允许随时进入该处的人 - 且他偷窃的对象不是他的妻子 - 也不是母系亲属 - 如果是女性，也不是偷窃她丈夫的财物 - 在他没有醉酒时 - 且不是因饥饿所迫 - 或在胁迫下 - 且他偷窃的是某种有主的财产 - 且对穆斯林而言是允许买卖的 - 且他从一个没有非法占有该财物的人那里偷走 - 且所偷物品价值达到十迪拉姆 - 纯银 - 按麦加重量计算 - 且不是肉类 - 或任何屠宰的动物 - 也不是任何可食用的东西 - 或可饮用的 - 或某种家禽 - 或猎物 - 或狗 - 或猫 - 或动物粪便 - 或排泄物（ʿadhira） - 或泥土 - 或红赭石（maghara） - 或砷（zirnīkh） - 或鹅卵石 - 或石头 - 或玻璃 - 或煤炭 - 或木柴 - 或芦苇（qaṣab） - 或木材 - 或水果 - 或驴 - 或放牧的牲畜 - 或《古兰经》抄本 - 或连根拔起的植物（min badā’ihi） - 或围墙花园里的农产品 - 或树木 - 或自由人 - 或奴隶 - 如果他们能说话且神志清醒 - 且他之前没有对他犯下任何罪行 - 在他将其从不允许进入的地方移走之前 - 从其安全存放处 - 亲手拿走 - 且有证人 - 对上述所有情况 - 由两名证人 - 即男性 - 根据我们已经在证词章节中介绍的[要求和程序] - 且他们没有分歧 - 或撤回证词 - 且小偷没有声称他是所偷物品的合法所有者 - 且他的左手健全 - 且他的脚健全 - 且身体部位没有缺失 - 且被偷窃者没有将他偷走的东西作为礼物送给他 - 且他在偷窃后没有成为所偷物品的所有者 - 且小偷没有将偷来的物品归还给被偷窃者 - 且小偷没有主张权利 - 且被偷窃者没有欠小偷一笔等于所偷物品价值的债务 - 且被偷窃者在场[法庭] - 且他提出了对被盗财产的索赔 - 并要求执行断肢刑 - 在小偷悔改之前 - 且盗窃案的证人在场 - 且自盗窃发生以来未满一个月。引用资源
• 支付给受害者或其家人的赔偿金是“血金”（wergild，字面意思为“人价”）或“赔偿金”（bot）。 而“罚金”（wite）则是因破坏“和平”（mund）而支付给国王或领主的；Bruce O’Brian，“盎格鲁-撒克逊法律”，载于《牛津国际法律史百科全书》，Stanley Katz编（伦敦：牛津大学出版社，2009年），1:82；F.W. Maitland，《英国宪政史》（剑桥：剑桥大学出版社，1908年），107-9。
• 这个著名的短语并未出现在美国宪法中，而是从英国法律中引入美国法律的，大约在1800年左右。 它最早于18世纪80年代在英国正式提出，尽管实际上在1770年的波士顿，未来的总统约翰·亚当斯和罗伯特·佩恩在为涉及波士顿惨案的英国士兵辩护时就已经使用了它；参见James Q. Witman，《合理怀疑的起源》（纽黑文：耶鲁大学出版社，2008年），187, 193-94。
• Heikki Pihlajamäki 和 Mia Korpiola，“中世纪教会法：现代刑法的起源”，载于《牛津刑法手册》，Markus Dubber 和 Tatjiana Hörnle 编（牛津：牛津大学出版社，2014年），214-215；Kenneth Pennington，“无罪推定：法律准则的起源”，《法学家》第63卷（2003年）：106-24。
• Abū Bakr al-Khaṣṣāf，《法官礼仪》（Adab al-Qāḍī），Farhat Ziadeh 编（开罗：Maṭbaʿat al-Jablāwī，1979年），254。
• 《布哈里圣训实录》：圣战与远征之书，马与驴的命名章节；《穆斯林圣训实录》：信仰之书，关于以信仰会见安拉者的章节……；天课之书，关于拒绝缴纳天课者的罪行章节。
• 《布哈里圣训实录》：不信道者与叛教者的战争之书，关于酌情惩罚（taʿzīr）和教化的程度章节。
• Jonathan Brown，“酌情惩罚（Taʿzīr）”，《牛津伊斯兰与法律百科全书》（牛津：牛津大学出版社，即将出版）。
• 这个最低限度的清单由哈乃斐学派持有（注：对于哈乃斐学派，武装抢劫（ḥirāba）被包含在盗窃（sariqa）的标题下）。 所有其他学派也认为公开叛教（ridda）和鸡奸属于哈杜德罪行。 在马立克学派中，暗杀或为窃取他人钱财而谋杀（ghīla）被视为一种处以死刑的哈杜德罪行。 参见 Wahba al-Zuḥaylī，《伊斯兰法百科全书》（Mawsūʿat al-fiqh al-islāmī），共14卷。 （大马士革：Dār al-Fikr，2010年），5:714-15；Ṣāliḥ ʿAbd al-Salām Al-Ābī，《伊本·阿比·扎伊德·凯拉瓦尼书信注释》（al-Thamar al-dānī fī taqrīb al-maʿānī Ḥāshiyat Risālat Ibn Abī Zayd al-Qayrawānī）。 第2版（开罗：Muṣṭafā al-Bābī al-Ḥalabī，1944年），423, 432, 435。
• 关于诬告（qadhf）存在一些分歧，一些学者认为这仅是对人类权利的侵犯；Manṣūr b. 尤努斯·布胡提（Yūnus al-Buhūtī），《繁茂园》（al-Rawḍ al-murbiʿ），巴希尔·穆罕默德·乌云（Bashīr Muḥammad ‘Uyūn）编（大马士革：明证出版社，1999年），第466页；哈萨夫（al-Khaṣṣāf），《法官礼仪》（Adab al-Qāḍī），第217、333页；穆罕默德·本 艾哈迈德·库尔图比（Aḥmad al-Qurṭubī），《古兰经律例总汇》（al-Jāmiʿ li-aḥkām al-Qur’ān），穆罕默德·易卜拉欣·希夫纳维（Muḥammad Ibrāhīm al-Ḥifnāwī）与马哈茂德·哈米德·奥斯曼（Maḥmūd Ḥāmid ‘Uthmān）编，共20卷 合订为10册（开罗：圣训出版社，1994年），第6卷第476页（关于第24:4节经文）。
• 《布哈里圣训实录》：不信道者与叛教者之战篇，通奸认罪章；《穆斯林圣训实录》：刑罚篇，通奸之刑章，自认通奸者章。
• 关于通奸的石刑惩罚，长期以来存在有效的共识，甚至连穆尔太齐赖派（Muʿtazila）也接受了这一点（尽管哈瓦利吉派不接受）。 1973年，著名的埃及学者兼法学家穆罕默德·阿布·扎赫拉（1974年卒）在利比亚的一次会议上表示，他严重怀疑先知穆罕默德 ﷺ 曾执行过石刑的传述的可靠性，认为这是一种过于残酷的惩罚（这由在场的两位学者穆斯塔法·扎尔卡和优素福·卡拉达维报告，见穆罕默德·阿布·扎赫拉，《法塔瓦》，穆罕默德·奥斯曼·巴希尔编（大马士革：笔之出版社，2006年），第673页。 有一种现代理论认为石刑属于“酌情惩罚”（taʿzīr），因此是酌情决定的，因为先知穆罕默德 ﷺ 曾说造物主为未婚处女通奸者提供了“出路”（《古兰经》4:15），即《古兰经》中提到的100鞭刑，随后先知穆罕默德 ﷺ 又作为酌情惩罚增加了一年的流放；已婚通奸者的惩罚与之类似，即《古兰经》中的100鞭刑，再加上先知穆罕默德 ﷺ 所增加的石刑，属于酌情惩罚。 贾瑟尔·奥达（Jasser Auda）博士在他的著作《废止论批判》（Naqd naẓariyyat al-naskh）中论证说，石刑是伊斯兰教初期实行的犹太律法，后来被《光明章》（Surat al-Nūr）所废止。 见贾瑟尔·奥达，《废止论批判》（阿拉伯研究网络，2013年）。 在现代，关于是否存在一条关于石刑的《古兰经》经文被造物主移除（naskh）的观点，引起了极大的争议。 大多数前现代穆斯林学者对于《古兰经》最初包含一条经文，即“高贵的男女，若他们犯了通奸罪，务必将他们两人石刑处死”的观点并无异议，但他们认为造物主下令移除了该经文，同时保留了其律法效力。 著名的沙斐仪派/艾什尔里派圣训学家阿布·伯克尔·拜哈基（458/1066年卒）表示，他不知道在“经文被完全移除（naskh al-tilāwa）而其律法效力保留”的可能性上存在任何分歧；阿布·伯克尔·拜哈基，《大圣训集》（al-Sunan al-kubrā），穆罕默德·阿卜杜勒·卡迪尔·阿塔编，共11卷 （贝鲁特：知识出版社，1999年），第8卷第367页。 然而，20世纪一位领先的传统派学者阿卜杜拉·古马里（1993年卒）否认了“经文移除（naskh al-tilāwa）”的可能性。 他认为这在理性上是不可能的，并补充说，所有描述其发生的报告都是由极少数传述（āḥād）记录的，无法与《古兰经》经文的确定性相提并论。 他指出，最可靠的证据，即《布哈里圣训实录》中哈里发欧麦尔的报告，称他担心人们会放弃石刑，因为它在造物主的书中找不到，但实际上并没有包含带有该律法的所谓经文的措辞，正如伊本·哈杰尔所指出的（尽管伊本·哈杰尔并不怀疑曾有这样一条经文）；阿卜杜拉·本 西迪克·古马里，《阐明经文移除之不可能性的甜美滋味》（Dhawq al-ḥalāwa bi-bayān imtināʿ naskh al-tilāwa），第2版（开罗：开罗图书馆，2006年），第12、14页；《布哈里圣训实录》：不信道者与叛教者之战篇，通奸认罪章。 大多数乌理玛（学者）不接受古马里的论点。 首先，另一段关于欧麦尔的可靠圣训中包含了他说的话，关于一条关于石刑的《古兰经》经文，即“我们诵读了它，理解了它，并记住了它”（《布哈里圣训实录》：不信道者与叛教者之战篇，孕妇通奸石刑章）。 尽管古马里没有讨论这段传述，但他拒绝承认所有提到《古兰经》经文被移除的圣训，认为其证据不足。 见伊本·哈杰尔·阿斯卡拉尼，《布哈里圣训实录注释》（Fatḥ al-Bārī），阿卜杜勒·阿齐兹·本·巴兹与穆罕默德·福阿德·阿卜杜勒·巴基编（贝鲁特：知识出版社，1997年），第12卷第168、173-74页。 另见阿尔巴尼，《真实圣训系列》，第2913段。
• 《穆斯林圣训实录》：刑罚篇，饮酒之刑章。
• 《穆斯林圣训实录》：血案与不信道者之战篇，叛教者与不信道者之战的判决章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：刑罚篇，关于不信道者之战的传述章。
• 《提尔米济圣训集》：洁净篇，关于食用肉类动物尿液的传述章。
• 库尔图比，《古兰经律例总汇》，第3卷第509-11页。
• 马利克，《穆宛塔圣训集》：刑罚篇，关于石刑的传述章；关于小偷一旦被移交给当局则不得求情的章。
• 伊本·罕百里《穆斯奈德圣训集》（迈马尼耶版），第4卷第133页（圣训内容为：“谁留下了财产，归其继承人；谁留下了债务或负担，归我，我是无监护人者的监护人，我为其偿还，并继承其财产；舅舅是无继承人者的继承人，为其偿还并继承其财产”）；第4卷第131页（此传述增加了“我为其承担血金”）；第6卷第47页。
• 沙斐仪，《母书》（Kitāb al-Umm）（贝鲁特：知识出版社，1393/1973年），第6卷第21页；另见穆瓦法格·丁·伊本·库达麦，《穆尼》（al-Mughnī），阿卜杜拉·图尔基与阿卜杜勒·法塔赫·胡勒夫编，共12卷 （开罗：胡吉尔出版社，1986年），第9卷第476页，第10卷第9、22页；穆罕默德·萨拉赫西，《大部头》（al-Mabsūṭ），共30卷 合订为15册。 （贝鲁特：知识出版社，[1978年]），第10卷第219页；布胡提，《繁茂园》，第461页；艾哈迈德·库杜里，《简明法典》（The Mukhtaṣar），塔希尔·马哈茂德·基亚尼译 （伦敦：塔哈出版社，2010年），第530-31页。
• 这是基于一段圣训，先知穆罕默德 ﷺ 说：“笔已为三类人抬起（不再记录其行为）：睡觉的人直到醒来，患病者（指精神失常）直到康复，以及儿童直到成年”，以及先知穆罕默德 ﷺ 对一个承认通奸的人的提问：“你知道什么是通奸吗？” 以及哈里发欧麦尔的实践，他裁定：“除非是知情者，否则没有刑罚（lā ḥadd illā ʿalā man ʿalimahu）”；《艾布·达伍德圣训集》：刑罚篇，关于疯子偷窃或触犯刑罚章；《艾布·达伍德圣训集》：刑罚篇，关于玛伊兹·本·马利克石刑章；拜哈基，《大圣训集》，第8卷第415页。 另见库杜里，《简明法典》，第544页。
• 这段圣训可以在《提尔米济圣训集》（赔偿篇，关于报复的传述章）中找到，阿布·胡莱拉也传述了一个类似的版本（《伊本·马哲圣训集》：刑罚篇，关于掩盖信士过失及通过疑点推迟刑罚的传述章）（根据所有人的观点，此传述为弱圣训）。 像提尔米济和拜哈基这样的学者认为，将此归于阿伊莎而非先知穆罕默德 ﷺ 的传述更为可靠；拜哈基，《大圣训集》，第8卷第413页。 关于其他圣门弟子发表类似言论的记录，见拜哈基，《大圣训集》，第8卷第413-15页。 根据伊本·哈贾尔（Ibn Ḥajar）的说法，最可靠的版本是欧麦尔（Umar）所言：“因疑点而在执行哈德（hudud）刑罚上犯错，对我而言，比因疑点而执行这些刑罚更可取。” 参见沙姆斯·丁·萨哈维（Shams al-Dīn al-Sakhāwī）著，《美善目标》（al-Maqāṣid al-ḥasana），穆罕默德·奥斯曼·基什特（Muḥammad ʿUthmān al-Khisht）编辑（贝鲁特：阿拉伯图书出版社，2004年），第42页。
• 参见因蒂萨尔·拉布（Intisar Rabb）著，“作为实质性解释准则的伊斯兰法律格言：疑点下的哈德（Ḥudūd）规避”，《伊斯兰法律与社会》第17卷（2010年）：63-125页。
• 《古兰经》24:2、4，且《古兰经》在2:15节中再次重申了需要四名见证人的要求。
• 《布哈里圣训实录》：不信者与叛教者之战篇，疯癫男女不应受石刑章，伊玛目是否应向认罪者询问“你是否触摸或暗示过”章；《穆斯林圣训实录》：哈德刑罚篇，通奸的哈德刑罚章，承认通奸者章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：哈德刑罚篇，玛伊兹·本·马利克（Māʿiz b. Mālik）石刑章， 关于犹太男女石刑章。
• 伊本·阿米尔·萨纳尼（Ibn al-Amīr al-Ṣanʿānī）著，《和平之路》（Subul al-salām），穆罕默德·阿卜杜勒·拉赫曼·马拉什利（Muḥammad ʿAbd al-Raḥmān al-Marʿashlī）编辑。 第3版，共4卷。 （贝鲁特：阿拉伯遗产复兴出版社，2005年），第4卷，第9页。
• 阿卜杜勒·瓦哈卜·沙拉尼（ʿAbd al-Wahhāb al-Shaʿrānī）著，《大平衡》（al-Mīzān al-kubrā），共2卷。 合订为1册（开罗：扎赫兰图书馆 [出版日期不详]）。 1862年开罗版（卡斯蒂利亚图书馆出版）之重印本，第2卷，第145页。
• 苏莱曼·布贾伊米（Sulaymān al-Bujayramī）著，《布贾伊米对〈明哈杰〉的注释》（Ḥāshiyat al-Bujayrimī ʿalā al-Minhāj）（开罗：穆罕默德·沙欣印刷厂，1380/1960年），第345页；穆拉·阿里·卡里（Mullā ʿAlī al-Qāri’）著，《阿布·哈尼法圣训集注释》（Sharḥ Musnad Abī Ḥanīfa），哈利勒·穆希丁·米斯（Khalīl Muḥyī al-Dīn al-Mīs）编辑（贝鲁特：阿拉伯图书出版社，出版日期不详），第487页；穆希丁·纳瓦维（Muḥyī al-Dīn al-Nawawī）著，《总集》（al-Majmū ʿ），穆罕默德·纳吉布·穆提（Muḥammad Najīb al-Muṭīʿī）编辑（吉达：指导图书馆，出版日期不详），第5卷，第211页。
• 詹姆斯·鲍德温（James Baldwin）著，“卖淫、伊斯兰法律与奥斯曼社会”，《经济与社会史杂志》第55卷（2012年）：第125页。
• 《布哈里圣训实录》：哈德刑罚篇，关于安拉至高者之言“行窃的男女……”章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：哈德刑罚篇，关于在哈德刑罚中进行暗示（诱导）章；《奈萨仪圣训集》：断手刑罚篇，关于暗示窃贼章。
• 穆拉·胡兹雷夫（Mullā Hüzrev）著，《法官之珍珠：对〈法理之光〉的注释》（Durar al-ḥukkām sharḥ ghurar al-aḥkām），共2卷。 （伊斯坦布尔：法齐拉特出版社，出版日期不详。阿米里亚版重印，出版日期不详），第2卷，第82页。
• 布胡提（Al-Buhūtī）著，《园地》（Rawḍ），第469页；《艾布·达伍德圣训集》：哈德刑罚篇，关于从隐蔽处窃取者章。
• 《提尔米济圣训集》：哈德刑罚篇，关于背信者、扒窃者与抢劫者之规定章。
• 鲁道夫·彼得斯（Rudolph Peters）著，《伊斯兰法律中的犯罪与惩罚》（剑桥：剑桥大学出版社，2005年），第54页。 18世纪末，英国人在印度执行盗窃惩罚时也观察到了同样的情况。 参见约尔格·菲什（Jörg Fisch）著，《廉价的生命与昂贵的肢体：英国对孟加拉刑法的改造 1769-1817》（威斯巴登：弗朗茨·施泰纳出版社，1983年），第76页。
• 萨纳尼（Al-Ṣanʿānī）著，《和平之路》，第4卷，第41页；布胡提（Al-Buhūtī）著，《园地》，第467页。
• 拜哈基（Al-Bayhaqī）著，《大圣训集》（Sunan al-kubrā），第8卷，第549页。
• 布胡提（Al-Buhūtī）著，《园地》，第467页。
• 库尔图比（Al-Qurṭubī）著，《古兰经判例总集》（Jāmiʿ li-aḥkām al-Qur’ān），第3卷，第515页。
• 哈提卜·希尔比尼（Al-Khaṭīb al-Shirbīnī）著，《需求者的满足》（Mughnī al-muḥtāj），第4卷，第176页；沙拉尼（Al-Shaʿrānī）著，《大平衡》，第2卷，第225页。
• 沙拉尼（Al-Shaʿrānī）著，《大平衡》，第2卷，第227页。
• 《布哈里圣训实录》：不信者与叛教者之战篇，关于承认哈德刑罚罪行章……；《穆斯林圣训实录》：忏悔篇，关于安拉至高者之言“善行必消除恶行”章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：礼仪篇，关于禁止窥探章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：礼仪篇，关于禁止窥探章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：哈德刑罚篇，关于在哈德刑罚未上报至苏丹（统治者）前可予以宽恕章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于在征战中偷窃者是否应受刑罚的章节。
• 若执行刑罚可能无效，则不应执行；阿布·伯克尔·卡萨尼，《工艺之奇》（贝鲁特：科学书籍出版社，2003年），9:248。
• 亚历山大·拉塞尔，《阿勒颇自然史》，共2卷。 （伦敦：无出版商，1794年），1:331。
• 爱德华·莱恩，《现代埃及人的风俗与习惯》（纽约：Cosimo出版社，2005年），112。
• 法里巴·扎里内巴夫-沙赫尔，“十八世纪伊斯坦布尔公众视野下的女性”，302–304；安妮-玛丽·库萨克，《残酷与异常：美国的惩罚文化》（纽黑文：耶鲁大学出版社，2009年），22。
• 阿卜杜勒·卡迪尔·巴达乌尼，《史记选》，译者。 W.H. 洛（德里：文艺复兴出版社，1986年），3:146。
• 例如，参见苏尤蒂抱怨开罗一家妓院仍在营业；苏尤蒂，《谈论安拉的恩典》，编辑：伊丽莎白·萨坦（开罗：现代阿拉伯印刷厂，1972年），175。
• 这位学者的名字是萨阿德·安拉·巴尼·以色列；巴达乌尼，《史记选》，3:88。 关于禁止刺探（tajassus）这一点，参见《艾布·达伍德圣训集》：礼仪之书，关于禁止刺探的章节。 该案法官是阿里·本。 穆罕默德·扎鲁瓦利（卒于公元1319年）；穆罕默德·本。 贾法尔·卡塔尼，《非斯埋葬的学者与义人的慰藉与谈话》，编辑：阿卜杜拉·卡米尔·卡塔尼等，共3卷。 （卡萨布兰卡：文化出版社，2004年），3:180。
• 伊本·白图泰，《伊本·白图泰游记》，编辑：H.A.R. 吉布，共3卷。 （新德里：Munshiram Manoharlal出版社，2004年），2:219。
• 阿尔·巴达乌尼，《史记选》，3:129-130。
• 穆罕默德·本。 艾哈迈德·伊本·伊亚斯，《时代事件之花》，编辑：穆罕默德·穆斯塔法（开罗：埃及图书总局，1984年），4:340-45；纳吉姆·丁·加齐，《十世纪杰出人物传》，编辑：吉布拉伊尔·贾布尔，共3卷。 （贝鲁特：新视野出版社，1979年），1:102-5, 295。
• 加齐，《十世纪杰出人物传》，1:103。
• 哈萨夫，《法官礼仪》，349。
• 穆罕默德·本。 阿里·肖卡尼，“关于与苏丹交往之裁决的论述”，收录于《伊玛目穆罕默德·本·伊斯梅尔·阿米尔·萨纳尼七篇论文集》，编辑：穆罕默德·萨吉尔·穆卡提里。 （贝鲁特：伊本·哈兹姆出版社，2004年），452-3。
• 安德鲁·里斯，《城市：世界史》（伦敦：牛津大学出版社，2015年），49。
• G·爱德华·怀特，《美国法律史：极简介绍》（牛津：牛津大学出版社，2014年），74。
• 《布哈里圣训实录》：判决之书，关于法官对有罪者判处死刑的章节……。
• 劳伦斯·M·弗里德曼，《美国法律史》，第2版（纽约：西蒙与舒斯特出版社，1985年），577。
• 瓦埃勒·哈拉克，《沙里亚》（剑桥：剑桥大学出版社，2009年），163。
• 我这个等式引自尼尔·卡特亚尔（Neal Katyal）教授于2015年9月11日在乔治城大学法学院讲授的刑法课程讲义。
• E. P. 汤普森（P. Thompson），《辉格党人与猎人：〈黑法〉的起源》（纽约：万神殿图书公司，1975年），270–77页。
• 库萨克（Cusac），《残酷与异常》（Cruel and Unusual），28-29页。
• J.S. 科克本（Cockburn），《英国巡回审判史 1558-1714》（剑桥：剑桥大学出版社，1972年），128-133页。
• J.J. 托拜厄斯（Tobias），《十九世纪的犯罪与工业社会》（纽约：肖肯图书公司，1967年），249-50页。
• 诺瓦尔·莫里斯（Norval Morris）与大卫·J·罗斯曼（David J. Rothman）编，《牛津监狱史》（纽约：牛津大学出版社，1998年），vii页。
• 约翰·兰拜恩（John Langbein），“重罪监禁刑罚的历史起源”，《法律研究杂志》第5卷，第1期（1976年）：36页。
• 库萨克（Cusac），《残酷与异常》（Cruel and Unusual），21页。
• 约翰·兰拜恩（John Langbein），“重罪监禁刑罚的历史起源”，51页。
• 库萨克（Cusac），《残酷与异常》（Cruel and Unusual），36, 41-44页。
• 库萨克（Cusac），《残酷与异常》（Cruel and Unusual），53-56页。
• 拉迪卡·辛哈（Radhika Singha），《法律的专制：早期殖民地印度的犯罪与正义》（德里：牛津大学出版社，1998年），3, 9, 24, 52, 54-55页。
• 彼得·莫斯科斯（Peter Moskos），《为鞭刑辩护》（纽约：基础图书公司，2011年），50页。
• 莫斯科斯（Moskos），《为鞭刑辩护》（In Defense of Flogging），52, 56页。
• 库萨克（Cusac），《残酷与异常》（Cruel and Unusual），13页。
• 莫斯科斯（Moskos），《为鞭刑辩护》（In Defense of Flogging），74页。
• 贡纳·J·魏曼（Gunnar J. Weimann），“尼日利亚”，载于《[牛津]伊斯兰与法律百科全书》。 牛津伊斯兰研究在线。 2016年12月5日。 。
• 苏丹自1991年起实施了“侯杜德”（Hudud）刑罚。 其主要表现形式是对酗酒者进行鞭刑；奥拉夫·A· 孔根（Köndgen），“苏丹”，载于《[牛津]伊斯兰与法律百科全书》。 牛津伊斯兰研究在线。 2016年12月5日。 。
• 在伊朗，针对盗窃的断肢刑极少执行，且在伊玛目派什叶派教法中，仅切除指尖而非整个手掌。 石刑并未执行；哈桑·礼萨伊（Hassan Rezaei），“伊朗”，载于《[牛津]伊斯兰与法律百科全书》。 牛津伊斯兰研究在线。 2016年12月5日。 。
• 阿卜杜勒·哈利姆·马哈茂德（ʿAbd al-Ḥalīm Maḥmūd），《教法判例集》（Fatāwā），2卷。 （开罗：舒鲁克出版社，2002年），2:434；马哈茂德·沙尔图特（Maḥmūd Shaltūt），《伊斯兰：信仰与教法》（al-Islām ʿaqīda wa sharīʿa），第14版（开罗：舒鲁克出版社，1987年），302-4页。
• 阿里·朱马（ʿAlī Jumʿa），《解答心中的疑惑》（al-Bayān li-mā yashghalu al-adhhān）（开罗：穆卡塔姆出版社，2005年），71-2页；参见2013年对优素福·卡拉达维（Yūsuf al-Qaraḍāwī）的采访及其文字记录。
• 穆斯塔法·艾哈迈德·扎尔卡（Muṣṭafā Aḥmad al-Zarqā），《伊斯兰法学总论》（al-Madkhal al-fiqhī al-ʿāmm），第3版，2卷，（大马士革：卡拉姆出版社，1433/2012年），1:283-4页。 87页。 《艾布·达伍德圣训集》：侯杜德篇，关于在征战中盗窃是否应受断肢刑的章节。
• 阿卜杜拉·本·巴亚（ʿAbdallāh Bin Bayyah），《关于现实法学根基的参考指南》（Tanbīh al-marājiʿ ʿalā ta’ṣīl fiqh al-wāqi ʿ）（阿联酋：穆斯林社会促进和平论坛，2014年），83-5页。
• 沙尔图特，《教法判例集》，45页；朱马，《解答心中的疑惑》，71页；本·巴亚，《参考指南》，83-4页。
• 克努特·维科尔（Knut Vikør），《在造物主与苏丹之间：伊斯兰法史》（牛津：牛津大学出版社，2005年），266页。
• 弗兰克·沃格尔（Frank Vogel），《伊斯兰法与法律体系》（莱顿：布里尔出版社，2000年），246-47页；维科尔，266页。
石刑与断手如何理解？伊斯兰法、固定刑与沙里亚的真实目的（上篇）
穆斯林教育 • malik 发表了文章 • 0 个评论 • 27 次浏览 • 4 天前
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原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/stoning-and-hand-cutting-understanding-the-hudud-and-the-shariah-in-islam
原文标题：Stoning and Hand Cutting—Understanding the Hudud and the Shariah in Islam
作者：Dr. Jonathan Brown
作者简介：乔纳森·布朗博士：乔纳森是乔治城大学伊斯兰文明系教授兼系主任。他担任《牛津伊斯兰与法律百科全书》主编，并著有多部书籍，其中包括《误读穆罕默德：解读先知穆罕默德 ﷺ 遗产的挑战与抉择》。
石刑与断手如何理解？伊斯兰法、固定刑与沙里亚的真实目的（上篇）
图：石刑与断手——理解伊斯兰教中的侯杜德（Hudud）与沙里亚（Shariah）
引言
在西方，人们提到伊斯兰教时，往往只会联想到石刑和断手。 这些形象渗透在我们的文化中，从《罗宾汉：侠盗王子》（1991）这类热门电影的预告片，到《逃亡：人体货物》（1998）这类直接在有线电视播放的平庸之作（同样是在预告片里…… “如果你不能按他们的规则生活，你可能会死在这些规则之下”）。 没有比这更好的例子能说明我们的社会是如何持续且深刻地误解伊斯兰教及其法律传统——即沙里亚（Shariah）的了。 石刑和断手确实存在于沙里亚中，但要理解它们的实际功能，必须退后一步，审视沙里亚是如何从整体上构想法律的。 只有这样，我们才能理解其最严厉的肉刑和死刑，即所谓的侯杜德（Hudud，发音为Hudood）。
造物主法律的理念
沙里亚并非一部印刷并装订成册的法典。 它是造物主法律的理念。 像“美国法律”或“国际法”这类宽泛的法律概念一样，沙里亚是一个统一的整体，其内部蕴含着巨大的多样性。 正如美国法律在不同州或地区表现为截然不同的交通法规或分区规划法一样，沙里亚的应用在过去几个世纪中也发生了巨大变化，但它始终保持着一个连贯的法律传统。
沙里亚源自四个来源。 穆斯林认为前两个来源是由造物主直接或间接启示的：1）《古兰经》的启示（与某位知名特朗普支持者的说法相反，它本身包含的法律内容相对较少），以及2）先知穆罕默德 ﷺ 的权威先例，即他的圣行（Sunna，通常通过关于先知言行的报告传达，称为圣训 Hadith）。 这两个来源相辅相成。 圣行是解读《古兰经》的透镜，它对《古兰经》进行了解释和补充。
后两个来源是人类努力通过先知（愿主福安之）来理解和传达造物主启示的产物：3）早期穆斯林社区应用《古兰经》和圣行的方式，以及4）此后几个世纪穆斯林学者对这一法律推理传统的进一步扩展。 人类挖掘这些来源并从沙里亚的抽象概念中构建具体、可适用规则的努力，被称为法学（fiqh）。 如果说沙里亚是造物主法律的理念和理想，那么法学就是它在世间的表现——因此也是不可避免地会出错且具有多样性的表现。
法律不仅仅是法律与秩序
大众想象中石刑和断手无处不在，这本身就是一个巨大的讽刺，因为这些刑罚在沙里亚中仅占极小的一部分。 伊斯兰教的法律传统是穆斯林为回答“什么能取悦造物主？”这一问题所做的努力。 在任何特定情况下皆是如此。 因此，与我们现代国家所认为的法律不同，沙里亚涵盖了人类活动的每一个领域。 这些领域中的大多数在穆斯林国家甚至西方国家的法庭上都不会出现（尽管奇怪的是，伊斯兰法中的一些冷门观点有时会出现在宗教自由的案件中）。 如果我们看一本典型的、全面的法学著作（通常超过十几卷），我们会发现沙里亚的核心主题是伊斯兰教的崇拜形式，包括礼拜（以及进行礼拜所需的仪式洁净规则）、斋戒、天课、麦加朝觐以及狩猎和屠宰动物（12卷中约占4卷）。 只有在那之后，我们才会发现婚姻、离婚、继承、合同、财产、责任、伤害等我们熟悉的法律领域。尽管它们似乎是大多数人对沙里亚仅有的了解，但在典型的法学著作中，关于侯杜德罪行及其惩罚的内容不到全书的2%。
伊斯兰教与西方的刑法
为了理解伊斯兰刑法，我们首先必须确保理解我们所说的“刑法”是什么意思。 美国、欧洲和其他地区的大多数法律领域都是民法，这意味着它们处理的是人与人之间的权利和义务。 这些包括合同、婚姻、财产等。政府可能会通过法院基础设施在裁决这些领域的纠纷中发挥作用，但这些纠纷是私人之间因彼此造成的损害而产生的。
犯罪涉及的是对公众、社会或整个国家造成的损害，在大多数现代国家，是政府采取行动将犯罪者绳之以法。 当然，对个人的损害和对社会的损害可能会重合。 在古老的（非常古老的）英国法律中，如果一个人在街上谋杀了另一个人，那么就造成了两种损害。 凶手通过杀害受害者伤害了他的家人，同时也通过破坏国王的“和平”或其领土的整体秩序而伤害了国王（这就是我们“扰乱治安”这一术语的由来）。 凶手必须对这两个受害方负责。 几个世纪（以及许多法律转折）之后，我们看到辛普森（OJ Simpson）因两项罪名受审：一项是民事罪（因非法致死及其给受害者家庭造成的损失），另一项是刑事罪（谋杀），并由国家对他进行了起诉。
正如我们所记得的，辛普森在刑事审判中被判无罪，但在民事审判中被判有责任（即有罪）。 如果这两次审判实际上针对的是同一行为，怎么会这样呢？ 他到底有没有谋杀？ 这两次审判产生不同的结果，是因为满足举证责任的标准不同。 在美国的民事案件中，陪审团只需得出证据优势表明某人有罪的结论（即超过50%的可能性），而在刑事审判中，陪审团必须确信“排除合理怀疑”。 之所以存在不同的举证责任，是因为民事损害和刑事损害的惩罚不同。 民事损害通过赔偿来惩罚。 刑事损害则通过监禁、肉刑甚至死刑来惩罚。 在西方，法官或陪审团在判定某人有罪时应格外谨慎的观念，源于十二和十三世纪的教会法（天主教会的法律），“无罪推定”的观念也是如此。
沙里亚有着惊人相似的特征（事实上，我认为西方教会法在很大程度上受到了伊斯兰法的影响，正如西方哲学和科学在十到十三世纪深受该领域穆斯林学者的影响一样……但这又是另一个话题了）。 穆斯林法学家并没有将法律分为民法和刑法，但这些标签在试图理解侯杜德时仍然是有用的。 穆斯林法学家所使用的分类是“安拉的权利”（ḥuqūq Allāh）的侵犯，与之相对的是对“安拉仆人的权利”，即人类权利（ḥuqūq al-ʿibād）的侵犯。 人类的权利包括身体不可侵犯权（换言之，没有正当理由不得杀害或伤害他人）、尊严权、财产权、家庭权和宗教信仰权。
正如现代人权一样，这些权利并非绝对。 在有正当理由的情况下，这些权利可能会受到限制。 但无论是否为穆斯林，这些权利属于全人类。 如果有人踩伤了你的脚趾、撞坏了你的车或违背了与你签订的合同，他们就欠你赔偿，因为他们侵犯了你的权利。 即使他们并非有意为之，他们也负有赔偿责任，因为损害已经造成，且他们是造成损害的原因。 这同样适用于美国民法（在伊斯兰法和美国法中，一个例外情况是，如果你撞坏了别人的车是因为别人把你推向了那辆车，这超出了你的控制范围）。 同样，根据沙里亚法中关于人类权利的规定，如果有人偷了你的手机，他们必须归还你的手机或赔偿其等值金额。 如果有人意外杀害了你的家人，那么你的家人有权获得《古兰经》和圣训中规定的赔偿金。 在这种情况下，正如先知穆罕默德 ﷺ 所教导的那样，法官的职责是“确保所有享有权利的人都能得到他们的权利”。
沙里亚法中对“安拉的权利”的侵犯，是西方法律传统中犯罪概念的重要对应物。 当然，正如先知穆罕默德 ﷺ 所解释的那样，人类对造物主最终的“安拉的权利”是崇拜安拉且不以任何事物配主，这种权利也延伸到其他崇拜行为，例如缴纳天课（zakat）。 但是，与人类不同，造物主超然于任何受造物可能造成的伤害之上。 同样与人类不同的是，造物主“为自己规定了仁慈”（《古兰经》6:54），并承诺他的“仁慈包罗万物”（《古兰经》7:156）。 造物主广博仁慈的这一要素，在穆斯林法学家所确定的其他“安拉的权利”中起着至关重要的作用，即被称为“侯杜德”（hudud）的犯罪。
什么是“侯杜德”？
伊斯兰刑法中“侯杜德”的概念在《古兰经》中并未出现，尽管它在被穆斯林视为可靠的圣训中有所提及。 “侯杜德”（Ḥudūd）在阿拉伯语中是“哈德”（ḥadd）的复数，意为限制或界限。 《古兰经》多次提到“安拉的界限”，警告穆斯林越界的罪过，并告诫他们甚至不要靠近这些界限（《古兰经》2:187）。 但该短语在任何地方都没有出现在明确界定某些犯罪的语境中（参见《古兰经》2:229、4:14、58:4、65:1，尽管4:14之后讨论了性不当行为）。
正如著名学者伊本·泰米叶（卒于1328年）所指出的，伊斯兰法中犯罪类别（及其相应的惩罚）的定义是人类理性的产物，而非经文的直接规定。 早期的穆斯林法学家很可能是从先知穆罕默德 ﷺ 和早期穆斯林世代的言论中，继承了被称为“侯杜德”的犯罪类别概念。 穆斯林学者一致认为，“侯杜德”包括：通奸/私通（zinā）、饮用酒精饮料（shurb al-khamr）、诬告他人通奸（qadhf）、某些类型的盗窃（sariqa）以及武装抢劫或强盗行为（ḥirāba）。 穆斯林各法学派对于是否应将另外三种犯罪也纳入其中存在分歧：公开叛教（ridda）、鸡奸（liwāṭ）以及为了抢劫而进行的暗杀/蓄意谋杀（ghīla）。
“侯杜德”犯罪的共同点在于，它们的惩罚在《古兰经》或圣训中有明确规定，且被视为对“安拉的权利”的侵犯。 当然，某些“侯杜德”犯罪同时也侵犯了人类的权利。 盗窃（sariqa，指“侯杜德”级别的盗窃，见下文）、性诽谤（qadhf）和武装抢劫/强盗（ḥirāba）显然侵犯了人们的生命权、财产权和/或尊严权。
规定这些“侯杜德”惩罚的经文命令简述如下：
- 私通（Zinā）：《古兰经》命令对参与私通的男女处以100鞭刑（《古兰经》24:2），圣训补充说，如果当事人是单身且从未结过婚，还应被流放一年。 哈乃斐法学派不接受流放这一额外惩罚，因为它认为相关的圣训不足以作为改变《古兰经》裁决的有力证据。 所有穆斯林法学派都一致认为，此处提到的《古兰经》惩罚是针对未婚者的。 正如先知穆罕默德 ﷺ 的圣训所证明的那样，犯有通奸罪的已婚男女应处以石刑。 - 盗窃（Sariqa）：《古兰经》规定，无论男女，盗窃者应被砍断手，“以报复他们所犯的罪行，并作为安拉规定的惩戒”（《古兰经》5:38）。 - 诬告（Qadhf）：《古兰经》命令，任何指控他人通奸却无法提供四名证人证明该行为的人，应被处以80鞭刑，且其证词永远不再被接受（《古兰经》24:4）。 - 饮酒（Shurb al-Khamr）：尽管《古兰经》禁止饮酒（khamr）和醉酒，但饮酒的惩罚来自圣训。 最可靠的圣训记载，先知穆罕默德 ﷺ 会对醉酒者处以40鞭刑，但哈里发欧麦尔和阿里在与其他圣门弟子协商后，随后将其增加到80鞭。 - 武装抢劫（Ḥirāba）：这种犯罪被认为是在《古兰经》对“那些与安拉及其使者作战，并试图在土地上散布伤害和腐败的人”的谴责中设定的。 《古兰经》对其规定了伊斯兰教中最严厉的惩罚：钉十字架和/或截断手脚（《古兰经》5:33）。 绝大多数穆斯林学者认为，这节经文是在一群人残忍地弄瞎、残害并杀害了一名牧羊人，然后偷走了他的骆驼之后启示的。 先知穆罕默德 ﷺ 下令以完全相同的方式惩罚这些杀人犯。 然而，著名学者们对有关他确实下令砍断谋杀者手脚的传述持怀疑态度。 《古兰经》规定的惩罚与先知穆罕默德 ﷺ 下令的惩罚之间的这种分歧，可能是因为先知的命令是在经文启示之前下达的，但这种模糊性通常被理解为表明统治者/国家在决定“武装抢劫”的适当惩罚时拥有裁量权。 “侯杜德”并不涵盖大多数法律体系所认为的刑法中最严重的部分：谋杀。 但这确实属于我们可以称之为伊斯兰刑法的范畴。 尽管《古兰经》和圣训将谋杀、过失杀人以及对他人的身体伤害视为针对个人及其家庭的私人侵害，但从先知穆罕默德 ﷺ 时代起，就是由国家来监督这些纠纷并执行惩罚的。 这些行为不仅侵犯了人民的权利，还触及了公共秩序和暴力领域，而这正是统治者的管辖范围。 由于杀人案件是由受害者的亲属提起的（这与19世纪之前的西方很像），国家（以法官或总督的身份）将负责为没有亲属的受害者提起诉讼，其依据是先知穆罕默德 ﷺ 的名言：“权威（sulṭān）是那些没有监护权之人的监护人。” 当无法确定罪魁祸首时，国家也经常承担起赔偿受害者及其家属的责任。
造物主的仁慈与“侯杜德”刑罚的适用
侵犯他人权利的行为必须得到赔偿，因为这些人遭受了实际的损害或损失。 另一方面，造物主并不会因为其权利受到侵犯而真正受到伤害。 在涉及造物主权利的情况下，正是造物主的仁慈定义了伊斯兰法律程序。 只有心智健全的成年穆斯林，在明知某种“侯杜德”行为是被造物主所禁止的情况下，依然故意去触犯，才在理论上应承担惩罚。 在这方面，“侯杜德”罪行与侵犯他人权利的行为（如过失杀人或意外损坏他人财产）不同，后者不需要主观意图，且儿童的家庭需对造成的损害负责。
适用“侯杜德”刑罚的核心原则是最大限度地体现仁慈。 这一原则在归于先知穆罕默德 ﷺ 的一段圣训中得到了明确阐述，并得到了包括其妻子阿伊莎以及哈里发欧麦尔和阿里在内的杰出圣门弟子的响应。 流传最广的版本写道：“尽可能地让穆斯林免受‘侯杜德’刑罚，如果你们能为当事人找到出路，就放过他们。” “因为权威在仁慈上犯错，好过在惩罚上犯错。” 在先知去世后的一个世纪内，穆斯林学者将这段圣训提炼为一条关键的法律原则：“通过疑点（shubuhāt）来免除‘侯杜德’刑罚。”
有些人可能会争辩说，这一教义是由先知穆罕默德 ﷺ 去世后一代的穆斯林法学家为了补救《古兰经》中严厉的惩罚而制定的。 换句话说，他们继承了一套严厉的惩罚制度，或许他们认为需要找到某种方法来避免执行这些惩罚。 或者有人可能会争辩说，先知本人 ﷺ 提倡尽可能免除“侯杜德”刑罚，是因为他对《古兰经》中揭示的惩罚感到不安。
但这些理论都不可能是正确的。 建立严厉的惩罚制度与几乎无法达到的证据标准，这两者在《古兰经》本身中是同时出现的。 《古兰经》规定通奸者应鞭笞100下，但仅在一节经文之后，它就指出，任何在没有四名证人的情况下指控他人通奸的人，都要因诽谤而受到80下鞭笞。 为什么一个旨在建立法律秩序的信息会设定严厉的惩罚，却又让它们几乎无法执行呢？ 我们稍后会讨论这一点，但现在让我们转向穆斯林法学家为避免适用“侯杜德”刑罚而阐述的疑点（shubuhāt）。
制定了庞大而多样化的法学体系的穆斯林法学家们，非常严肃地对待先知关于免除“侯杜德”刑罚的命令。 一些程序性保障措施在《古兰经》本身中就能找到，例如对通奸（zinā）需要四名证人的要求。 相当多的保障措施是在圣训中增加的。 在最著名的案例（已知有六个实例）中，先知穆罕默德 ﷺ 下令将一名通奸男子乱石砸死，该男子来到先知 ﷺ 面前承认了自己的罪行。 先知问他是否疯了，当他继续坚持时，先知 ﷺ 暗示他可能只是亲吻了那个女人。 为了防止证人在当事人可能只是拥抱或躺在一起时就断定发生了性行为，先知 ﷺ 要求证人必须证明他们看到“他的阴茎进入她的阴道，就像眼线笔进入笔筒一样”。 由于承认罪行的男子马伊兹（Māʿiz）坚持向先知 ﷺ 承认了四次，大多数穆斯林学者要求所有关于通奸的供述都必须重复四次。 少于四次的供述不能作为适用“侯杜德”刑罚的依据。
基于马伊兹的同一个案例，法学家们一致认为，即使是承认了通奸的人，也可以在任何时候撤回供述，从而不再面临“侯杜德”刑罚。 最后，在大多数穆斯林学者的观点中，即使是怀孕等外部迹象也不被视为通奸已经发生的证据。 例如，如果一个女人的丈夫已经离家多年，他可能奇迹般地被传送回来与她团聚。 或者她可能遭到了强奸。 唯一将怀孕视为通奸决定性证据的学派（假设该女子没有声称自己被强奸）允许女性怀孕期长达五年。 通常在伊斯兰教法中，这种奇迹般或离奇的说法在法律事务中是没有任何分量的。 但作为防止适用“侯杜德”刑罚的潜在疑点，它们被接受了。
这种在裁决性犯罪时对疑点的巨大宽容，在作为奥斯曼帝国官方学派的哈乃斐学派中表现得最为明显。 当妓女及其嫖客被抓获时，他们不会因通奸罪受审，因为存在一种（确实离奇的）疑点，即卖淫在结构上类似于婚姻；两者都是以金钱换取性接触（在婚姻中，是新郎支付的聘礼）。 这并不是因为穆斯林学者对卖淫有任何同情或对婚姻不尊重，而是因为他们寻找任何可能的疑点来避免执行“侯杜德”刑罚。
在盗窃（sariqa）案件中，圣训对该罪行的严格定义解释了我为何如此不愿将其简单翻译为“偷窃”。 盗窃只是一种非常具体的偷窃行为。 首先，圣训明确规定，只有偷窃超过一定价值的东西，小偷才会被砍手。 在另一段圣训以及圣门弟子的实践中，我们被告知，应该提示被指控的小偷两到三次，让他否认自己偷窃。 在法庭程序中，这意味着即使小偷被当场抓获，且有通常数量的证人（两人）作证说他们看到他偷窃，小偷所要做的仅仅是声称该物品是他自己的，这就足以建立足够的疑点，从而使砍手刑罚不再适用。 基于一个男人从熟睡者头下偷走斗篷的案例，法学家们得出结论：只有从安全地点（ḥirz）偷窃的东西——这一概念由当地习俗和条件决定——才应受到哈杜德（hudud）刑罚。 先知穆罕默德 ﷺ 也豁免了在公开场合明目张胆进行的挪用行为。 最终，穆斯林学者为消除所有歧义而达成一致的条件清单长达三页多（参见附录：al-Subki关于盗窃断肢刑的条件）。 结果正如学者鲁道夫·彼得斯（Rudolph Peters）所描述的那样，“除非小偷或通奸者本人愿意并供认不讳，否则几乎不可能对其判刑。”
这种通过歧义使哈杜德刑罚几乎无法实施的制度，也同样适用于醉酒罪，以及在较小程度上的诬告罪。 身上有酒味的人不会被处以哈杜德刑罚。 即使是被人看到喝醉并呕吐出葡萄酒的人，大多数穆斯林法学家也认为他不应受到哈杜德刑罚，因为他可能是误饮了葡萄酒。 由于穆斯林学者对于何为致醉物存在很大分歧，应用哈杜德刑罚的方法一直是遵循沙斐仪（Imam Shafi）的立场，即“人们只能基于确凿证据受到惩罚”。
逃脱惩罚？ 非哈杜德罪行是如何惩处的
当然，仅仅因为发现了歧义而避免了哈杜德刑罚，并不意味着被指控的违法者就此逃脱了惩罚。 相反，他们的罪行只是从侵犯造物主权利的高层级，降级到了侵犯人类权利的范畴。 此类罪行根据“塔齐尔”（taʿzīr）进行惩处，即由法官裁定的酌情惩罚。 因此，一个被两名正直证人（犯罪的标准证据门槛）当场抓获从保险箱中偷走金条的小偷，只需否认自己做过此事，就能避免哈杜德刑罚。 他不会被砍掉手。 但仍有足够的证据以“加斯布”（ghaṣb）或篡夺罪（类似于普通法中的轻微盗窃或民事侵权）对他进行定罪。 被发现赤身裸体躺在床上的未婚男女不能因通奸罪（zinā）受到惩罚，但他们仍可能受到严厉的纪律处分。
法官或总督也可以利用其维护公共秩序的权力，来惩处未达到哈杜德门槛的罪行。 例如，一个浑身酒气且明显喝醉的人可能不会受到哈杜德级别的惩罚，但他仍可能受到低于该级别的惩罚。 在武装抢劫或拦路抢劫的案件中，如果肇事者悔过并自首，那么这些歧义将使该罪行脱离哈杜德的范畴。 但他们仍需承担杀人罪和非哈杜德盗窃罪的惩罚。
与美国法律在民事和刑事案件中不同的举证责任不同，防止哈杜德罪名成立的主要保护措施并非举证责任（尽管在通奸罪的情况下这几乎无法实现）。 逃生通道更多是由法官认为有义务去探究的、近乎无穷无尽的歧义清单所提供的。
美国刑事与民事法律的类比仍然有用，因为它有助于我们理解被告如何能因某种法律标准的证据而在一个法律类别中被判无罪，同时在另一个法律类别中被判有罪。 产生足以让法官相信肇事者犯有塔齐尔罪的证据，要比证明其犯有哈杜德罪容易得多。 例如，在沙斐仪法学派中，一个人可以根据一名男性和两名女性的证词被判犯有非哈杜德盗窃罪。 而在罕百里法学派中，奴隶可以在非哈杜德案件中作证。 但没有主要的穆斯林法学派允许女性或奴隶在哈杜德案件中作证，因为对证人资格的限制越多，给被告定罪就越困难。由于塔齐尔的核心在于由法官酌情决定，因此在没有任何固定证据标准的情况下，也可以分配某些惩罚。
酌情惩罚在历史上是伊斯兰教法中主要的惩罚类别。 在一些法学派中，法学家们在各自的学派内制定了详细的惩罚表，规定了针对何种罪行适用何种塔齐尔惩罚。 鞭刑、足底鞭刑（用藤条抽打脚底）以及在较小程度上的监禁，一直是主要的惩罚方式。 尽管在细节上存在分歧，但穆斯林法学家中最普遍的立场是，塔齐尔惩罚的上限不能达到同等哈杜德罪行的惩罚程度。 这在性不检点或醉酒案件中很简单，因为哈杜德罪行有固定的鞭刑次数。 塔齐尔惩罚的最高限度是性犯罪99鞭，或流放一年减去一天。 盗窃则是另一回事。 轻微盗窃通常通过鞭刑或短期监禁处理，而累犯则可能被送往小偷监狱（关于伊斯兰文明中使用的惩罚类型，请参阅更多内容）。
在圣训和后来的法学家对哈杜德罪行的概念化中，最重要的特征之一是避免“塔贾苏斯”（tajassus，即探查私下犯下的罪行）并提供“萨特”（satr，即为私下不当行为寻找借口或视而不见）的核心作用。 这些概念植根于《古兰经》，其中禁止“塔贾苏斯”（《古兰经》49:12），以及圣训中，先知穆罕默德 ﷺ 一再无视一个试图承认自己“触犯了哈杜德之一”的人。 “如果你探查人们的秘密或羞耻之处，”先知穆罕默德 ﷺ 警告说，“你就会毁了他们。”
圣门弟子们认为这是法律程序的关键。 著名的圣门弟子兼库法总督伊本·马苏德（Ibn Masʿūd）被带到一个“胡须上滴着酒”的人面前，但伊本·马苏德唯一的反应是：“我们被禁止探查过失。 但如果他在我们面前公开做某事，我们就会让他为此负责。” 一份可靠的报告称，哈里发欧麦尔（Umar）听到麦地那的一所房子里有喧闹声，于是他翻墙进去，发现了一个男人、一个女人和酒。 当他质问那个男人时，对方回答说，虽然他确实在犯罪，但欧麦尔犯了三项罪：他违反了《古兰经》中关于禁止探查他人过失的命令（49:12）、翻越房屋围墙（2:189）以及未经许可进入他人住宅（24:27）。 欧麦尔承认了自己的过错并离开了。
正如伊斯兰刑法的其他领域一样，哈杜德的适用最终属于统治者或国家的权力范围。 尽管先知穆罕默德 ﷺ 曾告诫说，一旦胡杜德（hudud）罪行上达官府，就必须进行审判，但这旨在强调任何人都不应指望获得优待。 先知穆罕默德 ﷺ 和早期的哈里发们明确表示，如果必要，统治当局可以完全中止胡杜德刑罚，正如先知穆罕默德 ﷺ 对在外出征期间偷窃的士兵所下的命令，以及欧麦尔在饥荒时期对偷窃行为所作的著名裁决那样。 正如著名的哈乃斐派法学家卡萨尼（卒于1191年）所写：“若无任何益处的可能性，执行胡杜德是不被允许的。”
伊斯兰文明中胡杜德的历史应用
应用伊斯兰法（fiqh）规则的穆斯林法官们，也将先知穆罕默德 ﷺ 关于“通过模糊性来规避胡杜德”的教导视为神圣的命令。 所有迹象都表明，胡杜德刑罚在历史上极少被执行。 一位18世纪中叶在阿勒颇工作的苏格兰医生观察到，二十年间仅有六次公开处决。 他观察到，偷窃行为很少见，一旦发生，便会处以杖刑。 一位19世纪中叶在埃及的著名英国阿拉伯语学者报告称，近来已无人记得曾执行过针对偷窃的胡杜德刑罚。 在奥斯曼帝国统治君士坦丁堡的大约五百年间，记录显示仅发生过一起因通奸而被石刑的案例（相比之下，在1608年至1785年间，殖民时期的美国有五十多人因各种性犯罪被处决）。
法学家关于牵强模糊性的理论在现实生活中得到了应用。 16世纪末，印度的一位穆斯林妇女在丈夫战死沙场后，突然被发现怀孕，并被指控犯有通奸罪。 她声称丈夫奇迹般地在每周五晚上复活并来看望她。 印度占主导地位的哈乃斐派法学家们就此案进行了咨询，并回复称，从技术上讲，这种奇迹确实是有可能发生的。
非侵入性（即避免窥探 tajassus）和掩盖过错（satr）的概念也成为了现实中的实践。 在中世纪的伊斯兰文明中，饮酒、通奸、卖淫和同性恋变得十分普遍。 然而，穆斯林学者们对此几乎无能为力，只能抱怨。 莫卧儿帝国时期的一位学者自己也误入歧途，开始沉溺于女色并举办酒会。 当市场警察翻墙进入他家试图取缔其中一场聚会时，他提醒警察注意哈里发欧麦尔的过失，以此训斥了他们。 警察羞愧地离开了这位学者的家（据其传记作者记载，该学者后来改过自新）。 在伊斯兰世界的最西端，14世纪初非斯城的首席法官因其公正和学识而受到所有人的尊敬。 但他因雇人“嗅探”人们口中的酒精味而受到批评。 “他确实该受那样的批评，”一位穆斯林编年史家补充道。
小偷被砍手的案例在当地民众看来是令人震惊的。 著名的摩洛哥学者兼旅行家伊本·白图泰（卒于约1366年）讲述了在麦加发生的一件事：当一名司法官员下令砍掉一名年轻人的手以惩罚其偷窃行为后，该青年后来杀死了那名法官。 莫卧儿皇帝阿克巴大帝（卒于1605年）发现他的首席法官处决了一名被判胡杜德罪的人时感到非常愤怒，他援引了通过模糊性来规避刑罚的原则。 该法官失去了皇帝的宠信，最终在流放中去世。
法官们将规避胡杜德视为宗教义务的严肃程度，最好的例证莫过于1513年马穆鲁克王朝开罗发生的一起近乎肥皂剧级别的丑闻。 一位哈乃斐派的法官有一位美貌的妻子，一位沙斐仪派的法官对她垂涎三尺。 这位沙斐仪派法官趁同事不在家，潜入其家中并与该女子发生了关系。 但一位同样爱慕该妻子的嫉妒邻居告知了丈夫，丈夫立即赶回家，冲进房间，发现两人正在他的床上。 这位沙斐仪派法官向愤怒的丈夫恳求，提出给他钱以换取不公开羞辱他。 该男子的妻子也从伊斯兰教法的角度恳求道：“应当执行掩盖（Satr）。” 但丈夫拒绝了，并将他们锁在卧室里，直到当局赶到。 面对质询时，这位沙斐仪派法官承认了通奸（zinā），甚至在另一位法官面前写下了供词。
听到这起丑闻，马穆鲁克苏丹阿勒·古里对法官中暴露出的腐败感到愤怒。 于是他要求一位沙斐仪派法官作出裁决，该法官（正确地）宣布这对男女应被处以石刑。 首席法官予以确认，而一直被认为在惩罚上过于严苛的苏丹感到欣喜若狂。 他惊呼，他将因其公正而被铭记，因为“历史将记录下在他那个时代有人因通奸而被处以石刑”。
但与此同时，这对男女撤回了他们的供词。 主要学者们写道，胡杜德刑罚必须被撤销。 苏丹愤怒地回应道：“穆斯林们啊！” “一个人进入另一个人的家中，与其妻子行不义之事，他们被当场抓获，该男子承认了自己的所作所为并亲手写下供词，结果在这一切之后，他们却说他可以撤回供词？！” 苏丹召集了宫廷中所有的资深法官和法学家，包括当时已九十多岁、作为沙斐仪派支柱的伊斯兰教长扎卡里亚·安萨里（卒于1520年）。 一位主要的沙斐仪派学者布尔汉丁·伊本·阿比·沙里夫（卒于1517年）回复苏丹说：“那是造物主的法律”，并警告说，任何处决这对男女的人都将承担谋杀罪。 扎卡里亚·安萨里表示赞同。 苏丹大怒，还是处决了这对男女，解雇了所有首席法官和学者的职务及教职，并将伊本·阿比·沙里夫流放。
我们必须理解这一事件的意义：马穆鲁克王朝开罗的几位主要学者和法官宁愿接受被免职和流放，也不愿确认胡杜德刑罚的执行。 一个世纪后，历史学家纳吉姆丁·加齐（卒于1650年）写道，苏丹在没有法律依据的情况下处决两人并无视伊斯兰教法程序的罪行，是马穆鲁克国家灭亡的原因之一，而奥斯曼人在该丑闻发生仅三年后就征服了该国。
除了胡杜德之外，穆斯林法官在历史上对于执行死刑或严厉的肉刑通常持保守态度。 例如，法官可以拒绝执行另一法院适用其他法学派别所作裁决的极少数情况之一，就是如果该学派在诸如要求对谋杀罪处以死刑等问题上有着更为严苛的规定。 当一位奥斯曼苏丹下令处决一群因违抗其限价令而获罪的商人时，一位穆斯林法学家出面干预并提出异议：“在沙里亚法中，处死这些人是不被允许的。” 苏丹回应称这些商人违抗了他发布的命令，而学者回答道：“如果你的命令根本没有传达到他们那里呢？”
如果不遵守规则，那还要规则做什么？ 前现代社会与现代社会的法律
当我的学生读到沙里亚法时，他们在了解了“侯杜德”（hudud）刑罚后的第一反应是：“为什么要设立那些根本不会去执行的惩罚呢？” 这个问题直击现代法律与许多人看待沙里亚法方式之间不协调的根源。 尽管这对当今许多人来说似乎显而易见，甚至必不可少，但那种认为法律体系应该像一台剔除了文化虚构和传统、常规化且高效有序的机器一样运作的观念，其实相当新颖。 它是英国哲学家兼法学家杰里米·边沁（卒于1832年）等现代主义者所设想的法律改革的产物。
在19世纪中叶至20世纪中叶美国和英国进行全面法律改革之前，法律条文中存在并不打算执行的法律是很正常的。 事实上，这至今仍是美国法律的一个特征。 我们见过多少次警告我们乱扔垃圾将被处以最高1000美元罚款的告示牌？ 我们中有多少人认识因乱扔垃圾而被罚款1000美元的人？ 有多少大学生在未满21岁时被允许饮酒？ 引用保守派法学家罗伯特·乔治（以及塔尔苏斯的保罗）的话说，法律是我们的老师。 它不仅仅是解决纠纷或维持秩序的手段。 它是社会中权威声音对于社会应当如何运作的一种宣示。
另一个重大的历史性变化发生在执法领域。 我们所熟知的现代执法体系出现于19世纪初的英国。 英国也是第一个过渡到人类历史新阶段的国家，这并非巧合；这一阶段在剧烈变革程度上，可与五千年前人类定居农业社区相提并论，即现代工业化社会。 这涉及人类生活各个领域的变化，从文化和宗教到政治代表权和经济权力。
像法国或英国这样的前现代国家，更不用说那些庞大的跨国帝国，其权力高度分散。 通常，统治者在主要城市区域之外几乎没有直接控制力，有时仅限于首都周边。 铁路（英国于1851年通铁路，随后是美国）和电报（19世纪50年代已常规使用）等技术使国家能够以前所未有的规模在民众中投射其权威。 与此同时，医疗保健和卫生条件的改善意味着，像伦敦这样的城市人口第一次实现了自主增长，而不再依赖移民（此前，欧洲城市的死亡率极高，以至于它们成了死亡陷阱，死亡率高于出生率）。 到1850年，英国超过一半的人口居住在城市，这一里程碑在全球范围内直到2000年左右才达到。 这意味着城市中的犯罪问题也出现了成倍的增长。
因此，就法律而言，现代工业化、城市化的国家和社会意味着：1）前所未有的法律与秩序挑战；2）对一个有序、理性、技术化和官僚化世界的全新愿景；3）追求这一愿景并应对新挑战的技术、行政和财政资源。
我们很难想象在19世纪中叶这些发展之前，法律和秩序是如何运作的。 在1830年之前，英国没有组织化的警察部队。 尽管纽约和波士顿等大城市在19世纪40年代建立了警察部队，但直到内战之后，官方警察部队才成为美国城市生活的常态。 具有讽刺意味的是，美国南部的正式警察部队是从几十年前为了追踪奴隶和自由黑人动向、出于对叛乱的恐惧而组建的“奴隶巡逻队”发展而来的。
当然，在此之前城市并非无法无天。 早在1285年，英国君主就颁布了法令以维护伦敦的法律与秩序，正如路易十四（卒于1715年）在巴黎所做的那样。 但这些临时的、通常不专业的更夫只存在于首都城市。 更重要的是，他们并不从事预防性警务（巡逻），也不调查所报告的各类犯罪。 同样的情况也适用于伊斯兰文明中的“舒尔塔”（shurṭa）、“希赫纳”（shiḥna）或“法夫吉达尔”（fawjdār）（大致都指警察）制度，这些制度最早可以在早期哈里发时期找到。 [62]
在19世纪之前，世界各地城市和城镇中唯一的执法官员相当于当地的法警或治安官，他们的主要工作是看管囚犯并在法庭提供安全保障。 在英国，如果有人犯下重罪，人们的假设是会发出“大声疾呼”，然后由人群将罪犯带到法院接受审判。 在开罗或伊斯坦布尔等伊斯兰大都市之外，那里有现成的沙里亚法庭来处理人们的纠纷，而在农村地区，人们可能大多在村庄或家庭网络内部非正式地解决了纠纷。
法警和治安官让人联想到“狂野西部”的形象，这实际上很有帮助。 正如在《正午》（1952年）或《墓碑镇》（1993年）等电影中那样，前现代城镇的法警是孤军奋战的。 只有在特殊情况下，他们才能召集并授权普通公民组成“搜捕队”（posse，即posse comitatus的缩写）。 像《日落黄沙》（1969年）和《虎豹小霸王》（1969年）这样的电影，讲述了坚韧而讨人喜欢的亡命之徒最终被现代国家有序的武力无情地消灭，这些电影纪念了从前现代的自助与社区，转向现代纪律严明且非人情世界时所感受到的得与失。
简而言之，前现代国家没有手段从事我们今天认为正常的执法工作，特别是预防性警务和对日常犯罪的调查。 这一重要事实是伊斯兰法律以及许多前现代法律体系中惩罚严厉性的背后原因。 尽管刑法学者们对于威慑犯罪的最佳手段仍存在分歧，但一种常见的方法是由边沁（Bentham）所形式化的功利主义路径。 其基本前提是以下等式：
（E）预期惩罚/威慑力 = （S）惩罚的严厉程度 x （P）被抓获的概率…… E = S x P。
在一个警察很少甚至没有警察，或者警察不忙于调查犯罪的系统中，稍微聪明一点的罪犯被抓获的几率都很小。 根据 E = S x P 这个等式，如果被抓获的概率（P）微乎其微，那么为了产生任何有意义的威慑效果，惩罚的严厉程度（S）就必须非常巨大。 令人恐惧的惩罚被视为威慑潜在罪犯的唯一途径，因为警察（即便有那么几个）根本无法触及他们。 我们可以在18世纪和19世纪初的英国清楚地看到这一点。 1820年，英国有超过两百种罪行可判处死刑，包括偷窃木柴和从他人的鱼塘中非法捕鱼。 弗吉尼亚殖民地对于从花园中拿走蔬菜或水果的行为也设有死刑。
但是，与“侯杜德”（hudud）类似，很少有被判犯有这些罪行的人真正被处决。 将成千上万的小罪犯处死并非英国及其殖民地法律的初衷。 其目的是通过恐吓人们来防止他们触犯法律。 不可避免地，法官和陪审团会寻找程序上的漏洞来减轻惩罚，例如故意低估被盗物品的价值，从而将罪行从重窃罪（可判死刑）降为轻窃罪（可判鞭刑）。
我们可以看到，19世纪中期技术和行政能力的惊人进步是如何改变了英国的法律格局的。 更有效的警务、更好的监狱，以及更重要的，更好的市政服务和大幅进步的经济，意味着更多的罪犯被抓获并定罪。 （P）大幅上升，因此（S）也相应下降。 到1900年，英国仅剩下四种死刑罪行。
残酷且不寻常的惩罚
任何关于伊斯兰教法中刑法的讨论，都无法绕过西方对鞭刑（穆斯林法庭历史上最常采用的惩罚形式）以及对“侯杜德”中截肢和石刑等严厉惩罚的厌恶这一议题。
今天，我们将监禁视为惩罚犯罪的正常方式，以至于正如一位著名学者所言，“很难想象监狱不在刑事司法核心地位的时刻”。 但在人类历史上，监狱一直是惩罚的例外，而非惯例。 它们成本极其高昂，对于长期资金短缺的前现代国家来说尤其如此，并且伴随着持续的安全担忧。 在17世纪欧洲局势发生变化之前，全球监狱的主要用途是关押候审和审判期间的嫌疑人，而非用于惩罚。
另一方面，体罚既快捷又廉价。 尽管今天许多人谴责体罚是野蛮的，但在人类社会中，对犯罪者身体施加某种形式的痛苦，一直是惩罚严重不法行为的主要手段。 从欧洲中世纪到18世纪，各种骇人听闻的残肢刑罚曾是标准惩罚方式：截断手、手指、耳朵、舌头，用热钳灼烧，以及车裂等。托马斯·杰斐逊曾建议，对犯有鸡奸罪的女性，要在其鼻子上切开一个半英寸的洞。 要理解这种状况是如何改变的，必须认识到近现代西方工业化进程中刑事惩罚的重要趋势。
在18世纪的西欧及后来的英国，死刑和严酷体罚的主导地位逐渐被各种形式的强迫劳动、监禁和流放至殖民地所取代。 虽然第一所现代监狱于1790年在费城附近开设，但其背后的理念已经酝酿了几十年。 监狱起源于17世纪（特别是在欧洲大陆）的强迫劳动机构，作为一种将监禁与强迫劳动相结合的机构而出现，用于惩罚那些原本会被判处死刑的罪犯。 在贵格会的宾夕法尼亚殖民地，像开国元勋本杰明·拉什（卒于1813年）这样的思想家开始阐述一种改良主义的正义理论，即放弃严酷的体罚或死刑，转而通过净化罪犯的灵魂，以期最终实现救赎。 这就是美国感化院的起源，囚犯被关进各自的小牢房，只提供微薄的口粮，目的是让他们专注于反思和研读《圣经》。 这种模式即使在世俗化并允许更多社交活动之后，也已被广泛输出到世界各地。
这段历史轨迹似乎很容易理解——从体罚到监狱；残酷的中世纪残肢刑罚让位于更“卫生”的死刑，又让位于监狱中的强迫劳动，最终让位于罪犯被“改造”的现代感化院。 但现实远非如此简单。 西方的刑事制裁并非从野蛮走向开明，而仅仅是表达了对什么是“残酷且不寻常的惩罚”这一问题，所持有的全新且极具文化特殊性的理解。
美国放弃了公开体罚，转而采用感化院制度，通过正确引导罪犯的灵魂来改造他们。 但这种引导手段极其残暴，比起礼拜场所，反而更让人想起阿布格莱布监狱。 在19世纪中叶之前，囚犯们会遭到无情的鞭笞，被塞住嘴巴关进狭小的储物柜，以至于无法跪下或躺下，脸上还会被浇上冰水。 所有惩罚中最致命的似乎是强迫囚犯长期处于完全隔离和强制沉默的状态。 所有这些在当时竟然被认为比以前那些“不开化”的惩罚方式（如将人关在木枷里任人投掷水果）更人道。
在英国对印度的殖民统治中，也能看到这种将文化习俗与开明进步错误混为一谈的现象。 18世纪末，当英国东印度公司接管其控制的印度地区的沙里亚法（Shariah）行政权时，英国官员们感到既愤怒又震惊。 他们主要感到沮丧的是，根据沙里亚法执行罪犯死刑是多么困难。 他们认为，被害人家属可以接受凶手的赔偿金而不坚持要求处决凶手，这是一种“野蛮的结构”。 英国官员不禁将此视为某种贿赂。
但真正让英国官员在道德上感到震惊的是将截肢作为一种惩罚手段，他们最终在1834年将其取缔。 因此，我们发现一位英国女性表达了一种离奇的困惑：为什么一位很少处决罪犯，而是以截肢作为惩罚的锡克教统治者，其臣民却并不认为他残忍（英国人所指的截肢主要不是断手，而是印度一种作为最严厉的“塔齐尔”（taʿzīr）惩罚手段的割鼻刑；讽刺的是，莫卧儿皇帝奥朗则布 [卒于1707年] 曾因其不符合伊斯兰教法而禁止过这种刑罚）。 英国人对肉刑的迷恋，以及对死刑这一“长兄”般的刑罚所持的轻率态度，在J. Fisch关于印度殖民法律的著作《廉价的生命与昂贵的肢体》（Cheap Lives and Dear Limbs）这一讽刺书名中得到了完美的体现。
正如美国法学教授彼得·莫斯科斯（Peter Moskos）最近在他的著作《为鞭刑辩护》（In Defense of Flogging）中所指出的，认为将人关在牢房里比让他们遭受短暂但剧烈的身体痛苦更人道的观念，是一种集体性的文化虚构。 而这完全被美国监狱生活的现实所否定。 莫斯科斯指出，即使在那些残酷肉刑很常见的社会里，“也极少甚至从未将一个人关进牢房作为惩罚”。 “因此，”他总结道，“我们接受监狱作为一种常态，是一个历史性的怪事。” 而且，与被关进单人牢房相比，在美国监狱的普通监区服刑简直是轻微的待遇，而单人监禁是美国监狱中常见的做法。 正如19世纪的美国感化院所发现的那样，单人监禁会导致严重的、往往是不可逆转的心理创伤。 2011年，联合国酷刑问题特别报告员得出结论，仅仅15天的单人监禁就“构成了酷刑或残忍、不人道或有辱人格的待遇或惩罚”，在此期限之后，可能会发生不可逆转的心理损害。
美国监狱系统深重的弊端进一步证明了它是一种残忍且不同寻常的惩罚形式。 首先，美国的监狱完全未能改造被送进去的人，考虑到罪犯不是被安置在积极的榜样周围，而是被安置在其他罪犯中间，且在这样一个环境中，5%的囚犯称他们在过去一年内曾遭受过性侵犯，且毒品使用猖獗，这也就不足为奇了。 结果就是，美国拥有世界上迄今为止最多的囚犯人数，人均囚犯比例位居世界第二。
其次，美国监狱之所以残忍且不同寻常，是因为它们破坏并瓦解了社区。 正如安妮-玛丽·库萨克（Anne-Marie Cusac）所指出的，在感化院运动之前，肉刑或羞辱刑是在公共场合执行的，通常是在城镇广场上。 罪犯可能会受到公开羞辱，但这种公开的痛苦“将罪犯理解为存在于该社区之内”。 在20世纪中期之前，许多监狱位于城镇中心，囚犯仍然靠近他们的家人。 现在，大多数监狱位于偏远的农村地区，距离受监禁影响最严重的城市社区极其遥远。 在美国，即使在出狱后，重罪犯也被剥夺了投票权，且几乎无法就业。 大约有530万美国人，如果不是因为过去的重罪记录，本可以在社区和国家的政治进程中拥有发言权，但他们却被剥夺了投票权。
美国在刑事司法方面的神经质在死刑的适用上表现得更为明显。 电椅和注射死刑被开发出来，本意是作为比绞刑更人道的替代方案，但它们只是掩盖了执行死刑这一行为中的暴力本质。 正如一位美国联邦法官在2014年关于一起死刑执行的裁决中所观察到的，一个执行死刑的社会必须承认这一行为的残酷性，而不是试图通过所谓的暴力程度较低的手段（这些手段往往无法像预期的那样快速且无痛地发挥作用）来掩盖它。 查看全部
原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/stoning-and-hand-cutting-understanding-the-hudud-and-the-shariah-in-islam
原文标题：Stoning and Hand Cutting—Understanding the Hudud and the Shariah in Islam
作者：Dr. Jonathan Brown
作者简介：乔纳森·布朗博士：乔纳森是乔治城大学伊斯兰文明系教授兼系主任。他担任《牛津伊斯兰与法律百科全书》主编，并著有多部书籍，其中包括《误读穆罕默德：解读先知穆罕默德 ﷺ 遗产的挑战与抉择》。
石刑与断手如何理解？伊斯兰法、固定刑与沙里亚的真实目的（上篇）
图：石刑与断手——理解伊斯兰教中的侯杜德（Hudud）与沙里亚（Shariah）
引言
在西方，人们提到伊斯兰教时，往往只会联想到石刑和断手。 这些形象渗透在我们的文化中，从《罗宾汉：侠盗王子》（1991）这类热门电影的预告片，到《逃亡：人体货物》（1998）这类直接在有线电视播放的平庸之作（同样是在预告片里…… “如果你不能按他们的规则生活，你可能会死在这些规则之下”）。 没有比这更好的例子能说明我们的社会是如何持续且深刻地误解伊斯兰教及其法律传统——即沙里亚（Shariah）的了。 石刑和断手确实存在于沙里亚中，但要理解它们的实际功能，必须退后一步，审视沙里亚是如何从整体上构想法律的。 只有这样，我们才能理解其最严厉的肉刑和死刑，即所谓的侯杜德（Hudud，发音为Hudood）。
造物主法律的理念
沙里亚并非一部印刷并装订成册的法典。 它是造物主法律的理念。 像“美国法律”或“国际法”这类宽泛的法律概念一样，沙里亚是一个统一的整体，其内部蕴含着巨大的多样性。 正如美国法律在不同州或地区表现为截然不同的交通法规或分区规划法一样，沙里亚的应用在过去几个世纪中也发生了巨大变化，但它始终保持着一个连贯的法律传统。
沙里亚源自四个来源。 穆斯林认为前两个来源是由造物主直接或间接启示的：1）《古兰经》的启示（与某位知名特朗普支持者的说法相反，它本身包含的法律内容相对较少），以及2）先知穆罕默德 ﷺ 的权威先例，即他的圣行（Sunna，通常通过关于先知言行的报告传达，称为圣训 Hadith）。 这两个来源相辅相成。 圣行是解读《古兰经》的透镜，它对《古兰经》进行了解释和补充。
后两个来源是人类努力通过先知（愿主福安之）来理解和传达造物主启示的产物：3）早期穆斯林社区应用《古兰经》和圣行的方式，以及4）此后几个世纪穆斯林学者对这一法律推理传统的进一步扩展。 人类挖掘这些来源并从沙里亚的抽象概念中构建具体、可适用规则的努力，被称为法学（fiqh）。 如果说沙里亚是造物主法律的理念和理想，那么法学就是它在世间的表现——因此也是不可避免地会出错且具有多样性的表现。
法律不仅仅是法律与秩序
大众想象中石刑和断手无处不在，这本身就是一个巨大的讽刺，因为这些刑罚在沙里亚中仅占极小的一部分。 伊斯兰教的法律传统是穆斯林为回答“什么能取悦造物主？”这一问题所做的努力。 在任何特定情况下皆是如此。 因此，与我们现代国家所认为的法律不同，沙里亚涵盖了人类活动的每一个领域。 这些领域中的大多数在穆斯林国家甚至西方国家的法庭上都不会出现（尽管奇怪的是，伊斯兰法中的一些冷门观点有时会出现在宗教自由的案件中）。 如果我们看一本典型的、全面的法学著作（通常超过十几卷），我们会发现沙里亚的核心主题是伊斯兰教的崇拜形式，包括礼拜（以及进行礼拜所需的仪式洁净规则）、斋戒、天课、麦加朝觐以及狩猎和屠宰动物（12卷中约占4卷）。 只有在那之后，我们才会发现婚姻、离婚、继承、合同、财产、责任、伤害等我们熟悉的法律领域。尽管它们似乎是大多数人对沙里亚仅有的了解，但在典型的法学著作中，关于侯杜德罪行及其惩罚的内容不到全书的2%。
伊斯兰教与西方的刑法
为了理解伊斯兰刑法，我们首先必须确保理解我们所说的“刑法”是什么意思。 美国、欧洲和其他地区的大多数法律领域都是民法，这意味着它们处理的是人与人之间的权利和义务。 这些包括合同、婚姻、财产等。政府可能会通过法院基础设施在裁决这些领域的纠纷中发挥作用，但这些纠纷是私人之间因彼此造成的损害而产生的。
犯罪涉及的是对公众、社会或整个国家造成的损害，在大多数现代国家，是政府采取行动将犯罪者绳之以法。 当然，对个人的损害和对社会的损害可能会重合。 在古老的（非常古老的）英国法律中，如果一个人在街上谋杀了另一个人，那么就造成了两种损害。 凶手通过杀害受害者伤害了他的家人，同时也通过破坏国王的“和平”或其领土的整体秩序而伤害了国王（这就是我们“扰乱治安”这一术语的由来）。 凶手必须对这两个受害方负责。 几个世纪（以及许多法律转折）之后，我们看到辛普森（OJ Simpson）因两项罪名受审：一项是民事罪（因非法致死及其给受害者家庭造成的损失），另一项是刑事罪（谋杀），并由国家对他进行了起诉。
正如我们所记得的，辛普森在刑事审判中被判无罪，但在民事审判中被判有责任（即有罪）。 如果这两次审判实际上针对的是同一行为，怎么会这样呢？ 他到底有没有谋杀？ 这两次审判产生不同的结果，是因为满足举证责任的标准不同。 在美国的民事案件中，陪审团只需得出证据优势表明某人有罪的结论（即超过50%的可能性），而在刑事审判中，陪审团必须确信“排除合理怀疑”。 之所以存在不同的举证责任，是因为民事损害和刑事损害的惩罚不同。 民事损害通过赔偿来惩罚。 刑事损害则通过监禁、肉刑甚至死刑来惩罚。 在西方，法官或陪审团在判定某人有罪时应格外谨慎的观念，源于十二和十三世纪的教会法（天主教会的法律），“无罪推定”的观念也是如此。
沙里亚有着惊人相似的特征（事实上，我认为西方教会法在很大程度上受到了伊斯兰法的影响，正如西方哲学和科学在十到十三世纪深受该领域穆斯林学者的影响一样……但这又是另一个话题了）。 穆斯林法学家并没有将法律分为民法和刑法，但这些标签在试图理解侯杜德时仍然是有用的。 穆斯林法学家所使用的分类是“安拉的权利”（ḥuqūq Allāh）的侵犯，与之相对的是对“安拉仆人的权利”，即人类权利（ḥuqūq al-ʿibād）的侵犯。 人类的权利包括身体不可侵犯权（换言之，没有正当理由不得杀害或伤害他人）、尊严权、财产权、家庭权和宗教信仰权。
正如现代人权一样，这些权利并非绝对。 在有正当理由的情况下，这些权利可能会受到限制。 但无论是否为穆斯林，这些权利属于全人类。 如果有人踩伤了你的脚趾、撞坏了你的车或违背了与你签订的合同，他们就欠你赔偿，因为他们侵犯了你的权利。 即使他们并非有意为之，他们也负有赔偿责任，因为损害已经造成，且他们是造成损害的原因。 这同样适用于美国民法（在伊斯兰法和美国法中，一个例外情况是，如果你撞坏了别人的车是因为别人把你推向了那辆车，这超出了你的控制范围）。 同样，根据沙里亚法中关于人类权利的规定，如果有人偷了你的手机，他们必须归还你的手机或赔偿其等值金额。 如果有人意外杀害了你的家人，那么你的家人有权获得《古兰经》和圣训中规定的赔偿金。 在这种情况下，正如先知穆罕默德 ﷺ 所教导的那样，法官的职责是“确保所有享有权利的人都能得到他们的权利”。
沙里亚法中对“安拉的权利”的侵犯，是西方法律传统中犯罪概念的重要对应物。 当然，正如先知穆罕默德 ﷺ 所解释的那样，人类对造物主最终的“安拉的权利”是崇拜安拉且不以任何事物配主，这种权利也延伸到其他崇拜行为，例如缴纳天课（zakat）。 但是，与人类不同，造物主超然于任何受造物可能造成的伤害之上。 同样与人类不同的是，造物主“为自己规定了仁慈”（《古兰经》6:54），并承诺他的“仁慈包罗万物”（《古兰经》7:156）。 造物主广博仁慈的这一要素，在穆斯林法学家所确定的其他“安拉的权利”中起着至关重要的作用，即被称为“侯杜德”（hudud）的犯罪。
什么是“侯杜德”？
伊斯兰刑法中“侯杜德”的概念在《古兰经》中并未出现，尽管它在被穆斯林视为可靠的圣训中有所提及。 “侯杜德”（Ḥudūd）在阿拉伯语中是“哈德”（ḥadd）的复数，意为限制或界限。 《古兰经》多次提到“安拉的界限”，警告穆斯林越界的罪过，并告诫他们甚至不要靠近这些界限（《古兰经》2:187）。 但该短语在任何地方都没有出现在明确界定某些犯罪的语境中（参见《古兰经》2:229、4:14、58:4、65:1，尽管4:14之后讨论了性不当行为）。
正如著名学者伊本·泰米叶（卒于1328年）所指出的，伊斯兰法中犯罪类别（及其相应的惩罚）的定义是人类理性的产物，而非经文的直接规定。 早期的穆斯林法学家很可能是从先知穆罕默德 ﷺ 和早期穆斯林世代的言论中，继承了被称为“侯杜德”的犯罪类别概念。 穆斯林学者一致认为，“侯杜德”包括：通奸/私通（zinā）、饮用酒精饮料（shurb al-khamr）、诬告他人通奸（qadhf）、某些类型的盗窃（sariqa）以及武装抢劫或强盗行为（ḥirāba）。 穆斯林各法学派对于是否应将另外三种犯罪也纳入其中存在分歧：公开叛教（ridda）、鸡奸（liwāṭ）以及为了抢劫而进行的暗杀/蓄意谋杀（ghīla）。
“侯杜德”犯罪的共同点在于，它们的惩罚在《古兰经》或圣训中有明确规定，且被视为对“安拉的权利”的侵犯。 当然，某些“侯杜德”犯罪同时也侵犯了人类的权利。 盗窃（sariqa，指“侯杜德”级别的盗窃，见下文）、性诽谤（qadhf）和武装抢劫/强盗（ḥirāba）显然侵犯了人们的生命权、财产权和/或尊严权。
规定这些“侯杜德”惩罚的经文命令简述如下：
- 私通（Zinā）：《古兰经》命令对参与私通的男女处以100鞭刑（《古兰经》24:2），圣训补充说，如果当事人是单身且从未结过婚，还应被流放一年。 哈乃斐法学派不接受流放这一额外惩罚，因为它认为相关的圣训不足以作为改变《古兰经》裁决的有力证据。 所有穆斯林法学派都一致认为，此处提到的《古兰经》惩罚是针对未婚者的。 正如先知穆罕默德 ﷺ 的圣训所证明的那样，犯有通奸罪的已婚男女应处以石刑。 - 盗窃（Sariqa）：《古兰经》规定，无论男女，盗窃者应被砍断手，“以报复他们所犯的罪行，并作为安拉规定的惩戒”（《古兰经》5:38）。 - 诬告（Qadhf）：《古兰经》命令，任何指控他人通奸却无法提供四名证人证明该行为的人，应被处以80鞭刑，且其证词永远不再被接受（《古兰经》24:4）。 - 饮酒（Shurb al-Khamr）：尽管《古兰经》禁止饮酒（khamr）和醉酒，但饮酒的惩罚来自圣训。 最可靠的圣训记载，先知穆罕默德 ﷺ 会对醉酒者处以40鞭刑，但哈里发欧麦尔和阿里在与其他圣门弟子协商后，随后将其增加到80鞭。 - 武装抢劫（Ḥirāba）：这种犯罪被认为是在《古兰经》对“那些与安拉及其使者作战，并试图在土地上散布伤害和腐败的人”的谴责中设定的。 《古兰经》对其规定了伊斯兰教中最严厉的惩罚：钉十字架和/或截断手脚（《古兰经》5:33）。 绝大多数穆斯林学者认为，这节经文是在一群人残忍地弄瞎、残害并杀害了一名牧羊人，然后偷走了他的骆驼之后启示的。 先知穆罕默德 ﷺ 下令以完全相同的方式惩罚这些杀人犯。 然而，著名学者们对有关他确实下令砍断谋杀者手脚的传述持怀疑态度。 《古兰经》规定的惩罚与先知穆罕默德 ﷺ 下令的惩罚之间的这种分歧，可能是因为先知的命令是在经文启示之前下达的，但这种模糊性通常被理解为表明统治者/国家在决定“武装抢劫”的适当惩罚时拥有裁量权。 “侯杜德”并不涵盖大多数法律体系所认为的刑法中最严重的部分：谋杀。 但这确实属于我们可以称之为伊斯兰刑法的范畴。 尽管《古兰经》和圣训将谋杀、过失杀人以及对他人的身体伤害视为针对个人及其家庭的私人侵害，但从先知穆罕默德 ﷺ 时代起，就是由国家来监督这些纠纷并执行惩罚的。 这些行为不仅侵犯了人民的权利，还触及了公共秩序和暴力领域，而这正是统治者的管辖范围。 由于杀人案件是由受害者的亲属提起的（这与19世纪之前的西方很像），国家（以法官或总督的身份）将负责为没有亲属的受害者提起诉讼，其依据是先知穆罕默德 ﷺ 的名言：“权威（sulṭān）是那些没有监护权之人的监护人。” 当无法确定罪魁祸首时，国家也经常承担起赔偿受害者及其家属的责任。
造物主的仁慈与“侯杜德”刑罚的适用
侵犯他人权利的行为必须得到赔偿，因为这些人遭受了实际的损害或损失。 另一方面，造物主并不会因为其权利受到侵犯而真正受到伤害。 在涉及造物主权利的情况下，正是造物主的仁慈定义了伊斯兰法律程序。 只有心智健全的成年穆斯林，在明知某种“侯杜德”行为是被造物主所禁止的情况下，依然故意去触犯，才在理论上应承担惩罚。 在这方面，“侯杜德”罪行与侵犯他人权利的行为（如过失杀人或意外损坏他人财产）不同，后者不需要主观意图，且儿童的家庭需对造成的损害负责。
适用“侯杜德”刑罚的核心原则是最大限度地体现仁慈。 这一原则在归于先知穆罕默德 ﷺ 的一段圣训中得到了明确阐述，并得到了包括其妻子阿伊莎以及哈里发欧麦尔和阿里在内的杰出圣门弟子的响应。 流传最广的版本写道：“尽可能地让穆斯林免受‘侯杜德’刑罚，如果你们能为当事人找到出路，就放过他们。” “因为权威在仁慈上犯错，好过在惩罚上犯错。” 在先知去世后的一个世纪内，穆斯林学者将这段圣训提炼为一条关键的法律原则：“通过疑点（shubuhāt）来免除‘侯杜德’刑罚。”
有些人可能会争辩说，这一教义是由先知穆罕默德 ﷺ 去世后一代的穆斯林法学家为了补救《古兰经》中严厉的惩罚而制定的。 换句话说，他们继承了一套严厉的惩罚制度，或许他们认为需要找到某种方法来避免执行这些惩罚。 或者有人可能会争辩说，先知本人 ﷺ 提倡尽可能免除“侯杜德”刑罚，是因为他对《古兰经》中揭示的惩罚感到不安。
但这些理论都不可能是正确的。 建立严厉的惩罚制度与几乎无法达到的证据标准，这两者在《古兰经》本身中是同时出现的。 《古兰经》规定通奸者应鞭笞100下，但仅在一节经文之后，它就指出，任何在没有四名证人的情况下指控他人通奸的人，都要因诽谤而受到80下鞭笞。 为什么一个旨在建立法律秩序的信息会设定严厉的惩罚，却又让它们几乎无法执行呢？ 我们稍后会讨论这一点，但现在让我们转向穆斯林法学家为避免适用“侯杜德”刑罚而阐述的疑点（shubuhāt）。
制定了庞大而多样化的法学体系的穆斯林法学家们，非常严肃地对待先知关于免除“侯杜德”刑罚的命令。 一些程序性保障措施在《古兰经》本身中就能找到，例如对通奸（zinā）需要四名证人的要求。 相当多的保障措施是在圣训中增加的。 在最著名的案例（已知有六个实例）中，先知穆罕默德 ﷺ 下令将一名通奸男子乱石砸死，该男子来到先知 ﷺ 面前承认了自己的罪行。 先知问他是否疯了，当他继续坚持时，先知 ﷺ 暗示他可能只是亲吻了那个女人。 为了防止证人在当事人可能只是拥抱或躺在一起时就断定发生了性行为，先知 ﷺ 要求证人必须证明他们看到“他的阴茎进入她的阴道，就像眼线笔进入笔筒一样”。 由于承认罪行的男子马伊兹（Māʿiz）坚持向先知 ﷺ 承认了四次，大多数穆斯林学者要求所有关于通奸的供述都必须重复四次。 少于四次的供述不能作为适用“侯杜德”刑罚的依据。
基于马伊兹的同一个案例，法学家们一致认为，即使是承认了通奸的人，也可以在任何时候撤回供述，从而不再面临“侯杜德”刑罚。 最后，在大多数穆斯林学者的观点中，即使是怀孕等外部迹象也不被视为通奸已经发生的证据。 例如，如果一个女人的丈夫已经离家多年，他可能奇迹般地被传送回来与她团聚。 或者她可能遭到了强奸。 唯一将怀孕视为通奸决定性证据的学派（假设该女子没有声称自己被强奸）允许女性怀孕期长达五年。 通常在伊斯兰教法中，这种奇迹般或离奇的说法在法律事务中是没有任何分量的。 但作为防止适用“侯杜德”刑罚的潜在疑点，它们被接受了。
这种在裁决性犯罪时对疑点的巨大宽容，在作为奥斯曼帝国官方学派的哈乃斐学派中表现得最为明显。 当妓女及其嫖客被抓获时，他们不会因通奸罪受审，因为存在一种（确实离奇的）疑点，即卖淫在结构上类似于婚姻；两者都是以金钱换取性接触（在婚姻中，是新郎支付的聘礼）。 这并不是因为穆斯林学者对卖淫有任何同情或对婚姻不尊重，而是因为他们寻找任何可能的疑点来避免执行“侯杜德”刑罚。
在盗窃（sariqa）案件中，圣训对该罪行的严格定义解释了我为何如此不愿将其简单翻译为“偷窃”。 盗窃只是一种非常具体的偷窃行为。 首先，圣训明确规定，只有偷窃超过一定价值的东西，小偷才会被砍手。 在另一段圣训以及圣门弟子的实践中，我们被告知，应该提示被指控的小偷两到三次，让他否认自己偷窃。 在法庭程序中，这意味着即使小偷被当场抓获，且有通常数量的证人（两人）作证说他们看到他偷窃，小偷所要做的仅仅是声称该物品是他自己的，这就足以建立足够的疑点，从而使砍手刑罚不再适用。 基于一个男人从熟睡者头下偷走斗篷的案例，法学家们得出结论：只有从安全地点（ḥirz）偷窃的东西——这一概念由当地习俗和条件决定——才应受到哈杜德（hudud）刑罚。 先知穆罕默德 ﷺ 也豁免了在公开场合明目张胆进行的挪用行为。 最终，穆斯林学者为消除所有歧义而达成一致的条件清单长达三页多（参见附录：al-Subki关于盗窃断肢刑的条件）。 结果正如学者鲁道夫·彼得斯（Rudolph Peters）所描述的那样，“除非小偷或通奸者本人愿意并供认不讳，否则几乎不可能对其判刑。”
这种通过歧义使哈杜德刑罚几乎无法实施的制度，也同样适用于醉酒罪，以及在较小程度上的诬告罪。 身上有酒味的人不会被处以哈杜德刑罚。 即使是被人看到喝醉并呕吐出葡萄酒的人，大多数穆斯林法学家也认为他不应受到哈杜德刑罚，因为他可能是误饮了葡萄酒。 由于穆斯林学者对于何为致醉物存在很大分歧，应用哈杜德刑罚的方法一直是遵循沙斐仪（Imam Shafi）的立场，即“人们只能基于确凿证据受到惩罚”。
逃脱惩罚？ 非哈杜德罪行是如何惩处的
当然，仅仅因为发现了歧义而避免了哈杜德刑罚，并不意味着被指控的违法者就此逃脱了惩罚。 相反，他们的罪行只是从侵犯造物主权利的高层级，降级到了侵犯人类权利的范畴。 此类罪行根据“塔齐尔”（taʿzīr）进行惩处，即由法官裁定的酌情惩罚。 因此，一个被两名正直证人（犯罪的标准证据门槛）当场抓获从保险箱中偷走金条的小偷，只需否认自己做过此事，就能避免哈杜德刑罚。 他不会被砍掉手。 但仍有足够的证据以“加斯布”（ghaṣb）或篡夺罪（类似于普通法中的轻微盗窃或民事侵权）对他进行定罪。 被发现赤身裸体躺在床上的未婚男女不能因通奸罪（zinā）受到惩罚，但他们仍可能受到严厉的纪律处分。
法官或总督也可以利用其维护公共秩序的权力，来惩处未达到哈杜德门槛的罪行。 例如，一个浑身酒气且明显喝醉的人可能不会受到哈杜德级别的惩罚，但他仍可能受到低于该级别的惩罚。 在武装抢劫或拦路抢劫的案件中，如果肇事者悔过并自首，那么这些歧义将使该罪行脱离哈杜德的范畴。 但他们仍需承担杀人罪和非哈杜德盗窃罪的惩罚。
与美国法律在民事和刑事案件中不同的举证责任不同，防止哈杜德罪名成立的主要保护措施并非举证责任（尽管在通奸罪的情况下这几乎无法实现）。 逃生通道更多是由法官认为有义务去探究的、近乎无穷无尽的歧义清单所提供的。
美国刑事与民事法律的类比仍然有用，因为它有助于我们理解被告如何能因某种法律标准的证据而在一个法律类别中被判无罪，同时在另一个法律类别中被判有罪。 产生足以让法官相信肇事者犯有塔齐尔罪的证据，要比证明其犯有哈杜德罪容易得多。 例如，在沙斐仪法学派中，一个人可以根据一名男性和两名女性的证词被判犯有非哈杜德盗窃罪。 而在罕百里法学派中，奴隶可以在非哈杜德案件中作证。 但没有主要的穆斯林法学派允许女性或奴隶在哈杜德案件中作证，因为对证人资格的限制越多，给被告定罪就越困难。由于塔齐尔的核心在于由法官酌情决定，因此在没有任何固定证据标准的情况下，也可以分配某些惩罚。
酌情惩罚在历史上是伊斯兰教法中主要的惩罚类别。 在一些法学派中，法学家们在各自的学派内制定了详细的惩罚表，规定了针对何种罪行适用何种塔齐尔惩罚。 鞭刑、足底鞭刑（用藤条抽打脚底）以及在较小程度上的监禁，一直是主要的惩罚方式。 尽管在细节上存在分歧，但穆斯林法学家中最普遍的立场是，塔齐尔惩罚的上限不能达到同等哈杜德罪行的惩罚程度。 这在性不检点或醉酒案件中很简单，因为哈杜德罪行有固定的鞭刑次数。 塔齐尔惩罚的最高限度是性犯罪99鞭，或流放一年减去一天。 盗窃则是另一回事。 轻微盗窃通常通过鞭刑或短期监禁处理，而累犯则可能被送往小偷监狱（关于伊斯兰文明中使用的惩罚类型，请参阅更多内容）。
在圣训和后来的法学家对哈杜德罪行的概念化中，最重要的特征之一是避免“塔贾苏斯”（tajassus，即探查私下犯下的罪行）并提供“萨特”（satr，即为私下不当行为寻找借口或视而不见）的核心作用。 这些概念植根于《古兰经》，其中禁止“塔贾苏斯”（《古兰经》49:12），以及圣训中，先知穆罕默德 ﷺ 一再无视一个试图承认自己“触犯了哈杜德之一”的人。 “如果你探查人们的秘密或羞耻之处，”先知穆罕默德 ﷺ 警告说，“你就会毁了他们。”
圣门弟子们认为这是法律程序的关键。 著名的圣门弟子兼库法总督伊本·马苏德（Ibn Masʿūd）被带到一个“胡须上滴着酒”的人面前，但伊本·马苏德唯一的反应是：“我们被禁止探查过失。 但如果他在我们面前公开做某事，我们就会让他为此负责。” 一份可靠的报告称，哈里发欧麦尔（Umar）听到麦地那的一所房子里有喧闹声，于是他翻墙进去，发现了一个男人、一个女人和酒。 当他质问那个男人时，对方回答说，虽然他确实在犯罪，但欧麦尔犯了三项罪：他违反了《古兰经》中关于禁止探查他人过失的命令（49:12）、翻越房屋围墙（2:189）以及未经许可进入他人住宅（24:27）。 欧麦尔承认了自己的过错并离开了。
正如伊斯兰刑法的其他领域一样，哈杜德的适用最终属于统治者或国家的权力范围。 尽管先知穆罕默德 ﷺ 曾告诫说，一旦胡杜德（hudud）罪行上达官府，就必须进行审判，但这旨在强调任何人都不应指望获得优待。 先知穆罕默德 ﷺ 和早期的哈里发们明确表示，如果必要，统治当局可以完全中止胡杜德刑罚，正如先知穆罕默德 ﷺ 对在外出征期间偷窃的士兵所下的命令，以及欧麦尔在饥荒时期对偷窃行为所作的著名裁决那样。 正如著名的哈乃斐派法学家卡萨尼（卒于1191年）所写：“若无任何益处的可能性，执行胡杜德是不被允许的。”
伊斯兰文明中胡杜德的历史应用
应用伊斯兰法（fiqh）规则的穆斯林法官们，也将先知穆罕默德 ﷺ 关于“通过模糊性来规避胡杜德”的教导视为神圣的命令。 所有迹象都表明，胡杜德刑罚在历史上极少被执行。 一位18世纪中叶在阿勒颇工作的苏格兰医生观察到，二十年间仅有六次公开处决。 他观察到，偷窃行为很少见，一旦发生，便会处以杖刑。 一位19世纪中叶在埃及的著名英国阿拉伯语学者报告称，近来已无人记得曾执行过针对偷窃的胡杜德刑罚。 在奥斯曼帝国统治君士坦丁堡的大约五百年间，记录显示仅发生过一起因通奸而被石刑的案例（相比之下，在1608年至1785年间，殖民时期的美国有五十多人因各种性犯罪被处决）。
法学家关于牵强模糊性的理论在现实生活中得到了应用。 16世纪末，印度的一位穆斯林妇女在丈夫战死沙场后，突然被发现怀孕，并被指控犯有通奸罪。 她声称丈夫奇迹般地在每周五晚上复活并来看望她。 印度占主导地位的哈乃斐派法学家们就此案进行了咨询，并回复称，从技术上讲，这种奇迹确实是有可能发生的。
非侵入性（即避免窥探 tajassus）和掩盖过错（satr）的概念也成为了现实中的实践。 在中世纪的伊斯兰文明中，饮酒、通奸、卖淫和同性恋变得十分普遍。 然而，穆斯林学者们对此几乎无能为力，只能抱怨。 莫卧儿帝国时期的一位学者自己也误入歧途，开始沉溺于女色并举办酒会。 当市场警察翻墙进入他家试图取缔其中一场聚会时，他提醒警察注意哈里发欧麦尔的过失，以此训斥了他们。 警察羞愧地离开了这位学者的家（据其传记作者记载，该学者后来改过自新）。 在伊斯兰世界的最西端，14世纪初非斯城的首席法官因其公正和学识而受到所有人的尊敬。 但他因雇人“嗅探”人们口中的酒精味而受到批评。 “他确实该受那样的批评，”一位穆斯林编年史家补充道。
小偷被砍手的案例在当地民众看来是令人震惊的。 著名的摩洛哥学者兼旅行家伊本·白图泰（卒于约1366年）讲述了在麦加发生的一件事：当一名司法官员下令砍掉一名年轻人的手以惩罚其偷窃行为后，该青年后来杀死了那名法官。 莫卧儿皇帝阿克巴大帝（卒于1605年）发现他的首席法官处决了一名被判胡杜德罪的人时感到非常愤怒，他援引了通过模糊性来规避刑罚的原则。 该法官失去了皇帝的宠信，最终在流放中去世。
法官们将规避胡杜德视为宗教义务的严肃程度，最好的例证莫过于1513年马穆鲁克王朝开罗发生的一起近乎肥皂剧级别的丑闻。 一位哈乃斐派的法官有一位美貌的妻子，一位沙斐仪派的法官对她垂涎三尺。 这位沙斐仪派法官趁同事不在家，潜入其家中并与该女子发生了关系。 但一位同样爱慕该妻子的嫉妒邻居告知了丈夫，丈夫立即赶回家，冲进房间，发现两人正在他的床上。 这位沙斐仪派法官向愤怒的丈夫恳求，提出给他钱以换取不公开羞辱他。 该男子的妻子也从伊斯兰教法的角度恳求道：“应当执行掩盖（Satr）。” 但丈夫拒绝了，并将他们锁在卧室里，直到当局赶到。 面对质询时，这位沙斐仪派法官承认了通奸（zinā），甚至在另一位法官面前写下了供词。
听到这起丑闻，马穆鲁克苏丹阿勒·古里对法官中暴露出的腐败感到愤怒。 于是他要求一位沙斐仪派法官作出裁决，该法官（正确地）宣布这对男女应被处以石刑。 首席法官予以确认，而一直被认为在惩罚上过于严苛的苏丹感到欣喜若狂。 他惊呼，他将因其公正而被铭记，因为“历史将记录下在他那个时代有人因通奸而被处以石刑”。
但与此同时，这对男女撤回了他们的供词。 主要学者们写道，胡杜德刑罚必须被撤销。 苏丹愤怒地回应道：“穆斯林们啊！” “一个人进入另一个人的家中，与其妻子行不义之事，他们被当场抓获，该男子承认了自己的所作所为并亲手写下供词，结果在这一切之后，他们却说他可以撤回供词？！” 苏丹召集了宫廷中所有的资深法官和法学家，包括当时已九十多岁、作为沙斐仪派支柱的伊斯兰教长扎卡里亚·安萨里（卒于1520年）。 一位主要的沙斐仪派学者布尔汉丁·伊本·阿比·沙里夫（卒于1517年）回复苏丹说：“那是造物主的法律”，并警告说，任何处决这对男女的人都将承担谋杀罪。 扎卡里亚·安萨里表示赞同。 苏丹大怒，还是处决了这对男女，解雇了所有首席法官和学者的职务及教职，并将伊本·阿比·沙里夫流放。
我们必须理解这一事件的意义：马穆鲁克王朝开罗的几位主要学者和法官宁愿接受被免职和流放，也不愿确认胡杜德刑罚的执行。 一个世纪后，历史学家纳吉姆丁·加齐（卒于1650年）写道，苏丹在没有法律依据的情况下处决两人并无视伊斯兰教法程序的罪行，是马穆鲁克国家灭亡的原因之一，而奥斯曼人在该丑闻发生仅三年后就征服了该国。
除了胡杜德之外，穆斯林法官在历史上对于执行死刑或严厉的肉刑通常持保守态度。 例如，法官可以拒绝执行另一法院适用其他法学派别所作裁决的极少数情况之一，就是如果该学派在诸如要求对谋杀罪处以死刑等问题上有着更为严苛的规定。 当一位奥斯曼苏丹下令处决一群因违抗其限价令而获罪的商人时，一位穆斯林法学家出面干预并提出异议：“在沙里亚法中，处死这些人是不被允许的。” 苏丹回应称这些商人违抗了他发布的命令，而学者回答道：“如果你的命令根本没有传达到他们那里呢？”
如果不遵守规则，那还要规则做什么？ 前现代社会与现代社会的法律
当我的学生读到沙里亚法时，他们在了解了“侯杜德”（hudud）刑罚后的第一反应是：“为什么要设立那些根本不会去执行的惩罚呢？” 这个问题直击现代法律与许多人看待沙里亚法方式之间不协调的根源。 尽管这对当今许多人来说似乎显而易见，甚至必不可少，但那种认为法律体系应该像一台剔除了文化虚构和传统、常规化且高效有序的机器一样运作的观念，其实相当新颖。 它是英国哲学家兼法学家杰里米·边沁（卒于1832年）等现代主义者所设想的法律改革的产物。
在19世纪中叶至20世纪中叶美国和英国进行全面法律改革之前，法律条文中存在并不打算执行的法律是很正常的。 事实上，这至今仍是美国法律的一个特征。 我们见过多少次警告我们乱扔垃圾将被处以最高1000美元罚款的告示牌？ 我们中有多少人认识因乱扔垃圾而被罚款1000美元的人？ 有多少大学生在未满21岁时被允许饮酒？ 引用保守派法学家罗伯特·乔治（以及塔尔苏斯的保罗）的话说，法律是我们的老师。 它不仅仅是解决纠纷或维持秩序的手段。 它是社会中权威声音对于社会应当如何运作的一种宣示。
另一个重大的历史性变化发生在执法领域。 我们所熟知的现代执法体系出现于19世纪初的英国。 英国也是第一个过渡到人类历史新阶段的国家，这并非巧合；这一阶段在剧烈变革程度上，可与五千年前人类定居农业社区相提并论，即现代工业化社会。 这涉及人类生活各个领域的变化，从文化和宗教到政治代表权和经济权力。
像法国或英国这样的前现代国家，更不用说那些庞大的跨国帝国，其权力高度分散。 通常，统治者在主要城市区域之外几乎没有直接控制力，有时仅限于首都周边。 铁路（英国于1851年通铁路，随后是美国）和电报（19世纪50年代已常规使用）等技术使国家能够以前所未有的规模在民众中投射其权威。 与此同时，医疗保健和卫生条件的改善意味着，像伦敦这样的城市人口第一次实现了自主增长，而不再依赖移民（此前，欧洲城市的死亡率极高，以至于它们成了死亡陷阱，死亡率高于出生率）。 到1850年，英国超过一半的人口居住在城市，这一里程碑在全球范围内直到2000年左右才达到。 这意味着城市中的犯罪问题也出现了成倍的增长。
因此，就法律而言，现代工业化、城市化的国家和社会意味着：1）前所未有的法律与秩序挑战；2）对一个有序、理性、技术化和官僚化世界的全新愿景；3）追求这一愿景并应对新挑战的技术、行政和财政资源。
我们很难想象在19世纪中叶这些发展之前，法律和秩序是如何运作的。 在1830年之前，英国没有组织化的警察部队。 尽管纽约和波士顿等大城市在19世纪40年代建立了警察部队，但直到内战之后，官方警察部队才成为美国城市生活的常态。 具有讽刺意味的是，美国南部的正式警察部队是从几十年前为了追踪奴隶和自由黑人动向、出于对叛乱的恐惧而组建的“奴隶巡逻队”发展而来的。
当然，在此之前城市并非无法无天。 早在1285年，英国君主就颁布了法令以维护伦敦的法律与秩序，正如路易十四（卒于1715年）在巴黎所做的那样。 但这些临时的、通常不专业的更夫只存在于首都城市。 更重要的是，他们并不从事预防性警务（巡逻），也不调查所报告的各类犯罪。 同样的情况也适用于伊斯兰文明中的“舒尔塔”（shurṭa）、“希赫纳”（shiḥna）或“法夫吉达尔”（fawjdār）（大致都指警察）制度，这些制度最早可以在早期哈里发时期找到。 [62]
在19世纪之前，世界各地城市和城镇中唯一的执法官员相当于当地的法警或治安官，他们的主要工作是看管囚犯并在法庭提供安全保障。 在英国，如果有人犯下重罪，人们的假设是会发出“大声疾呼”，然后由人群将罪犯带到法院接受审判。 在开罗或伊斯坦布尔等伊斯兰大都市之外，那里有现成的沙里亚法庭来处理人们的纠纷，而在农村地区，人们可能大多在村庄或家庭网络内部非正式地解决了纠纷。
法警和治安官让人联想到“狂野西部”的形象，这实际上很有帮助。 正如在《正午》（1952年）或《墓碑镇》（1993年）等电影中那样，前现代城镇的法警是孤军奋战的。 只有在特殊情况下，他们才能召集并授权普通公民组成“搜捕队”（posse，即posse comitatus的缩写）。 像《日落黄沙》（1969年）和《虎豹小霸王》（1969年）这样的电影，讲述了坚韧而讨人喜欢的亡命之徒最终被现代国家有序的武力无情地消灭，这些电影纪念了从前现代的自助与社区，转向现代纪律严明且非人情世界时所感受到的得与失。
简而言之，前现代国家没有手段从事我们今天认为正常的执法工作，特别是预防性警务和对日常犯罪的调查。 这一重要事实是伊斯兰法律以及许多前现代法律体系中惩罚严厉性的背后原因。 尽管刑法学者们对于威慑犯罪的最佳手段仍存在分歧，但一种常见的方法是由边沁（Bentham）所形式化的功利主义路径。 其基本前提是以下等式：
（E）预期惩罚/威慑力 = （S）惩罚的严厉程度 x （P）被抓获的概率…… E = S x P。
在一个警察很少甚至没有警察，或者警察不忙于调查犯罪的系统中，稍微聪明一点的罪犯被抓获的几率都很小。 根据 E = S x P 这个等式，如果被抓获的概率（P）微乎其微，那么为了产生任何有意义的威慑效果，惩罚的严厉程度（S）就必须非常巨大。 令人恐惧的惩罚被视为威慑潜在罪犯的唯一途径，因为警察（即便有那么几个）根本无法触及他们。 我们可以在18世纪和19世纪初的英国清楚地看到这一点。 1820年，英国有超过两百种罪行可判处死刑，包括偷窃木柴和从他人的鱼塘中非法捕鱼。 弗吉尼亚殖民地对于从花园中拿走蔬菜或水果的行为也设有死刑。
但是，与“侯杜德”（hudud）类似，很少有被判犯有这些罪行的人真正被处决。 将成千上万的小罪犯处死并非英国及其殖民地法律的初衷。 其目的是通过恐吓人们来防止他们触犯法律。 不可避免地，法官和陪审团会寻找程序上的漏洞来减轻惩罚，例如故意低估被盗物品的价值，从而将罪行从重窃罪（可判死刑）降为轻窃罪（可判鞭刑）。
我们可以看到，19世纪中期技术和行政能力的惊人进步是如何改变了英国的法律格局的。 更有效的警务、更好的监狱，以及更重要的，更好的市政服务和大幅进步的经济，意味着更多的罪犯被抓获并定罪。 （P）大幅上升，因此（S）也相应下降。 到1900年，英国仅剩下四种死刑罪行。
残酷且不寻常的惩罚
任何关于伊斯兰教法中刑法的讨论，都无法绕过西方对鞭刑（穆斯林法庭历史上最常采用的惩罚形式）以及对“侯杜德”中截肢和石刑等严厉惩罚的厌恶这一议题。
今天，我们将监禁视为惩罚犯罪的正常方式，以至于正如一位著名学者所言，“很难想象监狱不在刑事司法核心地位的时刻”。 但在人类历史上，监狱一直是惩罚的例外，而非惯例。 它们成本极其高昂，对于长期资金短缺的前现代国家来说尤其如此，并且伴随着持续的安全担忧。 在17世纪欧洲局势发生变化之前，全球监狱的主要用途是关押候审和审判期间的嫌疑人，而非用于惩罚。
另一方面，体罚既快捷又廉价。 尽管今天许多人谴责体罚是野蛮的，但在人类社会中，对犯罪者身体施加某种形式的痛苦，一直是惩罚严重不法行为的主要手段。 从欧洲中世纪到18世纪，各种骇人听闻的残肢刑罚曾是标准惩罚方式：截断手、手指、耳朵、舌头，用热钳灼烧，以及车裂等。托马斯·杰斐逊曾建议，对犯有鸡奸罪的女性，要在其鼻子上切开一个半英寸的洞。 要理解这种状况是如何改变的，必须认识到近现代西方工业化进程中刑事惩罚的重要趋势。
在18世纪的西欧及后来的英国，死刑和严酷体罚的主导地位逐渐被各种形式的强迫劳动、监禁和流放至殖民地所取代。 虽然第一所现代监狱于1790年在费城附近开设，但其背后的理念已经酝酿了几十年。 监狱起源于17世纪（特别是在欧洲大陆）的强迫劳动机构，作为一种将监禁与强迫劳动相结合的机构而出现，用于惩罚那些原本会被判处死刑的罪犯。 在贵格会的宾夕法尼亚殖民地，像开国元勋本杰明·拉什（卒于1813年）这样的思想家开始阐述一种改良主义的正义理论，即放弃严酷的体罚或死刑，转而通过净化罪犯的灵魂，以期最终实现救赎。 这就是美国感化院的起源，囚犯被关进各自的小牢房，只提供微薄的口粮，目的是让他们专注于反思和研读《圣经》。 这种模式即使在世俗化并允许更多社交活动之后，也已被广泛输出到世界各地。
这段历史轨迹似乎很容易理解——从体罚到监狱；残酷的中世纪残肢刑罚让位于更“卫生”的死刑，又让位于监狱中的强迫劳动，最终让位于罪犯被“改造”的现代感化院。 但现实远非如此简单。 西方的刑事制裁并非从野蛮走向开明，而仅仅是表达了对什么是“残酷且不寻常的惩罚”这一问题，所持有的全新且极具文化特殊性的理解。
美国放弃了公开体罚，转而采用感化院制度，通过正确引导罪犯的灵魂来改造他们。 但这种引导手段极其残暴，比起礼拜场所，反而更让人想起阿布格莱布监狱。 在19世纪中叶之前，囚犯们会遭到无情的鞭笞，被塞住嘴巴关进狭小的储物柜，以至于无法跪下或躺下，脸上还会被浇上冰水。 所有惩罚中最致命的似乎是强迫囚犯长期处于完全隔离和强制沉默的状态。 所有这些在当时竟然被认为比以前那些“不开化”的惩罚方式（如将人关在木枷里任人投掷水果）更人道。
在英国对印度的殖民统治中，也能看到这种将文化习俗与开明进步错误混为一谈的现象。 18世纪末，当英国东印度公司接管其控制的印度地区的沙里亚法（Shariah）行政权时，英国官员们感到既愤怒又震惊。 他们主要感到沮丧的是，根据沙里亚法执行罪犯死刑是多么困难。 他们认为，被害人家属可以接受凶手的赔偿金而不坚持要求处决凶手，这是一种“野蛮的结构”。 英国官员不禁将此视为某种贿赂。
但真正让英国官员在道德上感到震惊的是将截肢作为一种惩罚手段，他们最终在1834年将其取缔。 因此，我们发现一位英国女性表达了一种离奇的困惑：为什么一位很少处决罪犯，而是以截肢作为惩罚的锡克教统治者，其臣民却并不认为他残忍（英国人所指的截肢主要不是断手，而是印度一种作为最严厉的“塔齐尔”（taʿzīr）惩罚手段的割鼻刑；讽刺的是，莫卧儿皇帝奥朗则布 [卒于1707年] 曾因其不符合伊斯兰教法而禁止过这种刑罚）。 英国人对肉刑的迷恋，以及对死刑这一“长兄”般的刑罚所持的轻率态度，在J. Fisch关于印度殖民法律的著作《廉价的生命与昂贵的肢体》（Cheap Lives and Dear Limbs）这一讽刺书名中得到了完美的体现。
正如美国法学教授彼得·莫斯科斯（Peter Moskos）最近在他的著作《为鞭刑辩护》（In Defense of Flogging）中所指出的，认为将人关在牢房里比让他们遭受短暂但剧烈的身体痛苦更人道的观念，是一种集体性的文化虚构。 而这完全被美国监狱生活的现实所否定。 莫斯科斯指出，即使在那些残酷肉刑很常见的社会里，“也极少甚至从未将一个人关进牢房作为惩罚”。 “因此，”他总结道，“我们接受监狱作为一种常态，是一个历史性的怪事。” 而且，与被关进单人牢房相比，在美国监狱的普通监区服刑简直是轻微的待遇，而单人监禁是美国监狱中常见的做法。 正如19世纪的美国感化院所发现的那样，单人监禁会导致严重的、往往是不可逆转的心理创伤。 2011年，联合国酷刑问题特别报告员得出结论，仅仅15天的单人监禁就“构成了酷刑或残忍、不人道或有辱人格的待遇或惩罚”，在此期限之后，可能会发生不可逆转的心理损害。
美国监狱系统深重的弊端进一步证明了它是一种残忍且不同寻常的惩罚形式。 首先，美国的监狱完全未能改造被送进去的人，考虑到罪犯不是被安置在积极的榜样周围，而是被安置在其他罪犯中间，且在这样一个环境中，5%的囚犯称他们在过去一年内曾遭受过性侵犯，且毒品使用猖獗，这也就不足为奇了。 结果就是，美国拥有世界上迄今为止最多的囚犯人数，人均囚犯比例位居世界第二。
其次，美国监狱之所以残忍且不同寻常，是因为它们破坏并瓦解了社区。 正如安妮-玛丽·库萨克（Anne-Marie Cusac）所指出的，在感化院运动之前，肉刑或羞辱刑是在公共场合执行的，通常是在城镇广场上。 罪犯可能会受到公开羞辱，但这种公开的痛苦“将罪犯理解为存在于该社区之内”。 在20世纪中期之前，许多监狱位于城镇中心，囚犯仍然靠近他们的家人。 现在，大多数监狱位于偏远的农村地区，距离受监禁影响最严重的城市社区极其遥远。 在美国，即使在出狱后，重罪犯也被剥夺了投票权，且几乎无法就业。 大约有530万美国人，如果不是因为过去的重罪记录，本可以在社区和国家的政治进程中拥有发言权，但他们却被剥夺了投票权。
美国在刑事司法方面的神经质在死刑的适用上表现得更为明显。 电椅和注射死刑被开发出来，本意是作为比绞刑更人道的替代方案，但它们只是掩盖了执行死刑这一行为中的暴力本质。 正如一位美国联邦法官在2014年关于一起死刑执行的裁决中所观察到的，一个执行死刑的社会必须承认这一行为的残酷性，而不是试图通过所谓的暴力程度较低的手段（这些手段往往无法像预期的那样快速且无痛地发挥作用）来掩盖它。 查看全部
转载翻译
原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/stoning-and-hand-cutting-understanding-the-hudud-and-the-shariah-in-islam
原文标题：Stoning and Hand Cutting—Understanding the Hudud and the Shariah in Islam
作者：Dr. Jonathan Brown
作者简介：乔纳森·布朗博士：乔纳森是乔治城大学伊斯兰文明系教授兼系主任。他担任《牛津伊斯兰与法律百科全书》主编，并著有多部书籍，其中包括《误读穆罕默德：解读先知穆罕默德 ﷺ 遗产的挑战与抉择》。
石刑与断手如何理解？伊斯兰法、固定刑与沙里亚的真实目的（上篇）
图：石刑与断手——理解伊斯兰教中的侯杜德（Hudud）与沙里亚（Shariah）
引言
在西方，人们提到伊斯兰教时，往往只会联想到石刑和断手。 这些形象渗透在我们的文化中，从《罗宾汉：侠盗王子》（1991）这类热门电影的预告片，到《逃亡：人体货物》（1998）这类直接在有线电视播放的平庸之作（同样是在预告片里…… “如果你不能按他们的规则生活，你可能会死在这些规则之下”）。 没有比这更好的例子能说明我们的社会是如何持续且深刻地误解伊斯兰教及其法律传统——即沙里亚（Shariah）的了。 石刑和断手确实存在于沙里亚中，但要理解它们的实际功能，必须退后一步，审视沙里亚是如何从整体上构想法律的。 只有这样，我们才能理解其最严厉的肉刑和死刑，即所谓的侯杜德（Hudud，发音为Hudood）。
造物主法律的理念
沙里亚并非一部印刷并装订成册的法典。 它是造物主法律的理念。 像“美国法律”或“国际法”这类宽泛的法律概念一样，沙里亚是一个统一的整体，其内部蕴含着巨大的多样性。 正如美国法律在不同州或地区表现为截然不同的交通法规或分区规划法一样，沙里亚的应用在过去几个世纪中也发生了巨大变化，但它始终保持着一个连贯的法律传统。
沙里亚源自四个来源。 穆斯林认为前两个来源是由造物主直接或间接启示的：1）《古兰经》的启示（与某位知名特朗普支持者的说法相反，它本身包含的法律内容相对较少），以及2）先知穆罕默德 ﷺ 的权威先例，即他的圣行（Sunna，通常通过关于先知言行的报告传达，称为圣训 Hadith）。 这两个来源相辅相成。 圣行是解读《古兰经》的透镜，它对《古兰经》进行了解释和补充。
后两个来源是人类努力通过先知（愿主福安之）来理解和传达造物主启示的产物：3）早期穆斯林社区应用《古兰经》和圣行的方式，以及4）此后几个世纪穆斯林学者对这一法律推理传统的进一步扩展。 人类挖掘这些来源并从沙里亚的抽象概念中构建具体、可适用规则的努力，被称为法学（fiqh）。 如果说沙里亚是造物主法律的理念和理想，那么法学就是它在世间的表现——因此也是不可避免地会出错且具有多样性的表现。
法律不仅仅是法律与秩序
大众想象中石刑和断手无处不在，这本身就是一个巨大的讽刺，因为这些刑罚在沙里亚中仅占极小的一部分。 伊斯兰教的法律传统是穆斯林为回答“什么能取悦造物主？”这一问题所做的努力。 在任何特定情况下皆是如此。 因此，与我们现代国家所认为的法律不同，沙里亚涵盖了人类活动的每一个领域。 这些领域中的大多数在穆斯林国家甚至西方国家的法庭上都不会出现（尽管奇怪的是，伊斯兰法中的一些冷门观点有时会出现在宗教自由的案件中）。 如果我们看一本典型的、全面的法学著作（通常超过十几卷），我们会发现沙里亚的核心主题是伊斯兰教的崇拜形式，包括礼拜（以及进行礼拜所需的仪式洁净规则）、斋戒、天课、麦加朝觐以及狩猎和屠宰动物（12卷中约占4卷）。 只有在那之后，我们才会发现婚姻、离婚、继承、合同、财产、责任、伤害等我们熟悉的法律领域。尽管它们似乎是大多数人对沙里亚仅有的了解，但在典型的法学著作中，关于侯杜德罪行及其惩罚的内容不到全书的2%。
伊斯兰教与西方的刑法
为了理解伊斯兰刑法，我们首先必须确保理解我们所说的“刑法”是什么意思。 美国、欧洲和其他地区的大多数法律领域都是民法，这意味着它们处理的是人与人之间的权利和义务。 这些包括合同、婚姻、财产等。政府可能会通过法院基础设施在裁决这些领域的纠纷中发挥作用，但这些纠纷是私人之间因彼此造成的损害而产生的。
犯罪涉及的是对公众、社会或整个国家造成的损害，在大多数现代国家，是政府采取行动将犯罪者绳之以法。 当然，对个人的损害和对社会的损害可能会重合。 在古老的（非常古老的）英国法律中，如果一个人在街上谋杀了另一个人，那么就造成了两种损害。 凶手通过杀害受害者伤害了他的家人，同时也通过破坏国王的“和平”或其领土的整体秩序而伤害了国王（这就是我们“扰乱治安”这一术语的由来）。 凶手必须对这两个受害方负责。 几个世纪（以及许多法律转折）之后，我们看到辛普森（OJ Simpson）因两项罪名受审：一项是民事罪（因非法致死及其给受害者家庭造成的损失），另一项是刑事罪（谋杀），并由国家对他进行了起诉。
正如我们所记得的，辛普森在刑事审判中被判无罪，但在民事审判中被判有责任（即有罪）。 如果这两次审判实际上针对的是同一行为，怎么会这样呢？ 他到底有没有谋杀？ 这两次审判产生不同的结果，是因为满足举证责任的标准不同。 在美国的民事案件中，陪审团只需得出证据优势表明某人有罪的结论（即超过50%的可能性），而在刑事审判中，陪审团必须确信“排除合理怀疑”。 之所以存在不同的举证责任，是因为民事损害和刑事损害的惩罚不同。 民事损害通过赔偿来惩罚。 刑事损害则通过监禁、肉刑甚至死刑来惩罚。 在西方，法官或陪审团在判定某人有罪时应格外谨慎的观念，源于十二和十三世纪的教会法（天主教会的法律），“无罪推定”的观念也是如此。
沙里亚有着惊人相似的特征（事实上，我认为西方教会法在很大程度上受到了伊斯兰法的影响，正如西方哲学和科学在十到十三世纪深受该领域穆斯林学者的影响一样……但这又是另一个话题了）。 穆斯林法学家并没有将法律分为民法和刑法，但这些标签在试图理解侯杜德时仍然是有用的。 穆斯林法学家所使用的分类是“安拉的权利”（ḥuqūq Allāh）的侵犯，与之相对的是对“安拉仆人的权利”，即人类权利（ḥuqūq al-ʿibād）的侵犯。 人类的权利包括身体不可侵犯权（换言之，没有正当理由不得杀害或伤害他人）、尊严权、财产权、家庭权和宗教信仰权。
正如现代人权一样，这些权利并非绝对。 在有正当理由的情况下，这些权利可能会受到限制。 但无论是否为穆斯林，这些权利属于全人类。 如果有人踩伤了你的脚趾、撞坏了你的车或违背了与你签订的合同，他们就欠你赔偿，因为他们侵犯了你的权利。 即使他们并非有意为之，他们也负有赔偿责任，因为损害已经造成，且他们是造成损害的原因。 这同样适用于美国民法（在伊斯兰法和美国法中，一个例外情况是，如果你撞坏了别人的车是因为别人把你推向了那辆车，这超出了你的控制范围）。 同样，根据沙里亚法中关于人类权利的规定，如果有人偷了你的手机，他们必须归还你的手机或赔偿其等值金额。 如果有人意外杀害了你的家人，那么你的家人有权获得《古兰经》和圣训中规定的赔偿金。 在这种情况下，正如先知穆罕默德 ﷺ 所教导的那样，法官的职责是“确保所有享有权利的人都能得到他们的权利”。
沙里亚法中对“安拉的权利”的侵犯，是西方法律传统中犯罪概念的重要对应物。 当然，正如先知穆罕默德 ﷺ 所解释的那样，人类对造物主最终的“安拉的权利”是崇拜安拉且不以任何事物配主，这种权利也延伸到其他崇拜行为，例如缴纳天课（zakat）。 但是，与人类不同，造物主超然于任何受造物可能造成的伤害之上。 同样与人类不同的是，造物主“为自己规定了仁慈”（《古兰经》6:54），并承诺他的“仁慈包罗万物”（《古兰经》7:156）。 造物主广博仁慈的这一要素，在穆斯林法学家所确定的其他“安拉的权利”中起着至关重要的作用，即被称为“侯杜德”（hudud）的犯罪。
什么是“侯杜德”？
伊斯兰刑法中“侯杜德”的概念在《古兰经》中并未出现，尽管它在被穆斯林视为可靠的圣训中有所提及。 “侯杜德”（Ḥudūd）在阿拉伯语中是“哈德”（ḥadd）的复数，意为限制或界限。 《古兰经》多次提到“安拉的界限”，警告穆斯林越界的罪过，并告诫他们甚至不要靠近这些界限（《古兰经》2:187）。 但该短语在任何地方都没有出现在明确界定某些犯罪的语境中（参见《古兰经》2:229、4:14、58:4、65:1，尽管4:14之后讨论了性不当行为）。
正如著名学者伊本·泰米叶（卒于1328年）所指出的，伊斯兰法中犯罪类别（及其相应的惩罚）的定义是人类理性的产物，而非经文的直接规定。 早期的穆斯林法学家很可能是从先知穆罕默德 ﷺ 和早期穆斯林世代的言论中，继承了被称为“侯杜德”的犯罪类别概念。 穆斯林学者一致认为，“侯杜德”包括：通奸/私通（zinā）、饮用酒精饮料（shurb al-khamr）、诬告他人通奸（qadhf）、某些类型的盗窃（sariqa）以及武装抢劫或强盗行为（ḥirāba）。 穆斯林各法学派对于是否应将另外三种犯罪也纳入其中存在分歧：公开叛教（ridda）、鸡奸（liwāṭ）以及为了抢劫而进行的暗杀/蓄意谋杀（ghīla）。
“侯杜德”犯罪的共同点在于，它们的惩罚在《古兰经》或圣训中有明确规定，且被视为对“安拉的权利”的侵犯。 当然，某些“侯杜德”犯罪同时也侵犯了人类的权利。 盗窃（sariqa，指“侯杜德”级别的盗窃，见下文）、性诽谤（qadhf）和武装抢劫/强盗（ḥirāba）显然侵犯了人们的生命权、财产权和/或尊严权。
规定这些“侯杜德”惩罚的经文命令简述如下：
- 私通（Zinā）：《古兰经》命令对参与私通的男女处以100鞭刑（《古兰经》24:2），圣训补充说，如果当事人是单身且从未结过婚，还应被流放一年。 哈乃斐法学派不接受流放这一额外惩罚，因为它认为相关的圣训不足以作为改变《古兰经》裁决的有力证据。 所有穆斯林法学派都一致认为，此处提到的《古兰经》惩罚是针对未婚者的。 正如先知穆罕默德 ﷺ 的圣训所证明的那样，犯有通奸罪的已婚男女应处以石刑。 - 盗窃（Sariqa）：《古兰经》规定，无论男女，盗窃者应被砍断手，“以报复他们所犯的罪行，并作为安拉规定的惩戒”（《古兰经》5:38）。 - 诬告（Qadhf）：《古兰经》命令，任何指控他人通奸却无法提供四名证人证明该行为的人，应被处以80鞭刑，且其证词永远不再被接受（《古兰经》24:4）。 - 饮酒（Shurb al-Khamr）：尽管《古兰经》禁止饮酒（khamr）和醉酒，但饮酒的惩罚来自圣训。 最可靠的圣训记载，先知穆罕默德 ﷺ 会对醉酒者处以40鞭刑，但哈里发欧麦尔和阿里在与其他圣门弟子协商后，随后将其增加到80鞭。 - 武装抢劫（Ḥirāba）：这种犯罪被认为是在《古兰经》对“那些与安拉及其使者作战，并试图在土地上散布伤害和腐败的人”的谴责中设定的。 《古兰经》对其规定了伊斯兰教中最严厉的惩罚：钉十字架和/或截断手脚（《古兰经》5:33）。 绝大多数穆斯林学者认为，这节经文是在一群人残忍地弄瞎、残害并杀害了一名牧羊人，然后偷走了他的骆驼之后启示的。 先知穆罕默德 ﷺ 下令以完全相同的方式惩罚这些杀人犯。 然而，著名学者们对有关他确实下令砍断谋杀者手脚的传述持怀疑态度。 《古兰经》规定的惩罚与先知穆罕默德 ﷺ 下令的惩罚之间的这种分歧，可能是因为先知的命令是在经文启示之前下达的，但这种模糊性通常被理解为表明统治者/国家在决定“武装抢劫”的适当惩罚时拥有裁量权。 “侯杜德”并不涵盖大多数法律体系所认为的刑法中最严重的部分：谋杀。 但这确实属于我们可以称之为伊斯兰刑法的范畴。 尽管《古兰经》和圣训将谋杀、过失杀人以及对他人的身体伤害视为针对个人及其家庭的私人侵害，但从先知穆罕默德 ﷺ 时代起，就是由国家来监督这些纠纷并执行惩罚的。 这些行为不仅侵犯了人民的权利，还触及了公共秩序和暴力领域，而这正是统治者的管辖范围。 由于杀人案件是由受害者的亲属提起的（这与19世纪之前的西方很像），国家（以法官或总督的身份）将负责为没有亲属的受害者提起诉讼，其依据是先知穆罕默德 ﷺ 的名言：“权威（sulṭān）是那些没有监护权之人的监护人。” 当无法确定罪魁祸首时，国家也经常承担起赔偿受害者及其家属的责任。
造物主的仁慈与“侯杜德”刑罚的适用
侵犯他人权利的行为必须得到赔偿，因为这些人遭受了实际的损害或损失。 另一方面，造物主并不会因为其权利受到侵犯而真正受到伤害。 在涉及造物主权利的情况下，正是造物主的仁慈定义了伊斯兰法律程序。 只有心智健全的成年穆斯林，在明知某种“侯杜德”行为是被造物主所禁止的情况下，依然故意去触犯，才在理论上应承担惩罚。 在这方面，“侯杜德”罪行与侵犯他人权利的行为（如过失杀人或意外损坏他人财产）不同，后者不需要主观意图，且儿童的家庭需对造成的损害负责。
适用“侯杜德”刑罚的核心原则是最大限度地体现仁慈。 这一原则在归于先知穆罕默德 ﷺ 的一段圣训中得到了明确阐述，并得到了包括其妻子阿伊莎以及哈里发欧麦尔和阿里在内的杰出圣门弟子的响应。 流传最广的版本写道：“尽可能地让穆斯林免受‘侯杜德’刑罚，如果你们能为当事人找到出路，就放过他们。” “因为权威在仁慈上犯错，好过在惩罚上犯错。” 在先知去世后的一个世纪内，穆斯林学者将这段圣训提炼为一条关键的法律原则：“通过疑点（shubuhāt）来免除‘侯杜德’刑罚。”
有些人可能会争辩说，这一教义是由先知穆罕默德 ﷺ 去世后一代的穆斯林法学家为了补救《古兰经》中严厉的惩罚而制定的。 换句话说，他们继承了一套严厉的惩罚制度，或许他们认为需要找到某种方法来避免执行这些惩罚。 或者有人可能会争辩说，先知本人 ﷺ 提倡尽可能免除“侯杜德”刑罚，是因为他对《古兰经》中揭示的惩罚感到不安。
但这些理论都不可能是正确的。 建立严厉的惩罚制度与几乎无法达到的证据标准，这两者在《古兰经》本身中是同时出现的。 《古兰经》规定通奸者应鞭笞100下，但仅在一节经文之后，它就指出，任何在没有四名证人的情况下指控他人通奸的人，都要因诽谤而受到80下鞭笞。 为什么一个旨在建立法律秩序的信息会设定严厉的惩罚，却又让它们几乎无法执行呢？ 我们稍后会讨论这一点，但现在让我们转向穆斯林法学家为避免适用“侯杜德”刑罚而阐述的疑点（shubuhāt）。
制定了庞大而多样化的法学体系的穆斯林法学家们，非常严肃地对待先知关于免除“侯杜德”刑罚的命令。 一些程序性保障措施在《古兰经》本身中就能找到，例如对通奸（zinā）需要四名证人的要求。 相当多的保障措施是在圣训中增加的。 在最著名的案例（已知有六个实例）中，先知穆罕默德 ﷺ 下令将一名通奸男子乱石砸死，该男子来到先知 ﷺ 面前承认了自己的罪行。 先知问他是否疯了，当他继续坚持时，先知 ﷺ 暗示他可能只是亲吻了那个女人。 为了防止证人在当事人可能只是拥抱或躺在一起时就断定发生了性行为，先知 ﷺ 要求证人必须证明他们看到“他的阴茎进入她的阴道，就像眼线笔进入笔筒一样”。 由于承认罪行的男子马伊兹（Māʿiz）坚持向先知 ﷺ 承认了四次，大多数穆斯林学者要求所有关于通奸的供述都必须重复四次。 少于四次的供述不能作为适用“侯杜德”刑罚的依据。
基于马伊兹的同一个案例，法学家们一致认为，即使是承认了通奸的人，也可以在任何时候撤回供述，从而不再面临“侯杜德”刑罚。 最后，在大多数穆斯林学者的观点中，即使是怀孕等外部迹象也不被视为通奸已经发生的证据。 例如，如果一个女人的丈夫已经离家多年，他可能奇迹般地被传送回来与她团聚。 或者她可能遭到了强奸。 唯一将怀孕视为通奸决定性证据的学派（假设该女子没有声称自己被强奸）允许女性怀孕期长达五年。 通常在伊斯兰教法中，这种奇迹般或离奇的说法在法律事务中是没有任何分量的。 但作为防止适用“侯杜德”刑罚的潜在疑点，它们被接受了。
这种在裁决性犯罪时对疑点的巨大宽容，在作为奥斯曼帝国官方学派的哈乃斐学派中表现得最为明显。 当妓女及其嫖客被抓获时，他们不会因通奸罪受审，因为存在一种（确实离奇的）疑点，即卖淫在结构上类似于婚姻；两者都是以金钱换取性接触（在婚姻中，是新郎支付的聘礼）。 这并不是因为穆斯林学者对卖淫有任何同情或对婚姻不尊重，而是因为他们寻找任何可能的疑点来避免执行“侯杜德”刑罚。
在盗窃（sariqa）案件中，圣训对该罪行的严格定义解释了我为何如此不愿将其简单翻译为“偷窃”。 盗窃只是一种非常具体的偷窃行为。 首先，圣训明确规定，只有偷窃超过一定价值的东西，小偷才会被砍手。 在另一段圣训以及圣门弟子的实践中，我们被告知，应该提示被指控的小偷两到三次，让他否认自己偷窃。 在法庭程序中，这意味着即使小偷被当场抓获，且有通常数量的证人（两人）作证说他们看到他偷窃，小偷所要做的仅仅是声称该物品是他自己的，这就足以建立足够的疑点，从而使砍手刑罚不再适用。 基于一个男人从熟睡者头下偷走斗篷的案例，法学家们得出结论：只有从安全地点（ḥirz）偷窃的东西——这一概念由当地习俗和条件决定——才应受到哈杜德（hudud）刑罚。 先知穆罕默德 ﷺ 也豁免了在公开场合明目张胆进行的挪用行为。 最终，穆斯林学者为消除所有歧义而达成一致的条件清单长达三页多（参见附录：al-Subki关于盗窃断肢刑的条件）。 结果正如学者鲁道夫·彼得斯（Rudolph Peters）所描述的那样，“除非小偷或通奸者本人愿意并供认不讳，否则几乎不可能对其判刑。”
这种通过歧义使哈杜德刑罚几乎无法实施的制度，也同样适用于醉酒罪，以及在较小程度上的诬告罪。 身上有酒味的人不会被处以哈杜德刑罚。 即使是被人看到喝醉并呕吐出葡萄酒的人，大多数穆斯林法学家也认为他不应受到哈杜德刑罚，因为他可能是误饮了葡萄酒。 由于穆斯林学者对于何为致醉物存在很大分歧，应用哈杜德刑罚的方法一直是遵循沙斐仪（Imam Shafi）的立场，即“人们只能基于确凿证据受到惩罚”。
逃脱惩罚？ 非哈杜德罪行是如何惩处的
当然，仅仅因为发现了歧义而避免了哈杜德刑罚，并不意味着被指控的违法者就此逃脱了惩罚。 相反，他们的罪行只是从侵犯造物主权利的高层级，降级到了侵犯人类权利的范畴。 此类罪行根据“塔齐尔”（taʿzīr）进行惩处，即由法官裁定的酌情惩罚。 因此，一个被两名正直证人（犯罪的标准证据门槛）当场抓获从保险箱中偷走金条的小偷，只需否认自己做过此事，就能避免哈杜德刑罚。 他不会被砍掉手。 但仍有足够的证据以“加斯布”（ghaṣb）或篡夺罪（类似于普通法中的轻微盗窃或民事侵权）对他进行定罪。 被发现赤身裸体躺在床上的未婚男女不能因通奸罪（zinā）受到惩罚，但他们仍可能受到严厉的纪律处分。
法官或总督也可以利用其维护公共秩序的权力，来惩处未达到哈杜德门槛的罪行。 例如，一个浑身酒气且明显喝醉的人可能不会受到哈杜德级别的惩罚，但他仍可能受到低于该级别的惩罚。 在武装抢劫或拦路抢劫的案件中，如果肇事者悔过并自首，那么这些歧义将使该罪行脱离哈杜德的范畴。 但他们仍需承担杀人罪和非哈杜德盗窃罪的惩罚。
与美国法律在民事和刑事案件中不同的举证责任不同，防止哈杜德罪名成立的主要保护措施并非举证责任（尽管在通奸罪的情况下这几乎无法实现）。 逃生通道更多是由法官认为有义务去探究的、近乎无穷无尽的歧义清单所提供的。
美国刑事与民事法律的类比仍然有用，因为它有助于我们理解被告如何能因某种法律标准的证据而在一个法律类别中被判无罪，同时在另一个法律类别中被判有罪。 产生足以让法官相信肇事者犯有塔齐尔罪的证据，要比证明其犯有哈杜德罪容易得多。 例如，在沙斐仪法学派中，一个人可以根据一名男性和两名女性的证词被判犯有非哈杜德盗窃罪。 而在罕百里法学派中，奴隶可以在非哈杜德案件中作证。 但没有主要的穆斯林法学派允许女性或奴隶在哈杜德案件中作证，因为对证人资格的限制越多，给被告定罪就越困难。由于塔齐尔的核心在于由法官酌情决定，因此在没有任何固定证据标准的情况下，也可以分配某些惩罚。
酌情惩罚在历史上是伊斯兰教法中主要的惩罚类别。 在一些法学派中，法学家们在各自的学派内制定了详细的惩罚表，规定了针对何种罪行适用何种塔齐尔惩罚。 鞭刑、足底鞭刑（用藤条抽打脚底）以及在较小程度上的监禁，一直是主要的惩罚方式。 尽管在细节上存在分歧，但穆斯林法学家中最普遍的立场是，塔齐尔惩罚的上限不能达到同等哈杜德罪行的惩罚程度。 这在性不检点或醉酒案件中很简单，因为哈杜德罪行有固定的鞭刑次数。 塔齐尔惩罚的最高限度是性犯罪99鞭，或流放一年减去一天。 盗窃则是另一回事。 轻微盗窃通常通过鞭刑或短期监禁处理，而累犯则可能被送往小偷监狱（关于伊斯兰文明中使用的惩罚类型，请参阅更多内容）。
在圣训和后来的法学家对哈杜德罪行的概念化中，最重要的特征之一是避免“塔贾苏斯”（tajassus，即探查私下犯下的罪行）并提供“萨特”（satr，即为私下不当行为寻找借口或视而不见）的核心作用。 这些概念植根于《古兰经》，其中禁止“塔贾苏斯”（《古兰经》49:12），以及圣训中，先知穆罕默德 ﷺ 一再无视一个试图承认自己“触犯了哈杜德之一”的人。 “如果你探查人们的秘密或羞耻之处，”先知穆罕默德 ﷺ 警告说，“你就会毁了他们。”
圣门弟子们认为这是法律程序的关键。 著名的圣门弟子兼库法总督伊本·马苏德（Ibn Masʿūd）被带到一个“胡须上滴着酒”的人面前，但伊本·马苏德唯一的反应是：“我们被禁止探查过失。 但如果他在我们面前公开做某事，我们就会让他为此负责。” 一份可靠的报告称，哈里发欧麦尔（Umar）听到麦地那的一所房子里有喧闹声，于是他翻墙进去，发现了一个男人、一个女人和酒。 当他质问那个男人时，对方回答说，虽然他确实在犯罪，但欧麦尔犯了三项罪：他违反了《古兰经》中关于禁止探查他人过失的命令（49:12）、翻越房屋围墙（2:189）以及未经许可进入他人住宅（24:27）。 欧麦尔承认了自己的过错并离开了。
正如伊斯兰刑法的其他领域一样，哈杜德的适用最终属于统治者或国家的权力范围。 尽管先知穆罕默德 ﷺ 曾告诫说，一旦胡杜德（hudud）罪行上达官府，就必须进行审判，但这旨在强调任何人都不应指望获得优待。 先知穆罕默德 ﷺ 和早期的哈里发们明确表示，如果必要，统治当局可以完全中止胡杜德刑罚，正如先知穆罕默德 ﷺ 对在外出征期间偷窃的士兵所下的命令，以及欧麦尔在饥荒时期对偷窃行为所作的著名裁决那样。 正如著名的哈乃斐派法学家卡萨尼（卒于1191年）所写：“若无任何益处的可能性，执行胡杜德是不被允许的。”
伊斯兰文明中胡杜德的历史应用
应用伊斯兰法（fiqh）规则的穆斯林法官们，也将先知穆罕默德 ﷺ 关于“通过模糊性来规避胡杜德”的教导视为神圣的命令。 所有迹象都表明，胡杜德刑罚在历史上极少被执行。 一位18世纪中叶在阿勒颇工作的苏格兰医生观察到，二十年间仅有六次公开处决。 他观察到，偷窃行为很少见，一旦发生，便会处以杖刑。 一位19世纪中叶在埃及的著名英国阿拉伯语学者报告称，近来已无人记得曾执行过针对偷窃的胡杜德刑罚。 在奥斯曼帝国统治君士坦丁堡的大约五百年间，记录显示仅发生过一起因通奸而被石刑的案例（相比之下，在1608年至1785年间，殖民时期的美国有五十多人因各种性犯罪被处决）。
法学家关于牵强模糊性的理论在现实生活中得到了应用。 16世纪末，印度的一位穆斯林妇女在丈夫战死沙场后，突然被发现怀孕，并被指控犯有通奸罪。 她声称丈夫奇迹般地在每周五晚上复活并来看望她。 印度占主导地位的哈乃斐派法学家们就此案进行了咨询，并回复称，从技术上讲，这种奇迹确实是有可能发生的。
非侵入性（即避免窥探 tajassus）和掩盖过错（satr）的概念也成为了现实中的实践。 在中世纪的伊斯兰文明中，饮酒、通奸、卖淫和同性恋变得十分普遍。 然而，穆斯林学者们对此几乎无能为力，只能抱怨。 莫卧儿帝国时期的一位学者自己也误入歧途，开始沉溺于女色并举办酒会。 当市场警察翻墙进入他家试图取缔其中一场聚会时，他提醒警察注意哈里发欧麦尔的过失，以此训斥了他们。 警察羞愧地离开了这位学者的家（据其传记作者记载，该学者后来改过自新）。 在伊斯兰世界的最西端，14世纪初非斯城的首席法官因其公正和学识而受到所有人的尊敬。 但他因雇人“嗅探”人们口中的酒精味而受到批评。 “他确实该受那样的批评，”一位穆斯林编年史家补充道。
小偷被砍手的案例在当地民众看来是令人震惊的。 著名的摩洛哥学者兼旅行家伊本·白图泰（卒于约1366年）讲述了在麦加发生的一件事：当一名司法官员下令砍掉一名年轻人的手以惩罚其偷窃行为后，该青年后来杀死了那名法官。 莫卧儿皇帝阿克巴大帝（卒于1605年）发现他的首席法官处决了一名被判胡杜德罪的人时感到非常愤怒，他援引了通过模糊性来规避刑罚的原则。 该法官失去了皇帝的宠信，最终在流放中去世。
法官们将规避胡杜德视为宗教义务的严肃程度，最好的例证莫过于1513年马穆鲁克王朝开罗发生的一起近乎肥皂剧级别的丑闻。 一位哈乃斐派的法官有一位美貌的妻子，一位沙斐仪派的法官对她垂涎三尺。 这位沙斐仪派法官趁同事不在家，潜入其家中并与该女子发生了关系。 但一位同样爱慕该妻子的嫉妒邻居告知了丈夫，丈夫立即赶回家，冲进房间，发现两人正在他的床上。 这位沙斐仪派法官向愤怒的丈夫恳求，提出给他钱以换取不公开羞辱他。 该男子的妻子也从伊斯兰教法的角度恳求道：“应当执行掩盖（Satr）。” 但丈夫拒绝了，并将他们锁在卧室里，直到当局赶到。 面对质询时，这位沙斐仪派法官承认了通奸（zinā），甚至在另一位法官面前写下了供词。
听到这起丑闻，马穆鲁克苏丹阿勒·古里对法官中暴露出的腐败感到愤怒。 于是他要求一位沙斐仪派法官作出裁决，该法官（正确地）宣布这对男女应被处以石刑。 首席法官予以确认，而一直被认为在惩罚上过于严苛的苏丹感到欣喜若狂。 他惊呼，他将因其公正而被铭记，因为“历史将记录下在他那个时代有人因通奸而被处以石刑”。
但与此同时，这对男女撤回了他们的供词。 主要学者们写道，胡杜德刑罚必须被撤销。 苏丹愤怒地回应道：“穆斯林们啊！” “一个人进入另一个人的家中，与其妻子行不义之事，他们被当场抓获，该男子承认了自己的所作所为并亲手写下供词，结果在这一切之后，他们却说他可以撤回供词？！” 苏丹召集了宫廷中所有的资深法官和法学家，包括当时已九十多岁、作为沙斐仪派支柱的伊斯兰教长扎卡里亚·安萨里（卒于1520年）。 一位主要的沙斐仪派学者布尔汉丁·伊本·阿比·沙里夫（卒于1517年）回复苏丹说：“那是造物主的法律”，并警告说，任何处决这对男女的人都将承担谋杀罪。 扎卡里亚·安萨里表示赞同。 苏丹大怒，还是处决了这对男女，解雇了所有首席法官和学者的职务及教职，并将伊本·阿比·沙里夫流放。
我们必须理解这一事件的意义：马穆鲁克王朝开罗的几位主要学者和法官宁愿接受被免职和流放，也不愿确认胡杜德刑罚的执行。 一个世纪后，历史学家纳吉姆丁·加齐（卒于1650年）写道，苏丹在没有法律依据的情况下处决两人并无视伊斯兰教法程序的罪行，是马穆鲁克国家灭亡的原因之一，而奥斯曼人在该丑闻发生仅三年后就征服了该国。
除了胡杜德之外，穆斯林法官在历史上对于执行死刑或严厉的肉刑通常持保守态度。 例如，法官可以拒绝执行另一法院适用其他法学派别所作裁决的极少数情况之一，就是如果该学派在诸如要求对谋杀罪处以死刑等问题上有着更为严苛的规定。 当一位奥斯曼苏丹下令处决一群因违抗其限价令而获罪的商人时，一位穆斯林法学家出面干预并提出异议：“在沙里亚法中，处死这些人是不被允许的。” 苏丹回应称这些商人违抗了他发布的命令，而学者回答道：“如果你的命令根本没有传达到他们那里呢？”
如果不遵守规则，那还要规则做什么？ 前现代社会与现代社会的法律
当我的学生读到沙里亚法时，他们在了解了“侯杜德”（hudud）刑罚后的第一反应是：“为什么要设立那些根本不会去执行的惩罚呢？” 这个问题直击现代法律与许多人看待沙里亚法方式之间不协调的根源。 尽管这对当今许多人来说似乎显而易见，甚至必不可少，但那种认为法律体系应该像一台剔除了文化虚构和传统、常规化且高效有序的机器一样运作的观念，其实相当新颖。 它是英国哲学家兼法学家杰里米·边沁（卒于1832年）等现代主义者所设想的法律改革的产物。
在19世纪中叶至20世纪中叶美国和英国进行全面法律改革之前，法律条文中存在并不打算执行的法律是很正常的。 事实上，这至今仍是美国法律的一个特征。 我们见过多少次警告我们乱扔垃圾将被处以最高1000美元罚款的告示牌？ 我们中有多少人认识因乱扔垃圾而被罚款1000美元的人？ 有多少大学生在未满21岁时被允许饮酒？ 引用保守派法学家罗伯特·乔治（以及塔尔苏斯的保罗）的话说，法律是我们的老师。 它不仅仅是解决纠纷或维持秩序的手段。 它是社会中权威声音对于社会应当如何运作的一种宣示。
另一个重大的历史性变化发生在执法领域。 我们所熟知的现代执法体系出现于19世纪初的英国。 英国也是第一个过渡到人类历史新阶段的国家，这并非巧合；这一阶段在剧烈变革程度上，可与五千年前人类定居农业社区相提并论，即现代工业化社会。 这涉及人类生活各个领域的变化，从文化和宗教到政治代表权和经济权力。
像法国或英国这样的前现代国家，更不用说那些庞大的跨国帝国，其权力高度分散。 通常，统治者在主要城市区域之外几乎没有直接控制力，有时仅限于首都周边。 铁路（英国于1851年通铁路，随后是美国）和电报（19世纪50年代已常规使用）等技术使国家能够以前所未有的规模在民众中投射其权威。 与此同时，医疗保健和卫生条件的改善意味着，像伦敦这样的城市人口第一次实现了自主增长，而不再依赖移民（此前，欧洲城市的死亡率极高，以至于它们成了死亡陷阱，死亡率高于出生率）。 到1850年，英国超过一半的人口居住在城市，这一里程碑在全球范围内直到2000年左右才达到。 这意味着城市中的犯罪问题也出现了成倍的增长。
因此，就法律而言，现代工业化、城市化的国家和社会意味着：1）前所未有的法律与秩序挑战；2）对一个有序、理性、技术化和官僚化世界的全新愿景；3）追求这一愿景并应对新挑战的技术、行政和财政资源。
我们很难想象在19世纪中叶这些发展之前，法律和秩序是如何运作的。 在1830年之前，英国没有组织化的警察部队。 尽管纽约和波士顿等大城市在19世纪40年代建立了警察部队，但直到内战之后，官方警察部队才成为美国城市生活的常态。 具有讽刺意味的是，美国南部的正式警察部队是从几十年前为了追踪奴隶和自由黑人动向、出于对叛乱的恐惧而组建的“奴隶巡逻队”发展而来的。
当然，在此之前城市并非无法无天。 早在1285年，英国君主就颁布了法令以维护伦敦的法律与秩序，正如路易十四（卒于1715年）在巴黎所做的那样。 但这些临时的、通常不专业的更夫只存在于首都城市。 更重要的是，他们并不从事预防性警务（巡逻），也不调查所报告的各类犯罪。 同样的情况也适用于伊斯兰文明中的“舒尔塔”（shurṭa）、“希赫纳”（shiḥna）或“法夫吉达尔”（fawjdār）（大致都指警察）制度，这些制度最早可以在早期哈里发时期找到。 [62]
在19世纪之前，世界各地城市和城镇中唯一的执法官员相当于当地的法警或治安官，他们的主要工作是看管囚犯并在法庭提供安全保障。 在英国，如果有人犯下重罪，人们的假设是会发出“大声疾呼”，然后由人群将罪犯带到法院接受审判。 在开罗或伊斯坦布尔等伊斯兰大都市之外，那里有现成的沙里亚法庭来处理人们的纠纷，而在农村地区，人们可能大多在村庄或家庭网络内部非正式地解决了纠纷。
法警和治安官让人联想到“狂野西部”的形象，这实际上很有帮助。 正如在《正午》（1952年）或《墓碑镇》（1993年）等电影中那样，前现代城镇的法警是孤军奋战的。 只有在特殊情况下，他们才能召集并授权普通公民组成“搜捕队”（posse，即posse comitatus的缩写）。 像《日落黄沙》（1969年）和《虎豹小霸王》（1969年）这样的电影，讲述了坚韧而讨人喜欢的亡命之徒最终被现代国家有序的武力无情地消灭，这些电影纪念了从前现代的自助与社区，转向现代纪律严明且非人情世界时所感受到的得与失。
简而言之，前现代国家没有手段从事我们今天认为正常的执法工作，特别是预防性警务和对日常犯罪的调查。 这一重要事实是伊斯兰法律以及许多前现代法律体系中惩罚严厉性的背后原因。 尽管刑法学者们对于威慑犯罪的最佳手段仍存在分歧，但一种常见的方法是由边沁（Bentham）所形式化的功利主义路径。 其基本前提是以下等式：
（E）预期惩罚/威慑力 = （S）惩罚的严厉程度 x （P）被抓获的概率…… E = S x P。
在一个警察很少甚至没有警察，或者警察不忙于调查犯罪的系统中，稍微聪明一点的罪犯被抓获的几率都很小。 根据 E = S x P 这个等式，如果被抓获的概率（P）微乎其微，那么为了产生任何有意义的威慑效果，惩罚的严厉程度（S）就必须非常巨大。 令人恐惧的惩罚被视为威慑潜在罪犯的唯一途径，因为警察（即便有那么几个）根本无法触及他们。 我们可以在18世纪和19世纪初的英国清楚地看到这一点。 1820年，英国有超过两百种罪行可判处死刑，包括偷窃木柴和从他人的鱼塘中非法捕鱼。 弗吉尼亚殖民地对于从花园中拿走蔬菜或水果的行为也设有死刑。
但是，与“侯杜德”（hudud）类似，很少有被判犯有这些罪行的人真正被处决。 将成千上万的小罪犯处死并非英国及其殖民地法律的初衷。 其目的是通过恐吓人们来防止他们触犯法律。 不可避免地，法官和陪审团会寻找程序上的漏洞来减轻惩罚，例如故意低估被盗物品的价值，从而将罪行从重窃罪（可判死刑）降为轻窃罪（可判鞭刑）。
我们可以看到，19世纪中期技术和行政能力的惊人进步是如何改变了英国的法律格局的。 更有效的警务、更好的监狱，以及更重要的，更好的市政服务和大幅进步的经济，意味着更多的罪犯被抓获并定罪。 （P）大幅上升，因此（S）也相应下降。 到1900年，英国仅剩下四种死刑罪行。
残酷且不寻常的惩罚
任何关于伊斯兰教法中刑法的讨论，都无法绕过西方对鞭刑（穆斯林法庭历史上最常采用的惩罚形式）以及对“侯杜德”中截肢和石刑等严厉惩罚的厌恶这一议题。
今天，我们将监禁视为惩罚犯罪的正常方式，以至于正如一位著名学者所言，“很难想象监狱不在刑事司法核心地位的时刻”。 但在人类历史上，监狱一直是惩罚的例外，而非惯例。 它们成本极其高昂，对于长期资金短缺的前现代国家来说尤其如此，并且伴随着持续的安全担忧。 在17世纪欧洲局势发生变化之前，全球监狱的主要用途是关押候审和审判期间的嫌疑人，而非用于惩罚。
另一方面，体罚既快捷又廉价。 尽管今天许多人谴责体罚是野蛮的，但在人类社会中，对犯罪者身体施加某种形式的痛苦，一直是惩罚严重不法行为的主要手段。 从欧洲中世纪到18世纪，各种骇人听闻的残肢刑罚曾是标准惩罚方式：截断手、手指、耳朵、舌头，用热钳灼烧，以及车裂等。托马斯·杰斐逊曾建议，对犯有鸡奸罪的女性，要在其鼻子上切开一个半英寸的洞。 要理解这种状况是如何改变的，必须认识到近现代西方工业化进程中刑事惩罚的重要趋势。
在18世纪的西欧及后来的英国，死刑和严酷体罚的主导地位逐渐被各种形式的强迫劳动、监禁和流放至殖民地所取代。 虽然第一所现代监狱于1790年在费城附近开设，但其背后的理念已经酝酿了几十年。 监狱起源于17世纪（特别是在欧洲大陆）的强迫劳动机构，作为一种将监禁与强迫劳动相结合的机构而出现，用于惩罚那些原本会被判处死刑的罪犯。 在贵格会的宾夕法尼亚殖民地，像开国元勋本杰明·拉什（卒于1813年）这样的思想家开始阐述一种改良主义的正义理论，即放弃严酷的体罚或死刑，转而通过净化罪犯的灵魂，以期最终实现救赎。 这就是美国感化院的起源，囚犯被关进各自的小牢房，只提供微薄的口粮，目的是让他们专注于反思和研读《圣经》。 这种模式即使在世俗化并允许更多社交活动之后，也已被广泛输出到世界各地。
这段历史轨迹似乎很容易理解——从体罚到监狱；残酷的中世纪残肢刑罚让位于更“卫生”的死刑，又让位于监狱中的强迫劳动，最终让位于罪犯被“改造”的现代感化院。 但现实远非如此简单。 西方的刑事制裁并非从野蛮走向开明，而仅仅是表达了对什么是“残酷且不寻常的惩罚”这一问题，所持有的全新且极具文化特殊性的理解。
美国放弃了公开体罚，转而采用感化院制度，通过正确引导罪犯的灵魂来改造他们。 但这种引导手段极其残暴，比起礼拜场所，反而更让人想起阿布格莱布监狱。 在19世纪中叶之前，囚犯们会遭到无情的鞭笞，被塞住嘴巴关进狭小的储物柜，以至于无法跪下或躺下，脸上还会被浇上冰水。 所有惩罚中最致命的似乎是强迫囚犯长期处于完全隔离和强制沉默的状态。 所有这些在当时竟然被认为比以前那些“不开化”的惩罚方式（如将人关在木枷里任人投掷水果）更人道。
在英国对印度的殖民统治中，也能看到这种将文化习俗与开明进步错误混为一谈的现象。 18世纪末，当英国东印度公司接管其控制的印度地区的沙里亚法（Shariah）行政权时，英国官员们感到既愤怒又震惊。 他们主要感到沮丧的是，根据沙里亚法执行罪犯死刑是多么困难。 他们认为，被害人家属可以接受凶手的赔偿金而不坚持要求处决凶手，这是一种“野蛮的结构”。 英国官员不禁将此视为某种贿赂。
但真正让英国官员在道德上感到震惊的是将截肢作为一种惩罚手段，他们最终在1834年将其取缔。 因此，我们发现一位英国女性表达了一种离奇的困惑：为什么一位很少处决罪犯，而是以截肢作为惩罚的锡克教统治者，其臣民却并不认为他残忍（英国人所指的截肢主要不是断手，而是印度一种作为最严厉的“塔齐尔”（taʿzīr）惩罚手段的割鼻刑；讽刺的是，莫卧儿皇帝奥朗则布 [卒于1707年] 曾因其不符合伊斯兰教法而禁止过这种刑罚）。 英国人对肉刑的迷恋，以及对死刑这一“长兄”般的刑罚所持的轻率态度，在J. Fisch关于印度殖民法律的著作《廉价的生命与昂贵的肢体》（Cheap Lives and Dear Limbs）这一讽刺书名中得到了完美的体现。
正如美国法学教授彼得·莫斯科斯（Peter Moskos）最近在他的著作《为鞭刑辩护》（In Defense of Flogging）中所指出的，认为将人关在牢房里比让他们遭受短暂但剧烈的身体痛苦更人道的观念，是一种集体性的文化虚构。 而这完全被美国监狱生活的现实所否定。 莫斯科斯指出，即使在那些残酷肉刑很常见的社会里，“也极少甚至从未将一个人关进牢房作为惩罚”。 “因此，”他总结道，“我们接受监狱作为一种常态，是一个历史性的怪事。” 而且，与被关进单人牢房相比，在美国监狱的普通监区服刑简直是轻微的待遇，而单人监禁是美国监狱中常见的做法。 正如19世纪的美国感化院所发现的那样，单人监禁会导致严重的、往往是不可逆转的心理创伤。 2011年，联合国酷刑问题特别报告员得出结论，仅仅15天的单人监禁就“构成了酷刑或残忍、不人道或有辱人格的待遇或惩罚”，在此期限之后，可能会发生不可逆转的心理损害。
美国监狱系统深重的弊端进一步证明了它是一种残忍且不同寻常的惩罚形式。 首先，美国的监狱完全未能改造被送进去的人，考虑到罪犯不是被安置在积极的榜样周围，而是被安置在其他罪犯中间，且在这样一个环境中，5%的囚犯称他们在过去一年内曾遭受过性侵犯，且毒品使用猖獗，这也就不足为奇了。 结果就是，美国拥有世界上迄今为止最多的囚犯人数，人均囚犯比例位居世界第二。
其次，美国监狱之所以残忍且不同寻常，是因为它们破坏并瓦解了社区。 正如安妮-玛丽·库萨克（Anne-Marie Cusac）所指出的，在感化院运动之前，肉刑或羞辱刑是在公共场合执行的，通常是在城镇广场上。 罪犯可能会受到公开羞辱，但这种公开的痛苦“将罪犯理解为存在于该社区之内”。 在20世纪中期之前，许多监狱位于城镇中心，囚犯仍然靠近他们的家人。 现在，大多数监狱位于偏远的农村地区，距离受监禁影响最严重的城市社区极其遥远。 在美国，即使在出狱后，重罪犯也被剥夺了投票权，且几乎无法就业。 大约有530万美国人，如果不是因为过去的重罪记录，本可以在社区和国家的政治进程中拥有发言权，但他们却被剥夺了投票权。
美国在刑事司法方面的神经质在死刑的适用上表现得更为明显。 电椅和注射死刑被开发出来，本意是作为比绞刑更人道的替代方案，但它们只是掩盖了执行死刑这一行为中的暴力本质。 正如一位美国联邦法官在2014年关于一起死刑执行的裁决中所观察到的，一个执行死刑的社会必须承认这一行为的残酷性，而不是试图通过所谓的暴力程度较低的手段（这些手段往往无法像预期的那样快速且无痛地发挥作用）来掩盖它。
原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/stoning-and-hand-cutting-understanding-the-hudud-and-the-shariah-in-islam
原文标题：Stoning and Hand Cutting—Understanding the Hudud and the Shariah in Islam
作者：Dr. Jonathan Brown
作者简介：乔纳森·布朗博士：乔纳森是乔治城大学伊斯兰文明系教授兼系主任。他担任《牛津伊斯兰与法律百科全书》主编，并著有多部书籍，其中包括《误读穆罕默德：解读先知穆罕默德 ﷺ 遗产的挑战与抉择》。
石刑与断手如何理解？伊斯兰法、固定刑与沙里亚的真实目的（上篇）
图：石刑与断手——理解伊斯兰教中的侯杜德（Hudud）与沙里亚（Shariah）
引言
在西方，人们提到伊斯兰教时，往往只会联想到石刑和断手。 这些形象渗透在我们的文化中，从《罗宾汉：侠盗王子》（1991）这类热门电影的预告片，到《逃亡：人体货物》（1998）这类直接在有线电视播放的平庸之作（同样是在预告片里…… “如果你不能按他们的规则生活，你可能会死在这些规则之下”）。 没有比这更好的例子能说明我们的社会是如何持续且深刻地误解伊斯兰教及其法律传统——即沙里亚（Shariah）的了。 石刑和断手确实存在于沙里亚中，但要理解它们的实际功能，必须退后一步，审视沙里亚是如何从整体上构想法律的。 只有这样，我们才能理解其最严厉的肉刑和死刑，即所谓的侯杜德（Hudud，发音为Hudood）。
造物主法律的理念
沙里亚并非一部印刷并装订成册的法典。 它是造物主法律的理念。 像“美国法律”或“国际法”这类宽泛的法律概念一样，沙里亚是一个统一的整体，其内部蕴含着巨大的多样性。 正如美国法律在不同州或地区表现为截然不同的交通法规或分区规划法一样，沙里亚的应用在过去几个世纪中也发生了巨大变化，但它始终保持着一个连贯的法律传统。
沙里亚源自四个来源。 穆斯林认为前两个来源是由造物主直接或间接启示的：1）《古兰经》的启示（与某位知名特朗普支持者的说法相反，它本身包含的法律内容相对较少），以及2）先知穆罕默德 ﷺ 的权威先例，即他的圣行（Sunna，通常通过关于先知言行的报告传达，称为圣训 Hadith）。 这两个来源相辅相成。 圣行是解读《古兰经》的透镜，它对《古兰经》进行了解释和补充。
后两个来源是人类努力通过先知（愿主福安之）来理解和传达造物主启示的产物：3）早期穆斯林社区应用《古兰经》和圣行的方式，以及4）此后几个世纪穆斯林学者对这一法律推理传统的进一步扩展。 人类挖掘这些来源并从沙里亚的抽象概念中构建具体、可适用规则的努力，被称为法学（fiqh）。 如果说沙里亚是造物主法律的理念和理想，那么法学就是它在世间的表现——因此也是不可避免地会出错且具有多样性的表现。
法律不仅仅是法律与秩序
大众想象中石刑和断手无处不在，这本身就是一个巨大的讽刺，因为这些刑罚在沙里亚中仅占极小的一部分。 伊斯兰教的法律传统是穆斯林为回答“什么能取悦造物主？”这一问题所做的努力。 在任何特定情况下皆是如此。 因此，与我们现代国家所认为的法律不同，沙里亚涵盖了人类活动的每一个领域。 这些领域中的大多数在穆斯林国家甚至西方国家的法庭上都不会出现（尽管奇怪的是，伊斯兰法中的一些冷门观点有时会出现在宗教自由的案件中）。 如果我们看一本典型的、全面的法学著作（通常超过十几卷），我们会发现沙里亚的核心主题是伊斯兰教的崇拜形式，包括礼拜（以及进行礼拜所需的仪式洁净规则）、斋戒、天课、麦加朝觐以及狩猎和屠宰动物（12卷中约占4卷）。 只有在那之后，我们才会发现婚姻、离婚、继承、合同、财产、责任、伤害等我们熟悉的法律领域。尽管它们似乎是大多数人对沙里亚仅有的了解，但在典型的法学著作中，关于侯杜德罪行及其惩罚的内容不到全书的2%。
伊斯兰教与西方的刑法
为了理解伊斯兰刑法，我们首先必须确保理解我们所说的“刑法”是什么意思。 美国、欧洲和其他地区的大多数法律领域都是民法，这意味着它们处理的是人与人之间的权利和义务。 这些包括合同、婚姻、财产等。政府可能会通过法院基础设施在裁决这些领域的纠纷中发挥作用，但这些纠纷是私人之间因彼此造成的损害而产生的。
犯罪涉及的是对公众、社会或整个国家造成的损害，在大多数现代国家，是政府采取行动将犯罪者绳之以法。 当然，对个人的损害和对社会的损害可能会重合。 在古老的（非常古老的）英国法律中，如果一个人在街上谋杀了另一个人，那么就造成了两种损害。 凶手通过杀害受害者伤害了他的家人，同时也通过破坏国王的“和平”或其领土的整体秩序而伤害了国王（这就是我们“扰乱治安”这一术语的由来）。 凶手必须对这两个受害方负责。 几个世纪（以及许多法律转折）之后，我们看到辛普森（OJ Simpson）因两项罪名受审：一项是民事罪（因非法致死及其给受害者家庭造成的损失），另一项是刑事罪（谋杀），并由国家对他进行了起诉。
正如我们所记得的，辛普森在刑事审判中被判无罪，但在民事审判中被判有责任（即有罪）。 如果这两次审判实际上针对的是同一行为，怎么会这样呢？ 他到底有没有谋杀？ 这两次审判产生不同的结果，是因为满足举证责任的标准不同。 在美国的民事案件中，陪审团只需得出证据优势表明某人有罪的结论（即超过50%的可能性），而在刑事审判中，陪审团必须确信“排除合理怀疑”。 之所以存在不同的举证责任，是因为民事损害和刑事损害的惩罚不同。 民事损害通过赔偿来惩罚。 刑事损害则通过监禁、肉刑甚至死刑来惩罚。 在西方，法官或陪审团在判定某人有罪时应格外谨慎的观念，源于十二和十三世纪的教会法（天主教会的法律），“无罪推定”的观念也是如此。
沙里亚有着惊人相似的特征（事实上，我认为西方教会法在很大程度上受到了伊斯兰法的影响，正如西方哲学和科学在十到十三世纪深受该领域穆斯林学者的影响一样……但这又是另一个话题了）。 穆斯林法学家并没有将法律分为民法和刑法，但这些标签在试图理解侯杜德时仍然是有用的。 穆斯林法学家所使用的分类是“安拉的权利”（ḥuqūq Allāh）的侵犯，与之相对的是对“安拉仆人的权利”，即人类权利（ḥuqūq al-ʿibād）的侵犯。 人类的权利包括身体不可侵犯权（换言之，没有正当理由不得杀害或伤害他人）、尊严权、财产权、家庭权和宗教信仰权。
正如现代人权一样，这些权利并非绝对。 在有正当理由的情况下，这些权利可能会受到限制。 但无论是否为穆斯林，这些权利属于全人类。 如果有人踩伤了你的脚趾、撞坏了你的车或违背了与你签订的合同，他们就欠你赔偿，因为他们侵犯了你的权利。 即使他们并非有意为之，他们也负有赔偿责任，因为损害已经造成，且他们是造成损害的原因。 这同样适用于美国民法（在伊斯兰法和美国法中，一个例外情况是，如果你撞坏了别人的车是因为别人把你推向了那辆车，这超出了你的控制范围）。 同样，根据沙里亚法中关于人类权利的规定，如果有人偷了你的手机，他们必须归还你的手机或赔偿其等值金额。 如果有人意外杀害了你的家人，那么你的家人有权获得《古兰经》和圣训中规定的赔偿金。 在这种情况下，正如先知穆罕默德 ﷺ 所教导的那样，法官的职责是“确保所有享有权利的人都能得到他们的权利”。
沙里亚法中对“安拉的权利”的侵犯，是西方法律传统中犯罪概念的重要对应物。 当然，正如先知穆罕默德 ﷺ 所解释的那样，人类对造物主最终的“安拉的权利”是崇拜安拉且不以任何事物配主，这种权利也延伸到其他崇拜行为，例如缴纳天课（zakat）。 但是，与人类不同，造物主超然于任何受造物可能造成的伤害之上。 同样与人类不同的是，造物主“为自己规定了仁慈”（《古兰经》6:54），并承诺他的“仁慈包罗万物”（《古兰经》7:156）。 造物主广博仁慈的这一要素，在穆斯林法学家所确定的其他“安拉的权利”中起着至关重要的作用，即被称为“侯杜德”（hudud）的犯罪。
什么是“侯杜德”？
伊斯兰刑法中“侯杜德”的概念在《古兰经》中并未出现，尽管它在被穆斯林视为可靠的圣训中有所提及。 “侯杜德”（Ḥudūd）在阿拉伯语中是“哈德”（ḥadd）的复数，意为限制或界限。 《古兰经》多次提到“安拉的界限”，警告穆斯林越界的罪过，并告诫他们甚至不要靠近这些界限（《古兰经》2:187）。 但该短语在任何地方都没有出现在明确界定某些犯罪的语境中（参见《古兰经》2:229、4:14、58:4、65:1，尽管4:14之后讨论了性不当行为）。
正如著名学者伊本·泰米叶（卒于1328年）所指出的，伊斯兰法中犯罪类别（及其相应的惩罚）的定义是人类理性的产物，而非经文的直接规定。 早期的穆斯林法学家很可能是从先知穆罕默德 ﷺ 和早期穆斯林世代的言论中，继承了被称为“侯杜德”的犯罪类别概念。 穆斯林学者一致认为，“侯杜德”包括：通奸/私通（zinā）、饮用酒精饮料（shurb al-khamr）、诬告他人通奸（qadhf）、某些类型的盗窃（sariqa）以及武装抢劫或强盗行为（ḥirāba）。 穆斯林各法学派对于是否应将另外三种犯罪也纳入其中存在分歧：公开叛教（ridda）、鸡奸（liwāṭ）以及为了抢劫而进行的暗杀/蓄意谋杀（ghīla）。
“侯杜德”犯罪的共同点在于，它们的惩罚在《古兰经》或圣训中有明确规定，且被视为对“安拉的权利”的侵犯。 当然，某些“侯杜德”犯罪同时也侵犯了人类的权利。 盗窃（sariqa，指“侯杜德”级别的盗窃，见下文）、性诽谤（qadhf）和武装抢劫/强盗（ḥirāba）显然侵犯了人们的生命权、财产权和/或尊严权。
规定这些“侯杜德”惩罚的经文命令简述如下：
- 私通（Zinā）：《古兰经》命令对参与私通的男女处以100鞭刑（《古兰经》24:2），圣训补充说，如果当事人是单身且从未结过婚，还应被流放一年。 哈乃斐法学派不接受流放这一额外惩罚，因为它认为相关的圣训不足以作为改变《古兰经》裁决的有力证据。 所有穆斯林法学派都一致认为，此处提到的《古兰经》惩罚是针对未婚者的。 正如先知穆罕默德 ﷺ 的圣训所证明的那样，犯有通奸罪的已婚男女应处以石刑。 - 盗窃（Sariqa）：《古兰经》规定，无论男女，盗窃者应被砍断手，“以报复他们所犯的罪行，并作为安拉规定的惩戒”（《古兰经》5:38）。 - 诬告（Qadhf）：《古兰经》命令，任何指控他人通奸却无法提供四名证人证明该行为的人，应被处以80鞭刑，且其证词永远不再被接受（《古兰经》24:4）。 - 饮酒（Shurb al-Khamr）：尽管《古兰经》禁止饮酒（khamr）和醉酒，但饮酒的惩罚来自圣训。 最可靠的圣训记载，先知穆罕默德 ﷺ 会对醉酒者处以40鞭刑，但哈里发欧麦尔和阿里在与其他圣门弟子协商后，随后将其增加到80鞭。 - 武装抢劫（Ḥirāba）：这种犯罪被认为是在《古兰经》对“那些与安拉及其使者作战，并试图在土地上散布伤害和腐败的人”的谴责中设定的。 《古兰经》对其规定了伊斯兰教中最严厉的惩罚：钉十字架和/或截断手脚（《古兰经》5:33）。 绝大多数穆斯林学者认为，这节经文是在一群人残忍地弄瞎、残害并杀害了一名牧羊人，然后偷走了他的骆驼之后启示的。 先知穆罕默德 ﷺ 下令以完全相同的方式惩罚这些杀人犯。 然而，著名学者们对有关他确实下令砍断谋杀者手脚的传述持怀疑态度。 《古兰经》规定的惩罚与先知穆罕默德 ﷺ 下令的惩罚之间的这种分歧，可能是因为先知的命令是在经文启示之前下达的，但这种模糊性通常被理解为表明统治者/国家在决定“武装抢劫”的适当惩罚时拥有裁量权。 “侯杜德”并不涵盖大多数法律体系所认为的刑法中最严重的部分：谋杀。 但这确实属于我们可以称之为伊斯兰刑法的范畴。 尽管《古兰经》和圣训将谋杀、过失杀人以及对他人的身体伤害视为针对个人及其家庭的私人侵害，但从先知穆罕默德 ﷺ 时代起，就是由国家来监督这些纠纷并执行惩罚的。 这些行为不仅侵犯了人民的权利，还触及了公共秩序和暴力领域，而这正是统治者的管辖范围。 由于杀人案件是由受害者的亲属提起的（这与19世纪之前的西方很像），国家（以法官或总督的身份）将负责为没有亲属的受害者提起诉讼，其依据是先知穆罕默德 ﷺ 的名言：“权威（sulṭān）是那些没有监护权之人的监护人。” 当无法确定罪魁祸首时，国家也经常承担起赔偿受害者及其家属的责任。
造物主的仁慈与“侯杜德”刑罚的适用
侵犯他人权利的行为必须得到赔偿，因为这些人遭受了实际的损害或损失。 另一方面，造物主并不会因为其权利受到侵犯而真正受到伤害。 在涉及造物主权利的情况下，正是造物主的仁慈定义了伊斯兰法律程序。 只有心智健全的成年穆斯林，在明知某种“侯杜德”行为是被造物主所禁止的情况下，依然故意去触犯，才在理论上应承担惩罚。 在这方面，“侯杜德”罪行与侵犯他人权利的行为（如过失杀人或意外损坏他人财产）不同，后者不需要主观意图，且儿童的家庭需对造成的损害负责。
适用“侯杜德”刑罚的核心原则是最大限度地体现仁慈。 这一原则在归于先知穆罕默德 ﷺ 的一段圣训中得到了明确阐述，并得到了包括其妻子阿伊莎以及哈里发欧麦尔和阿里在内的杰出圣门弟子的响应。 流传最广的版本写道：“尽可能地让穆斯林免受‘侯杜德’刑罚，如果你们能为当事人找到出路，就放过他们。” “因为权威在仁慈上犯错，好过在惩罚上犯错。” 在先知去世后的一个世纪内，穆斯林学者将这段圣训提炼为一条关键的法律原则：“通过疑点（shubuhāt）来免除‘侯杜德’刑罚。”
有些人可能会争辩说，这一教义是由先知穆罕默德 ﷺ 去世后一代的穆斯林法学家为了补救《古兰经》中严厉的惩罚而制定的。 换句话说，他们继承了一套严厉的惩罚制度，或许他们认为需要找到某种方法来避免执行这些惩罚。 或者有人可能会争辩说，先知本人 ﷺ 提倡尽可能免除“侯杜德”刑罚，是因为他对《古兰经》中揭示的惩罚感到不安。
但这些理论都不可能是正确的。 建立严厉的惩罚制度与几乎无法达到的证据标准，这两者在《古兰经》本身中是同时出现的。 《古兰经》规定通奸者应鞭笞100下，但仅在一节经文之后，它就指出，任何在没有四名证人的情况下指控他人通奸的人，都要因诽谤而受到80下鞭笞。 为什么一个旨在建立法律秩序的信息会设定严厉的惩罚，却又让它们几乎无法执行呢？ 我们稍后会讨论这一点，但现在让我们转向穆斯林法学家为避免适用“侯杜德”刑罚而阐述的疑点（shubuhāt）。
制定了庞大而多样化的法学体系的穆斯林法学家们，非常严肃地对待先知关于免除“侯杜德”刑罚的命令。 一些程序性保障措施在《古兰经》本身中就能找到，例如对通奸（zinā）需要四名证人的要求。 相当多的保障措施是在圣训中增加的。 在最著名的案例（已知有六个实例）中，先知穆罕默德 ﷺ 下令将一名通奸男子乱石砸死，该男子来到先知 ﷺ 面前承认了自己的罪行。 先知问他是否疯了，当他继续坚持时，先知 ﷺ 暗示他可能只是亲吻了那个女人。 为了防止证人在当事人可能只是拥抱或躺在一起时就断定发生了性行为，先知 ﷺ 要求证人必须证明他们看到“他的阴茎进入她的阴道，就像眼线笔进入笔筒一样”。 由于承认罪行的男子马伊兹（Māʿiz）坚持向先知 ﷺ 承认了四次，大多数穆斯林学者要求所有关于通奸的供述都必须重复四次。 少于四次的供述不能作为适用“侯杜德”刑罚的依据。
基于马伊兹的同一个案例，法学家们一致认为，即使是承认了通奸的人，也可以在任何时候撤回供述，从而不再面临“侯杜德”刑罚。 最后，在大多数穆斯林学者的观点中，即使是怀孕等外部迹象也不被视为通奸已经发生的证据。 例如，如果一个女人的丈夫已经离家多年，他可能奇迹般地被传送回来与她团聚。 或者她可能遭到了强奸。 唯一将怀孕视为通奸决定性证据的学派（假设该女子没有声称自己被强奸）允许女性怀孕期长达五年。 通常在伊斯兰教法中，这种奇迹般或离奇的说法在法律事务中是没有任何分量的。 但作为防止适用“侯杜德”刑罚的潜在疑点，它们被接受了。
这种在裁决性犯罪时对疑点的巨大宽容，在作为奥斯曼帝国官方学派的哈乃斐学派中表现得最为明显。 当妓女及其嫖客被抓获时，他们不会因通奸罪受审，因为存在一种（确实离奇的）疑点，即卖淫在结构上类似于婚姻；两者都是以金钱换取性接触（在婚姻中，是新郎支付的聘礼）。 这并不是因为穆斯林学者对卖淫有任何同情或对婚姻不尊重，而是因为他们寻找任何可能的疑点来避免执行“侯杜德”刑罚。
在盗窃（sariqa）案件中，圣训对该罪行的严格定义解释了我为何如此不愿将其简单翻译为“偷窃”。 盗窃只是一种非常具体的偷窃行为。 首先，圣训明确规定，只有偷窃超过一定价值的东西，小偷才会被砍手。 在另一段圣训以及圣门弟子的实践中，我们被告知，应该提示被指控的小偷两到三次，让他否认自己偷窃。 在法庭程序中，这意味着即使小偷被当场抓获，且有通常数量的证人（两人）作证说他们看到他偷窃，小偷所要做的仅仅是声称该物品是他自己的，这就足以建立足够的疑点，从而使砍手刑罚不再适用。 基于一个男人从熟睡者头下偷走斗篷的案例，法学家们得出结论：只有从安全地点（ḥirz）偷窃的东西——这一概念由当地习俗和条件决定——才应受到哈杜德（hudud）刑罚。 先知穆罕默德 ﷺ 也豁免了在公开场合明目张胆进行的挪用行为。 最终，穆斯林学者为消除所有歧义而达成一致的条件清单长达三页多（参见附录：al-Subki关于盗窃断肢刑的条件）。 结果正如学者鲁道夫·彼得斯（Rudolph Peters）所描述的那样，“除非小偷或通奸者本人愿意并供认不讳，否则几乎不可能对其判刑。”
这种通过歧义使哈杜德刑罚几乎无法实施的制度，也同样适用于醉酒罪，以及在较小程度上的诬告罪。 身上有酒味的人不会被处以哈杜德刑罚。 即使是被人看到喝醉并呕吐出葡萄酒的人，大多数穆斯林法学家也认为他不应受到哈杜德刑罚，因为他可能是误饮了葡萄酒。 由于穆斯林学者对于何为致醉物存在很大分歧，应用哈杜德刑罚的方法一直是遵循沙斐仪（Imam Shafi）的立场，即“人们只能基于确凿证据受到惩罚”。
逃脱惩罚？ 非哈杜德罪行是如何惩处的
当然，仅仅因为发现了歧义而避免了哈杜德刑罚，并不意味着被指控的违法者就此逃脱了惩罚。 相反，他们的罪行只是从侵犯造物主权利的高层级，降级到了侵犯人类权利的范畴。 此类罪行根据“塔齐尔”（taʿzīr）进行惩处，即由法官裁定的酌情惩罚。 因此，一个被两名正直证人（犯罪的标准证据门槛）当场抓获从保险箱中偷走金条的小偷，只需否认自己做过此事，就能避免哈杜德刑罚。 他不会被砍掉手。 但仍有足够的证据以“加斯布”（ghaṣb）或篡夺罪（类似于普通法中的轻微盗窃或民事侵权）对他进行定罪。 被发现赤身裸体躺在床上的未婚男女不能因通奸罪（zinā）受到惩罚，但他们仍可能受到严厉的纪律处分。
法官或总督也可以利用其维护公共秩序的权力，来惩处未达到哈杜德门槛的罪行。 例如，一个浑身酒气且明显喝醉的人可能不会受到哈杜德级别的惩罚，但他仍可能受到低于该级别的惩罚。 在武装抢劫或拦路抢劫的案件中，如果肇事者悔过并自首，那么这些歧义将使该罪行脱离哈杜德的范畴。 但他们仍需承担杀人罪和非哈杜德盗窃罪的惩罚。
与美国法律在民事和刑事案件中不同的举证责任不同，防止哈杜德罪名成立的主要保护措施并非举证责任（尽管在通奸罪的情况下这几乎无法实现）。 逃生通道更多是由法官认为有义务去探究的、近乎无穷无尽的歧义清单所提供的。
美国刑事与民事法律的类比仍然有用，因为它有助于我们理解被告如何能因某种法律标准的证据而在一个法律类别中被判无罪，同时在另一个法律类别中被判有罪。 产生足以让法官相信肇事者犯有塔齐尔罪的证据，要比证明其犯有哈杜德罪容易得多。 例如，在沙斐仪法学派中，一个人可以根据一名男性和两名女性的证词被判犯有非哈杜德盗窃罪。 而在罕百里法学派中，奴隶可以在非哈杜德案件中作证。 但没有主要的穆斯林法学派允许女性或奴隶在哈杜德案件中作证，因为对证人资格的限制越多，给被告定罪就越困难。由于塔齐尔的核心在于由法官酌情决定，因此在没有任何固定证据标准的情况下，也可以分配某些惩罚。
酌情惩罚在历史上是伊斯兰教法中主要的惩罚类别。 在一些法学派中，法学家们在各自的学派内制定了详细的惩罚表，规定了针对何种罪行适用何种塔齐尔惩罚。 鞭刑、足底鞭刑（用藤条抽打脚底）以及在较小程度上的监禁，一直是主要的惩罚方式。 尽管在细节上存在分歧，但穆斯林法学家中最普遍的立场是，塔齐尔惩罚的上限不能达到同等哈杜德罪行的惩罚程度。 这在性不检点或醉酒案件中很简单，因为哈杜德罪行有固定的鞭刑次数。 塔齐尔惩罚的最高限度是性犯罪99鞭，或流放一年减去一天。 盗窃则是另一回事。 轻微盗窃通常通过鞭刑或短期监禁处理，而累犯则可能被送往小偷监狱（关于伊斯兰文明中使用的惩罚类型，请参阅更多内容）。
在圣训和后来的法学家对哈杜德罪行的概念化中，最重要的特征之一是避免“塔贾苏斯”（tajassus，即探查私下犯下的罪行）并提供“萨特”（satr，即为私下不当行为寻找借口或视而不见）的核心作用。 这些概念植根于《古兰经》，其中禁止“塔贾苏斯”（《古兰经》49:12），以及圣训中，先知穆罕默德 ﷺ 一再无视一个试图承认自己“触犯了哈杜德之一”的人。 “如果你探查人们的秘密或羞耻之处，”先知穆罕默德 ﷺ 警告说，“你就会毁了他们。”
圣门弟子们认为这是法律程序的关键。 著名的圣门弟子兼库法总督伊本·马苏德（Ibn Masʿūd）被带到一个“胡须上滴着酒”的人面前，但伊本·马苏德唯一的反应是：“我们被禁止探查过失。 但如果他在我们面前公开做某事，我们就会让他为此负责。” 一份可靠的报告称，哈里发欧麦尔（Umar）听到麦地那的一所房子里有喧闹声，于是他翻墙进去，发现了一个男人、一个女人和酒。 当他质问那个男人时，对方回答说，虽然他确实在犯罪，但欧麦尔犯了三项罪：他违反了《古兰经》中关于禁止探查他人过失的命令（49:12）、翻越房屋围墙（2:189）以及未经许可进入他人住宅（24:27）。 欧麦尔承认了自己的过错并离开了。
正如伊斯兰刑法的其他领域一样，哈杜德的适用最终属于统治者或国家的权力范围。 尽管先知穆罕默德 ﷺ 曾告诫说，一旦胡杜德（hudud）罪行上达官府，就必须进行审判，但这旨在强调任何人都不应指望获得优待。 先知穆罕默德 ﷺ 和早期的哈里发们明确表示，如果必要，统治当局可以完全中止胡杜德刑罚，正如先知穆罕默德 ﷺ 对在外出征期间偷窃的士兵所下的命令，以及欧麦尔在饥荒时期对偷窃行为所作的著名裁决那样。 正如著名的哈乃斐派法学家卡萨尼（卒于1191年）所写：“若无任何益处的可能性，执行胡杜德是不被允许的。”
伊斯兰文明中胡杜德的历史应用
应用伊斯兰法（fiqh）规则的穆斯林法官们，也将先知穆罕默德 ﷺ 关于“通过模糊性来规避胡杜德”的教导视为神圣的命令。 所有迹象都表明，胡杜德刑罚在历史上极少被执行。 一位18世纪中叶在阿勒颇工作的苏格兰医生观察到，二十年间仅有六次公开处决。 他观察到，偷窃行为很少见，一旦发生，便会处以杖刑。 一位19世纪中叶在埃及的著名英国阿拉伯语学者报告称，近来已无人记得曾执行过针对偷窃的胡杜德刑罚。 在奥斯曼帝国统治君士坦丁堡的大约五百年间，记录显示仅发生过一起因通奸而被石刑的案例（相比之下，在1608年至1785年间，殖民时期的美国有五十多人因各种性犯罪被处决）。
法学家关于牵强模糊性的理论在现实生活中得到了应用。 16世纪末，印度的一位穆斯林妇女在丈夫战死沙场后，突然被发现怀孕，并被指控犯有通奸罪。 她声称丈夫奇迹般地在每周五晚上复活并来看望她。 印度占主导地位的哈乃斐派法学家们就此案进行了咨询，并回复称，从技术上讲，这种奇迹确实是有可能发生的。
非侵入性（即避免窥探 tajassus）和掩盖过错（satr）的概念也成为了现实中的实践。 在中世纪的伊斯兰文明中，饮酒、通奸、卖淫和同性恋变得十分普遍。 然而，穆斯林学者们对此几乎无能为力，只能抱怨。 莫卧儿帝国时期的一位学者自己也误入歧途，开始沉溺于女色并举办酒会。 当市场警察翻墙进入他家试图取缔其中一场聚会时，他提醒警察注意哈里发欧麦尔的过失，以此训斥了他们。 警察羞愧地离开了这位学者的家（据其传记作者记载，该学者后来改过自新）。 在伊斯兰世界的最西端，14世纪初非斯城的首席法官因其公正和学识而受到所有人的尊敬。 但他因雇人“嗅探”人们口中的酒精味而受到批评。 “他确实该受那样的批评，”一位穆斯林编年史家补充道。
小偷被砍手的案例在当地民众看来是令人震惊的。 著名的摩洛哥学者兼旅行家伊本·白图泰（卒于约1366年）讲述了在麦加发生的一件事：当一名司法官员下令砍掉一名年轻人的手以惩罚其偷窃行为后，该青年后来杀死了那名法官。 莫卧儿皇帝阿克巴大帝（卒于1605年）发现他的首席法官处决了一名被判胡杜德罪的人时感到非常愤怒，他援引了通过模糊性来规避刑罚的原则。 该法官失去了皇帝的宠信，最终在流放中去世。
法官们将规避胡杜德视为宗教义务的严肃程度，最好的例证莫过于1513年马穆鲁克王朝开罗发生的一起近乎肥皂剧级别的丑闻。 一位哈乃斐派的法官有一位美貌的妻子，一位沙斐仪派的法官对她垂涎三尺。 这位沙斐仪派法官趁同事不在家，潜入其家中并与该女子发生了关系。 但一位同样爱慕该妻子的嫉妒邻居告知了丈夫，丈夫立即赶回家，冲进房间，发现两人正在他的床上。 这位沙斐仪派法官向愤怒的丈夫恳求，提出给他钱以换取不公开羞辱他。 该男子的妻子也从伊斯兰教法的角度恳求道：“应当执行掩盖（Satr）。” 但丈夫拒绝了，并将他们锁在卧室里，直到当局赶到。 面对质询时，这位沙斐仪派法官承认了通奸（zinā），甚至在另一位法官面前写下了供词。
听到这起丑闻，马穆鲁克苏丹阿勒·古里对法官中暴露出的腐败感到愤怒。 于是他要求一位沙斐仪派法官作出裁决，该法官（正确地）宣布这对男女应被处以石刑。 首席法官予以确认，而一直被认为在惩罚上过于严苛的苏丹感到欣喜若狂。 他惊呼，他将因其公正而被铭记，因为“历史将记录下在他那个时代有人因通奸而被处以石刑”。
但与此同时，这对男女撤回了他们的供词。 主要学者们写道，胡杜德刑罚必须被撤销。 苏丹愤怒地回应道：“穆斯林们啊！” “一个人进入另一个人的家中，与其妻子行不义之事，他们被当场抓获，该男子承认了自己的所作所为并亲手写下供词，结果在这一切之后，他们却说他可以撤回供词？！” 苏丹召集了宫廷中所有的资深法官和法学家，包括当时已九十多岁、作为沙斐仪派支柱的伊斯兰教长扎卡里亚·安萨里（卒于1520年）。 一位主要的沙斐仪派学者布尔汉丁·伊本·阿比·沙里夫（卒于1517年）回复苏丹说：“那是造物主的法律”，并警告说，任何处决这对男女的人都将承担谋杀罪。 扎卡里亚·安萨里表示赞同。 苏丹大怒，还是处决了这对男女，解雇了所有首席法官和学者的职务及教职，并将伊本·阿比·沙里夫流放。
我们必须理解这一事件的意义：马穆鲁克王朝开罗的几位主要学者和法官宁愿接受被免职和流放，也不愿确认胡杜德刑罚的执行。 一个世纪后，历史学家纳吉姆丁·加齐（卒于1650年）写道，苏丹在没有法律依据的情况下处决两人并无视伊斯兰教法程序的罪行，是马穆鲁克国家灭亡的原因之一，而奥斯曼人在该丑闻发生仅三年后就征服了该国。
除了胡杜德之外，穆斯林法官在历史上对于执行死刑或严厉的肉刑通常持保守态度。 例如，法官可以拒绝执行另一法院适用其他法学派别所作裁决的极少数情况之一，就是如果该学派在诸如要求对谋杀罪处以死刑等问题上有着更为严苛的规定。 当一位奥斯曼苏丹下令处决一群因违抗其限价令而获罪的商人时，一位穆斯林法学家出面干预并提出异议：“在沙里亚法中，处死这些人是不被允许的。” 苏丹回应称这些商人违抗了他发布的命令，而学者回答道：“如果你的命令根本没有传达到他们那里呢？”
如果不遵守规则，那还要规则做什么？ 前现代社会与现代社会的法律
当我的学生读到沙里亚法时，他们在了解了“侯杜德”（hudud）刑罚后的第一反应是：“为什么要设立那些根本不会去执行的惩罚呢？” 这个问题直击现代法律与许多人看待沙里亚法方式之间不协调的根源。 尽管这对当今许多人来说似乎显而易见，甚至必不可少，但那种认为法律体系应该像一台剔除了文化虚构和传统、常规化且高效有序的机器一样运作的观念，其实相当新颖。 它是英国哲学家兼法学家杰里米·边沁（卒于1832年）等现代主义者所设想的法律改革的产物。
在19世纪中叶至20世纪中叶美国和英国进行全面法律改革之前，法律条文中存在并不打算执行的法律是很正常的。 事实上，这至今仍是美国法律的一个特征。 我们见过多少次警告我们乱扔垃圾将被处以最高1000美元罚款的告示牌？ 我们中有多少人认识因乱扔垃圾而被罚款1000美元的人？ 有多少大学生在未满21岁时被允许饮酒？ 引用保守派法学家罗伯特·乔治（以及塔尔苏斯的保罗）的话说，法律是我们的老师。 它不仅仅是解决纠纷或维持秩序的手段。 它是社会中权威声音对于社会应当如何运作的一种宣示。
另一个重大的历史性变化发生在执法领域。 我们所熟知的现代执法体系出现于19世纪初的英国。 英国也是第一个过渡到人类历史新阶段的国家，这并非巧合；这一阶段在剧烈变革程度上，可与五千年前人类定居农业社区相提并论，即现代工业化社会。 这涉及人类生活各个领域的变化，从文化和宗教到政治代表权和经济权力。
像法国或英国这样的前现代国家，更不用说那些庞大的跨国帝国，其权力高度分散。 通常，统治者在主要城市区域之外几乎没有直接控制力，有时仅限于首都周边。 铁路（英国于1851年通铁路，随后是美国）和电报（19世纪50年代已常规使用）等技术使国家能够以前所未有的规模在民众中投射其权威。 与此同时，医疗保健和卫生条件的改善意味着，像伦敦这样的城市人口第一次实现了自主增长，而不再依赖移民（此前，欧洲城市的死亡率极高，以至于它们成了死亡陷阱，死亡率高于出生率）。 到1850年，英国超过一半的人口居住在城市，这一里程碑在全球范围内直到2000年左右才达到。 这意味着城市中的犯罪问题也出现了成倍的增长。
因此，就法律而言，现代工业化、城市化的国家和社会意味着：1）前所未有的法律与秩序挑战；2）对一个有序、理性、技术化和官僚化世界的全新愿景；3）追求这一愿景并应对新挑战的技术、行政和财政资源。
我们很难想象在19世纪中叶这些发展之前，法律和秩序是如何运作的。 在1830年之前，英国没有组织化的警察部队。 尽管纽约和波士顿等大城市在19世纪40年代建立了警察部队，但直到内战之后，官方警察部队才成为美国城市生活的常态。 具有讽刺意味的是，美国南部的正式警察部队是从几十年前为了追踪奴隶和自由黑人动向、出于对叛乱的恐惧而组建的“奴隶巡逻队”发展而来的。
当然，在此之前城市并非无法无天。 早在1285年，英国君主就颁布了法令以维护伦敦的法律与秩序，正如路易十四（卒于1715年）在巴黎所做的那样。 但这些临时的、通常不专业的更夫只存在于首都城市。 更重要的是，他们并不从事预防性警务（巡逻），也不调查所报告的各类犯罪。 同样的情况也适用于伊斯兰文明中的“舒尔塔”（shurṭa）、“希赫纳”（shiḥna）或“法夫吉达尔”（fawjdār）（大致都指警察）制度，这些制度最早可以在早期哈里发时期找到。 [62]
在19世纪之前，世界各地城市和城镇中唯一的执法官员相当于当地的法警或治安官，他们的主要工作是看管囚犯并在法庭提供安全保障。 在英国，如果有人犯下重罪，人们的假设是会发出“大声疾呼”，然后由人群将罪犯带到法院接受审判。 在开罗或伊斯坦布尔等伊斯兰大都市之外，那里有现成的沙里亚法庭来处理人们的纠纷，而在农村地区，人们可能大多在村庄或家庭网络内部非正式地解决了纠纷。
法警和治安官让人联想到“狂野西部”的形象，这实际上很有帮助。 正如在《正午》（1952年）或《墓碑镇》（1993年）等电影中那样，前现代城镇的法警是孤军奋战的。 只有在特殊情况下，他们才能召集并授权普通公民组成“搜捕队”（posse，即posse comitatus的缩写）。 像《日落黄沙》（1969年）和《虎豹小霸王》（1969年）这样的电影，讲述了坚韧而讨人喜欢的亡命之徒最终被现代国家有序的武力无情地消灭，这些电影纪念了从前现代的自助与社区，转向现代纪律严明且非人情世界时所感受到的得与失。
简而言之，前现代国家没有手段从事我们今天认为正常的执法工作，特别是预防性警务和对日常犯罪的调查。 这一重要事实是伊斯兰法律以及许多前现代法律体系中惩罚严厉性的背后原因。 尽管刑法学者们对于威慑犯罪的最佳手段仍存在分歧，但一种常见的方法是由边沁（Bentham）所形式化的功利主义路径。 其基本前提是以下等式：
（E）预期惩罚/威慑力 = （S）惩罚的严厉程度 x （P）被抓获的概率…… E = S x P。
在一个警察很少甚至没有警察，或者警察不忙于调查犯罪的系统中，稍微聪明一点的罪犯被抓获的几率都很小。 根据 E = S x P 这个等式，如果被抓获的概率（P）微乎其微，那么为了产生任何有意义的威慑效果，惩罚的严厉程度（S）就必须非常巨大。 令人恐惧的惩罚被视为威慑潜在罪犯的唯一途径，因为警察（即便有那么几个）根本无法触及他们。 我们可以在18世纪和19世纪初的英国清楚地看到这一点。 1820年，英国有超过两百种罪行可判处死刑，包括偷窃木柴和从他人的鱼塘中非法捕鱼。 弗吉尼亚殖民地对于从花园中拿走蔬菜或水果的行为也设有死刑。
但是，与“侯杜德”（hudud）类似，很少有被判犯有这些罪行的人真正被处决。 将成千上万的小罪犯处死并非英国及其殖民地法律的初衷。 其目的是通过恐吓人们来防止他们触犯法律。 不可避免地，法官和陪审团会寻找程序上的漏洞来减轻惩罚，例如故意低估被盗物品的价值，从而将罪行从重窃罪（可判死刑）降为轻窃罪（可判鞭刑）。
我们可以看到，19世纪中期技术和行政能力的惊人进步是如何改变了英国的法律格局的。 更有效的警务、更好的监狱，以及更重要的，更好的市政服务和大幅进步的经济，意味着更多的罪犯被抓获并定罪。 （P）大幅上升，因此（S）也相应下降。 到1900年，英国仅剩下四种死刑罪行。
残酷且不寻常的惩罚
任何关于伊斯兰教法中刑法的讨论，都无法绕过西方对鞭刑（穆斯林法庭历史上最常采用的惩罚形式）以及对“侯杜德”中截肢和石刑等严厉惩罚的厌恶这一议题。
今天，我们将监禁视为惩罚犯罪的正常方式，以至于正如一位著名学者所言，“很难想象监狱不在刑事司法核心地位的时刻”。 但在人类历史上，监狱一直是惩罚的例外，而非惯例。 它们成本极其高昂，对于长期资金短缺的前现代国家来说尤其如此，并且伴随着持续的安全担忧。 在17世纪欧洲局势发生变化之前，全球监狱的主要用途是关押候审和审判期间的嫌疑人，而非用于惩罚。
另一方面，体罚既快捷又廉价。 尽管今天许多人谴责体罚是野蛮的，但在人类社会中，对犯罪者身体施加某种形式的痛苦，一直是惩罚严重不法行为的主要手段。 从欧洲中世纪到18世纪，各种骇人听闻的残肢刑罚曾是标准惩罚方式：截断手、手指、耳朵、舌头，用热钳灼烧，以及车裂等。托马斯·杰斐逊曾建议，对犯有鸡奸罪的女性，要在其鼻子上切开一个半英寸的洞。 要理解这种状况是如何改变的，必须认识到近现代西方工业化进程中刑事惩罚的重要趋势。
在18世纪的西欧及后来的英国，死刑和严酷体罚的主导地位逐渐被各种形式的强迫劳动、监禁和流放至殖民地所取代。 虽然第一所现代监狱于1790年在费城附近开设，但其背后的理念已经酝酿了几十年。 监狱起源于17世纪（特别是在欧洲大陆）的强迫劳动机构，作为一种将监禁与强迫劳动相结合的机构而出现，用于惩罚那些原本会被判处死刑的罪犯。 在贵格会的宾夕法尼亚殖民地，像开国元勋本杰明·拉什（卒于1813年）这样的思想家开始阐述一种改良主义的正义理论，即放弃严酷的体罚或死刑，转而通过净化罪犯的灵魂，以期最终实现救赎。 这就是美国感化院的起源，囚犯被关进各自的小牢房，只提供微薄的口粮，目的是让他们专注于反思和研读《圣经》。 这种模式即使在世俗化并允许更多社交活动之后，也已被广泛输出到世界各地。
这段历史轨迹似乎很容易理解——从体罚到监狱；残酷的中世纪残肢刑罚让位于更“卫生”的死刑，又让位于监狱中的强迫劳动，最终让位于罪犯被“改造”的现代感化院。 但现实远非如此简单。 西方的刑事制裁并非从野蛮走向开明，而仅仅是表达了对什么是“残酷且不寻常的惩罚”这一问题，所持有的全新且极具文化特殊性的理解。
美国放弃了公开体罚，转而采用感化院制度，通过正确引导罪犯的灵魂来改造他们。 但这种引导手段极其残暴，比起礼拜场所，反而更让人想起阿布格莱布监狱。 在19世纪中叶之前，囚犯们会遭到无情的鞭笞，被塞住嘴巴关进狭小的储物柜，以至于无法跪下或躺下，脸上还会被浇上冰水。 所有惩罚中最致命的似乎是强迫囚犯长期处于完全隔离和强制沉默的状态。 所有这些在当时竟然被认为比以前那些“不开化”的惩罚方式（如将人关在木枷里任人投掷水果）更人道。
在英国对印度的殖民统治中，也能看到这种将文化习俗与开明进步错误混为一谈的现象。 18世纪末，当英国东印度公司接管其控制的印度地区的沙里亚法（Shariah）行政权时，英国官员们感到既愤怒又震惊。 他们主要感到沮丧的是，根据沙里亚法执行罪犯死刑是多么困难。 他们认为，被害人家属可以接受凶手的赔偿金而不坚持要求处决凶手，这是一种“野蛮的结构”。 英国官员不禁将此视为某种贿赂。
但真正让英国官员在道德上感到震惊的是将截肢作为一种惩罚手段，他们最终在1834年将其取缔。 因此，我们发现一位英国女性表达了一种离奇的困惑：为什么一位很少处决罪犯，而是以截肢作为惩罚的锡克教统治者，其臣民却并不认为他残忍（英国人所指的截肢主要不是断手，而是印度一种作为最严厉的“塔齐尔”（taʿzīr）惩罚手段的割鼻刑；讽刺的是，莫卧儿皇帝奥朗则布 [卒于1707年] 曾因其不符合伊斯兰教法而禁止过这种刑罚）。 英国人对肉刑的迷恋，以及对死刑这一“长兄”般的刑罚所持的轻率态度，在J. Fisch关于印度殖民法律的著作《廉价的生命与昂贵的肢体》（Cheap Lives and Dear Limbs）这一讽刺书名中得到了完美的体现。
正如美国法学教授彼得·莫斯科斯（Peter Moskos）最近在他的著作《为鞭刑辩护》（In Defense of Flogging）中所指出的，认为将人关在牢房里比让他们遭受短暂但剧烈的身体痛苦更人道的观念，是一种集体性的文化虚构。 而这完全被美国监狱生活的现实所否定。 莫斯科斯指出，即使在那些残酷肉刑很常见的社会里，“也极少甚至从未将一个人关进牢房作为惩罚”。 “因此，”他总结道，“我们接受监狱作为一种常态，是一个历史性的怪事。” 而且，与被关进单人牢房相比，在美国监狱的普通监区服刑简直是轻微的待遇，而单人监禁是美国监狱中常见的做法。 正如19世纪的美国感化院所发现的那样，单人监禁会导致严重的、往往是不可逆转的心理创伤。 2011年，联合国酷刑问题特别报告员得出结论，仅仅15天的单人监禁就“构成了酷刑或残忍、不人道或有辱人格的待遇或惩罚”，在此期限之后，可能会发生不可逆转的心理损害。
美国监狱系统深重的弊端进一步证明了它是一种残忍且不同寻常的惩罚形式。 首先，美国的监狱完全未能改造被送进去的人，考虑到罪犯不是被安置在积极的榜样周围，而是被安置在其他罪犯中间，且在这样一个环境中，5%的囚犯称他们在过去一年内曾遭受过性侵犯，且毒品使用猖獗，这也就不足为奇了。 结果就是，美国拥有世界上迄今为止最多的囚犯人数，人均囚犯比例位居世界第二。
其次，美国监狱之所以残忍且不同寻常，是因为它们破坏并瓦解了社区。 正如安妮-玛丽·库萨克（Anne-Marie Cusac）所指出的，在感化院运动之前，肉刑或羞辱刑是在公共场合执行的，通常是在城镇广场上。 罪犯可能会受到公开羞辱，但这种公开的痛苦“将罪犯理解为存在于该社区之内”。 在20世纪中期之前，许多监狱位于城镇中心，囚犯仍然靠近他们的家人。 现在，大多数监狱位于偏远的农村地区，距离受监禁影响最严重的城市社区极其遥远。 在美国，即使在出狱后，重罪犯也被剥夺了投票权，且几乎无法就业。 大约有530万美国人，如果不是因为过去的重罪记录，本可以在社区和国家的政治进程中拥有发言权，但他们却被剥夺了投票权。
美国在刑事司法方面的神经质在死刑的适用上表现得更为明显。 电椅和注射死刑被开发出来，本意是作为比绞刑更人道的替代方案，但它们只是掩盖了执行死刑这一行为中的暴力本质。 正如一位美国联邦法官在2014年关于一起死刑执行的裁决中所观察到的，一个执行死刑的社会必须承认这一行为的残酷性，而不是试图通过所谓的暴力程度较低的手段（这些手段往往无法像预期的那样快速且无痛地发挥作用）来掩盖它。
战争、伊斯兰与生命神圣性：伊斯兰战争法为何反对侵略并保护平民
穆斯林教育 • malik 发表了文章 • 0 个评论 • 27 次浏览 • 4 天前
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原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/war-islam-and-the-sanctity-of-life-non-aggression-in-the-islamic-code-of-combat
原文标题：War, Islam, and the Sanctity of Life: Non-Aggression in the Islamic Code of Combat
作者：Hassan Shibly
作者简介：哈桑·希布利（Hassan Shibly）：哈桑·希布利以优异成绩毕业于纽约州立大学布法罗分校，获得政治学学位，主修国际关系。随后，他以班级顶尖成绩毕业于布法罗大学法学院。他曾在叙利亚大马士革的库夫塔罗学院（Kuftaro Institution）任教，并经常就伊斯兰教、公民权利、伊斯兰恐惧症和灵性等相关议题发表演讲。他是北美最大的传统伊斯兰神学院出版机构——马达尼亚出版社（Madania Publications）的创始人。哈桑自2011年起从事法律工作，目前担任美国伊斯兰关系委员会佛罗里达分会（CAIR-Florida）的首席执行官，并经常代表该机构在媒体上露面，为美国穆斯林社区的相关议题进行倡导和普及教育。
战争、伊斯兰与生命神圣性：伊斯兰战争法为何反对侵略并保护平民
图：战争、伊斯兰与生命的神圣性：伊斯兰战斗准则中的非侵略原则
引言
众所周知，保护生命是伊斯兰教的一项基本价值和目标。 无论宗教、哲学或其他方面有何差异，和平应当是人与人之间常态化的关系。 然而，和平的获得是以抵御针对无辜者的不义侵略为代价的。 为此，伊斯兰教及其学术传统制定了关于战争的规则，涵盖了什么情况可以宣战（开战法理，jus ad bellum）以及宣战后应如何进行正义的战争（交战法理，jus in bello）。 事实上，伊斯兰的正义战争传统先于并预示了现代正义战争理论中许多公认的原则。
本文重点探讨伊斯兰正义战争理论的第二部分：禁止过度使用武力的具体裁决。 这些规则保护平民的生命、财产及环境，要求人道对待战俘，并禁止任何涉及酷刑或恐怖主义的军事战术。
非侵略原则
贯穿伊斯兰战争教义的核心原则是非侵略原则：绝不能主动发起侵略，只能对侵略进行对等的反击。 这一原则的基础是先知穆罕默德 ﷺ 的教诲：“不得伤害他人，也不要以伤害回敬伤害。” 这一声明成为了伊斯兰法中指导所有行为的“五大准则”之一。 任何对他人或动物造成伤害的行为在默认情况下都是被禁止的，除非是为了实现更大的利益或根据“以较小的伤害消除较大的伤害”这一辅助原则来抵御更大的伤害。 在伊斯兰教中，禁止以更大的伤害去消除较小的伤害。
战争是人类活动中对人、动物和环境造成伤害最大的行为之一。 因此，除非是为了抵御更大的伤害，否则不应发动战争，正如造物主所言：“迫害比杀戮更严重。” 该经文所谴责的迫害是指古莱什人，他们暴力镇压伊斯兰教的实践，阻止人们在麦加禁寺进行朝觐，并无故将穆斯林驱逐出家园，仅仅因为他们的信仰。 战争涉及杀戮，固然是一种罪恶，但这种宗教迫害的罪恶更为严重。 当时的迫害涉及对信仰自由的暴力限制，以及对贫弱者的系统性暴力压迫。 伊斯兰正义战争的设立，是为了确保穆斯林不必再忍受其先辈所遭受的苦难。
有时，穆斯林学者在历史上的规定被解读为似乎违反了非侵略原则。 例如，一些法学家发展出了“进攻性圣战”（jihad al-talab）的概念，即在敌人的领土上攻击敌人。 这类似于西方“先发制人战争”的概念，即针对可信的威胁采取主动行动。 在王朝帝国扩张的前现代世界中，这种“进攻性”活动被认为是出于自卫目的所必需的。 正如阿拉伯人所说：“当你不去征讨罗马人时，他们就会（向你）发起征讨。” 只有在这种意义上，一些法学家才声称“在造物主的道路上与那些与你们作战的人作战”这一经文被“剑之经文”所“废止”。 正如经注学家阿尔-巴达维（Al-Badawi）所解释的那样，后者的经文授权对“那些与你们作战的人，或预期会与你们作战的人”进行战争。 非侵略原则本身并没有被废止或取消，而是命令穆斯林对自身安全面临的实际威胁（即罗马和波斯帝国）采取主动，而不是坐等在自己的土地上被攻击。
因此，像伊本·泰米叶（Ibn Taymiyyah）这样的法学家断言，古兰经和大多数学者仅在对方先发动战争或威胁战争的前提下，才授权对他人进行战争。 他将所有类别的人都排除在侵略之外，除了“战斗和阻碍者”，即那些攻击穆斯林或暴力阻止他们实践宗教的人。 非战斗人员，如妇女、儿童、僧侣、老人、盲人等，除非他们加入战争，否则不得受到攻击。
先知穆罕默德 ﷺ 的非侵略原则不仅防止了不义战争的爆发，也防止了战争一旦宣布后不义行为的发生。 我们现在将注意力转向伊斯兰教如何基于非侵略原则制定规则，以尽可能减少战争带来的伤害。
战争中的正义（交战法理）
正如“迫害比杀戮更严重”是描述授权正义战争（开战法理）的关键经文一样，以下经文强调了伊斯兰教关于战争正义的标准，即在交战规则内如何正确地进行战争：
在造物主的道路上与那些与你们作战的人作战，但不要越界：造物主不喜爱那些越界的人。
这是古兰经中第一条命令穆斯林作战的经文。 在此经文及其他允许穆斯林作战的经文之前，古兰经“建议穆斯林对不信者施加的痛苦保持耐心，甚至在能够做到时选择忽视和宽恕”。 然而，当穆斯林为了避免被杀而必须反击侵略时，这条经文被启示出来，命令穆斯林投入战争。 从这条经文中，衍生出了许多关键的伊斯兰交战规则。
第一条也是最重要的原则是：战斗仅限于那些与你们作战的人，即仅限于战斗人员。
经文明确指出“与那些与你们作战的人作战”，因此不得以平民为目标。 正如现代正义战争理论的杰出学者迈克尔·沃尔泽（Michael Walzer）所论证的那样，只有在战争被合法宣布时，才能杀伤战斗人员。 伊斯兰教补充了这一论点。 穆斯林法学家从上述经文中得出结论，杀害未参与实际战斗的人是不被允许的，特别是妇女、儿童、老人、神职人员、僧侣、残疾人，甚至包括为敌人工作但未直接参与战斗的劳工或农民。
先知穆罕默德 ﷺ 最亲密的同伴、第二任领导人阿布·伯克尔（Abu Bakr）在最早的伊斯兰法手册中记录了他对军队的指示，强调了这一点：
你们会遇到一群声称已完全献身于造物主的人。 让他们保持他们所声称的献身状态……不要杀害妇女、儿童或年迈体弱的人。 不要砍伐果树。 不要摧毁有人居住的地方。 除了作为食物，不要宰杀绵羊或骆驼。 不要焚烧蜜蜂，也不要驱散它们。 不要窃取战利品，也不要怯懦。
先知穆罕默德 ﷺ 本人在他的许多行动和指示中都树立了这一先例。 有一次，在战场上发现一名妇女被杀后，先知穆罕默德 ﷺ “谴责”了杀害妇女和儿童的行为。 在另一段传述中，先知穆罕默德 ﷺ 解释了他谴责的原因，他说：“她并没有参战。”这体现了对非战斗人员的豁免权，他还进一步命令他的同伴们不要杀害劳动者。 这种不侵略的信息甚至被写在先知穆罕默德 ﷺ 的剑上，以提醒所有人：“确实，最傲慢的人是那些攻击没有攻击他们的人，即杀害那些没有与他作战的人。” 有许多类似的传述和传统，强调保护平民和非战斗人员的生命。
鉴于这一原则，必须强调另一条交战规则：禁止越界。
在战场上，老人、弱者、妇女、儿童、僧侣、劳动者和其他平民不得成为攻击目标，除非他们因亲自参战而丧失了这种豁免权。 即便如此，武力也只能与威胁程度相称，因此如果可能的话，应避免杀害他们。
另外两条禁止对战斗人员施加残忍行为和破坏财产的规则是：1）禁止毁伤尸体和施加酷刑；2）除非在某些有限的情况下（稍后探讨），否则不得破坏农作物、树木、牲畜或民用基础设施。
这些原则在1990年开罗第十九届伊斯兰外交部长会议上发布并采纳的《开罗人权宣言》第三条中得到了确认，该宣言基于传统的沙里亚（或伊斯兰法律原则）：
a) 在使用武力和发生武装冲突的情况下，不得杀害非战斗人员，如老人、妇女和儿童。 伤者和病者有权获得医疗救治；战俘有权获得食物、住所和衣物。 禁止毁伤尸体。 交换战俘以及安排因战争局势而分离的家庭进行探视或团聚是一项义务。 b) 禁止砍伐树木、破坏农作物或牲畜，以及通过炮击、爆破或任何其他手段摧毁敌方的民用建筑和设施。
因此，《古兰经》和圣训明确为战争期间的非战斗人员提供了严格的保护。 平民绝不能成为蓄意攻击的目标。 《古兰经》通过说“不要越界，因为造物主不爱越界者”来强调这一规则。 换句话说，战斗仅限于战斗人员——即那些参与战斗的人——根据伊斯兰法律，杀害除他们以外的任何人都是被造物主所憎恶的越界行为。 不出所料，这些规则与沃尔泽的现代理论是一致的。
《古兰经》非常明确地指出了剥夺无辜生命是多么严重的罪行：
由于[他的行为]，我们对以色列后裔规定：凡杀害一个人——除非是为了报复谋杀或在土地上散布腐败——就如同杀害了全人类；而凡拯救一条生命，就如同拯救了全人类。
在这里，《古兰经》同时做出了禁止和命令。 它宣称剥夺无辜的人类生命等同于大规模谋杀，因为认可一次谋杀在道德上就等于认可了所有的谋杀。 同时，该经文允许国家在最严格的条件下使用死刑（对此的讨论超出了本文的范围）。 尽管如此，如果杀害一个人的合法性存在争议，那么这种行为的严重性应该让每一位信士都三思，正如先知穆罕默德 ﷺ 所说：“在杀戮方面最克制的人是信仰者。” 《古兰经》的措辞也刻意旨在保护所有生命，包括非穆斯林的生命。 它并没有说：“如果有人杀害了一名穆斯林，就如同他杀害了全人类。” 相反，阿拉伯语中使用的词是 nafs，意思是“一个灵魂”或“一条生命”，无论其信仰、种族或任何其他身份特征如何。 谋杀任何生命都等同于大规模谋杀，是（字面意义上的）反人类罪；这是绝对被严厉禁止的。
然而，《古兰经》明确允许在战争期间杀害战斗人员。 根据沃尔泽概述的正义战争理论，敌方战斗人员在任何时候都可以被合法杀害，即使他们没有武装，只要他们没有受伤或被俘。 他详细论证了在战争期间的任何时候杀害敌方士兵在法律和道德上都是正当的，即使在当时没有积极参与战斗，被指定的士兵也不会恢复他们的生存权。
同样，《古兰经》也认为在战争期间杀害敌方士兵是合法的，这就是经文“你们在何处遇见他们，就在何处杀戮他们，并将他们驱逐出他们驱逐你们的地方，因为迫害比杀戮更严重”的背景。 这段经文是在签署《侯代比亚和约》后，穆斯林即将前往麦加朝觐时启示的。 他们不知道如果遇到侵略该如何反应。 他们是否被允许反击那些攻击他们的人？ 他们是否被允许夺回被他人以武力非法夺走的土地和财产？
这段经文回答了这些问题。 即：攻击并杀害与你交战的战斗人员，以及使用相称的武力收回被非法夺走的土地和财产是允许的。 如果不参考周围的经文或历史和法律背景，仅引用“你们在何处遇见他们，就在何处杀戮他们”这一条款是完全误导性的。 通常，一些非穆斯林甚至穆斯林会断章取义地引用这段经文来为他们自己的议程辩护，仿佛《古兰经》在煽动肆意的暴力。 然而，当在适当的背景下解读时，这段经文是非常明确的。 它定义了战争中的重要限制。 它并不允许“在任何地方遇见”人就进行无限制的杀戮。
《古兰经》以“这就是那些不信道者应得的报应”结束了这段经文，指的是在麦加攻击穆斯林的偶像崇拜者。 应该指出的是，这一条款并不允许仅仅因为非穆斯林不信仰伊斯兰教就杀害他们，因为前一段经文只允许攻击那些先发起攻击的人。 非战斗人员中的男人、妇女、儿童、老人等从未成为先知穆罕默德 ﷺ 军队的攻击目标。 事实上，麦加最终从压迫性的古莱什贵族手中解放出来时，没有流一滴血，尽管当时许多曾迫害穆斯林多年的偶像崇拜者正处于脆弱的境地。 除了少数最严重的战争罪犯外，他们全都得到了赦免。
最后，相关的段落以以下缓和性的限定条件结束：
但如果他们停止（敌对），那么造物主是至赦的、至慈的。 与他们战斗，直到不再有迫害，且崇拜专属于造物主。 如果他们停止敌对，那么就不应再有（进一步的）敌对，除非是针对侵略者。 以神圣之月抵神圣之月：对神圣性的侵犯（需要）公正的报复。 因此，如果有人对你们进行侵犯，你们也要像他侵犯你们那样回击他，但要敬畏造物主，并要知道他与敬畏他的人同在。
正义战争理论的简明图景由此清晰呈现。 这段文字重申了战斗的理由：为了终结侵略和压迫。 “崇拜专属于造物主”意味着造物主的公正法则得到维护，所有人的自然权利得到保护。 这并不要求人们必须在个人层面信奉伊斯兰教，而只是要求他们维护符合伊斯兰价值观和人道主义价值观的社会正义。
此外，如果敌人停止战斗，例如当士兵投降或国家呼吁签订和平条约时，那么他们的求和提议就应被接受，而不应有任何报复（除了那些犯有战争罪的个人）。 正如《古兰经》在其他地方所言：“如果他们倾向和平，你（先知穆罕默德 ﷺ）也必须倾向它，并信赖造物主。” 即使是个人战斗人员，如果他们请求庇护，也必须获得庇护：“如果偶像崇拜者中有任何人寻求你的保护，你（先知穆罕默德 ﷺ）应当给予他保护，以便他能听到造物主的话语，然后将他带到对他安全的地方，因为他们是无知（于此）的人。”
《古兰经》强调，无论敌人的信仰、种族或任何其他身份特征如何，都应与他们实现和平。 只要敌人倾向于和平并停止侵略，和平总是首选。 在那一点上，除了针对那些继续侵略或犯下战争罪的人之外，没有任何敌对的授权。 此外，如果敌方战斗人员寻求庇护，穆斯林被命令给予他庇护。
话虽如此，我们可以确认以下交战规则：
- 战争仅在为了终结侵略或迫害时才被允许。 - 求和提议应按其字面意思接受。 - 投降的敌方士兵不应受到伤害。 既然正义战争的基本基础已经确立，我们将继续讨论其细节。
战俘 (POWs)
正如之前所证明的，投降或停止战斗的敌人必须获得安全保障。 《古兰经》宣称，向战俘施舍与供养贫困者同等重要，它在描述信士时说：“他们尽管自己喜爱食物，却将食物施舍给贫民、孤儿和俘虏。” 根据最早的注释家塔巴里（Al-Ṭabari）的说法，这节经文中的“俘虏”是指“在战争中被武力俘获的敌方战斗人员……因此，造物主赞扬这些义人供养这些（俘虏）的行为，他们以此寻求接近造物主并获得他的喜悦，以及他们对这些人的怜悯。” 换句话说，早期的信士将他们自己渴望的食物，分给了那些此前曾攻击过他们的俘虏。
伊斯兰教为如何处理战俘这一困境提供了一个巧妙的解决方案。 自古以来，这一困境一直困扰着各国，并在现代世界继续引发道德难题，正如在阿布格莱布监狱和关塔那摩湾军事监狱中所见的那样。 沃尔泽（Walzer）在谈到这个问题时写道：
投降的士兵与俘虏他的人达成了一项协议：如果他们给予他法律手册中所称的“仁慈的隔离”，他将停止战斗……战俘有权尝试逃跑——他们不能因尝试逃跑而受到惩罚——但如果他们为了逃跑而杀死守卫，这种杀戮就不是战争行为，而是谋杀。 因为他们在投降时，就已经承诺停止战斗，并放弃了杀人的权利。
虽然这听起来很理想，但它很模糊，在今天很少得到真正的实践。 究竟什么是“仁慈的隔离”？ 俘虏应该被关押多久？ 他们如何才能获得自由？
纵观历史，关于战俘的待遇有几种标准选择：
处决他们
简单明了，或许是对俘虏者而言最快、最容易的解决方案。 当然，除了作为对真正的战争罪犯的法律惩罚外，这在道德上是应受谴责的。 作为一种普遍的规定，处决违背了伊斯兰教和现代正义战争的原则。
监禁他们
只要不虐待俘虏，这种做法与伊斯兰教和正义战争理论是相容的。 这种制度的缺点，即使在实施得当的情况下，也会对俘虏和俘虏者双方造成伤害。 对于俘虏来说，这迫使他们被无限期地关押，既不能造福自己，也不能造福社会。 对于俘虏者来说，这给他们的社会带来了负担，因为他们必须支付俘虏的住所、食物、医疗和守卫等费用。 从后勤角度来看，如果没有资源来建造配备适当人员和设施的大规模监禁系统，这在大型战役之后是不可能实现的。 在历史实践中，俘虏在理想条件下被关押的情况很少见。 他们经常遭受非人道的待遇，除了逃跑或被处决外，看不到任何明确的终点。
释放他们
这是最慷慨的解决方案，但它完全不切实际，甚至可能很危险。 如果你的敌人知道他们一旦被俘就会被释放，他们就知道自己以后可以重新集结并再次攻击你。
由于这些解决方案作为一般规则在道德上或实践上都不可行，伊斯兰教采取了一种现有的做法并将其人性化、改造和改革：即“ruq”（束缚）制度，有时被错误地等同于动产奴隶制。 每个俘虏都被分配到穆斯林社区的一个家庭中。 该家庭负责为被束缚者提供充足的住所，以及与家庭所有成员共享同等质量的食物和衣物。 作为回报，被束缚者会协助家庭处理日常杂务和劳动。 这种关系会一直持续，直到被俘者由其所属群体赎回、被其看管人释放，或者他自己买回了自由。 通过这种方式，被俘者既利用了时间，又造福了自己和社会，且没有受到虐待，也没有成为社会的负担。 此外，要求支付金钱以获得自由的做法，也对敌人起到了一定的威慑作用。
伊斯兰制度完全符合现代正义战争理论中“仁慈的隔离”的定义。 被俘者受到保护，免受虐待，并享有与其所居住家庭主人同等的待遇和生活水平。 被俘者也能通过劳动来回报这种善待，从而不会给社区带来不利。
为了确保这一制度的目标，先知穆罕默德 ﷺ 对奴役制定了若干规则和限制。 看管人不得更改被俘者的姓名，从而损害其家族血统。 必须给予被俘者通过劳动换取自由的机会，正如《古兰经》所言：“如果你们的被俘者要求赎身，你们就与他们订立契约吧。” 被俘者必须被平等对待，其自然权利应受到尊重，且不能被强加过重的劳动。 有人看到圣门弟子阿布·扎尔穿着和他被俘者一样的衣服。 当被问及原因时，他说先知穆罕默德 ﷺ 曾因他虐待被俘者而责备他，说道：
他们是你们的兄弟姐妹。 造物主将他们交托在你们手中。 谁的兄弟在他手下，就应该让他吃自己吃的食物，穿自己穿的衣服，不要让他承担超出其能力范围的重负。 如果让他承担了重负，那就帮助他。
释放被俘者也会得到造物主的巨大奖赏，甚至被视为赎罪的必要条件。 《古兰经》将通往救赎的道路描述为“释放一个被俘者”。 先知穆罕默德 ﷺ 鼓励在任何可能的情况下释放俘虏，他说：“去喂养饥饿者，探望病人，并释放俘虏。” 他还规定，仅仅以羞辱的方式掌掴被俘者或仆人，就必须将其释放，“谁无故殴打他的被俘者或掌掴他，那么赎罪的方法就是释放他。”
从上述限制可以看出，伊斯兰的奴役制度旨在将战俘融入社会，使其成为有生产力的成员。 有时，被俘者在受到如此优待后会皈依伊斯兰教。 伊斯兰教真理性的标志在于，许多曾经的敌人，如欧麦尔·本·哈塔卜和阿布·苏富扬，最终都自愿接受了它。
在许多情况下，这一制度非常成功，以至于整个被俘者阶层或他们的子女获得了很高的社会地位，甚至在穆斯林世界成为了统治者，例如奥斯曼帝国时期的马穆鲁克（意为“被拥有的人”）。 遗憾的是，这一制度被不公正地描述为等同于欧洲和美国奴隶主对待美洲原住民和非洲人的方式。 那些奴隶通常没有任何权利或权利极少，受到虐待、残酷殴打，有时甚至被杀害。 但伊斯兰教中的“奴役”与欧美奴隶制度之间的相似之处，仅仅在于人们给它起的名字相同。 伊斯兰法律下的被俘者受到控制的原因完全不同，他们是因为战俘身份，而不是因为种族。 伊斯兰教中的俘虏待遇要好得多，并获得了向上流动的社会机会。 此外，如前所述，伊斯兰教鼓励并促进了被俘者的释放。
事实上，伊斯兰制度可以成为现代战俘待遇的一种公平且仁慈的替代方案。 有人可能会争辩说，西方对待战俘的标准——正如在关塔那摩湾和其他“黑监狱”中所见——实际上比传统的伊斯兰制度更不人道。
双重效应
在战争中，有时必须采取不可避免地会夺走平民生命并摧毁财产的军事行动。 这样的行动可以被认为是正义的吗？
“双重效应”原则考虑到任何军事行动都可能有两个要素：积极效应和消极效应，而积极效应才是行动的目的。 消极效应可以作为两害相权取其轻而被正当化。 沃尔泽断言，这一原则是接受合理程度附带损害的基础：
如果满足以下四个条件，则允许执行可能产生不良后果（如杀害非战斗人员）的行为：1）行为本身是好的，或者至少是中性的，这意味着就我们的目的而言，它是合法的战争行为。 2）直接效应在道德上是可以接受的——例如摧毁军事补给或杀害敌方士兵。 3）行动者的意图是好的，也就是说，他只追求可接受的效应；不良效应既不是他的目的，也不是他达到目的的手段。 4）积极效应足够好，足以补偿允许不良效应的发生；它必须符合西季威克的比例原则。
换句话说，沃尔泽认为，只要最初的行为是合法的，且积极的结果（击退威胁）是主要动机，那么采取可能产生有害的非预期后果（如平民死亡）的军事行动就是正义且可接受的。 不良后果绝不能是行动的目的和目标，而且重要的是，不良效应必须被行动的积极结果充分抵消。
这种理解与伊斯兰法律原则是一致的，即允许以较小的伤害消除较大的伤害，并尽可能计算行动的净收益和损害。 作为一项规则，很明确的是，先知穆罕默德 ﷺ 在任何情况下都绝对禁止蓄意针对和杀害平民，特别是妇女和儿童。 即便如此，由于普遍接受的军事必要性原则和两害相权取其轻的原则，并受到双重效应四个条件的限制，先知穆罕默德 ﷺ 承认在可能导致平民伤害的情况下采取军事行动是允许的，但前提是此类行动是必要且不可避免的。
前提条件仍然是不能蓄意针对平民，但现实中预期会导致附带损害的合法军事行动不必完全被禁止。 当然，这并不证明直接攻击平民或任何可能导致不成比例伤害的行动是正当的。 伊玛目穆斯林在他的一章中表达了这种理解，标题为“若非蓄意，夜袭中杀害妇女儿童的许可”。 他引用了一起事件，先知穆罕默德 ﷺ 对敌人进行了夜袭，后来发现一些妇女和儿童在意外中丧生。 有人向先知穆罕默德 ﷺ 询问此事，他说：“他们是他们（敌人）中的一员。” 这被认为是敌人的过错，因为他们将平民置于合法的军事目标附近。
这一事件确立了伊斯兰教中军事必要性的原则，并受到双重效应条件的限制。 尽管杀害非战斗人员是极其应受谴责的，但在采取行动反击敌人的侵略时，有时可能是不可避免的。 如果禁止杀害平民在任何情况下都是绝对的，即使在不可避免且非蓄意的情况下也是如此，那么这本质上将允许敌人利用人盾来推进他们的行动。 没有理智的军事领导人会接受这种劣势。 需要明确的是，这种让步不能被延伸到直接针对平民或造成不成比例的破坏的程度。 伊斯兰教和正义战争理论不允许为了明显邪恶的结果而操纵“大局利益”这一概念。
在同样的军事必要性和双重效应原则下，伊斯兰教通常禁止破坏敌人的田地、农场和基础设施，正如前面引用的阿布·伯克尔的命令所提到的那样。 然而，这条规则也受双重效应原则的约束。 《古兰经》在必要时允许焚烧敌人的树木，但同时并不强制或建议采取此类策略，“你们所砍伐的枣椰树，或任其直立在根上的，都是奉造物主的许可，以便他羞辱那些违抗他的人。”
这节经文是关于麦地那的一个特定犹太部落——巴努纳迪尔部落而启示的，他们通过协助古莱什部落的战争努力，违反了《麦地那宪章》，背叛了穆斯林。 这并非仅仅因为他们是犹太人而对他们进行的攻击。 在袭击期间，有人建议烧毁他们的枣椰树，因为这些树为巴努纳迪尔部落提供了继续战斗的保护和资源。 穆斯林对于是否应采取这一行动存在分歧，但经文证实了对他们的枣椰树进行攻击是合理的。 这是一种通常被禁止的行动，但由于必要性而变得合法。
由于这节经文，穆斯林学者谢赫·伊本·胡马姆裁定，在战争期间攻击敌人的植物和基础设施是合法的，“前提是除非采取上述措施，否则无法击败或制服敌人。” 再一次，一种通常被禁止的行动只有作为对军事必要性的让步才被允许。 这种让步本身并非好事，只有在唯一的选择更糟糕时，它才被视为可允许的。
这种让步的非法扩张，到了蓄意造成肆意死亡和破坏的程度，正是我们现在要讨论的恐怖主义的本质。
恐怖主义
恐怖主义被定义为“为了追求政治目的，非法使用暴力和恐吓，特别是针对平民的行为。” 任何形式的恐怖主义，或对不侵犯原则的违反，在伊斯兰法和现代正义战争理论中都是完全非法的战争罪行，原因正如我们迄今为止所概述的那样。
遗憾的是，有时《古兰经》的翻译方式似乎在鼓励恐怖，例如这节经文：“你们应当为他们准备你们所能准备的武力和战马，借此威慑造物主的敌人和你们的敌人，以及除他们之外你们所不知道的、但造物主所知道的其他人。” 其背景显而易见，目的不是为了恐吓整个社会或为了某种自私的政治目标而威胁民众，而是为了威慑潜在的威胁。 这种“恐惧”或“恐怖”并非源于实际的攻击，尤其是针对平民或其财产的攻击。 目的是威慑，而非恐怖。 此外，紧随这节经文之后的是接受和平的命令（如前所述），这让我们知道这种威慑仅适用于敌方侵略者。
威慑是正义战争理论中另一种合法的行动。 根据政治学家弗兰克·扎加雷和D·马克·基尔戈的说法，要成功通过威慑避免战争，不仅需要能力，还需要在“互惠规范”内的可信度。 当一个国家既有能力又有可信度来执行威胁或回应攻击时，战争爆发的可能性就较小。 一个攻击另一个国家的国家应该预料到反击。 在冷战期间，正是基于互惠威慑的相互保证毁灭原则或“权力平衡”，阻止了苏联和美国引发全球核浩劫。 为了维护和平，《古兰经》主张加强军事准备，作为对可能威胁的威慑。 这就是《古兰经》中使用“恐怖”一词的背景，尽管所使用的术语可以有不同的翻译，以避免这种不当的内涵。 《古兰经》绝不为蓄意杀害无辜平民或当今所理解的“恐怖主义”辩护。 即使是以严厉批评穆斯林而闻名的学者伯纳德·刘易斯也承认这一点：“伊斯兰教的基本文本在任何地方都没有要求恐怖主义和谋杀。”
正如对恐怖主义的严肃学术研究表明的那样，伊斯兰教与恐怖主义之间所谓的联系往好了说是虚假的，往坏了说是危险的。 政治学家罗伯特·佩普研究了由穆斯林极端分子（或更准确地说是变节者）实施的自杀式恐怖袭击，发现伊斯兰教本身并非动机：
数据表明，自杀式恐怖主义与伊斯兰原教旨主义或世界任何一种宗教之间几乎没有联系……相反，几乎所有自杀式恐怖袭击的共同点是一个特定的世俗和战略目标：迫使现代民主国家从恐怖分子认为是其家园的领土上撤出军事力量。 宗教很少是根本原因，尽管它经常被恐怖组织用作招募和为更广泛战略目标服务的工具。
佩普还警告了那些将伊斯兰教视为恐怖主义根源的政策的危险性，“……自杀式恐怖主义与伊斯兰原教旨主义之间所谓的联系是误导性的，可能会鼓励那些可能恶化美国处境并无谓伤害许多穆斯林的国内和外交政策。” 穆斯林和非穆斯林都受到了一种错误的政治话语的伤害，这种话语将恐怖主义完全归咎于伊斯兰教。
另一位政治学家约瑟夫·施瓦茨（Joseph Schwartz）写道，即使是9/11那场骇人听闻的袭击，也与伊斯兰信仰几乎毫无关系，而完全是出于对美国在中东外交政策的抵制（尽管采用了非法的手段）：
但这类运动并非仅仅是扭曲、非理性的头脑所创造的产物。 恐怖主义的愤怒，无论多么无效，往往源于完全可以理解的政治不满。 将基地组织视为一个非理性的屠杀邪教，就是忽视了其袭击世界贸易中心背后潜在的理性逻辑，而美国随后对阿富汗的攻击恰恰迎合了这种逻辑。
许多真实的政治不满可以成为恐怖分子的动机：美国对以色列残酷占领巴勒斯坦的支持、美国对伊拉克的入侵与破坏、伊拉克战争前导致多达五十万人死亡的制裁，以及美国对压迫性政府的持续支持等等。 虽然这些不满绝不能以任何方式为恐怖主义辩护，但它们确实为针对美国及其盟友的袭击提供了燃料。 向这些恐怖分子解释伊斯兰教谴责他们的方法是无效的，因为尽管他们的宣传声称如此，但伊斯兰教并非他们的动机。 虽然穆斯林学者可以继续以伊斯兰的名义对恐怖主义提出显而易见的反对意见，但挑战恐怖主义需要采取三管齐下的方法：持续倡导穆斯林世界的人道主义政策改革；挑战那些为恐怖分子招募提供温床的失败且不公正的美国政策和行动；同时，对那些招募弱势群体以劫持各种事业之名进行无差别暴力的扭曲犯罪组织，开展持续的去合法化运动。
结论
《古兰经》和圣训明确指出，发动战争仅在应对侵略和迫害，以及为了防止更大的罪恶时才是被允许的。 伊斯兰教坚持不侵犯原则，即除非为了确保更大的利益或防止更大的伤害，否则不应伤害任何人和动物。 基于此，《古兰经》要求进行军事干预以援助受压迫者，必要时可采取先发制人的行动。 伊斯兰教严格禁止蓄意针对和杀害任何平民或非战斗人员，或破坏其财产，除非经过审慎的军事评估，认定附带损害的风险在道德上是可以接受的。 战俘应受到人道对待，融入更广泛的社会，并通过合理的劳动预期获得争取自由的现实途径。 鼓励通过展示对无端敌对行为进行可靠反击的能力来威慑敌人，以此作为维持和平的一种手段。 相比之下，恐怖主义是一种应受谴责的策略，它既违反了伊斯兰教的基本教义，也违背了现代正义战争理论。
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原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/war-islam-and-the-sanctity-of-life-non-aggression-in-the-islamic-code-of-combat
原文标题：War, Islam, and the Sanctity of Life: Non-Aggression in the Islamic Code of Combat
作者：Hassan Shibly
作者简介：哈桑·希布利（Hassan Shibly）：哈桑·希布利以优异成绩毕业于纽约州立大学布法罗分校，获得政治学学位，主修国际关系。随后，他以班级顶尖成绩毕业于布法罗大学法学院。他曾在叙利亚大马士革的库夫塔罗学院（Kuftaro Institution）任教，并经常就伊斯兰教、公民权利、伊斯兰恐惧症和灵性等相关议题发表演讲。他是北美最大的传统伊斯兰神学院出版机构——马达尼亚出版社（Madania Publications）的创始人。哈桑自2011年起从事法律工作，目前担任美国伊斯兰关系委员会佛罗里达分会（CAIR-Florida）的首席执行官，并经常代表该机构在媒体上露面，为美国穆斯林社区的相关议题进行倡导和普及教育。
战争、伊斯兰与生命神圣性：伊斯兰战争法为何反对侵略并保护平民
图：战争、伊斯兰与生命的神圣性：伊斯兰战斗准则中的非侵略原则
引言
众所周知，保护生命是伊斯兰教的一项基本价值和目标。 无论宗教、哲学或其他方面有何差异，和平应当是人与人之间常态化的关系。 然而，和平的获得是以抵御针对无辜者的不义侵略为代价的。 为此，伊斯兰教及其学术传统制定了关于战争的规则，涵盖了什么情况可以宣战（开战法理，jus ad bellum）以及宣战后应如何进行正义的战争（交战法理，jus in bello）。 事实上，伊斯兰的正义战争传统先于并预示了现代正义战争理论中许多公认的原则。
本文重点探讨伊斯兰正义战争理论的第二部分：禁止过度使用武力的具体裁决。 这些规则保护平民的生命、财产及环境，要求人道对待战俘，并禁止任何涉及酷刑或恐怖主义的军事战术。
非侵略原则
贯穿伊斯兰战争教义的核心原则是非侵略原则：绝不能主动发起侵略，只能对侵略进行对等的反击。 这一原则的基础是先知穆罕默德 ﷺ 的教诲：“不得伤害他人，也不要以伤害回敬伤害。” 这一声明成为了伊斯兰法中指导所有行为的“五大准则”之一。 任何对他人或动物造成伤害的行为在默认情况下都是被禁止的，除非是为了实现更大的利益或根据“以较小的伤害消除较大的伤害”这一辅助原则来抵御更大的伤害。 在伊斯兰教中，禁止以更大的伤害去消除较小的伤害。
战争是人类活动中对人、动物和环境造成伤害最大的行为之一。 因此，除非是为了抵御更大的伤害，否则不应发动战争，正如造物主所言：“迫害比杀戮更严重。” 该经文所谴责的迫害是指古莱什人，他们暴力镇压伊斯兰教的实践，阻止人们在麦加禁寺进行朝觐，并无故将穆斯林驱逐出家园，仅仅因为他们的信仰。 战争涉及杀戮，固然是一种罪恶，但这种宗教迫害的罪恶更为严重。 当时的迫害涉及对信仰自由的暴力限制，以及对贫弱者的系统性暴力压迫。 伊斯兰正义战争的设立，是为了确保穆斯林不必再忍受其先辈所遭受的苦难。
有时，穆斯林学者在历史上的规定被解读为似乎违反了非侵略原则。 例如，一些法学家发展出了“进攻性圣战”（jihad al-talab）的概念，即在敌人的领土上攻击敌人。 这类似于西方“先发制人战争”的概念，即针对可信的威胁采取主动行动。 在王朝帝国扩张的前现代世界中，这种“进攻性”活动被认为是出于自卫目的所必需的。 正如阿拉伯人所说：“当你不去征讨罗马人时，他们就会（向你）发起征讨。” 只有在这种意义上，一些法学家才声称“在造物主的道路上与那些与你们作战的人作战”这一经文被“剑之经文”所“废止”。 正如经注学家阿尔-巴达维（Al-Badawi）所解释的那样，后者的经文授权对“那些与你们作战的人，或预期会与你们作战的人”进行战争。 非侵略原则本身并没有被废止或取消，而是命令穆斯林对自身安全面临的实际威胁（即罗马和波斯帝国）采取主动，而不是坐等在自己的土地上被攻击。
因此，像伊本·泰米叶（Ibn Taymiyyah）这样的法学家断言，古兰经和大多数学者仅在对方先发动战争或威胁战争的前提下，才授权对他人进行战争。 他将所有类别的人都排除在侵略之外，除了“战斗和阻碍者”，即那些攻击穆斯林或暴力阻止他们实践宗教的人。 非战斗人员，如妇女、儿童、僧侣、老人、盲人等，除非他们加入战争，否则不得受到攻击。
先知穆罕默德 ﷺ 的非侵略原则不仅防止了不义战争的爆发，也防止了战争一旦宣布后不义行为的发生。 我们现在将注意力转向伊斯兰教如何基于非侵略原则制定规则，以尽可能减少战争带来的伤害。
战争中的正义（交战法理）
正如“迫害比杀戮更严重”是描述授权正义战争（开战法理）的关键经文一样，以下经文强调了伊斯兰教关于战争正义的标准，即在交战规则内如何正确地进行战争：
在造物主的道路上与那些与你们作战的人作战，但不要越界：造物主不喜爱那些越界的人。
这是古兰经中第一条命令穆斯林作战的经文。 在此经文及其他允许穆斯林作战的经文之前，古兰经“建议穆斯林对不信者施加的痛苦保持耐心，甚至在能够做到时选择忽视和宽恕”。 然而，当穆斯林为了避免被杀而必须反击侵略时，这条经文被启示出来，命令穆斯林投入战争。 从这条经文中，衍生出了许多关键的伊斯兰交战规则。
第一条也是最重要的原则是：战斗仅限于那些与你们作战的人，即仅限于战斗人员。
经文明确指出“与那些与你们作战的人作战”，因此不得以平民为目标。 正如现代正义战争理论的杰出学者迈克尔·沃尔泽（Michael Walzer）所论证的那样，只有在战争被合法宣布时，才能杀伤战斗人员。 伊斯兰教补充了这一论点。 穆斯林法学家从上述经文中得出结论，杀害未参与实际战斗的人是不被允许的，特别是妇女、儿童、老人、神职人员、僧侣、残疾人，甚至包括为敌人工作但未直接参与战斗的劳工或农民。
先知穆罕默德 ﷺ 最亲密的同伴、第二任领导人阿布·伯克尔（Abu Bakr）在最早的伊斯兰法手册中记录了他对军队的指示，强调了这一点：
你们会遇到一群声称已完全献身于造物主的人。 让他们保持他们所声称的献身状态……不要杀害妇女、儿童或年迈体弱的人。 不要砍伐果树。 不要摧毁有人居住的地方。 除了作为食物，不要宰杀绵羊或骆驼。 不要焚烧蜜蜂，也不要驱散它们。 不要窃取战利品，也不要怯懦。
先知穆罕默德 ﷺ 本人在他的许多行动和指示中都树立了这一先例。 有一次，在战场上发现一名妇女被杀后，先知穆罕默德 ﷺ “谴责”了杀害妇女和儿童的行为。 在另一段传述中，先知穆罕默德 ﷺ 解释了他谴责的原因，他说：“她并没有参战。”这体现了对非战斗人员的豁免权，他还进一步命令他的同伴们不要杀害劳动者。 这种不侵略的信息甚至被写在先知穆罕默德 ﷺ 的剑上，以提醒所有人：“确实，最傲慢的人是那些攻击没有攻击他们的人，即杀害那些没有与他作战的人。” 有许多类似的传述和传统，强调保护平民和非战斗人员的生命。
鉴于这一原则，必须强调另一条交战规则：禁止越界。
在战场上，老人、弱者、妇女、儿童、僧侣、劳动者和其他平民不得成为攻击目标，除非他们因亲自参战而丧失了这种豁免权。 即便如此，武力也只能与威胁程度相称，因此如果可能的话，应避免杀害他们。
另外两条禁止对战斗人员施加残忍行为和破坏财产的规则是：1）禁止毁伤尸体和施加酷刑；2）除非在某些有限的情况下（稍后探讨），否则不得破坏农作物、树木、牲畜或民用基础设施。
这些原则在1990年开罗第十九届伊斯兰外交部长会议上发布并采纳的《开罗人权宣言》第三条中得到了确认，该宣言基于传统的沙里亚（或伊斯兰法律原则）：
a) 在使用武力和发生武装冲突的情况下，不得杀害非战斗人员，如老人、妇女和儿童。 伤者和病者有权获得医疗救治；战俘有权获得食物、住所和衣物。 禁止毁伤尸体。 交换战俘以及安排因战争局势而分离的家庭进行探视或团聚是一项义务。 b) 禁止砍伐树木、破坏农作物或牲畜，以及通过炮击、爆破或任何其他手段摧毁敌方的民用建筑和设施。
因此，《古兰经》和圣训明确为战争期间的非战斗人员提供了严格的保护。 平民绝不能成为蓄意攻击的目标。 《古兰经》通过说“不要越界，因为造物主不爱越界者”来强调这一规则。 换句话说，战斗仅限于战斗人员——即那些参与战斗的人——根据伊斯兰法律，杀害除他们以外的任何人都是被造物主所憎恶的越界行为。 不出所料，这些规则与沃尔泽的现代理论是一致的。
《古兰经》非常明确地指出了剥夺无辜生命是多么严重的罪行：
由于[他的行为]，我们对以色列后裔规定：凡杀害一个人——除非是为了报复谋杀或在土地上散布腐败——就如同杀害了全人类；而凡拯救一条生命，就如同拯救了全人类。
在这里，《古兰经》同时做出了禁止和命令。 它宣称剥夺无辜的人类生命等同于大规模谋杀，因为认可一次谋杀在道德上就等于认可了所有的谋杀。 同时，该经文允许国家在最严格的条件下使用死刑（对此的讨论超出了本文的范围）。 尽管如此，如果杀害一个人的合法性存在争议，那么这种行为的严重性应该让每一位信士都三思，正如先知穆罕默德 ﷺ 所说：“在杀戮方面最克制的人是信仰者。” 《古兰经》的措辞也刻意旨在保护所有生命，包括非穆斯林的生命。 它并没有说：“如果有人杀害了一名穆斯林，就如同他杀害了全人类。” 相反，阿拉伯语中使用的词是 nafs，意思是“一个灵魂”或“一条生命”，无论其信仰、种族或任何其他身份特征如何。 谋杀任何生命都等同于大规模谋杀，是（字面意义上的）反人类罪；这是绝对被严厉禁止的。
然而，《古兰经》明确允许在战争期间杀害战斗人员。 根据沃尔泽概述的正义战争理论，敌方战斗人员在任何时候都可以被合法杀害，即使他们没有武装，只要他们没有受伤或被俘。 他详细论证了在战争期间的任何时候杀害敌方士兵在法律和道德上都是正当的，即使在当时没有积极参与战斗，被指定的士兵也不会恢复他们的生存权。
同样，《古兰经》也认为在战争期间杀害敌方士兵是合法的，这就是经文“你们在何处遇见他们，就在何处杀戮他们，并将他们驱逐出他们驱逐你们的地方，因为迫害比杀戮更严重”的背景。 这段经文是在签署《侯代比亚和约》后，穆斯林即将前往麦加朝觐时启示的。 他们不知道如果遇到侵略该如何反应。 他们是否被允许反击那些攻击他们的人？ 他们是否被允许夺回被他人以武力非法夺走的土地和财产？
这段经文回答了这些问题。 即：攻击并杀害与你交战的战斗人员，以及使用相称的武力收回被非法夺走的土地和财产是允许的。 如果不参考周围的经文或历史和法律背景，仅引用“你们在何处遇见他们，就在何处杀戮他们”这一条款是完全误导性的。 通常，一些非穆斯林甚至穆斯林会断章取义地引用这段经文来为他们自己的议程辩护，仿佛《古兰经》在煽动肆意的暴力。 然而，当在适当的背景下解读时，这段经文是非常明确的。 它定义了战争中的重要限制。 它并不允许“在任何地方遇见”人就进行无限制的杀戮。
《古兰经》以“这就是那些不信道者应得的报应”结束了这段经文，指的是在麦加攻击穆斯林的偶像崇拜者。 应该指出的是，这一条款并不允许仅仅因为非穆斯林不信仰伊斯兰教就杀害他们，因为前一段经文只允许攻击那些先发起攻击的人。 非战斗人员中的男人、妇女、儿童、老人等从未成为先知穆罕默德 ﷺ 军队的攻击目标。 事实上，麦加最终从压迫性的古莱什贵族手中解放出来时，没有流一滴血，尽管当时许多曾迫害穆斯林多年的偶像崇拜者正处于脆弱的境地。 除了少数最严重的战争罪犯外，他们全都得到了赦免。
最后，相关的段落以以下缓和性的限定条件结束：
但如果他们停止（敌对），那么造物主是至赦的、至慈的。 与他们战斗，直到不再有迫害，且崇拜专属于造物主。 如果他们停止敌对，那么就不应再有（进一步的）敌对，除非是针对侵略者。 以神圣之月抵神圣之月：对神圣性的侵犯（需要）公正的报复。 因此，如果有人对你们进行侵犯，你们也要像他侵犯你们那样回击他，但要敬畏造物主，并要知道他与敬畏他的人同在。
正义战争理论的简明图景由此清晰呈现。 这段文字重申了战斗的理由：为了终结侵略和压迫。 “崇拜专属于造物主”意味着造物主的公正法则得到维护，所有人的自然权利得到保护。 这并不要求人们必须在个人层面信奉伊斯兰教，而只是要求他们维护符合伊斯兰价值观和人道主义价值观的社会正义。
此外，如果敌人停止战斗，例如当士兵投降或国家呼吁签订和平条约时，那么他们的求和提议就应被接受，而不应有任何报复（除了那些犯有战争罪的个人）。 正如《古兰经》在其他地方所言：“如果他们倾向和平，你（先知穆罕默德 ﷺ）也必须倾向它，并信赖造物主。” 即使是个人战斗人员，如果他们请求庇护，也必须获得庇护：“如果偶像崇拜者中有任何人寻求你的保护，你（先知穆罕默德 ﷺ）应当给予他保护，以便他能听到造物主的话语，然后将他带到对他安全的地方，因为他们是无知（于此）的人。”
《古兰经》强调，无论敌人的信仰、种族或任何其他身份特征如何，都应与他们实现和平。 只要敌人倾向于和平并停止侵略，和平总是首选。 在那一点上，除了针对那些继续侵略或犯下战争罪的人之外，没有任何敌对的授权。 此外，如果敌方战斗人员寻求庇护，穆斯林被命令给予他庇护。
话虽如此，我们可以确认以下交战规则：
- 战争仅在为了终结侵略或迫害时才被允许。 - 求和提议应按其字面意思接受。 - 投降的敌方士兵不应受到伤害。 既然正义战争的基本基础已经确立，我们将继续讨论其细节。
战俘 (POWs)
正如之前所证明的，投降或停止战斗的敌人必须获得安全保障。 《古兰经》宣称，向战俘施舍与供养贫困者同等重要，它在描述信士时说：“他们尽管自己喜爱食物，却将食物施舍给贫民、孤儿和俘虏。” 根据最早的注释家塔巴里（Al-Ṭabari）的说法，这节经文中的“俘虏”是指“在战争中被武力俘获的敌方战斗人员……因此，造物主赞扬这些义人供养这些（俘虏）的行为，他们以此寻求接近造物主并获得他的喜悦，以及他们对这些人的怜悯。” 换句话说，早期的信士将他们自己渴望的食物，分给了那些此前曾攻击过他们的俘虏。
伊斯兰教为如何处理战俘这一困境提供了一个巧妙的解决方案。 自古以来，这一困境一直困扰着各国，并在现代世界继续引发道德难题，正如在阿布格莱布监狱和关塔那摩湾军事监狱中所见的那样。 沃尔泽（Walzer）在谈到这个问题时写道：
投降的士兵与俘虏他的人达成了一项协议：如果他们给予他法律手册中所称的“仁慈的隔离”，他将停止战斗……战俘有权尝试逃跑——他们不能因尝试逃跑而受到惩罚——但如果他们为了逃跑而杀死守卫，这种杀戮就不是战争行为，而是谋杀。 因为他们在投降时，就已经承诺停止战斗，并放弃了杀人的权利。
虽然这听起来很理想，但它很模糊，在今天很少得到真正的实践。 究竟什么是“仁慈的隔离”？ 俘虏应该被关押多久？ 他们如何才能获得自由？
纵观历史，关于战俘的待遇有几种标准选择：
处决他们
简单明了，或许是对俘虏者而言最快、最容易的解决方案。 当然，除了作为对真正的战争罪犯的法律惩罚外，这在道德上是应受谴责的。 作为一种普遍的规定，处决违背了伊斯兰教和现代正义战争的原则。
监禁他们
只要不虐待俘虏，这种做法与伊斯兰教和正义战争理论是相容的。 这种制度的缺点，即使在实施得当的情况下，也会对俘虏和俘虏者双方造成伤害。 对于俘虏来说，这迫使他们被无限期地关押，既不能造福自己，也不能造福社会。 对于俘虏者来说，这给他们的社会带来了负担，因为他们必须支付俘虏的住所、食物、医疗和守卫等费用。 从后勤角度来看，如果没有资源来建造配备适当人员和设施的大规模监禁系统，这在大型战役之后是不可能实现的。 在历史实践中，俘虏在理想条件下被关押的情况很少见。 他们经常遭受非人道的待遇，除了逃跑或被处决外，看不到任何明确的终点。
释放他们
这是最慷慨的解决方案，但它完全不切实际，甚至可能很危险。 如果你的敌人知道他们一旦被俘就会被释放，他们就知道自己以后可以重新集结并再次攻击你。
由于这些解决方案作为一般规则在道德上或实践上都不可行，伊斯兰教采取了一种现有的做法并将其人性化、改造和改革：即“ruq”（束缚）制度，有时被错误地等同于动产奴隶制。 每个俘虏都被分配到穆斯林社区的一个家庭中。 该家庭负责为被束缚者提供充足的住所，以及与家庭所有成员共享同等质量的食物和衣物。 作为回报，被束缚者会协助家庭处理日常杂务和劳动。 这种关系会一直持续，直到被俘者由其所属群体赎回、被其看管人释放，或者他自己买回了自由。 通过这种方式，被俘者既利用了时间，又造福了自己和社会，且没有受到虐待，也没有成为社会的负担。 此外，要求支付金钱以获得自由的做法，也对敌人起到了一定的威慑作用。
伊斯兰制度完全符合现代正义战争理论中“仁慈的隔离”的定义。 被俘者受到保护，免受虐待，并享有与其所居住家庭主人同等的待遇和生活水平。 被俘者也能通过劳动来回报这种善待，从而不会给社区带来不利。
为了确保这一制度的目标，先知穆罕默德 ﷺ 对奴役制定了若干规则和限制。 看管人不得更改被俘者的姓名，从而损害其家族血统。 必须给予被俘者通过劳动换取自由的机会，正如《古兰经》所言：“如果你们的被俘者要求赎身，你们就与他们订立契约吧。” 被俘者必须被平等对待，其自然权利应受到尊重，且不能被强加过重的劳动。 有人看到圣门弟子阿布·扎尔穿着和他被俘者一样的衣服。 当被问及原因时，他说先知穆罕默德 ﷺ 曾因他虐待被俘者而责备他，说道：
他们是你们的兄弟姐妹。 造物主将他们交托在你们手中。 谁的兄弟在他手下，就应该让他吃自己吃的食物，穿自己穿的衣服，不要让他承担超出其能力范围的重负。 如果让他承担了重负，那就帮助他。
释放被俘者也会得到造物主的巨大奖赏，甚至被视为赎罪的必要条件。 《古兰经》将通往救赎的道路描述为“释放一个被俘者”。 先知穆罕默德 ﷺ 鼓励在任何可能的情况下释放俘虏，他说：“去喂养饥饿者，探望病人，并释放俘虏。” 他还规定，仅仅以羞辱的方式掌掴被俘者或仆人，就必须将其释放，“谁无故殴打他的被俘者或掌掴他，那么赎罪的方法就是释放他。”
从上述限制可以看出，伊斯兰的奴役制度旨在将战俘融入社会，使其成为有生产力的成员。 有时，被俘者在受到如此优待后会皈依伊斯兰教。 伊斯兰教真理性的标志在于，许多曾经的敌人，如欧麦尔·本·哈塔卜和阿布·苏富扬，最终都自愿接受了它。
在许多情况下，这一制度非常成功，以至于整个被俘者阶层或他们的子女获得了很高的社会地位，甚至在穆斯林世界成为了统治者，例如奥斯曼帝国时期的马穆鲁克（意为“被拥有的人”）。 遗憾的是，这一制度被不公正地描述为等同于欧洲和美国奴隶主对待美洲原住民和非洲人的方式。 那些奴隶通常没有任何权利或权利极少，受到虐待、残酷殴打，有时甚至被杀害。 但伊斯兰教中的“奴役”与欧美奴隶制度之间的相似之处，仅仅在于人们给它起的名字相同。 伊斯兰法律下的被俘者受到控制的原因完全不同，他们是因为战俘身份，而不是因为种族。 伊斯兰教中的俘虏待遇要好得多，并获得了向上流动的社会机会。 此外，如前所述，伊斯兰教鼓励并促进了被俘者的释放。
事实上，伊斯兰制度可以成为现代战俘待遇的一种公平且仁慈的替代方案。 有人可能会争辩说，西方对待战俘的标准——正如在关塔那摩湾和其他“黑监狱”中所见——实际上比传统的伊斯兰制度更不人道。
双重效应
在战争中，有时必须采取不可避免地会夺走平民生命并摧毁财产的军事行动。 这样的行动可以被认为是正义的吗？
“双重效应”原则考虑到任何军事行动都可能有两个要素：积极效应和消极效应，而积极效应才是行动的目的。 消极效应可以作为两害相权取其轻而被正当化。 沃尔泽断言，这一原则是接受合理程度附带损害的基础：
如果满足以下四个条件，则允许执行可能产生不良后果（如杀害非战斗人员）的行为：1）行为本身是好的，或者至少是中性的，这意味着就我们的目的而言，它是合法的战争行为。 2）直接效应在道德上是可以接受的——例如摧毁军事补给或杀害敌方士兵。 3）行动者的意图是好的，也就是说，他只追求可接受的效应；不良效应既不是他的目的，也不是他达到目的的手段。 4）积极效应足够好，足以补偿允许不良效应的发生；它必须符合西季威克的比例原则。
换句话说，沃尔泽认为，只要最初的行为是合法的，且积极的结果（击退威胁）是主要动机，那么采取可能产生有害的非预期后果（如平民死亡）的军事行动就是正义且可接受的。 不良后果绝不能是行动的目的和目标，而且重要的是，不良效应必须被行动的积极结果充分抵消。
这种理解与伊斯兰法律原则是一致的，即允许以较小的伤害消除较大的伤害，并尽可能计算行动的净收益和损害。 作为一项规则，很明确的是，先知穆罕默德 ﷺ 在任何情况下都绝对禁止蓄意针对和杀害平民，特别是妇女和儿童。 即便如此，由于普遍接受的军事必要性原则和两害相权取其轻的原则，并受到双重效应四个条件的限制，先知穆罕默德 ﷺ 承认在可能导致平民伤害的情况下采取军事行动是允许的，但前提是此类行动是必要且不可避免的。
前提条件仍然是不能蓄意针对平民，但现实中预期会导致附带损害的合法军事行动不必完全被禁止。 当然，这并不证明直接攻击平民或任何可能导致不成比例伤害的行动是正当的。 伊玛目穆斯林在他的一章中表达了这种理解，标题为“若非蓄意，夜袭中杀害妇女儿童的许可”。 他引用了一起事件，先知穆罕默德 ﷺ 对敌人进行了夜袭，后来发现一些妇女和儿童在意外中丧生。 有人向先知穆罕默德 ﷺ 询问此事，他说：“他们是他们（敌人）中的一员。” 这被认为是敌人的过错，因为他们将平民置于合法的军事目标附近。
这一事件确立了伊斯兰教中军事必要性的原则，并受到双重效应条件的限制。 尽管杀害非战斗人员是极其应受谴责的，但在采取行动反击敌人的侵略时，有时可能是不可避免的。 如果禁止杀害平民在任何情况下都是绝对的，即使在不可避免且非蓄意的情况下也是如此，那么这本质上将允许敌人利用人盾来推进他们的行动。 没有理智的军事领导人会接受这种劣势。 需要明确的是，这种让步不能被延伸到直接针对平民或造成不成比例的破坏的程度。 伊斯兰教和正义战争理论不允许为了明显邪恶的结果而操纵“大局利益”这一概念。
在同样的军事必要性和双重效应原则下，伊斯兰教通常禁止破坏敌人的田地、农场和基础设施，正如前面引用的阿布·伯克尔的命令所提到的那样。 然而，这条规则也受双重效应原则的约束。 《古兰经》在必要时允许焚烧敌人的树木，但同时并不强制或建议采取此类策略，“你们所砍伐的枣椰树，或任其直立在根上的，都是奉造物主的许可，以便他羞辱那些违抗他的人。”
这节经文是关于麦地那的一个特定犹太部落——巴努纳迪尔部落而启示的，他们通过协助古莱什部落的战争努力，违反了《麦地那宪章》，背叛了穆斯林。 这并非仅仅因为他们是犹太人而对他们进行的攻击。 在袭击期间，有人建议烧毁他们的枣椰树，因为这些树为巴努纳迪尔部落提供了继续战斗的保护和资源。 穆斯林对于是否应采取这一行动存在分歧，但经文证实了对他们的枣椰树进行攻击是合理的。 这是一种通常被禁止的行动，但由于必要性而变得合法。
由于这节经文，穆斯林学者谢赫·伊本·胡马姆裁定，在战争期间攻击敌人的植物和基础设施是合法的，“前提是除非采取上述措施，否则无法击败或制服敌人。” 再一次，一种通常被禁止的行动只有作为对军事必要性的让步才被允许。 这种让步本身并非好事，只有在唯一的选择更糟糕时，它才被视为可允许的。
这种让步的非法扩张，到了蓄意造成肆意死亡和破坏的程度，正是我们现在要讨论的恐怖主义的本质。
恐怖主义
恐怖主义被定义为“为了追求政治目的，非法使用暴力和恐吓，特别是针对平民的行为。” 任何形式的恐怖主义，或对不侵犯原则的违反，在伊斯兰法和现代正义战争理论中都是完全非法的战争罪行，原因正如我们迄今为止所概述的那样。
遗憾的是，有时《古兰经》的翻译方式似乎在鼓励恐怖，例如这节经文：“你们应当为他们准备你们所能准备的武力和战马，借此威慑造物主的敌人和你们的敌人，以及除他们之外你们所不知道的、但造物主所知道的其他人。” 其背景显而易见，目的不是为了恐吓整个社会或为了某种自私的政治目标而威胁民众，而是为了威慑潜在的威胁。 这种“恐惧”或“恐怖”并非源于实际的攻击，尤其是针对平民或其财产的攻击。 目的是威慑，而非恐怖。 此外，紧随这节经文之后的是接受和平的命令（如前所述），这让我们知道这种威慑仅适用于敌方侵略者。
威慑是正义战争理论中另一种合法的行动。 根据政治学家弗兰克·扎加雷和D·马克·基尔戈的说法，要成功通过威慑避免战争，不仅需要能力，还需要在“互惠规范”内的可信度。 当一个国家既有能力又有可信度来执行威胁或回应攻击时，战争爆发的可能性就较小。 一个攻击另一个国家的国家应该预料到反击。 在冷战期间，正是基于互惠威慑的相互保证毁灭原则或“权力平衡”，阻止了苏联和美国引发全球核浩劫。 为了维护和平，《古兰经》主张加强军事准备，作为对可能威胁的威慑。 这就是《古兰经》中使用“恐怖”一词的背景，尽管所使用的术语可以有不同的翻译，以避免这种不当的内涵。 《古兰经》绝不为蓄意杀害无辜平民或当今所理解的“恐怖主义”辩护。 即使是以严厉批评穆斯林而闻名的学者伯纳德·刘易斯也承认这一点：“伊斯兰教的基本文本在任何地方都没有要求恐怖主义和谋杀。”
正如对恐怖主义的严肃学术研究表明的那样，伊斯兰教与恐怖主义之间所谓的联系往好了说是虚假的，往坏了说是危险的。 政治学家罗伯特·佩普研究了由穆斯林极端分子（或更准确地说是变节者）实施的自杀式恐怖袭击，发现伊斯兰教本身并非动机：
数据表明，自杀式恐怖主义与伊斯兰原教旨主义或世界任何一种宗教之间几乎没有联系……相反，几乎所有自杀式恐怖袭击的共同点是一个特定的世俗和战略目标：迫使现代民主国家从恐怖分子认为是其家园的领土上撤出军事力量。 宗教很少是根本原因，尽管它经常被恐怖组织用作招募和为更广泛战略目标服务的工具。
佩普还警告了那些将伊斯兰教视为恐怖主义根源的政策的危险性，“……自杀式恐怖主义与伊斯兰原教旨主义之间所谓的联系是误导性的，可能会鼓励那些可能恶化美国处境并无谓伤害许多穆斯林的国内和外交政策。” 穆斯林和非穆斯林都受到了一种错误的政治话语的伤害，这种话语将恐怖主义完全归咎于伊斯兰教。
另一位政治学家约瑟夫·施瓦茨（Joseph Schwartz）写道，即使是9/11那场骇人听闻的袭击，也与伊斯兰信仰几乎毫无关系，而完全是出于对美国在中东外交政策的抵制（尽管采用了非法的手段）：
但这类运动并非仅仅是扭曲、非理性的头脑所创造的产物。 恐怖主义的愤怒，无论多么无效，往往源于完全可以理解的政治不满。 将基地组织视为一个非理性的屠杀邪教，就是忽视了其袭击世界贸易中心背后潜在的理性逻辑，而美国随后对阿富汗的攻击恰恰迎合了这种逻辑。
许多真实的政治不满可以成为恐怖分子的动机：美国对以色列残酷占领巴勒斯坦的支持、美国对伊拉克的入侵与破坏、伊拉克战争前导致多达五十万人死亡的制裁，以及美国对压迫性政府的持续支持等等。 虽然这些不满绝不能以任何方式为恐怖主义辩护，但它们确实为针对美国及其盟友的袭击提供了燃料。 向这些恐怖分子解释伊斯兰教谴责他们的方法是无效的，因为尽管他们的宣传声称如此，但伊斯兰教并非他们的动机。 虽然穆斯林学者可以继续以伊斯兰的名义对恐怖主义提出显而易见的反对意见，但挑战恐怖主义需要采取三管齐下的方法：持续倡导穆斯林世界的人道主义政策改革；挑战那些为恐怖分子招募提供温床的失败且不公正的美国政策和行动；同时，对那些招募弱势群体以劫持各种事业之名进行无差别暴力的扭曲犯罪组织，开展持续的去合法化运动。
结论
《古兰经》和圣训明确指出，发动战争仅在应对侵略和迫害，以及为了防止更大的罪恶时才是被允许的。 伊斯兰教坚持不侵犯原则，即除非为了确保更大的利益或防止更大的伤害，否则不应伤害任何人和动物。 基于此，《古兰经》要求进行军事干预以援助受压迫者，必要时可采取先发制人的行动。 伊斯兰教严格禁止蓄意针对和杀害任何平民或非战斗人员，或破坏其财产，除非经过审慎的军事评估，认定附带损害的风险在道德上是可以接受的。 战俘应受到人道对待，融入更广泛的社会，并通过合理的劳动预期获得争取自由的现实途径。 鼓励通过展示对无端敌对行为进行可靠反击的能力来威慑敌人，以此作为维持和平的一种手段。 相比之下，恐怖主义是一种应受谴责的策略，它既违反了伊斯兰教的基本教义，也违背了现代正义战争理论。
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转载翻译
原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/war-islam-and-the-sanctity-of-life-non-aggression-in-the-islamic-code-of-combat
原文标题：War, Islam, and the Sanctity of Life: Non-Aggression in the Islamic Code of Combat
作者：Hassan Shibly
作者简介：哈桑·希布利（Hassan Shibly）：哈桑·希布利以优异成绩毕业于纽约州立大学布法罗分校，获得政治学学位，主修国际关系。随后，他以班级顶尖成绩毕业于布法罗大学法学院。他曾在叙利亚大马士革的库夫塔罗学院（Kuftaro Institution）任教，并经常就伊斯兰教、公民权利、伊斯兰恐惧症和灵性等相关议题发表演讲。他是北美最大的传统伊斯兰神学院出版机构——马达尼亚出版社（Madania Publications）的创始人。哈桑自2011年起从事法律工作，目前担任美国伊斯兰关系委员会佛罗里达分会（CAIR-Florida）的首席执行官，并经常代表该机构在媒体上露面，为美国穆斯林社区的相关议题进行倡导和普及教育。
战争、伊斯兰与生命神圣性：伊斯兰战争法为何反对侵略并保护平民
图：战争、伊斯兰与生命的神圣性：伊斯兰战斗准则中的非侵略原则
引言
众所周知，保护生命是伊斯兰教的一项基本价值和目标。 无论宗教、哲学或其他方面有何差异，和平应当是人与人之间常态化的关系。 然而，和平的获得是以抵御针对无辜者的不义侵略为代价的。 为此，伊斯兰教及其学术传统制定了关于战争的规则，涵盖了什么情况可以宣战（开战法理，jus ad bellum）以及宣战后应如何进行正义的战争（交战法理，jus in bello）。 事实上，伊斯兰的正义战争传统先于并预示了现代正义战争理论中许多公认的原则。
本文重点探讨伊斯兰正义战争理论的第二部分：禁止过度使用武力的具体裁决。 这些规则保护平民的生命、财产及环境，要求人道对待战俘，并禁止任何涉及酷刑或恐怖主义的军事战术。
非侵略原则
贯穿伊斯兰战争教义的核心原则是非侵略原则：绝不能主动发起侵略，只能对侵略进行对等的反击。 这一原则的基础是先知穆罕默德 ﷺ 的教诲：“不得伤害他人，也不要以伤害回敬伤害。” 这一声明成为了伊斯兰法中指导所有行为的“五大准则”之一。 任何对他人或动物造成伤害的行为在默认情况下都是被禁止的，除非是为了实现更大的利益或根据“以较小的伤害消除较大的伤害”这一辅助原则来抵御更大的伤害。 在伊斯兰教中，禁止以更大的伤害去消除较小的伤害。
战争是人类活动中对人、动物和环境造成伤害最大的行为之一。 因此，除非是为了抵御更大的伤害，否则不应发动战争，正如造物主所言：“迫害比杀戮更严重。” 该经文所谴责的迫害是指古莱什人，他们暴力镇压伊斯兰教的实践，阻止人们在麦加禁寺进行朝觐，并无故将穆斯林驱逐出家园，仅仅因为他们的信仰。 战争涉及杀戮，固然是一种罪恶，但这种宗教迫害的罪恶更为严重。 当时的迫害涉及对信仰自由的暴力限制，以及对贫弱者的系统性暴力压迫。 伊斯兰正义战争的设立，是为了确保穆斯林不必再忍受其先辈所遭受的苦难。
有时，穆斯林学者在历史上的规定被解读为似乎违反了非侵略原则。 例如，一些法学家发展出了“进攻性圣战”（jihad al-talab）的概念，即在敌人的领土上攻击敌人。 这类似于西方“先发制人战争”的概念，即针对可信的威胁采取主动行动。 在王朝帝国扩张的前现代世界中，这种“进攻性”活动被认为是出于自卫目的所必需的。 正如阿拉伯人所说：“当你不去征讨罗马人时，他们就会（向你）发起征讨。” 只有在这种意义上，一些法学家才声称“在造物主的道路上与那些与你们作战的人作战”这一经文被“剑之经文”所“废止”。 正如经注学家阿尔-巴达维（Al-Badawi）所解释的那样，后者的经文授权对“那些与你们作战的人，或预期会与你们作战的人”进行战争。 非侵略原则本身并没有被废止或取消，而是命令穆斯林对自身安全面临的实际威胁（即罗马和波斯帝国）采取主动，而不是坐等在自己的土地上被攻击。
因此，像伊本·泰米叶（Ibn Taymiyyah）这样的法学家断言，古兰经和大多数学者仅在对方先发动战争或威胁战争的前提下，才授权对他人进行战争。 他将所有类别的人都排除在侵略之外，除了“战斗和阻碍者”，即那些攻击穆斯林或暴力阻止他们实践宗教的人。 非战斗人员，如妇女、儿童、僧侣、老人、盲人等，除非他们加入战争，否则不得受到攻击。
先知穆罕默德 ﷺ 的非侵略原则不仅防止了不义战争的爆发，也防止了战争一旦宣布后不义行为的发生。 我们现在将注意力转向伊斯兰教如何基于非侵略原则制定规则，以尽可能减少战争带来的伤害。
战争中的正义（交战法理）
正如“迫害比杀戮更严重”是描述授权正义战争（开战法理）的关键经文一样，以下经文强调了伊斯兰教关于战争正义的标准，即在交战规则内如何正确地进行战争：
这是古兰经中第一条命令穆斯林作战的经文。 在此经文及其他允许穆斯林作战的经文之前，古兰经“建议穆斯林对不信者施加的痛苦保持耐心，甚至在能够做到时选择忽视和宽恕”。 然而，当穆斯林为了避免被杀而必须反击侵略时，这条经文被启示出来，命令穆斯林投入战争。 从这条经文中，衍生出了许多关键的伊斯兰交战规则。
第一条也是最重要的原则是：战斗仅限于那些与你们作战的人，即仅限于战斗人员。
经文明确指出“与那些与你们作战的人作战”，因此不得以平民为目标。 正如现代正义战争理论的杰出学者迈克尔·沃尔泽（Michael Walzer）所论证的那样，只有在战争被合法宣布时，才能杀伤战斗人员。 伊斯兰教补充了这一论点。 穆斯林法学家从上述经文中得出结论，杀害未参与实际战斗的人是不被允许的，特别是妇女、儿童、老人、神职人员、僧侣、残疾人，甚至包括为敌人工作但未直接参与战斗的劳工或农民。
先知穆罕默德 ﷺ 最亲密的同伴、第二任领导人阿布·伯克尔（Abu Bakr）在最早的伊斯兰法手册中记录了他对军队的指示，强调了这一点：
先知穆罕默德 ﷺ 本人在他的许多行动和指示中都树立了这一先例。 有一次，在战场上发现一名妇女被杀后，先知穆罕默德 ﷺ “谴责”了杀害妇女和儿童的行为。 在另一段传述中，先知穆罕默德 ﷺ 解释了他谴责的原因，他说：“她并没有参战。”这体现了对非战斗人员的豁免权，他还进一步命令他的同伴们不要杀害劳动者。 这种不侵略的信息甚至被写在先知穆罕默德 ﷺ 的剑上，以提醒所有人：“确实，最傲慢的人是那些攻击没有攻击他们的人，即杀害那些没有与他作战的人。” 有许多类似的传述和传统，强调保护平民和非战斗人员的生命。
鉴于这一原则，必须强调另一条交战规则：禁止越界。
在战场上，老人、弱者、妇女、儿童、僧侣、劳动者和其他平民不得成为攻击目标，除非他们因亲自参战而丧失了这种豁免权。 即便如此，武力也只能与威胁程度相称，因此如果可能的话，应避免杀害他们。
另外两条禁止对战斗人员施加残忍行为和破坏财产的规则是：1）禁止毁伤尸体和施加酷刑；2）除非在某些有限的情况下（稍后探讨），否则不得破坏农作物、树木、牲畜或民用基础设施。
这些原则在1990年开罗第十九届伊斯兰外交部长会议上发布并采纳的《开罗人权宣言》第三条中得到了确认，该宣言基于传统的沙里亚（或伊斯兰法律原则）：
因此，《古兰经》和圣训明确为战争期间的非战斗人员提供了严格的保护。 平民绝不能成为蓄意攻击的目标。 《古兰经》通过说“不要越界，因为造物主不爱越界者”来强调这一规则。 换句话说，战斗仅限于战斗人员——即那些参与战斗的人——根据伊斯兰法律，杀害除他们以外的任何人都是被造物主所憎恶的越界行为。 不出所料，这些规则与沃尔泽的现代理论是一致的。
《古兰经》非常明确地指出了剥夺无辜生命是多么严重的罪行：
在这里，《古兰经》同时做出了禁止和命令。 它宣称剥夺无辜的人类生命等同于大规模谋杀，因为认可一次谋杀在道德上就等于认可了所有的谋杀。 同时，该经文允许国家在最严格的条件下使用死刑（对此的讨论超出了本文的范围）。 尽管如此，如果杀害一个人的合法性存在争议，那么这种行为的严重性应该让每一位信士都三思，正如先知穆罕默德 ﷺ 所说：“在杀戮方面最克制的人是信仰者。” 《古兰经》的措辞也刻意旨在保护所有生命，包括非穆斯林的生命。 它并没有说：“如果有人杀害了一名穆斯林，就如同他杀害了全人类。” 相反，阿拉伯语中使用的词是 nafs，意思是“一个灵魂”或“一条生命”，无论其信仰、种族或任何其他身份特征如何。 谋杀任何生命都等同于大规模谋杀，是（字面意义上的）反人类罪；这是绝对被严厉禁止的。
然而，《古兰经》明确允许在战争期间杀害战斗人员。 根据沃尔泽概述的正义战争理论，敌方战斗人员在任何时候都可以被合法杀害，即使他们没有武装，只要他们没有受伤或被俘。 他详细论证了在战争期间的任何时候杀害敌方士兵在法律和道德上都是正当的，即使在当时没有积极参与战斗，被指定的士兵也不会恢复他们的生存权。
同样，《古兰经》也认为在战争期间杀害敌方士兵是合法的，这就是经文“你们在何处遇见他们，就在何处杀戮他们，并将他们驱逐出他们驱逐你们的地方，因为迫害比杀戮更严重”的背景。 这段经文是在签署《侯代比亚和约》后，穆斯林即将前往麦加朝觐时启示的。 他们不知道如果遇到侵略该如何反应。 他们是否被允许反击那些攻击他们的人？ 他们是否被允许夺回被他人以武力非法夺走的土地和财产？
这段经文回答了这些问题。 即：攻击并杀害与你交战的战斗人员，以及使用相称的武力收回被非法夺走的土地和财产是允许的。 如果不参考周围的经文或历史和法律背景，仅引用“你们在何处遇见他们，就在何处杀戮他们”这一条款是完全误导性的。 通常，一些非穆斯林甚至穆斯林会断章取义地引用这段经文来为他们自己的议程辩护，仿佛《古兰经》在煽动肆意的暴力。 然而，当在适当的背景下解读时，这段经文是非常明确的。 它定义了战争中的重要限制。 它并不允许“在任何地方遇见”人就进行无限制的杀戮。
《古兰经》以“这就是那些不信道者应得的报应”结束了这段经文，指的是在麦加攻击穆斯林的偶像崇拜者。 应该指出的是，这一条款并不允许仅仅因为非穆斯林不信仰伊斯兰教就杀害他们，因为前一段经文只允许攻击那些先发起攻击的人。 非战斗人员中的男人、妇女、儿童、老人等从未成为先知穆罕默德 ﷺ 军队的攻击目标。 事实上，麦加最终从压迫性的古莱什贵族手中解放出来时，没有流一滴血，尽管当时许多曾迫害穆斯林多年的偶像崇拜者正处于脆弱的境地。 除了少数最严重的战争罪犯外，他们全都得到了赦免。
最后，相关的段落以以下缓和性的限定条件结束：
正义战争理论的简明图景由此清晰呈现。 这段文字重申了战斗的理由：为了终结侵略和压迫。 “崇拜专属于造物主”意味着造物主的公正法则得到维护，所有人的自然权利得到保护。 这并不要求人们必须在个人层面信奉伊斯兰教，而只是要求他们维护符合伊斯兰价值观和人道主义价值观的社会正义。
此外，如果敌人停止战斗，例如当士兵投降或国家呼吁签订和平条约时，那么他们的求和提议就应被接受，而不应有任何报复（除了那些犯有战争罪的个人）。 正如《古兰经》在其他地方所言：“如果他们倾向和平，你（先知穆罕默德 ﷺ）也必须倾向它，并信赖造物主。” 即使是个人战斗人员，如果他们请求庇护，也必须获得庇护：“如果偶像崇拜者中有任何人寻求你的保护，你（先知穆罕默德 ﷺ）应当给予他保护，以便他能听到造物主的话语，然后将他带到对他安全的地方，因为他们是无知（于此）的人。”
《古兰经》强调，无论敌人的信仰、种族或任何其他身份特征如何，都应与他们实现和平。 只要敌人倾向于和平并停止侵略，和平总是首选。 在那一点上，除了针对那些继续侵略或犯下战争罪的人之外，没有任何敌对的授权。 此外，如果敌方战斗人员寻求庇护，穆斯林被命令给予他庇护。
话虽如此，我们可以确认以下交战规则：
- 战争仅在为了终结侵略或迫害时才被允许。 - 求和提议应按其字面意思接受。 - 投降的敌方士兵不应受到伤害。 既然正义战争的基本基础已经确立，我们将继续讨论其细节。
战俘 (POWs)
正如之前所证明的，投降或停止战斗的敌人必须获得安全保障。 《古兰经》宣称，向战俘施舍与供养贫困者同等重要，它在描述信士时说：“他们尽管自己喜爱食物，却将食物施舍给贫民、孤儿和俘虏。” 根据最早的注释家塔巴里（Al-Ṭabari）的说法，这节经文中的“俘虏”是指“在战争中被武力俘获的敌方战斗人员……因此，造物主赞扬这些义人供养这些（俘虏）的行为，他们以此寻求接近造物主并获得他的喜悦，以及他们对这些人的怜悯。” 换句话说，早期的信士将他们自己渴望的食物，分给了那些此前曾攻击过他们的俘虏。
伊斯兰教为如何处理战俘这一困境提供了一个巧妙的解决方案。 自古以来，这一困境一直困扰着各国，并在现代世界继续引发道德难题，正如在阿布格莱布监狱和关塔那摩湾军事监狱中所见的那样。 沃尔泽（Walzer）在谈到这个问题时写道：
虽然这听起来很理想，但它很模糊，在今天很少得到真正的实践。 究竟什么是“仁慈的隔离”？ 俘虏应该被关押多久？ 他们如何才能获得自由？
纵观历史，关于战俘的待遇有几种标准选择：
处决他们
简单明了，或许是对俘虏者而言最快、最容易的解决方案。 当然，除了作为对真正的战争罪犯的法律惩罚外，这在道德上是应受谴责的。 作为一种普遍的规定，处决违背了伊斯兰教和现代正义战争的原则。
监禁他们
只要不虐待俘虏，这种做法与伊斯兰教和正义战争理论是相容的。 这种制度的缺点，即使在实施得当的情况下，也会对俘虏和俘虏者双方造成伤害。 对于俘虏来说，这迫使他们被无限期地关押，既不能造福自己，也不能造福社会。 对于俘虏者来说，这给他们的社会带来了负担，因为他们必须支付俘虏的住所、食物、医疗和守卫等费用。 从后勤角度来看，如果没有资源来建造配备适当人员和设施的大规模监禁系统，这在大型战役之后是不可能实现的。 在历史实践中，俘虏在理想条件下被关押的情况很少见。 他们经常遭受非人道的待遇，除了逃跑或被处决外，看不到任何明确的终点。
释放他们
这是最慷慨的解决方案，但它完全不切实际，甚至可能很危险。 如果你的敌人知道他们一旦被俘就会被释放，他们就知道自己以后可以重新集结并再次攻击你。
由于这些解决方案作为一般规则在道德上或实践上都不可行，伊斯兰教采取了一种现有的做法并将其人性化、改造和改革：即“ruq”（束缚）制度，有时被错误地等同于动产奴隶制。 每个俘虏都被分配到穆斯林社区的一个家庭中。 该家庭负责为被束缚者提供充足的住所，以及与家庭所有成员共享同等质量的食物和衣物。 作为回报，被束缚者会协助家庭处理日常杂务和劳动。 这种关系会一直持续，直到被俘者由其所属群体赎回、被其看管人释放，或者他自己买回了自由。 通过这种方式，被俘者既利用了时间，又造福了自己和社会，且没有受到虐待，也没有成为社会的负担。 此外，要求支付金钱以获得自由的做法，也对敌人起到了一定的威慑作用。
伊斯兰制度完全符合现代正义战争理论中“仁慈的隔离”的定义。 被俘者受到保护，免受虐待，并享有与其所居住家庭主人同等的待遇和生活水平。 被俘者也能通过劳动来回报这种善待，从而不会给社区带来不利。
为了确保这一制度的目标，先知穆罕默德 ﷺ 对奴役制定了若干规则和限制。 看管人不得更改被俘者的姓名，从而损害其家族血统。 必须给予被俘者通过劳动换取自由的机会，正如《古兰经》所言：“如果你们的被俘者要求赎身，你们就与他们订立契约吧。” 被俘者必须被平等对待，其自然权利应受到尊重，且不能被强加过重的劳动。 有人看到圣门弟子阿布·扎尔穿着和他被俘者一样的衣服。 当被问及原因时，他说先知穆罕默德 ﷺ 曾因他虐待被俘者而责备他，说道：
释放被俘者也会得到造物主的巨大奖赏，甚至被视为赎罪的必要条件。 《古兰经》将通往救赎的道路描述为“释放一个被俘者”。 先知穆罕默德 ﷺ 鼓励在任何可能的情况下释放俘虏，他说：“去喂养饥饿者，探望病人，并释放俘虏。” 他还规定，仅仅以羞辱的方式掌掴被俘者或仆人，就必须将其释放，“谁无故殴打他的被俘者或掌掴他，那么赎罪的方法就是释放他。”
从上述限制可以看出，伊斯兰的奴役制度旨在将战俘融入社会，使其成为有生产力的成员。 有时，被俘者在受到如此优待后会皈依伊斯兰教。 伊斯兰教真理性的标志在于，许多曾经的敌人，如欧麦尔·本·哈塔卜和阿布·苏富扬，最终都自愿接受了它。
在许多情况下，这一制度非常成功，以至于整个被俘者阶层或他们的子女获得了很高的社会地位，甚至在穆斯林世界成为了统治者，例如奥斯曼帝国时期的马穆鲁克（意为“被拥有的人”）。 遗憾的是，这一制度被不公正地描述为等同于欧洲和美国奴隶主对待美洲原住民和非洲人的方式。 那些奴隶通常没有任何权利或权利极少，受到虐待、残酷殴打，有时甚至被杀害。 但伊斯兰教中的“奴役”与欧美奴隶制度之间的相似之处，仅仅在于人们给它起的名字相同。 伊斯兰法律下的被俘者受到控制的原因完全不同，他们是因为战俘身份，而不是因为种族。 伊斯兰教中的俘虏待遇要好得多，并获得了向上流动的社会机会。 此外，如前所述，伊斯兰教鼓励并促进了被俘者的释放。
事实上，伊斯兰制度可以成为现代战俘待遇的一种公平且仁慈的替代方案。 有人可能会争辩说，西方对待战俘的标准——正如在关塔那摩湾和其他“黑监狱”中所见——实际上比传统的伊斯兰制度更不人道。
双重效应
在战争中，有时必须采取不可避免地会夺走平民生命并摧毁财产的军事行动。 这样的行动可以被认为是正义的吗？
“双重效应”原则考虑到任何军事行动都可能有两个要素：积极效应和消极效应，而积极效应才是行动的目的。 消极效应可以作为两害相权取其轻而被正当化。 沃尔泽断言，这一原则是接受合理程度附带损害的基础：
换句话说，沃尔泽认为，只要最初的行为是合法的，且积极的结果（击退威胁）是主要动机，那么采取可能产生有害的非预期后果（如平民死亡）的军事行动就是正义且可接受的。 不良后果绝不能是行动的目的和目标，而且重要的是，不良效应必须被行动的积极结果充分抵消。
这种理解与伊斯兰法律原则是一致的，即允许以较小的伤害消除较大的伤害，并尽可能计算行动的净收益和损害。 作为一项规则，很明确的是，先知穆罕默德 ﷺ 在任何情况下都绝对禁止蓄意针对和杀害平民，特别是妇女和儿童。 即便如此，由于普遍接受的军事必要性原则和两害相权取其轻的原则，并受到双重效应四个条件的限制，先知穆罕默德 ﷺ 承认在可能导致平民伤害的情况下采取军事行动是允许的，但前提是此类行动是必要且不可避免的。
前提条件仍然是不能蓄意针对平民，但现实中预期会导致附带损害的合法军事行动不必完全被禁止。 当然，这并不证明直接攻击平民或任何可能导致不成比例伤害的行动是正当的。 伊玛目穆斯林在他的一章中表达了这种理解，标题为“若非蓄意，夜袭中杀害妇女儿童的许可”。 他引用了一起事件，先知穆罕默德 ﷺ 对敌人进行了夜袭，后来发现一些妇女和儿童在意外中丧生。 有人向先知穆罕默德 ﷺ 询问此事，他说：“他们是他们（敌人）中的一员。” 这被认为是敌人的过错，因为他们将平民置于合法的军事目标附近。
这一事件确立了伊斯兰教中军事必要性的原则，并受到双重效应条件的限制。 尽管杀害非战斗人员是极其应受谴责的，但在采取行动反击敌人的侵略时，有时可能是不可避免的。 如果禁止杀害平民在任何情况下都是绝对的，即使在不可避免且非蓄意的情况下也是如此，那么这本质上将允许敌人利用人盾来推进他们的行动。 没有理智的军事领导人会接受这种劣势。 需要明确的是，这种让步不能被延伸到直接针对平民或造成不成比例的破坏的程度。 伊斯兰教和正义战争理论不允许为了明显邪恶的结果而操纵“大局利益”这一概念。
在同样的军事必要性和双重效应原则下，伊斯兰教通常禁止破坏敌人的田地、农场和基础设施，正如前面引用的阿布·伯克尔的命令所提到的那样。 然而，这条规则也受双重效应原则的约束。 《古兰经》在必要时允许焚烧敌人的树木，但同时并不强制或建议采取此类策略，“你们所砍伐的枣椰树，或任其直立在根上的，都是奉造物主的许可，以便他羞辱那些违抗他的人。”
这节经文是关于麦地那的一个特定犹太部落——巴努纳迪尔部落而启示的，他们通过协助古莱什部落的战争努力，违反了《麦地那宪章》，背叛了穆斯林。 这并非仅仅因为他们是犹太人而对他们进行的攻击。 在袭击期间，有人建议烧毁他们的枣椰树，因为这些树为巴努纳迪尔部落提供了继续战斗的保护和资源。 穆斯林对于是否应采取这一行动存在分歧，但经文证实了对他们的枣椰树进行攻击是合理的。 这是一种通常被禁止的行动，但由于必要性而变得合法。
由于这节经文，穆斯林学者谢赫·伊本·胡马姆裁定，在战争期间攻击敌人的植物和基础设施是合法的，“前提是除非采取上述措施，否则无法击败或制服敌人。” 再一次，一种通常被禁止的行动只有作为对军事必要性的让步才被允许。 这种让步本身并非好事，只有在唯一的选择更糟糕时，它才被视为可允许的。
这种让步的非法扩张，到了蓄意造成肆意死亡和破坏的程度，正是我们现在要讨论的恐怖主义的本质。
恐怖主义
恐怖主义被定义为“为了追求政治目的，非法使用暴力和恐吓，特别是针对平民的行为。” 任何形式的恐怖主义，或对不侵犯原则的违反，在伊斯兰法和现代正义战争理论中都是完全非法的战争罪行，原因正如我们迄今为止所概述的那样。
遗憾的是，有时《古兰经》的翻译方式似乎在鼓励恐怖，例如这节经文：“你们应当为他们准备你们所能准备的武力和战马，借此威慑造物主的敌人和你们的敌人，以及除他们之外你们所不知道的、但造物主所知道的其他人。” 其背景显而易见，目的不是为了恐吓整个社会或为了某种自私的政治目标而威胁民众，而是为了威慑潜在的威胁。 这种“恐惧”或“恐怖”并非源于实际的攻击，尤其是针对平民或其财产的攻击。 目的是威慑，而非恐怖。 此外，紧随这节经文之后的是接受和平的命令（如前所述），这让我们知道这种威慑仅适用于敌方侵略者。
威慑是正义战争理论中另一种合法的行动。 根据政治学家弗兰克·扎加雷和D·马克·基尔戈的说法，要成功通过威慑避免战争，不仅需要能力，还需要在“互惠规范”内的可信度。 当一个国家既有能力又有可信度来执行威胁或回应攻击时，战争爆发的可能性就较小。 一个攻击另一个国家的国家应该预料到反击。 在冷战期间，正是基于互惠威慑的相互保证毁灭原则或“权力平衡”，阻止了苏联和美国引发全球核浩劫。 为了维护和平，《古兰经》主张加强军事准备，作为对可能威胁的威慑。 这就是《古兰经》中使用“恐怖”一词的背景，尽管所使用的术语可以有不同的翻译，以避免这种不当的内涵。 《古兰经》绝不为蓄意杀害无辜平民或当今所理解的“恐怖主义”辩护。 即使是以严厉批评穆斯林而闻名的学者伯纳德·刘易斯也承认这一点：“伊斯兰教的基本文本在任何地方都没有要求恐怖主义和谋杀。”
正如对恐怖主义的严肃学术研究表明的那样，伊斯兰教与恐怖主义之间所谓的联系往好了说是虚假的，往坏了说是危险的。 政治学家罗伯特·佩普研究了由穆斯林极端分子（或更准确地说是变节者）实施的自杀式恐怖袭击，发现伊斯兰教本身并非动机：
佩普还警告了那些将伊斯兰教视为恐怖主义根源的政策的危险性，“……自杀式恐怖主义与伊斯兰原教旨主义之间所谓的联系是误导性的，可能会鼓励那些可能恶化美国处境并无谓伤害许多穆斯林的国内和外交政策。” 穆斯林和非穆斯林都受到了一种错误的政治话语的伤害，这种话语将恐怖主义完全归咎于伊斯兰教。
另一位政治学家约瑟夫·施瓦茨（Joseph Schwartz）写道，即使是9/11那场骇人听闻的袭击，也与伊斯兰信仰几乎毫无关系，而完全是出于对美国在中东外交政策的抵制（尽管采用了非法的手段）：
许多真实的政治不满可以成为恐怖分子的动机：美国对以色列残酷占领巴勒斯坦的支持、美国对伊拉克的入侵与破坏、伊拉克战争前导致多达五十万人死亡的制裁，以及美国对压迫性政府的持续支持等等。 虽然这些不满绝不能以任何方式为恐怖主义辩护，但它们确实为针对美国及其盟友的袭击提供了燃料。 向这些恐怖分子解释伊斯兰教谴责他们的方法是无效的，因为尽管他们的宣传声称如此，但伊斯兰教并非他们的动机。 虽然穆斯林学者可以继续以伊斯兰的名义对恐怖主义提出显而易见的反对意见，但挑战恐怖主义需要采取三管齐下的方法：持续倡导穆斯林世界的人道主义政策改革；挑战那些为恐怖分子招募提供温床的失败且不公正的美国政策和行动；同时，对那些招募弱势群体以劫持各种事业之名进行无差别暴力的扭曲犯罪组织，开展持续的去合法化运动。
结论
《古兰经》和圣训明确指出，发动战争仅在应对侵略和迫害，以及为了防止更大的罪恶时才是被允许的。 伊斯兰教坚持不侵犯原则，即除非为了确保更大的利益或防止更大的伤害，否则不应伤害任何人和动物。 基于此，《古兰经》要求进行军事干预以援助受压迫者，必要时可采取先发制人的行动。 伊斯兰教严格禁止蓄意针对和杀害任何平民或非战斗人员，或破坏其财产，除非经过审慎的军事评估，认定附带损害的风险在道德上是可以接受的。 战俘应受到人道对待，融入更广泛的社会，并通过合理的劳动预期获得争取自由的现实途径。 鼓励通过展示对无端敌对行为进行可靠反击的能力来威慑敌人，以此作为维持和平的一种手段。 相比之下，恐怖主义是一种应受谴责的策略，它既违反了伊斯兰教的基本教义，也违背了现代正义战争理论。
引用资源
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原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/war-islam-and-the-sanctity-of-life-non-aggression-in-the-islamic-code-of-combat
原文标题：War, Islam, and the Sanctity of Life: Non-Aggression in the Islamic Code of Combat
作者：Hassan Shibly
作者简介：哈桑·希布利（Hassan Shibly）：哈桑·希布利以优异成绩毕业于纽约州立大学布法罗分校，获得政治学学位，主修国际关系。随后，他以班级顶尖成绩毕业于布法罗大学法学院。他曾在叙利亚大马士革的库夫塔罗学院（Kuftaro Institution）任教，并经常就伊斯兰教、公民权利、伊斯兰恐惧症和灵性等相关议题发表演讲。他是北美最大的传统伊斯兰神学院出版机构——马达尼亚出版社（Madania Publications）的创始人。哈桑自2011年起从事法律工作，目前担任美国伊斯兰关系委员会佛罗里达分会（CAIR-Florida）的首席执行官，并经常代表该机构在媒体上露面，为美国穆斯林社区的相关议题进行倡导和普及教育。
战争、伊斯兰与生命神圣性：伊斯兰战争法为何反对侵略并保护平民
图：战争、伊斯兰与生命的神圣性：伊斯兰战斗准则中的非侵略原则
引言
众所周知，保护生命是伊斯兰教的一项基本价值和目标。 无论宗教、哲学或其他方面有何差异，和平应当是人与人之间常态化的关系。 然而，和平的获得是以抵御针对无辜者的不义侵略为代价的。 为此，伊斯兰教及其学术传统制定了关于战争的规则，涵盖了什么情况可以宣战（开战法理，jus ad bellum）以及宣战后应如何进行正义的战争（交战法理，jus in bello）。 事实上，伊斯兰的正义战争传统先于并预示了现代正义战争理论中许多公认的原则。
本文重点探讨伊斯兰正义战争理论的第二部分：禁止过度使用武力的具体裁决。 这些规则保护平民的生命、财产及环境，要求人道对待战俘，并禁止任何涉及酷刑或恐怖主义的军事战术。
非侵略原则
贯穿伊斯兰战争教义的核心原则是非侵略原则：绝不能主动发起侵略，只能对侵略进行对等的反击。 这一原则的基础是先知穆罕默德 ﷺ 的教诲：“不得伤害他人，也不要以伤害回敬伤害。” 这一声明成为了伊斯兰法中指导所有行为的“五大准则”之一。 任何对他人或动物造成伤害的行为在默认情况下都是被禁止的，除非是为了实现更大的利益或根据“以较小的伤害消除较大的伤害”这一辅助原则来抵御更大的伤害。 在伊斯兰教中，禁止以更大的伤害去消除较小的伤害。
战争是人类活动中对人、动物和环境造成伤害最大的行为之一。 因此，除非是为了抵御更大的伤害，否则不应发动战争，正如造物主所言：“迫害比杀戮更严重。” 该经文所谴责的迫害是指古莱什人，他们暴力镇压伊斯兰教的实践，阻止人们在麦加禁寺进行朝觐，并无故将穆斯林驱逐出家园，仅仅因为他们的信仰。 战争涉及杀戮，固然是一种罪恶，但这种宗教迫害的罪恶更为严重。 当时的迫害涉及对信仰自由的暴力限制，以及对贫弱者的系统性暴力压迫。 伊斯兰正义战争的设立，是为了确保穆斯林不必再忍受其先辈所遭受的苦难。
有时，穆斯林学者在历史上的规定被解读为似乎违反了非侵略原则。 例如，一些法学家发展出了“进攻性圣战”（jihad al-talab）的概念，即在敌人的领土上攻击敌人。 这类似于西方“先发制人战争”的概念，即针对可信的威胁采取主动行动。 在王朝帝国扩张的前现代世界中，这种“进攻性”活动被认为是出于自卫目的所必需的。 正如阿拉伯人所说：“当你不去征讨罗马人时，他们就会（向你）发起征讨。” 只有在这种意义上，一些法学家才声称“在造物主的道路上与那些与你们作战的人作战”这一经文被“剑之经文”所“废止”。 正如经注学家阿尔-巴达维（Al-Badawi）所解释的那样，后者的经文授权对“那些与你们作战的人，或预期会与你们作战的人”进行战争。 非侵略原则本身并没有被废止或取消，而是命令穆斯林对自身安全面临的实际威胁（即罗马和波斯帝国）采取主动，而不是坐等在自己的土地上被攻击。
因此，像伊本·泰米叶（Ibn Taymiyyah）这样的法学家断言，古兰经和大多数学者仅在对方先发动战争或威胁战争的前提下，才授权对他人进行战争。 他将所有类别的人都排除在侵略之外，除了“战斗和阻碍者”，即那些攻击穆斯林或暴力阻止他们实践宗教的人。 非战斗人员，如妇女、儿童、僧侣、老人、盲人等，除非他们加入战争，否则不得受到攻击。
先知穆罕默德 ﷺ 的非侵略原则不仅防止了不义战争的爆发，也防止了战争一旦宣布后不义行为的发生。 我们现在将注意力转向伊斯兰教如何基于非侵略原则制定规则，以尽可能减少战争带来的伤害。
战争中的正义（交战法理）
正如“迫害比杀戮更严重”是描述授权正义战争（开战法理）的关键经文一样，以下经文强调了伊斯兰教关于战争正义的标准，即在交战规则内如何正确地进行战争：
在造物主的道路上与那些与你们作战的人作战，但不要越界：造物主不喜爱那些越界的人。
这是古兰经中第一条命令穆斯林作战的经文。 在此经文及其他允许穆斯林作战的经文之前，古兰经“建议穆斯林对不信者施加的痛苦保持耐心，甚至在能够做到时选择忽视和宽恕”。 然而，当穆斯林为了避免被杀而必须反击侵略时，这条经文被启示出来，命令穆斯林投入战争。 从这条经文中，衍生出了许多关键的伊斯兰交战规则。
第一条也是最重要的原则是：战斗仅限于那些与你们作战的人，即仅限于战斗人员。
经文明确指出“与那些与你们作战的人作战”，因此不得以平民为目标。 正如现代正义战争理论的杰出学者迈克尔·沃尔泽（Michael Walzer）所论证的那样，只有在战争被合法宣布时，才能杀伤战斗人员。 伊斯兰教补充了这一论点。 穆斯林法学家从上述经文中得出结论，杀害未参与实际战斗的人是不被允许的，特别是妇女、儿童、老人、神职人员、僧侣、残疾人，甚至包括为敌人工作但未直接参与战斗的劳工或农民。
先知穆罕默德 ﷺ 最亲密的同伴、第二任领导人阿布·伯克尔（Abu Bakr）在最早的伊斯兰法手册中记录了他对军队的指示，强调了这一点：
你们会遇到一群声称已完全献身于造物主的人。 让他们保持他们所声称的献身状态……不要杀害妇女、儿童或年迈体弱的人。 不要砍伐果树。 不要摧毁有人居住的地方。 除了作为食物，不要宰杀绵羊或骆驼。 不要焚烧蜜蜂，也不要驱散它们。 不要窃取战利品，也不要怯懦。
先知穆罕默德 ﷺ 本人在他的许多行动和指示中都树立了这一先例。 有一次，在战场上发现一名妇女被杀后，先知穆罕默德 ﷺ “谴责”了杀害妇女和儿童的行为。 在另一段传述中，先知穆罕默德 ﷺ 解释了他谴责的原因，他说：“她并没有参战。”这体现了对非战斗人员的豁免权，他还进一步命令他的同伴们不要杀害劳动者。 这种不侵略的信息甚至被写在先知穆罕默德 ﷺ 的剑上，以提醒所有人：“确实，最傲慢的人是那些攻击没有攻击他们的人，即杀害那些没有与他作战的人。” 有许多类似的传述和传统，强调保护平民和非战斗人员的生命。
鉴于这一原则，必须强调另一条交战规则：禁止越界。
在战场上，老人、弱者、妇女、儿童、僧侣、劳动者和其他平民不得成为攻击目标，除非他们因亲自参战而丧失了这种豁免权。 即便如此，武力也只能与威胁程度相称，因此如果可能的话，应避免杀害他们。
另外两条禁止对战斗人员施加残忍行为和破坏财产的规则是：1）禁止毁伤尸体和施加酷刑；2）除非在某些有限的情况下（稍后探讨），否则不得破坏农作物、树木、牲畜或民用基础设施。
这些原则在1990年开罗第十九届伊斯兰外交部长会议上发布并采纳的《开罗人权宣言》第三条中得到了确认，该宣言基于传统的沙里亚（或伊斯兰法律原则）：
a) 在使用武力和发生武装冲突的情况下，不得杀害非战斗人员，如老人、妇女和儿童。 伤者和病者有权获得医疗救治；战俘有权获得食物、住所和衣物。 禁止毁伤尸体。 交换战俘以及安排因战争局势而分离的家庭进行探视或团聚是一项义务。 b) 禁止砍伐树木、破坏农作物或牲畜，以及通过炮击、爆破或任何其他手段摧毁敌方的民用建筑和设施。
因此，《古兰经》和圣训明确为战争期间的非战斗人员提供了严格的保护。 平民绝不能成为蓄意攻击的目标。 《古兰经》通过说“不要越界，因为造物主不爱越界者”来强调这一规则。 换句话说，战斗仅限于战斗人员——即那些参与战斗的人——根据伊斯兰法律，杀害除他们以外的任何人都是被造物主所憎恶的越界行为。 不出所料，这些规则与沃尔泽的现代理论是一致的。
《古兰经》非常明确地指出了剥夺无辜生命是多么严重的罪行：
由于[他的行为]，我们对以色列后裔规定：凡杀害一个人——除非是为了报复谋杀或在土地上散布腐败——就如同杀害了全人类；而凡拯救一条生命，就如同拯救了全人类。
在这里，《古兰经》同时做出了禁止和命令。 它宣称剥夺无辜的人类生命等同于大规模谋杀，因为认可一次谋杀在道德上就等于认可了所有的谋杀。 同时，该经文允许国家在最严格的条件下使用死刑（对此的讨论超出了本文的范围）。 尽管如此，如果杀害一个人的合法性存在争议，那么这种行为的严重性应该让每一位信士都三思，正如先知穆罕默德 ﷺ 所说：“在杀戮方面最克制的人是信仰者。” 《古兰经》的措辞也刻意旨在保护所有生命，包括非穆斯林的生命。 它并没有说：“如果有人杀害了一名穆斯林，就如同他杀害了全人类。” 相反，阿拉伯语中使用的词是 nafs，意思是“一个灵魂”或“一条生命”，无论其信仰、种族或任何其他身份特征如何。 谋杀任何生命都等同于大规模谋杀，是（字面意义上的）反人类罪；这是绝对被严厉禁止的。
然而，《古兰经》明确允许在战争期间杀害战斗人员。 根据沃尔泽概述的正义战争理论，敌方战斗人员在任何时候都可以被合法杀害，即使他们没有武装，只要他们没有受伤或被俘。 他详细论证了在战争期间的任何时候杀害敌方士兵在法律和道德上都是正当的，即使在当时没有积极参与战斗，被指定的士兵也不会恢复他们的生存权。
同样，《古兰经》也认为在战争期间杀害敌方士兵是合法的，这就是经文“你们在何处遇见他们，就在何处杀戮他们，并将他们驱逐出他们驱逐你们的地方，因为迫害比杀戮更严重”的背景。 这段经文是在签署《侯代比亚和约》后，穆斯林即将前往麦加朝觐时启示的。 他们不知道如果遇到侵略该如何反应。 他们是否被允许反击那些攻击他们的人？ 他们是否被允许夺回被他人以武力非法夺走的土地和财产？
这段经文回答了这些问题。 即：攻击并杀害与你交战的战斗人员，以及使用相称的武力收回被非法夺走的土地和财产是允许的。 如果不参考周围的经文或历史和法律背景，仅引用“你们在何处遇见他们，就在何处杀戮他们”这一条款是完全误导性的。 通常，一些非穆斯林甚至穆斯林会断章取义地引用这段经文来为他们自己的议程辩护，仿佛《古兰经》在煽动肆意的暴力。 然而，当在适当的背景下解读时，这段经文是非常明确的。 它定义了战争中的重要限制。 它并不允许“在任何地方遇见”人就进行无限制的杀戮。
《古兰经》以“这就是那些不信道者应得的报应”结束了这段经文，指的是在麦加攻击穆斯林的偶像崇拜者。 应该指出的是，这一条款并不允许仅仅因为非穆斯林不信仰伊斯兰教就杀害他们，因为前一段经文只允许攻击那些先发起攻击的人。 非战斗人员中的男人、妇女、儿童、老人等从未成为先知穆罕默德 ﷺ 军队的攻击目标。 事实上，麦加最终从压迫性的古莱什贵族手中解放出来时，没有流一滴血，尽管当时许多曾迫害穆斯林多年的偶像崇拜者正处于脆弱的境地。 除了少数最严重的战争罪犯外，他们全都得到了赦免。
最后，相关的段落以以下缓和性的限定条件结束：
但如果他们停止（敌对），那么造物主是至赦的、至慈的。 与他们战斗，直到不再有迫害，且崇拜专属于造物主。 如果他们停止敌对，那么就不应再有（进一步的）敌对，除非是针对侵略者。 以神圣之月抵神圣之月：对神圣性的侵犯（需要）公正的报复。 因此，如果有人对你们进行侵犯，你们也要像他侵犯你们那样回击他，但要敬畏造物主，并要知道他与敬畏他的人同在。
正义战争理论的简明图景由此清晰呈现。 这段文字重申了战斗的理由：为了终结侵略和压迫。 “崇拜专属于造物主”意味着造物主的公正法则得到维护，所有人的自然权利得到保护。 这并不要求人们必须在个人层面信奉伊斯兰教，而只是要求他们维护符合伊斯兰价值观和人道主义价值观的社会正义。
此外，如果敌人停止战斗，例如当士兵投降或国家呼吁签订和平条约时，那么他们的求和提议就应被接受，而不应有任何报复（除了那些犯有战争罪的个人）。 正如《古兰经》在其他地方所言：“如果他们倾向和平，你（先知穆罕默德 ﷺ）也必须倾向它，并信赖造物主。” 即使是个人战斗人员，如果他们请求庇护，也必须获得庇护：“如果偶像崇拜者中有任何人寻求你的保护，你（先知穆罕默德 ﷺ）应当给予他保护，以便他能听到造物主的话语，然后将他带到对他安全的地方，因为他们是无知（于此）的人。”
《古兰经》强调，无论敌人的信仰、种族或任何其他身份特征如何，都应与他们实现和平。 只要敌人倾向于和平并停止侵略，和平总是首选。 在那一点上，除了针对那些继续侵略或犯下战争罪的人之外，没有任何敌对的授权。 此外，如果敌方战斗人员寻求庇护，穆斯林被命令给予他庇护。
话虽如此，我们可以确认以下交战规则：
- 战争仅在为了终结侵略或迫害时才被允许。 - 求和提议应按其字面意思接受。 - 投降的敌方士兵不应受到伤害。 既然正义战争的基本基础已经确立，我们将继续讨论其细节。
战俘 (POWs)
正如之前所证明的，投降或停止战斗的敌人必须获得安全保障。 《古兰经》宣称，向战俘施舍与供养贫困者同等重要，它在描述信士时说：“他们尽管自己喜爱食物，却将食物施舍给贫民、孤儿和俘虏。” 根据最早的注释家塔巴里（Al-Ṭabari）的说法，这节经文中的“俘虏”是指“在战争中被武力俘获的敌方战斗人员……因此，造物主赞扬这些义人供养这些（俘虏）的行为，他们以此寻求接近造物主并获得他的喜悦，以及他们对这些人的怜悯。” 换句话说，早期的信士将他们自己渴望的食物，分给了那些此前曾攻击过他们的俘虏。
伊斯兰教为如何处理战俘这一困境提供了一个巧妙的解决方案。 自古以来，这一困境一直困扰着各国，并在现代世界继续引发道德难题，正如在阿布格莱布监狱和关塔那摩湾军事监狱中所见的那样。 沃尔泽（Walzer）在谈到这个问题时写道：
投降的士兵与俘虏他的人达成了一项协议：如果他们给予他法律手册中所称的“仁慈的隔离”，他将停止战斗……战俘有权尝试逃跑——他们不能因尝试逃跑而受到惩罚——但如果他们为了逃跑而杀死守卫，这种杀戮就不是战争行为，而是谋杀。 因为他们在投降时，就已经承诺停止战斗，并放弃了杀人的权利。
虽然这听起来很理想，但它很模糊，在今天很少得到真正的实践。 究竟什么是“仁慈的隔离”？ 俘虏应该被关押多久？ 他们如何才能获得自由？
纵观历史，关于战俘的待遇有几种标准选择：
处决他们
简单明了，或许是对俘虏者而言最快、最容易的解决方案。 当然，除了作为对真正的战争罪犯的法律惩罚外，这在道德上是应受谴责的。 作为一种普遍的规定，处决违背了伊斯兰教和现代正义战争的原则。
监禁他们
只要不虐待俘虏，这种做法与伊斯兰教和正义战争理论是相容的。 这种制度的缺点，即使在实施得当的情况下，也会对俘虏和俘虏者双方造成伤害。 对于俘虏来说，这迫使他们被无限期地关押，既不能造福自己，也不能造福社会。 对于俘虏者来说，这给他们的社会带来了负担，因为他们必须支付俘虏的住所、食物、医疗和守卫等费用。 从后勤角度来看，如果没有资源来建造配备适当人员和设施的大规模监禁系统，这在大型战役之后是不可能实现的。 在历史实践中，俘虏在理想条件下被关押的情况很少见。 他们经常遭受非人道的待遇，除了逃跑或被处决外，看不到任何明确的终点。
释放他们
这是最慷慨的解决方案，但它完全不切实际，甚至可能很危险。 如果你的敌人知道他们一旦被俘就会被释放，他们就知道自己以后可以重新集结并再次攻击你。
由于这些解决方案作为一般规则在道德上或实践上都不可行，伊斯兰教采取了一种现有的做法并将其人性化、改造和改革：即“ruq”（束缚）制度，有时被错误地等同于动产奴隶制。 每个俘虏都被分配到穆斯林社区的一个家庭中。 该家庭负责为被束缚者提供充足的住所，以及与家庭所有成员共享同等质量的食物和衣物。 作为回报，被束缚者会协助家庭处理日常杂务和劳动。 这种关系会一直持续，直到被俘者由其所属群体赎回、被其看管人释放，或者他自己买回了自由。 通过这种方式，被俘者既利用了时间，又造福了自己和社会，且没有受到虐待，也没有成为社会的负担。 此外，要求支付金钱以获得自由的做法，也对敌人起到了一定的威慑作用。
伊斯兰制度完全符合现代正义战争理论中“仁慈的隔离”的定义。 被俘者受到保护，免受虐待，并享有与其所居住家庭主人同等的待遇和生活水平。 被俘者也能通过劳动来回报这种善待，从而不会给社区带来不利。
为了确保这一制度的目标，先知穆罕默德 ﷺ 对奴役制定了若干规则和限制。 看管人不得更改被俘者的姓名，从而损害其家族血统。 必须给予被俘者通过劳动换取自由的机会，正如《古兰经》所言：“如果你们的被俘者要求赎身，你们就与他们订立契约吧。” 被俘者必须被平等对待，其自然权利应受到尊重，且不能被强加过重的劳动。 有人看到圣门弟子阿布·扎尔穿着和他被俘者一样的衣服。 当被问及原因时，他说先知穆罕默德 ﷺ 曾因他虐待被俘者而责备他，说道：
他们是你们的兄弟姐妹。 造物主将他们交托在你们手中。 谁的兄弟在他手下，就应该让他吃自己吃的食物，穿自己穿的衣服，不要让他承担超出其能力范围的重负。 如果让他承担了重负，那就帮助他。
释放被俘者也会得到造物主的巨大奖赏，甚至被视为赎罪的必要条件。 《古兰经》将通往救赎的道路描述为“释放一个被俘者”。 先知穆罕默德 ﷺ 鼓励在任何可能的情况下释放俘虏，他说：“去喂养饥饿者，探望病人，并释放俘虏。” 他还规定，仅仅以羞辱的方式掌掴被俘者或仆人，就必须将其释放，“谁无故殴打他的被俘者或掌掴他，那么赎罪的方法就是释放他。”
从上述限制可以看出，伊斯兰的奴役制度旨在将战俘融入社会，使其成为有生产力的成员。 有时，被俘者在受到如此优待后会皈依伊斯兰教。 伊斯兰教真理性的标志在于，许多曾经的敌人，如欧麦尔·本·哈塔卜和阿布·苏富扬，最终都自愿接受了它。
在许多情况下，这一制度非常成功，以至于整个被俘者阶层或他们的子女获得了很高的社会地位，甚至在穆斯林世界成为了统治者，例如奥斯曼帝国时期的马穆鲁克（意为“被拥有的人”）。 遗憾的是，这一制度被不公正地描述为等同于欧洲和美国奴隶主对待美洲原住民和非洲人的方式。 那些奴隶通常没有任何权利或权利极少，受到虐待、残酷殴打，有时甚至被杀害。 但伊斯兰教中的“奴役”与欧美奴隶制度之间的相似之处，仅仅在于人们给它起的名字相同。 伊斯兰法律下的被俘者受到控制的原因完全不同，他们是因为战俘身份，而不是因为种族。 伊斯兰教中的俘虏待遇要好得多，并获得了向上流动的社会机会。 此外，如前所述，伊斯兰教鼓励并促进了被俘者的释放。
事实上，伊斯兰制度可以成为现代战俘待遇的一种公平且仁慈的替代方案。 有人可能会争辩说，西方对待战俘的标准——正如在关塔那摩湾和其他“黑监狱”中所见——实际上比传统的伊斯兰制度更不人道。
双重效应
在战争中，有时必须采取不可避免地会夺走平民生命并摧毁财产的军事行动。 这样的行动可以被认为是正义的吗？
“双重效应”原则考虑到任何军事行动都可能有两个要素：积极效应和消极效应，而积极效应才是行动的目的。 消极效应可以作为两害相权取其轻而被正当化。 沃尔泽断言，这一原则是接受合理程度附带损害的基础：
如果满足以下四个条件，则允许执行可能产生不良后果（如杀害非战斗人员）的行为：1）行为本身是好的，或者至少是中性的，这意味着就我们的目的而言，它是合法的战争行为。 2）直接效应在道德上是可以接受的——例如摧毁军事补给或杀害敌方士兵。 3）行动者的意图是好的，也就是说，他只追求可接受的效应；不良效应既不是他的目的，也不是他达到目的的手段。 4）积极效应足够好，足以补偿允许不良效应的发生；它必须符合西季威克的比例原则。
换句话说，沃尔泽认为，只要最初的行为是合法的，且积极的结果（击退威胁）是主要动机，那么采取可能产生有害的非预期后果（如平民死亡）的军事行动就是正义且可接受的。 不良后果绝不能是行动的目的和目标，而且重要的是，不良效应必须被行动的积极结果充分抵消。
这种理解与伊斯兰法律原则是一致的，即允许以较小的伤害消除较大的伤害，并尽可能计算行动的净收益和损害。 作为一项规则，很明确的是，先知穆罕默德 ﷺ 在任何情况下都绝对禁止蓄意针对和杀害平民，特别是妇女和儿童。 即便如此，由于普遍接受的军事必要性原则和两害相权取其轻的原则，并受到双重效应四个条件的限制，先知穆罕默德 ﷺ 承认在可能导致平民伤害的情况下采取军事行动是允许的，但前提是此类行动是必要且不可避免的。
前提条件仍然是不能蓄意针对平民，但现实中预期会导致附带损害的合法军事行动不必完全被禁止。 当然，这并不证明直接攻击平民或任何可能导致不成比例伤害的行动是正当的。 伊玛目穆斯林在他的一章中表达了这种理解，标题为“若非蓄意，夜袭中杀害妇女儿童的许可”。 他引用了一起事件，先知穆罕默德 ﷺ 对敌人进行了夜袭，后来发现一些妇女和儿童在意外中丧生。 有人向先知穆罕默德 ﷺ 询问此事，他说：“他们是他们（敌人）中的一员。” 这被认为是敌人的过错，因为他们将平民置于合法的军事目标附近。
这一事件确立了伊斯兰教中军事必要性的原则，并受到双重效应条件的限制。 尽管杀害非战斗人员是极其应受谴责的，但在采取行动反击敌人的侵略时，有时可能是不可避免的。 如果禁止杀害平民在任何情况下都是绝对的，即使在不可避免且非蓄意的情况下也是如此，那么这本质上将允许敌人利用人盾来推进他们的行动。 没有理智的军事领导人会接受这种劣势。 需要明确的是，这种让步不能被延伸到直接针对平民或造成不成比例的破坏的程度。 伊斯兰教和正义战争理论不允许为了明显邪恶的结果而操纵“大局利益”这一概念。
在同样的军事必要性和双重效应原则下，伊斯兰教通常禁止破坏敌人的田地、农场和基础设施，正如前面引用的阿布·伯克尔的命令所提到的那样。 然而，这条规则也受双重效应原则的约束。 《古兰经》在必要时允许焚烧敌人的树木，但同时并不强制或建议采取此类策略，“你们所砍伐的枣椰树，或任其直立在根上的，都是奉造物主的许可，以便他羞辱那些违抗他的人。”
这节经文是关于麦地那的一个特定犹太部落——巴努纳迪尔部落而启示的，他们通过协助古莱什部落的战争努力，违反了《麦地那宪章》，背叛了穆斯林。 这并非仅仅因为他们是犹太人而对他们进行的攻击。 在袭击期间，有人建议烧毁他们的枣椰树，因为这些树为巴努纳迪尔部落提供了继续战斗的保护和资源。 穆斯林对于是否应采取这一行动存在分歧，但经文证实了对他们的枣椰树进行攻击是合理的。 这是一种通常被禁止的行动，但由于必要性而变得合法。
由于这节经文，穆斯林学者谢赫·伊本·胡马姆裁定，在战争期间攻击敌人的植物和基础设施是合法的，“前提是除非采取上述措施，否则无法击败或制服敌人。” 再一次，一种通常被禁止的行动只有作为对军事必要性的让步才被允许。 这种让步本身并非好事，只有在唯一的选择更糟糕时，它才被视为可允许的。
这种让步的非法扩张，到了蓄意造成肆意死亡和破坏的程度，正是我们现在要讨论的恐怖主义的本质。
恐怖主义
恐怖主义被定义为“为了追求政治目的，非法使用暴力和恐吓，特别是针对平民的行为。” 任何形式的恐怖主义，或对不侵犯原则的违反，在伊斯兰法和现代正义战争理论中都是完全非法的战争罪行，原因正如我们迄今为止所概述的那样。
遗憾的是，有时《古兰经》的翻译方式似乎在鼓励恐怖，例如这节经文：“你们应当为他们准备你们所能准备的武力和战马，借此威慑造物主的敌人和你们的敌人，以及除他们之外你们所不知道的、但造物主所知道的其他人。” 其背景显而易见，目的不是为了恐吓整个社会或为了某种自私的政治目标而威胁民众，而是为了威慑潜在的威胁。 这种“恐惧”或“恐怖”并非源于实际的攻击，尤其是针对平民或其财产的攻击。 目的是威慑，而非恐怖。 此外，紧随这节经文之后的是接受和平的命令（如前所述），这让我们知道这种威慑仅适用于敌方侵略者。
威慑是正义战争理论中另一种合法的行动。 根据政治学家弗兰克·扎加雷和D·马克·基尔戈的说法，要成功通过威慑避免战争，不仅需要能力，还需要在“互惠规范”内的可信度。 当一个国家既有能力又有可信度来执行威胁或回应攻击时，战争爆发的可能性就较小。 一个攻击另一个国家的国家应该预料到反击。 在冷战期间，正是基于互惠威慑的相互保证毁灭原则或“权力平衡”，阻止了苏联和美国引发全球核浩劫。 为了维护和平，《古兰经》主张加强军事准备，作为对可能威胁的威慑。 这就是《古兰经》中使用“恐怖”一词的背景，尽管所使用的术语可以有不同的翻译，以避免这种不当的内涵。 《古兰经》绝不为蓄意杀害无辜平民或当今所理解的“恐怖主义”辩护。 即使是以严厉批评穆斯林而闻名的学者伯纳德·刘易斯也承认这一点：“伊斯兰教的基本文本在任何地方都没有要求恐怖主义和谋杀。”
正如对恐怖主义的严肃学术研究表明的那样，伊斯兰教与恐怖主义之间所谓的联系往好了说是虚假的，往坏了说是危险的。 政治学家罗伯特·佩普研究了由穆斯林极端分子（或更准确地说是变节者）实施的自杀式恐怖袭击，发现伊斯兰教本身并非动机：
数据表明，自杀式恐怖主义与伊斯兰原教旨主义或世界任何一种宗教之间几乎没有联系……相反，几乎所有自杀式恐怖袭击的共同点是一个特定的世俗和战略目标：迫使现代民主国家从恐怖分子认为是其家园的领土上撤出军事力量。 宗教很少是根本原因，尽管它经常被恐怖组织用作招募和为更广泛战略目标服务的工具。
佩普还警告了那些将伊斯兰教视为恐怖主义根源的政策的危险性，“……自杀式恐怖主义与伊斯兰原教旨主义之间所谓的联系是误导性的，可能会鼓励那些可能恶化美国处境并无谓伤害许多穆斯林的国内和外交政策。” 穆斯林和非穆斯林都受到了一种错误的政治话语的伤害，这种话语将恐怖主义完全归咎于伊斯兰教。
另一位政治学家约瑟夫·施瓦茨（Joseph Schwartz）写道，即使是9/11那场骇人听闻的袭击，也与伊斯兰信仰几乎毫无关系，而完全是出于对美国在中东外交政策的抵制（尽管采用了非法的手段）：
但这类运动并非仅仅是扭曲、非理性的头脑所创造的产物。 恐怖主义的愤怒，无论多么无效，往往源于完全可以理解的政治不满。 将基地组织视为一个非理性的屠杀邪教，就是忽视了其袭击世界贸易中心背后潜在的理性逻辑，而美国随后对阿富汗的攻击恰恰迎合了这种逻辑。
许多真实的政治不满可以成为恐怖分子的动机：美国对以色列残酷占领巴勒斯坦的支持、美国对伊拉克的入侵与破坏、伊拉克战争前导致多达五十万人死亡的制裁，以及美国对压迫性政府的持续支持等等。 虽然这些不满绝不能以任何方式为恐怖主义辩护，但它们确实为针对美国及其盟友的袭击提供了燃料。 向这些恐怖分子解释伊斯兰教谴责他们的方法是无效的，因为尽管他们的宣传声称如此，但伊斯兰教并非他们的动机。 虽然穆斯林学者可以继续以伊斯兰的名义对恐怖主义提出显而易见的反对意见，但挑战恐怖主义需要采取三管齐下的方法：持续倡导穆斯林世界的人道主义政策改革；挑战那些为恐怖分子招募提供温床的失败且不公正的美国政策和行动；同时，对那些招募弱势群体以劫持各种事业之名进行无差别暴力的扭曲犯罪组织，开展持续的去合法化运动。
结论
《古兰经》和圣训明确指出，发动战争仅在应对侵略和迫害，以及为了防止更大的罪恶时才是被允许的。 伊斯兰教坚持不侵犯原则，即除非为了确保更大的利益或防止更大的伤害，否则不应伤害任何人和动物。 基于此，《古兰经》要求进行军事干预以援助受压迫者，必要时可采取先发制人的行动。 伊斯兰教严格禁止蓄意针对和杀害任何平民或非战斗人员，或破坏其财产，除非经过审慎的军事评估，认定附带损害的风险在道德上是可以接受的。 战俘应受到人道对待，融入更广泛的社会，并通过合理的劳动预期获得争取自由的现实途径。 鼓励通过展示对无端敌对行为进行可靠反击的能力来威慑敌人，以此作为维持和平的一种手段。 相比之下，恐怖主义是一种应受谴责的策略，它既违反了伊斯兰教的基本教义，也违背了现代正义战争理论。
引用资源
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• 《古兰经》黄牛章 2:192-194；阿卜杜勒·哈利姆，《古兰经》，第30页。
• 《古兰经》战利品章 8:61；阿卜杜勒·哈利姆，《古兰经》，第185页。
• 《古兰经》忏悔章 9:6；阿卜杜勒·哈利姆，《古兰经》，第188页。
• 《古兰经》人章 76:8；阿卜杜勒·哈利姆，《古兰经》，第580页。
• 塔巴里，《古兰经注疏大全》。 （贝鲁特：Mu’assasat al-Risālah出版社，2000年）24:97。
• 沃尔泽，《正义与非正义战争》，第46页。
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• 布哈里，《布哈里圣训实录》，1:15，第30段。
• 《古兰经》地方章 90:13；阿卜杜勒·哈利姆，《古兰经》，第595页。
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• 见 https://yaqeeninstitute.org/jo ... very/
• 沃尔泽，《正义与非正义战争》，第153页。
• 穆斯林，《穆斯林圣训实录》，3:1364，第1745段。
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投票是哈拉姆吗：伊斯兰如何看待选举与政治参与
穆斯林教育 • malik 发表了文章 • 0 个评论 • 27 次浏览 • 2026-05-13 03:17
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原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/blog/is-voting-haram-the-islamic-ruling-on-elections
投票是哈拉姆吗：伊斯兰如何看待选举与政治参与
图：投票是非法的吗？伊斯兰对选举的裁决
随着美国选举的临近，穆斯林社区的个人就投票给谁或我们是否应该投票提出了自己的看法。考虑到加沙正在进行的种族灭绝以及美国在其中的直接作用，赌注似乎特别高，穆斯林正在从根本上激烈地讨论建立权力和制定适当的政治战略意味着什么。毫无疑问，加强穆斯林影响力取决于协调一致的行动。然而，在涉及投票等政治行动的基本裁决时，社区内部仍然存在很多混乱。为了有效动员群众参与选举政治，必须以令我们社区满意的方式解决这一问题。本着这种精神，这篇文章旨在向谨慎的穆斯林澄清伊斯兰法中投票的地位及其对来世的潜在后果。
关于伊斯兰投票的法律裁决
对伊斯兰所有主题的裁决取决于它们的特征。简而言之，学者从古典伊斯兰学术中发现的概念类别开始，然后尝试将当代现象映射到这些类别上。当一个新事物与这些公认的概念类别不完全匹配时，就会出现歧义，例如评估现代商业合同的困难，这些合同共享租金和销售这两个伊斯兰商法中不同类别的要素。在这种情况下，投票也不例外，被比作几个类别，例如法律证词（shahāda）、推荐（tazkiyya）、效忠（bayʿa）、代理（wakāla）和协商（shūra）。
博士撰写了关于投票的各种学术研究的有用综述。Fahad Saleh al-Ajlan，沙特国王大学教育学院伊斯兰研究系教授，题为al-Intikhābāt wa aḥkāmuhā fī al-fiqh al-Islamī（伊斯兰法学中的选举及其裁决）。博士 al-Ajlan 澄清说，如果投票仅限于 ahl al-ḥal wa al-ʿaqd（那些有资格代表穆斯林社区选举或废黜哈里发的人，例如学者），那么投票的允许性就没有分歧，就像 ʿUmar b 所做的那样。哈塔卜任命他的继任者为哈里发。在这种情况下，由杰出和合格的个人组成的焦点小组将获得平等的投票权，简单多数决定结果。根据博士的说法，学者们的意见不同。al-Ajlan 的问题涉及两个问题：（1）大选作为适当伊斯兰治理的工具是否有效？（2）如果我们碰巧生活在一个不受伊斯兰法管辖的社会，如果我们的目的纯粹是为了减少伤害和改善穆斯林的处境，是否可以在大选中投票？在这篇文章中，我们重点关注博士 al-Ajlan 对第二个问题的处理。
对此，学者们分为两个阵营。第一阵营——以Sh为代表。萨拉赫·萨维，Sh. ʿUmar al-Ashqar，Sh。阿里·加米迪，Sh. 阿卜杜勒·阿齐兹·伊本·巴兹，Sh。穆罕默德 B. ʿUthaymin，和Sh。穆罕默德·阿布·扎赫拉（Muhammad Abu Zahra）认为，如果选民的意图是尽可能地应用伊斯兰规范并改善现行制度，那么参与非伊斯兰治理的选举是允许的。他们的证据是，在这种情况下：
- 投票可能会带来好处并避免伤害。
- 投票有可能使制度更接近伊斯兰规范，而弃权将使制度进一步远离伊斯兰规范。——投票履行量力而行改革的义务。
- 投票可以传播伊斯兰意识并保护穆斯林的权利。
- 投票是两害相权取其轻；对政治体系有一些影响，总比撤退没有影响要好。
- 渐进式变革比突然的革命性变革更为务实。反对这一阵营的是包括阿卜杜勒·加尼·里哈尔 (Abd al-Ghani al-Rihal)、阿卜杜勒·穆尼姆·哈利玛 (Abd al-Munʾim Halima)、萨米·达拉尔 (Sami al-Dalal) 和穆罕默德·穆夫提 (Muhammad Mufti) 在内的团体，他们认为，即使有“正当”意图，参与此类选举也是不允许的。他们的论点可以概括如下：
- 投票就像效忠宣誓，表明对非伊斯兰制度的认可并使其永久化。
- 穆斯林参与选举被吹捧并被利用以使该制度合法化。它们被标记化并用作代表，但几乎没有提供真正或有意义的权力。
- 执行安拉的规则是一个“aqīda”（信条）问题，在“aqīda”问题上不允许采取渐进的方法。
- 基于 kufr（不信仰）的政治制度无法改革。
- 与世俗主义者一起参加选举表明“否认”（barāʾ）不足，这是“aqīda”的重要做法。
- 这种参与是浪费时间和精力，并没有获得真正的好处。
思考
两种观点之间的主要区别在于，第一个阵营主要将投票视为一种工具，因此是一个 fiqh（伊斯兰法）问题，而第二个阵营主要将投票视为一种批准或效忠的表达，因此是一个 ʿaqīda 问题。这种特征上的差异至关重要，决定了谁有举证责任来需要遵循。
虽然人们经常听到“先知和圣门弟子没有这样做，所以这是非法的”之类的明确说法，但这种情绪只能适用于“aqīda”问题和仪式崇拜问题，而不适用于人际交易（muʿāmalāt）、行政（idāra），甚至政治（siyasa）。因为先知和他的圣门弟子没有这样做而说投票是非法的（宗教上禁止的），这是假设投票是“aqīda”的问题。现在，要将投票归为“aqīda”问题，它必然表明对授予不正当主权和立法权的制度的认可——出于多种原因，得出这样的结论是可疑的。诚然，如果有人去投票站相信人为的法律比安拉的立法更好，或者他们所参与的制度比先知引入的制度更公正，那么这肯定是一种库夫尔行为，超出了学术分歧的范围。然而，大多数人，包括大多数非穆斯林，并不以这些信念或意图进行投票。许多人甚至不情愿地投票，出于公民责任感，或试图减少伤害，避免落入因公民脱离而失去抱怨社会权利的人的行列。此外，如果所有参与非伊斯兰形式的治理都等同于 kufr，无论一个人的意图如何，它将与《古兰经》和《圣行》中众所周知的相反例子相矛盾。例如，在《古兰经》中，安拉描述了法老宫廷中的一名信徒。当然，法老的政府与 tawḥīd 是截然相反的，但这位信徒参与法老宫廷的行为并没有被描述为应该受到谴责。伊斯兰法背景下的另一个例子是阿比西尼亚的内格斯，他秘密皈依伊斯兰，但继续统治他的非穆斯林臣民，大概是根据安拉颁布的法律以外的法律。如果在所有情况下，按照安拉所降示的以外的方式进行统治都等同于库夫尔，那么先知就不会指示穆斯林在他死后向内格斯祈祷。
尽管如此，反对投票的人经常使用法律推论（istidlāl），它取自以下看似明确的经文：
安拉在《古兰经》中说：
谁不根据安拉所启示的来判断，谁就是不信道者。
在《Surah al-Nisāʾ》中，他还问道：
难道你没有看到那些声称相信向你启示的事情以及在你之前启示的事情的人吗？他们希望将立法提交给ṭāghūt（假神），而他们却被命令拒绝立法；撒但希望使他们误入歧途。
在某些情况下，还使用《Surah al-Anʿām》中的以下诗句：
这个决定（al-ḥukm）只属于安拉。
从这些经文中可以看出，安拉确立了他对合法立法的垄断权，这一特征对安拉来说是至关重要的。因此，无论谁试图在没有安拉授权的情况下允许人类立法，他不仅被认为是有罪的，而且还亵渎了安拉的 tawḥīd（神圣的唯一性），并可能废除他们的信仰，将他们从伊斯兰的怀抱中剔除。然而，这样的结论提出了几个有问题的问题，因为尽管这些经文在应用上看起来很普遍和广泛，但实际上它们是由经文和理性指定的。
首先，这些经文不可能意味着所有除安拉法律之外的统治的例子都是库夫尔。这是因为，除了前面提到的尼格斯的例子之外，如果这些经文确实具有其普遍的、明显的含义，那么一个接受贿赂并做出与事实相反的判决的腐败法官（qāḍī）实际上就会犯有库夫尔罪——任何伊斯兰法学者都不认同这一结论。事实上，早期穆斯林世代（salaf）和学者们对这些经文的理解比表面上更为具体。例如，伊本·阿巴斯（Ibn ʿAbbās）指出，谁对安拉的启示有异议，谁就犯了库夫尔罪，但谁肯定它但未能实施，谁就犯了压迫和不服从的罪。ʿAṭāʾ 指出上述经文（《古兰经》5:44）中提到的 kufr 与通常所说的 kufr (kufr dūn al-kufr) 不同。塔乌斯指出，这里提到的库夫并不是那种将人从伊斯兰中剔除的库夫。古鲁比还说，同一节经文是关于不信者的启示，并且只适用于他们，而不是信徒。关于《Surah al-Nisāʾ》中的这节经文，众所周知，它是在一个人有能力将自己的案件提交给先知的背景下透露的，但却选择将其提交给其他人——这种情况与穆斯林少数群体在非穆斯林政治体系中投票的情况截然不同，这种政治体系不是他们选择的，也没有替代的、可利用的伊斯兰治理形式。事实上，Surah al-Māida 中的经文和 Surah al-Nisāʾ 中的经文更适合应用于某人尽管有权力或机会却未能按照伊斯兰规范进行统治的情况，而不是除了非伊斯兰替代之外别无选择的情况。
其次，上述经文并不意味着伊斯兰法中未找到的任何规则必然等同于安拉所启示的其他事物的裁决。如果他们这样做，他们甚至会牵涉到继续将伊斯兰法延伸到新情况和环境的同伴们，或者他们制定机构和行政法规以促进他们的世俗和宗教事务的继任者。现代应用包括学校董事会、市政选举和交通部门，这些部门制定的规则既不符合伊斯兰法，也不一定与伊斯兰法相抵触。
第三，参与一个系统并不一定意味着它会永久存在。事实上，恰恰相反，就像卡尔·马克思将资本主义理解为一个必要的历史阶段，为即将到来的社会主义革命创造条件一样，参与可以成为改变制度的有力工具。此外，无论是否有民众参与，具有强制性质的制度都会继续存在。认为拒绝参与选举将加速民主的衰落几乎是从字面上理解了洛克的社会契约论——政府之所以拥有权力，是因为我们允许它们这样做。相反，我们必须认识到，他和其他像他一样的人只是为新生的自由民族国家提供了合法化的话语。人们同意接受政府权威的社会契约概念，可能比在几乎完全通过暴力建立的现代民族国家中更好地体现在给予正义的哈里发的拜亚中。由于即使今天的民主国家也是通过单方面武力建立的，因此撤回支持以削弱它们的想法毫无意义。实际上，如果每个人都呆在家里拒绝投票，政府会承认自己的非法性并解散，还是会找到借口继续执政？历史表明是后者。有人可能会说，撤回支持至少会打破民众同意的表象，掩盖其背后的单方面胁迫，但这是一场政治策略的辩论，而不是伊斯兰法或阿基达的辩论。
所有这一切都表明，由于投票似乎本质上并不是一种崇拜、奉献或信条的行为，因此对投票的默认裁决似乎是允许的。因此，萨拉夫中不需要先例（尽管有人可能会说有），而举证责任落在那些反对以非伊斯兰治理形式投票的人身上，以证明它实际上是不允许的。在博士相关章节的结论中。在阿吉兰的著作中，他提供了自己的重要反思：上述讨论涉及在不受伊斯兰法管辖的穆斯林占多数的社会中进行选举投票，那么穆斯林少数群体在大多数非穆斯林社会中参加大选又如何呢？他认为，与穆斯林占多数的社会相比，参加此类选举将带来更大的好处，更少的危害，因为不存在赋予违反伊斯兰法的政府制度合法性或表示批准的风险。事实上，他明确表示，在这种情况下，“穆斯林的参与并不能增强他们的库夫尔……”。”
选举政治的作用
选举政治只是政治变革的一种途径。成熟的政治倾向避免将选举候选人视为救世主，并认识到选举中的投票只是众多工具中的一种。对选举政治的关注决不应该使人们对其他不太受关注的政治参与形式视而不见，选举的竞争性和个人性也不应该导致人们忽视总体目标，导致他们过度依附于某个人或某个政治派别，并给予他们过度的忠诚和有罪不罚的现象。这样做会削弱权力，并掩盖了投票作为一种工具可以用于其他目的的方式，例如引起人们的注意并因其不良政治行为而抛弃当选官员或政党。
选举政治值得我们关注。去年的情况向我们表明，民选官员有能力制定致命政策并调集资源来实施该政策。展望未来，西方的穆斯林应该为基层努力投入足够的智力和财政资源，以有利于我们乌玛的方式引导选举政治，包括也许从结束加沙种族灭绝开始。
引用资源
1 法赫德 B. Ṣālīḥ b. ʿAbd al-ʿAzīz al-ʿAjlān，al-Intikhābāt wa aḥkāmuhā fī al-fiqh al-Islamī（Markaz al-Bayān li-l-Buḥūth wa al-Dirāsāt，1436/2015），42-58.
2 Al-ʿAjlān，al-Intikhabāt，94–104.
3 Al-ʿAjlān，al-Intikhabāt，94.
4 《古兰经》40:28。
5 《布哈里圣训实录》，第1320; 《穆斯林圣训实录》，第1774a.
6 《古兰经》5:44。
7 《古兰经》4:60。
8 《古兰经》6:57。9 kufr 这个词在《古兰经》和《圣训》中有多种用法。有时它被用来指使一个人脱离伊斯兰的行为。在其他时候，它被用来指代重大罪行，作为对这些罪行的强烈警告，例如在圣训中，“杀死穆斯林是库夫尔……”。根据伊本·阿巴斯（Ibn ʿ Abbās）的解释，这节经文使用的是第二种含义的“kufr”一词，而不是第一种含义。
10 伊本·凯瑟尔，塔夫西尔·伊本·凯瑟尔（Dar Ibn Ḥazm，2000），622.
11 Al-Qurṭubī, al-Jāmiʿ li-aḥkām al-Qurʾān (Muʾassasat al-Risāla, 2006), 7:497.
12 伊本·凯瑟尔，塔夫西尔·伊本·凯瑟尔，502.
13 参见《共产党宣言》第一章最后一段，https://www.marxists.org/archi ... 3007.
14 阿卜杜勒拉赫曼 b． 据报道，奥夫已向麦地那人民询问了他是否应该将决定性的一票投给阿里或欧斯曼的意见。《布哈里圣训实录》，第7207段。
15 Al-ʿAjlān，al-Intikhabāt，103.
16 Al-ʿAjlān，al-Intikhabāt，104。 查看全部
原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/blog/is-voting-haram-the-islamic-ruling-on-elections
投票是哈拉姆吗：伊斯兰如何看待选举与政治参与
图：投票是非法的吗？伊斯兰对选举的裁决
随着美国选举的临近，穆斯林社区的个人就投票给谁或我们是否应该投票提出了自己的看法。考虑到加沙正在进行的种族灭绝以及美国在其中的直接作用，赌注似乎特别高，穆斯林正在从根本上激烈地讨论建立权力和制定适当的政治战略意味着什么。毫无疑问，加强穆斯林影响力取决于协调一致的行动。然而，在涉及投票等政治行动的基本裁决时，社区内部仍然存在很多混乱。为了有效动员群众参与选举政治，必须以令我们社区满意的方式解决这一问题。本着这种精神，这篇文章旨在向谨慎的穆斯林澄清伊斯兰法中投票的地位及其对来世的潜在后果。
关于伊斯兰投票的法律裁决
对伊斯兰所有主题的裁决取决于它们的特征。简而言之，学者从古典伊斯兰学术中发现的概念类别开始，然后尝试将当代现象映射到这些类别上。当一个新事物与这些公认的概念类别不完全匹配时，就会出现歧义，例如评估现代商业合同的困难，这些合同共享租金和销售这两个伊斯兰商法中不同类别的要素。在这种情况下，投票也不例外，被比作几个类别，例如法律证词（shahāda）、推荐（tazkiyya）、效忠（bayʿa）、代理（wakāla）和协商（shūra）。
博士撰写了关于投票的各种学术研究的有用综述。Fahad Saleh al-Ajlan，沙特国王大学教育学院伊斯兰研究系教授，题为al-Intikhābāt wa aḥkāmuhā fī al-fiqh al-Islamī（伊斯兰法学中的选举及其裁决）。博士 al-Ajlan 澄清说，如果投票仅限于 ahl al-ḥal wa al-ʿaqd（那些有资格代表穆斯林社区选举或废黜哈里发的人，例如学者），那么投票的允许性就没有分歧，就像 ʿUmar b 所做的那样。哈塔卜任命他的继任者为哈里发。在这种情况下，由杰出和合格的个人组成的焦点小组将获得平等的投票权，简单多数决定结果。根据博士的说法，学者们的意见不同。al-Ajlan 的问题涉及两个问题：（1）大选作为适当伊斯兰治理的工具是否有效？（2）如果我们碰巧生活在一个不受伊斯兰法管辖的社会，如果我们的目的纯粹是为了减少伤害和改善穆斯林的处境，是否可以在大选中投票？在这篇文章中，我们重点关注博士 al-Ajlan 对第二个问题的处理。
对此，学者们分为两个阵营。第一阵营——以Sh为代表。萨拉赫·萨维，Sh. ʿUmar al-Ashqar，Sh。阿里·加米迪，Sh. 阿卜杜勒·阿齐兹·伊本·巴兹，Sh。穆罕默德 B. ʿUthaymin，和Sh。穆罕默德·阿布·扎赫拉（Muhammad Abu Zahra）认为，如果选民的意图是尽可能地应用伊斯兰规范并改善现行制度，那么参与非伊斯兰治理的选举是允许的。他们的证据是，在这种情况下：
- 投票可能会带来好处并避免伤害。
- 投票有可能使制度更接近伊斯兰规范，而弃权将使制度进一步远离伊斯兰规范。——投票履行量力而行改革的义务。
- 投票可以传播伊斯兰意识并保护穆斯林的权利。
- 投票是两害相权取其轻；对政治体系有一些影响，总比撤退没有影响要好。
- 渐进式变革比突然的革命性变革更为务实。反对这一阵营的是包括阿卜杜勒·加尼·里哈尔 (Abd al-Ghani al-Rihal)、阿卜杜勒·穆尼姆·哈利玛 (Abd al-Munʾim Halima)、萨米·达拉尔 (Sami al-Dalal) 和穆罕默德·穆夫提 (Muhammad Mufti) 在内的团体，他们认为，即使有“正当”意图，参与此类选举也是不允许的。他们的论点可以概括如下：
- 投票就像效忠宣誓，表明对非伊斯兰制度的认可并使其永久化。
- 穆斯林参与选举被吹捧并被利用以使该制度合法化。它们被标记化并用作代表，但几乎没有提供真正或有意义的权力。
- 执行安拉的规则是一个“aqīda”（信条）问题，在“aqīda”问题上不允许采取渐进的方法。
- 基于 kufr（不信仰）的政治制度无法改革。
- 与世俗主义者一起参加选举表明“否认”（barāʾ）不足，这是“aqīda”的重要做法。
- 这种参与是浪费时间和精力，并没有获得真正的好处。
思考
两种观点之间的主要区别在于，第一个阵营主要将投票视为一种工具，因此是一个 fiqh（伊斯兰法）问题，而第二个阵营主要将投票视为一种批准或效忠的表达，因此是一个 ʿaqīda 问题。这种特征上的差异至关重要，决定了谁有举证责任来需要遵循。
虽然人们经常听到“先知和圣门弟子没有这样做，所以这是非法的”之类的明确说法，但这种情绪只能适用于“aqīda”问题和仪式崇拜问题，而不适用于人际交易（muʿāmalāt）、行政（idāra），甚至政治（siyasa）。因为先知和他的圣门弟子没有这样做而说投票是非法的（宗教上禁止的），这是假设投票是“aqīda”的问题。现在，要将投票归为“aqīda”问题，它必然表明对授予不正当主权和立法权的制度的认可——出于多种原因，得出这样的结论是可疑的。诚然，如果有人去投票站相信人为的法律比安拉的立法更好，或者他们所参与的制度比先知引入的制度更公正，那么这肯定是一种库夫尔行为，超出了学术分歧的范围。然而，大多数人，包括大多数非穆斯林，并不以这些信念或意图进行投票。许多人甚至不情愿地投票，出于公民责任感，或试图减少伤害，避免落入因公民脱离而失去抱怨社会权利的人的行列。此外，如果所有参与非伊斯兰形式的治理都等同于 kufr，无论一个人的意图如何，它将与《古兰经》和《圣行》中众所周知的相反例子相矛盾。例如，在《古兰经》中，安拉描述了法老宫廷中的一名信徒。当然，法老的政府与 tawḥīd 是截然相反的，但这位信徒参与法老宫廷的行为并没有被描述为应该受到谴责。伊斯兰法背景下的另一个例子是阿比西尼亚的内格斯，他秘密皈依伊斯兰，但继续统治他的非穆斯林臣民，大概是根据安拉颁布的法律以外的法律。如果在所有情况下，按照安拉所降示的以外的方式进行统治都等同于库夫尔，那么先知就不会指示穆斯林在他死后向内格斯祈祷。
尽管如此，反对投票的人经常使用法律推论（istidlāl），它取自以下看似明确的经文：
安拉在《古兰经》中说：
谁不根据安拉所启示的来判断，谁就是不信道者。
在《Surah al-Nisāʾ》中，他还问道：
难道你没有看到那些声称相信向你启示的事情以及在你之前启示的事情的人吗？他们希望将立法提交给ṭāghūt（假神），而他们却被命令拒绝立法；撒但希望使他们误入歧途。
在某些情况下，还使用《Surah al-Anʿām》中的以下诗句：
这个决定（al-ḥukm）只属于安拉。
从这些经文中可以看出，安拉确立了他对合法立法的垄断权，这一特征对安拉来说是至关重要的。因此，无论谁试图在没有安拉授权的情况下允许人类立法，他不仅被认为是有罪的，而且还亵渎了安拉的 tawḥīd（神圣的唯一性），并可能废除他们的信仰，将他们从伊斯兰的怀抱中剔除。然而，这样的结论提出了几个有问题的问题，因为尽管这些经文在应用上看起来很普遍和广泛，但实际上它们是由经文和理性指定的。
首先，这些经文不可能意味着所有除安拉法律之外的统治的例子都是库夫尔。这是因为，除了前面提到的尼格斯的例子之外，如果这些经文确实具有其普遍的、明显的含义，那么一个接受贿赂并做出与事实相反的判决的腐败法官（qāḍī）实际上就会犯有库夫尔罪——任何伊斯兰法学者都不认同这一结论。事实上，早期穆斯林世代（salaf）和学者们对这些经文的理解比表面上更为具体。例如，伊本·阿巴斯（Ibn ʿAbbās）指出，谁对安拉的启示有异议，谁就犯了库夫尔罪，但谁肯定它但未能实施，谁就犯了压迫和不服从的罪。ʿAṭāʾ 指出上述经文（《古兰经》5:44）中提到的 kufr 与通常所说的 kufr (kufr dūn al-kufr) 不同。塔乌斯指出，这里提到的库夫并不是那种将人从伊斯兰中剔除的库夫。古鲁比还说，同一节经文是关于不信者的启示，并且只适用于他们，而不是信徒。关于《Surah al-Nisāʾ》中的这节经文，众所周知，它是在一个人有能力将自己的案件提交给先知的背景下透露的，但却选择将其提交给其他人——这种情况与穆斯林少数群体在非穆斯林政治体系中投票的情况截然不同，这种政治体系不是他们选择的，也没有替代的、可利用的伊斯兰治理形式。事实上，Surah al-Māida 中的经文和 Surah al-Nisāʾ 中的经文更适合应用于某人尽管有权力或机会却未能按照伊斯兰规范进行统治的情况，而不是除了非伊斯兰替代之外别无选择的情况。
其次，上述经文并不意味着伊斯兰法中未找到的任何规则必然等同于安拉所启示的其他事物的裁决。如果他们这样做，他们甚至会牵涉到继续将伊斯兰法延伸到新情况和环境的同伴们，或者他们制定机构和行政法规以促进他们的世俗和宗教事务的继任者。现代应用包括学校董事会、市政选举和交通部门，这些部门制定的规则既不符合伊斯兰法，也不一定与伊斯兰法相抵触。
第三，参与一个系统并不一定意味着它会永久存在。事实上，恰恰相反，就像卡尔·马克思将资本主义理解为一个必要的历史阶段，为即将到来的社会主义革命创造条件一样，参与可以成为改变制度的有力工具。此外，无论是否有民众参与，具有强制性质的制度都会继续存在。认为拒绝参与选举将加速民主的衰落几乎是从字面上理解了洛克的社会契约论——政府之所以拥有权力，是因为我们允许它们这样做。相反，我们必须认识到，他和其他像他一样的人只是为新生的自由民族国家提供了合法化的话语。人们同意接受政府权威的社会契约概念，可能比在几乎完全通过暴力建立的现代民族国家中更好地体现在给予正义的哈里发的拜亚中。由于即使今天的民主国家也是通过单方面武力建立的，因此撤回支持以削弱它们的想法毫无意义。实际上，如果每个人都呆在家里拒绝投票，政府会承认自己的非法性并解散，还是会找到借口继续执政？历史表明是后者。有人可能会说，撤回支持至少会打破民众同意的表象，掩盖其背后的单方面胁迫，但这是一场政治策略的辩论，而不是伊斯兰法或阿基达的辩论。
所有这一切都表明，由于投票似乎本质上并不是一种崇拜、奉献或信条的行为，因此对投票的默认裁决似乎是允许的。因此，萨拉夫中不需要先例（尽管有人可能会说有），而举证责任落在那些反对以非伊斯兰治理形式投票的人身上，以证明它实际上是不允许的。在博士相关章节的结论中。在阿吉兰的著作中，他提供了自己的重要反思：上述讨论涉及在不受伊斯兰法管辖的穆斯林占多数的社会中进行选举投票，那么穆斯林少数群体在大多数非穆斯林社会中参加大选又如何呢？他认为，与穆斯林占多数的社会相比，参加此类选举将带来更大的好处，更少的危害，因为不存在赋予违反伊斯兰法的政府制度合法性或表示批准的风险。事实上，他明确表示，在这种情况下，“穆斯林的参与并不能增强他们的库夫尔……”。”
选举政治的作用
选举政治只是政治变革的一种途径。成熟的政治倾向避免将选举候选人视为救世主，并认识到选举中的投票只是众多工具中的一种。对选举政治的关注决不应该使人们对其他不太受关注的政治参与形式视而不见，选举的竞争性和个人性也不应该导致人们忽视总体目标，导致他们过度依附于某个人或某个政治派别，并给予他们过度的忠诚和有罪不罚的现象。这样做会削弱权力，并掩盖了投票作为一种工具可以用于其他目的的方式，例如引起人们的注意并因其不良政治行为而抛弃当选官员或政党。
选举政治值得我们关注。去年的情况向我们表明，民选官员有能力制定致命政策并调集资源来实施该政策。展望未来，西方的穆斯林应该为基层努力投入足够的智力和财政资源，以有利于我们乌玛的方式引导选举政治，包括也许从结束加沙种族灭绝开始。
引用资源
1 法赫德 B. Ṣālīḥ b. ʿAbd al-ʿAzīz al-ʿAjlān，al-Intikhābāt wa aḥkāmuhā fī al-fiqh al-Islamī（Markaz al-Bayān li-l-Buḥūth wa al-Dirāsāt，1436/2015），42-58.
2 Al-ʿAjlān，al-Intikhabāt，94–104.
3 Al-ʿAjlān，al-Intikhabāt，94.
4 《古兰经》40:28。
5 《布哈里圣训实录》，第1320; 《穆斯林圣训实录》，第1774a.
6 《古兰经》5:44。
7 《古兰经》4:60。
8 《古兰经》6:57。9 kufr 这个词在《古兰经》和《圣训》中有多种用法。有时它被用来指使一个人脱离伊斯兰的行为。在其他时候，它被用来指代重大罪行，作为对这些罪行的强烈警告，例如在圣训中，“杀死穆斯林是库夫尔……”。根据伊本·阿巴斯（Ibn ʿ Abbās）的解释，这节经文使用的是第二种含义的“kufr”一词，而不是第一种含义。
10 伊本·凯瑟尔，塔夫西尔·伊本·凯瑟尔（Dar Ibn Ḥazm，2000），622.
11 Al-Qurṭubī, al-Jāmiʿ li-aḥkām al-Qurʾān (Muʾassasat al-Risāla, 2006), 7:497.
12 伊本·凯瑟尔，塔夫西尔·伊本·凯瑟尔，502.
13 参见《共产党宣言》第一章最后一段，https://www.marxists.org/archi ... 3007.
14 阿卜杜勒拉赫曼 b． 据报道，奥夫已向麦地那人民询问了他是否应该将决定性的一票投给阿里或欧斯曼的意见。《布哈里圣训实录》，第7207段。
15 Al-ʿAjlān，al-Intikhabāt，103.
16 Al-ʿAjlān，al-Intikhabāt，104。 查看全部
转载翻译
原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/blog/is-voting-haram-the-islamic-ruling-on-elections
投票是哈拉姆吗：伊斯兰如何看待选举与政治参与
图：投票是非法的吗？伊斯兰对选举的裁决
随着美国选举的临近，穆斯林社区的个人就投票给谁或我们是否应该投票提出了自己的看法。考虑到加沙正在进行的种族灭绝以及美国在其中的直接作用，赌注似乎特别高，穆斯林正在从根本上激烈地讨论建立权力和制定适当的政治战略意味着什么。毫无疑问，加强穆斯林影响力取决于协调一致的行动。然而，在涉及投票等政治行动的基本裁决时，社区内部仍然存在很多混乱。为了有效动员群众参与选举政治，必须以令我们社区满意的方式解决这一问题。本着这种精神，这篇文章旨在向谨慎的穆斯林澄清伊斯兰法中投票的地位及其对来世的潜在后果。
关于伊斯兰投票的法律裁决
对伊斯兰所有主题的裁决取决于它们的特征。简而言之，学者从古典伊斯兰学术中发现的概念类别开始，然后尝试将当代现象映射到这些类别上。当一个新事物与这些公认的概念类别不完全匹配时，就会出现歧义，例如评估现代商业合同的困难，这些合同共享租金和销售这两个伊斯兰商法中不同类别的要素。在这种情况下，投票也不例外，被比作几个类别，例如法律证词（shahāda）、推荐（tazkiyya）、效忠（bayʿa）、代理（wakāla）和协商（shūra）。
博士撰写了关于投票的各种学术研究的有用综述。Fahad Saleh al-Ajlan，沙特国王大学教育学院伊斯兰研究系教授，题为al-Intikhābāt wa aḥkāmuhā fī al-fiqh al-Islamī（伊斯兰法学中的选举及其裁决）。博士 al-Ajlan 澄清说，如果投票仅限于 ahl al-ḥal wa al-ʿaqd（那些有资格代表穆斯林社区选举或废黜哈里发的人，例如学者），那么投票的允许性就没有分歧，就像 ʿUmar b 所做的那样。哈塔卜任命他的继任者为哈里发。在这种情况下，由杰出和合格的个人组成的焦点小组将获得平等的投票权，简单多数决定结果。根据博士的说法，学者们的意见不同。al-Ajlan 的问题涉及两个问题：（1）大选作为适当伊斯兰治理的工具是否有效？（2）如果我们碰巧生活在一个不受伊斯兰法管辖的社会，如果我们的目的纯粹是为了减少伤害和改善穆斯林的处境，是否可以在大选中投票？在这篇文章中，我们重点关注博士 al-Ajlan 对第二个问题的处理。
对此，学者们分为两个阵营。第一阵营——以Sh为代表。萨拉赫·萨维，Sh. ʿUmar al-Ashqar，Sh。阿里·加米迪，Sh. 阿卜杜勒·阿齐兹·伊本·巴兹，Sh。穆罕默德 B. ʿUthaymin，和Sh。穆罕默德·阿布·扎赫拉（Muhammad Abu Zahra）认为，如果选民的意图是尽可能地应用伊斯兰规范并改善现行制度，那么参与非伊斯兰治理的选举是允许的。他们的证据是，在这种情况下：
- 投票可能会带来好处并避免伤害。
- 投票有可能使制度更接近伊斯兰规范，而弃权将使制度进一步远离伊斯兰规范。——投票履行量力而行改革的义务。
- 投票可以传播伊斯兰意识并保护穆斯林的权利。
- 投票是两害相权取其轻；对政治体系有一些影响，总比撤退没有影响要好。
- 渐进式变革比突然的革命性变革更为务实。反对这一阵营的是包括阿卜杜勒·加尼·里哈尔 (Abd al-Ghani al-Rihal)、阿卜杜勒·穆尼姆·哈利玛 (Abd al-Munʾim Halima)、萨米·达拉尔 (Sami al-Dalal) 和穆罕默德·穆夫提 (Muhammad Mufti) 在内的团体，他们认为，即使有“正当”意图，参与此类选举也是不允许的。他们的论点可以概括如下：
- 投票就像效忠宣誓，表明对非伊斯兰制度的认可并使其永久化。
- 穆斯林参与选举被吹捧并被利用以使该制度合法化。它们被标记化并用作代表，但几乎没有提供真正或有意义的权力。
- 执行安拉的规则是一个“aqīda”（信条）问题，在“aqīda”问题上不允许采取渐进的方法。
- 基于 kufr（不信仰）的政治制度无法改革。
- 与世俗主义者一起参加选举表明“否认”（barāʾ）不足，这是“aqīda”的重要做法。
- 这种参与是浪费时间和精力，并没有获得真正的好处。
思考
两种观点之间的主要区别在于，第一个阵营主要将投票视为一种工具，因此是一个 fiqh（伊斯兰法）问题，而第二个阵营主要将投票视为一种批准或效忠的表达，因此是一个 ʿaqīda 问题。这种特征上的差异至关重要，决定了谁有举证责任来需要遵循。
虽然人们经常听到“先知和圣门弟子没有这样做，所以这是非法的”之类的明确说法，但这种情绪只能适用于“aqīda”问题和仪式崇拜问题，而不适用于人际交易（muʿāmalāt）、行政（idāra），甚至政治（siyasa）。因为先知和他的圣门弟子没有这样做而说投票是非法的（宗教上禁止的），这是假设投票是“aqīda”的问题。现在，要将投票归为“aqīda”问题，它必然表明对授予不正当主权和立法权的制度的认可——出于多种原因，得出这样的结论是可疑的。诚然，如果有人去投票站相信人为的法律比安拉的立法更好，或者他们所参与的制度比先知引入的制度更公正，那么这肯定是一种库夫尔行为，超出了学术分歧的范围。然而，大多数人，包括大多数非穆斯林，并不以这些信念或意图进行投票。许多人甚至不情愿地投票，出于公民责任感，或试图减少伤害，避免落入因公民脱离而失去抱怨社会权利的人的行列。此外，如果所有参与非伊斯兰形式的治理都等同于 kufr，无论一个人的意图如何，它将与《古兰经》和《圣行》中众所周知的相反例子相矛盾。例如，在《古兰经》中，安拉描述了法老宫廷中的一名信徒。当然，法老的政府与 tawḥīd 是截然相反的，但这位信徒参与法老宫廷的行为并没有被描述为应该受到谴责。伊斯兰法背景下的另一个例子是阿比西尼亚的内格斯，他秘密皈依伊斯兰，但继续统治他的非穆斯林臣民，大概是根据安拉颁布的法律以外的法律。如果在所有情况下，按照安拉所降示的以外的方式进行统治都等同于库夫尔，那么先知就不会指示穆斯林在他死后向内格斯祈祷。
尽管如此，反对投票的人经常使用法律推论（istidlāl），它取自以下看似明确的经文：
安拉在《古兰经》中说：
在《Surah al-Nisāʾ》中，他还问道：
在某些情况下，还使用《Surah al-Anʿām》中的以下诗句：
从这些经文中可以看出，安拉确立了他对合法立法的垄断权，这一特征对安拉来说是至关重要的。因此，无论谁试图在没有安拉授权的情况下允许人类立法，他不仅被认为是有罪的，而且还亵渎了安拉的 tawḥīd（神圣的唯一性），并可能废除他们的信仰，将他们从伊斯兰的怀抱中剔除。然而，这样的结论提出了几个有问题的问题，因为尽管这些经文在应用上看起来很普遍和广泛，但实际上它们是由经文和理性指定的。
首先，这些经文不可能意味着所有除安拉法律之外的统治的例子都是库夫尔。这是因为，除了前面提到的尼格斯的例子之外，如果这些经文确实具有其普遍的、明显的含义，那么一个接受贿赂并做出与事实相反的判决的腐败法官（qāḍī）实际上就会犯有库夫尔罪——任何伊斯兰法学者都不认同这一结论。事实上，早期穆斯林世代（salaf）和学者们对这些经文的理解比表面上更为具体。例如，伊本·阿巴斯（Ibn ʿAbbās）指出，谁对安拉的启示有异议，谁就犯了库夫尔罪，但谁肯定它但未能实施，谁就犯了压迫和不服从的罪。ʿAṭāʾ 指出上述经文（《古兰经》5:44）中提到的 kufr 与通常所说的 kufr (kufr dūn al-kufr) 不同。塔乌斯指出，这里提到的库夫并不是那种将人从伊斯兰中剔除的库夫。古鲁比还说，同一节经文是关于不信者的启示，并且只适用于他们，而不是信徒。关于《Surah al-Nisāʾ》中的这节经文，众所周知，它是在一个人有能力将自己的案件提交给先知的背景下透露的，但却选择将其提交给其他人——这种情况与穆斯林少数群体在非穆斯林政治体系中投票的情况截然不同，这种政治体系不是他们选择的，也没有替代的、可利用的伊斯兰治理形式。事实上，Surah al-Māida 中的经文和 Surah al-Nisāʾ 中的经文更适合应用于某人尽管有权力或机会却未能按照伊斯兰规范进行统治的情况，而不是除了非伊斯兰替代之外别无选择的情况。
其次，上述经文并不意味着伊斯兰法中未找到的任何规则必然等同于安拉所启示的其他事物的裁决。如果他们这样做，他们甚至会牵涉到继续将伊斯兰法延伸到新情况和环境的同伴们，或者他们制定机构和行政法规以促进他们的世俗和宗教事务的继任者。现代应用包括学校董事会、市政选举和交通部门，这些部门制定的规则既不符合伊斯兰法，也不一定与伊斯兰法相抵触。
第三，参与一个系统并不一定意味着它会永久存在。事实上，恰恰相反，就像卡尔·马克思将资本主义理解为一个必要的历史阶段，为即将到来的社会主义革命创造条件一样，参与可以成为改变制度的有力工具。此外，无论是否有民众参与，具有强制性质的制度都会继续存在。认为拒绝参与选举将加速民主的衰落几乎是从字面上理解了洛克的社会契约论——政府之所以拥有权力，是因为我们允许它们这样做。相反，我们必须认识到，他和其他像他一样的人只是为新生的自由民族国家提供了合法化的话语。人们同意接受政府权威的社会契约概念，可能比在几乎完全通过暴力建立的现代民族国家中更好地体现在给予正义的哈里发的拜亚中。由于即使今天的民主国家也是通过单方面武力建立的，因此撤回支持以削弱它们的想法毫无意义。实际上，如果每个人都呆在家里拒绝投票，政府会承认自己的非法性并解散，还是会找到借口继续执政？历史表明是后者。有人可能会说，撤回支持至少会打破民众同意的表象，掩盖其背后的单方面胁迫，但这是一场政治策略的辩论，而不是伊斯兰法或阿基达的辩论。
所有这一切都表明，由于投票似乎本质上并不是一种崇拜、奉献或信条的行为，因此对投票的默认裁决似乎是允许的。因此，萨拉夫中不需要先例（尽管有人可能会说有），而举证责任落在那些反对以非伊斯兰治理形式投票的人身上，以证明它实际上是不允许的。在博士相关章节的结论中。在阿吉兰的著作中，他提供了自己的重要反思：上述讨论涉及在不受伊斯兰法管辖的穆斯林占多数的社会中进行选举投票，那么穆斯林少数群体在大多数非穆斯林社会中参加大选又如何呢？他认为，与穆斯林占多数的社会相比，参加此类选举将带来更大的好处，更少的危害，因为不存在赋予违反伊斯兰法的政府制度合法性或表示批准的风险。事实上，他明确表示，在这种情况下，“穆斯林的参与并不能增强他们的库夫尔……”。”
选举政治的作用
选举政治只是政治变革的一种途径。成熟的政治倾向避免将选举候选人视为救世主，并认识到选举中的投票只是众多工具中的一种。对选举政治的关注决不应该使人们对其他不太受关注的政治参与形式视而不见，选举的竞争性和个人性也不应该导致人们忽视总体目标，导致他们过度依附于某个人或某个政治派别，并给予他们过度的忠诚和有罪不罚的现象。这样做会削弱权力，并掩盖了投票作为一种工具可以用于其他目的的方式，例如引起人们的注意并因其不良政治行为而抛弃当选官员或政党。
选举政治值得我们关注。去年的情况向我们表明，民选官员有能力制定致命政策并调集资源来实施该政策。展望未来，西方的穆斯林应该为基层努力投入足够的智力和财政资源，以有利于我们乌玛的方式引导选举政治，包括也许从结束加沙种族灭绝开始。
引用资源
1 法赫德 B. Ṣālīḥ b. ʿAbd al-ʿAzīz al-ʿAjlān，al-Intikhābāt wa aḥkāmuhā fī al-fiqh al-Islamī（Markaz al-Bayān li-l-Buḥūth wa al-Dirāsāt，1436/2015），42-58.
2 Al-ʿAjlān，al-Intikhabāt，94–104.
3 Al-ʿAjlān，al-Intikhabāt，94.
4 《古兰经》40:28。
5 《布哈里圣训实录》，第1320; 《穆斯林圣训实录》，第1774a.
6 《古兰经》5:44。
7 《古兰经》4:60。
8 《古兰经》6:57。9 kufr 这个词在《古兰经》和《圣训》中有多种用法。有时它被用来指使一个人脱离伊斯兰的行为。在其他时候，它被用来指代重大罪行，作为对这些罪行的强烈警告，例如在圣训中，“杀死穆斯林是库夫尔……”。根据伊本·阿巴斯（Ibn ʿ Abbās）的解释，这节经文使用的是第二种含义的“kufr”一词，而不是第一种含义。
10 伊本·凯瑟尔，塔夫西尔·伊本·凯瑟尔（Dar Ibn Ḥazm，2000），622.
11 Al-Qurṭubī, al-Jāmiʿ li-aḥkām al-Qurʾān (Muʾassasat al-Risāla, 2006), 7:497.
12 伊本·凯瑟尔，塔夫西尔·伊本·凯瑟尔，502.
13 参见《共产党宣言》第一章最后一段，https://www.marxists.org/archi ... 3007.
14 阿卜杜勒拉赫曼 b． 据报道，奥夫已向麦地那人民询问了他是否应该将决定性的一票投给阿里或欧斯曼的意见。《布哈里圣训实录》，第7207段。
15 Al-ʿAjlān，al-Intikhabāt，103.
16 Al-ʿAjlān，al-Intikhabāt，104。
原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/blog/is-voting-haram-the-islamic-ruling-on-elections
投票是哈拉姆吗：伊斯兰如何看待选举与政治参与
图：投票是非法的吗？伊斯兰对选举的裁决
随着美国选举的临近，穆斯林社区的个人就投票给谁或我们是否应该投票提出了自己的看法。考虑到加沙正在进行的种族灭绝以及美国在其中的直接作用，赌注似乎特别高，穆斯林正在从根本上激烈地讨论建立权力和制定适当的政治战略意味着什么。毫无疑问，加强穆斯林影响力取决于协调一致的行动。然而，在涉及投票等政治行动的基本裁决时，社区内部仍然存在很多混乱。为了有效动员群众参与选举政治，必须以令我们社区满意的方式解决这一问题。本着这种精神，这篇文章旨在向谨慎的穆斯林澄清伊斯兰法中投票的地位及其对来世的潜在后果。
关于伊斯兰投票的法律裁决
对伊斯兰所有主题的裁决取决于它们的特征。简而言之，学者从古典伊斯兰学术中发现的概念类别开始，然后尝试将当代现象映射到这些类别上。当一个新事物与这些公认的概念类别不完全匹配时，就会出现歧义，例如评估现代商业合同的困难，这些合同共享租金和销售这两个伊斯兰商法中不同类别的要素。在这种情况下，投票也不例外，被比作几个类别，例如法律证词（shahāda）、推荐（tazkiyya）、效忠（bayʿa）、代理（wakāla）和协商（shūra）。
博士撰写了关于投票的各种学术研究的有用综述。Fahad Saleh al-Ajlan，沙特国王大学教育学院伊斯兰研究系教授，题为al-Intikhābāt wa aḥkāmuhā fī al-fiqh al-Islamī（伊斯兰法学中的选举及其裁决）。博士 al-Ajlan 澄清说，如果投票仅限于 ahl al-ḥal wa al-ʿaqd（那些有资格代表穆斯林社区选举或废黜哈里发的人，例如学者），那么投票的允许性就没有分歧，就像 ʿUmar b 所做的那样。哈塔卜任命他的继任者为哈里发。在这种情况下，由杰出和合格的个人组成的焦点小组将获得平等的投票权，简单多数决定结果。根据博士的说法，学者们的意见不同。al-Ajlan 的问题涉及两个问题：（1）大选作为适当伊斯兰治理的工具是否有效？（2）如果我们碰巧生活在一个不受伊斯兰法管辖的社会，如果我们的目的纯粹是为了减少伤害和改善穆斯林的处境，是否可以在大选中投票？在这篇文章中，我们重点关注博士 al-Ajlan 对第二个问题的处理。
对此，学者们分为两个阵营。第一阵营——以Sh为代表。萨拉赫·萨维，Sh. ʿUmar al-Ashqar，Sh。阿里·加米迪，Sh. 阿卜杜勒·阿齐兹·伊本·巴兹，Sh。穆罕默德 B. ʿUthaymin，和Sh。穆罕默德·阿布·扎赫拉（Muhammad Abu Zahra）认为，如果选民的意图是尽可能地应用伊斯兰规范并改善现行制度，那么参与非伊斯兰治理的选举是允许的。他们的证据是，在这种情况下：
- 投票可能会带来好处并避免伤害。
- 投票有可能使制度更接近伊斯兰规范，而弃权将使制度进一步远离伊斯兰规范。——投票履行量力而行改革的义务。
- 投票可以传播伊斯兰意识并保护穆斯林的权利。
- 投票是两害相权取其轻；对政治体系有一些影响，总比撤退没有影响要好。
- 渐进式变革比突然的革命性变革更为务实。反对这一阵营的是包括阿卜杜勒·加尼·里哈尔 (Abd al-Ghani al-Rihal)、阿卜杜勒·穆尼姆·哈利玛 (Abd al-Munʾim Halima)、萨米·达拉尔 (Sami al-Dalal) 和穆罕默德·穆夫提 (Muhammad Mufti) 在内的团体，他们认为，即使有“正当”意图，参与此类选举也是不允许的。他们的论点可以概括如下：
- 投票就像效忠宣誓，表明对非伊斯兰制度的认可并使其永久化。
- 穆斯林参与选举被吹捧并被利用以使该制度合法化。它们被标记化并用作代表，但几乎没有提供真正或有意义的权力。
- 执行安拉的规则是一个“aqīda”（信条）问题，在“aqīda”问题上不允许采取渐进的方法。
- 基于 kufr（不信仰）的政治制度无法改革。
- 与世俗主义者一起参加选举表明“否认”（barāʾ）不足，这是“aqīda”的重要做法。
- 这种参与是浪费时间和精力，并没有获得真正的好处。
思考
两种观点之间的主要区别在于，第一个阵营主要将投票视为一种工具，因此是一个 fiqh（伊斯兰法）问题，而第二个阵营主要将投票视为一种批准或效忠的表达，因此是一个 ʿaqīda 问题。这种特征上的差异至关重要，决定了谁有举证责任来需要遵循。
虽然人们经常听到“先知和圣门弟子没有这样做，所以这是非法的”之类的明确说法，但这种情绪只能适用于“aqīda”问题和仪式崇拜问题，而不适用于人际交易（muʿāmalāt）、行政（idāra），甚至政治（siyasa）。因为先知和他的圣门弟子没有这样做而说投票是非法的（宗教上禁止的），这是假设投票是“aqīda”的问题。现在，要将投票归为“aqīda”问题，它必然表明对授予不正当主权和立法权的制度的认可——出于多种原因，得出这样的结论是可疑的。诚然，如果有人去投票站相信人为的法律比安拉的立法更好，或者他们所参与的制度比先知引入的制度更公正，那么这肯定是一种库夫尔行为，超出了学术分歧的范围。然而，大多数人，包括大多数非穆斯林，并不以这些信念或意图进行投票。许多人甚至不情愿地投票，出于公民责任感，或试图减少伤害，避免落入因公民脱离而失去抱怨社会权利的人的行列。此外，如果所有参与非伊斯兰形式的治理都等同于 kufr，无论一个人的意图如何，它将与《古兰经》和《圣行》中众所周知的相反例子相矛盾。例如，在《古兰经》中，安拉描述了法老宫廷中的一名信徒。当然，法老的政府与 tawḥīd 是截然相反的，但这位信徒参与法老宫廷的行为并没有被描述为应该受到谴责。伊斯兰法背景下的另一个例子是阿比西尼亚的内格斯，他秘密皈依伊斯兰，但继续统治他的非穆斯林臣民，大概是根据安拉颁布的法律以外的法律。如果在所有情况下，按照安拉所降示的以外的方式进行统治都等同于库夫尔，那么先知就不会指示穆斯林在他死后向内格斯祈祷。
尽管如此，反对投票的人经常使用法律推论（istidlāl），它取自以下看似明确的经文：
安拉在《古兰经》中说：
谁不根据安拉所启示的来判断，谁就是不信道者。
在《Surah al-Nisāʾ》中，他还问道：
难道你没有看到那些声称相信向你启示的事情以及在你之前启示的事情的人吗？他们希望将立法提交给ṭāghūt（假神），而他们却被命令拒绝立法；撒但希望使他们误入歧途。
在某些情况下，还使用《Surah al-Anʿām》中的以下诗句：
这个决定（al-ḥukm）只属于安拉。
从这些经文中可以看出，安拉确立了他对合法立法的垄断权，这一特征对安拉来说是至关重要的。因此，无论谁试图在没有安拉授权的情况下允许人类立法，他不仅被认为是有罪的，而且还亵渎了安拉的 tawḥīd（神圣的唯一性），并可能废除他们的信仰，将他们从伊斯兰的怀抱中剔除。然而，这样的结论提出了几个有问题的问题，因为尽管这些经文在应用上看起来很普遍和广泛，但实际上它们是由经文和理性指定的。
首先，这些经文不可能意味着所有除安拉法律之外的统治的例子都是库夫尔。这是因为，除了前面提到的尼格斯的例子之外，如果这些经文确实具有其普遍的、明显的含义，那么一个接受贿赂并做出与事实相反的判决的腐败法官（qāḍī）实际上就会犯有库夫尔罪——任何伊斯兰法学者都不认同这一结论。事实上，早期穆斯林世代（salaf）和学者们对这些经文的理解比表面上更为具体。例如，伊本·阿巴斯（Ibn ʿAbbās）指出，谁对安拉的启示有异议，谁就犯了库夫尔罪，但谁肯定它但未能实施，谁就犯了压迫和不服从的罪。ʿAṭāʾ 指出上述经文（《古兰经》5:44）中提到的 kufr 与通常所说的 kufr (kufr dūn al-kufr) 不同。塔乌斯指出，这里提到的库夫并不是那种将人从伊斯兰中剔除的库夫。古鲁比还说，同一节经文是关于不信者的启示，并且只适用于他们，而不是信徒。关于《Surah al-Nisāʾ》中的这节经文，众所周知，它是在一个人有能力将自己的案件提交给先知的背景下透露的，但却选择将其提交给其他人——这种情况与穆斯林少数群体在非穆斯林政治体系中投票的情况截然不同，这种政治体系不是他们选择的，也没有替代的、可利用的伊斯兰治理形式。事实上，Surah al-Māida 中的经文和 Surah al-Nisāʾ 中的经文更适合应用于某人尽管有权力或机会却未能按照伊斯兰规范进行统治的情况，而不是除了非伊斯兰替代之外别无选择的情况。
其次，上述经文并不意味着伊斯兰法中未找到的任何规则必然等同于安拉所启示的其他事物的裁决。如果他们这样做，他们甚至会牵涉到继续将伊斯兰法延伸到新情况和环境的同伴们，或者他们制定机构和行政法规以促进他们的世俗和宗教事务的继任者。现代应用包括学校董事会、市政选举和交通部门，这些部门制定的规则既不符合伊斯兰法，也不一定与伊斯兰法相抵触。
第三，参与一个系统并不一定意味着它会永久存在。事实上，恰恰相反，就像卡尔·马克思将资本主义理解为一个必要的历史阶段，为即将到来的社会主义革命创造条件一样，参与可以成为改变制度的有力工具。此外，无论是否有民众参与，具有强制性质的制度都会继续存在。认为拒绝参与选举将加速民主的衰落几乎是从字面上理解了洛克的社会契约论——政府之所以拥有权力，是因为我们允许它们这样做。相反，我们必须认识到，他和其他像他一样的人只是为新生的自由民族国家提供了合法化的话语。人们同意接受政府权威的社会契约概念，可能比在几乎完全通过暴力建立的现代民族国家中更好地体现在给予正义的哈里发的拜亚中。由于即使今天的民主国家也是通过单方面武力建立的，因此撤回支持以削弱它们的想法毫无意义。实际上，如果每个人都呆在家里拒绝投票，政府会承认自己的非法性并解散，还是会找到借口继续执政？历史表明是后者。有人可能会说，撤回支持至少会打破民众同意的表象，掩盖其背后的单方面胁迫，但这是一场政治策略的辩论，而不是伊斯兰法或阿基达的辩论。
所有这一切都表明，由于投票似乎本质上并不是一种崇拜、奉献或信条的行为，因此对投票的默认裁决似乎是允许的。因此，萨拉夫中不需要先例（尽管有人可能会说有），而举证责任落在那些反对以非伊斯兰治理形式投票的人身上，以证明它实际上是不允许的。在博士相关章节的结论中。在阿吉兰的著作中，他提供了自己的重要反思：上述讨论涉及在不受伊斯兰法管辖的穆斯林占多数的社会中进行选举投票，那么穆斯林少数群体在大多数非穆斯林社会中参加大选又如何呢？他认为，与穆斯林占多数的社会相比，参加此类选举将带来更大的好处，更少的危害，因为不存在赋予违反伊斯兰法的政府制度合法性或表示批准的风险。事实上，他明确表示，在这种情况下，“穆斯林的参与并不能增强他们的库夫尔……”。”
选举政治的作用
选举政治只是政治变革的一种途径。成熟的政治倾向避免将选举候选人视为救世主，并认识到选举中的投票只是众多工具中的一种。对选举政治的关注决不应该使人们对其他不太受关注的政治参与形式视而不见，选举的竞争性和个人性也不应该导致人们忽视总体目标，导致他们过度依附于某个人或某个政治派别，并给予他们过度的忠诚和有罪不罚的现象。这样做会削弱权力，并掩盖了投票作为一种工具可以用于其他目的的方式，例如引起人们的注意并因其不良政治行为而抛弃当选官员或政党。
选举政治值得我们关注。去年的情况向我们表明，民选官员有能力制定致命政策并调集资源来实施该政策。展望未来，西方的穆斯林应该为基层努力投入足够的智力和财政资源，以有利于我们乌玛的方式引导选举政治，包括也许从结束加沙种族灭绝开始。
引用资源
1 法赫德 B. Ṣālīḥ b. ʿAbd al-ʿAzīz al-ʿAjlān，al-Intikhābāt wa aḥkāmuhā fī al-fiqh al-Islamī（Markaz al-Bayān li-l-Buḥūth wa al-Dirāsāt，1436/2015），42-58.
2 Al-ʿAjlān，al-Intikhabāt，94–104.
3 Al-ʿAjlān，al-Intikhabāt，94.
4 《古兰经》40:28。
5 《布哈里圣训实录》，第1320; 《穆斯林圣训实录》，第1774a.
6 《古兰经》5:44。
7 《古兰经》4:60。
8 《古兰经》6:57。9 kufr 这个词在《古兰经》和《圣训》中有多种用法。有时它被用来指使一个人脱离伊斯兰的行为。在其他时候，它被用来指代重大罪行，作为对这些罪行的强烈警告，例如在圣训中，“杀死穆斯林是库夫尔……”。根据伊本·阿巴斯（Ibn ʿ Abbās）的解释，这节经文使用的是第二种含义的“kufr”一词，而不是第一种含义。
10 伊本·凯瑟尔，塔夫西尔·伊本·凯瑟尔（Dar Ibn Ḥazm，2000），622.
11 Al-Qurṭubī, al-Jāmiʿ li-aḥkām al-Qurʾān (Muʾassasat al-Risāla, 2006), 7:497.
12 伊本·凯瑟尔，塔夫西尔·伊本·凯瑟尔，502.
13 参见《共产党宣言》第一章最后一段，https://www.marxists.org/archi ... 3007.
14 阿卜杜勒拉赫曼 b． 据报道，奥夫已向麦地那人民询问了他是否应该将决定性的一票投给阿里或欧斯曼的意见。《布哈里圣训实录》，第7207段。
15 Al-ʿAjlān，al-Intikhabāt，103.
16 Al-ʿAjlān，al-Intikhabāt，104。
揭开根基：伊斯兰法律格言入门（第2/2篇）
穆斯林教育 • Hassanuk 发表了文章 • 0 个评论 • 48 次浏览 • 2026-05-12 05:33
转载翻译
揭开根基：伊斯兰法律格言入门
围绕“法学原则”与“伊斯兰法”，这篇文章用清晰中文讲透揭开根基：伊斯兰法律格言入门的关键观点与现实启示。
原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/uncovering-the-bedrock-a-primer-on-islamic-legal-maxims
作者：Amir Abu-Ghudda
该格言的效果极为重要，因为它允许对未由《古兰经》或《圣训》直接确定的法律问题做出裁决。 在这种情况下，《古兰经》和《圣训》授权习俗成为法律裁决的来源。 由于习惯在《古兰经》和圣训中没有明确规定的情况下具有权力，因此不言而喻，习惯不能用来与《古兰经》或圣训中的规定相矛盾。
习俗的力量源于《古兰经》和《圣训》，它们赋予了习俗一定程度的权威。 《古兰经》明确地将某些事项推迟到习俗中，如这节经文中所说：“对妻子的期望，就是按照玛鲁夫对她们的期望”（2:228）。 同样，《古兰经》在另一节经文中说：“你们要按照 maʿrūf 同居[与你们的妻子]”（4:19）。 “maʿrūf”一词指的是通常被认为可以接受的事物。 因此，这些诗句赋予了人们所接受的良好或值得称赞的品格以合法性。 《古兰经》没有明确定义什么是可接受的行为，而是将定义推迟到习惯中，这样通常被认为是好的和值得赞扬的行为就属于该经文的范围。
当阿布·苏菲扬（Abū Sufyān）的妻子欣德·宾特·乌特巴（Hind bint ʿUtba）抱怨她的丈夫没有提供足够的经济支持时，先知穆罕默德ﷺ依靠了maʿrūf的概念。 他告诉她按照马鲁夫的规定，从他的钱中为自己和孩子取钱。 据说，这代表了伊斯兰教法中习俗具有权威的主张。
这句格言通过指出习惯是“决定性的”来指出这样一个事实：习惯将决定其他方式无法确定的问题。 据贾马尔·阿尔丁·伊斯纳维 (Jamāl al-Dīn al-Isnawī) (d. 772/1370），“法律或语言中没有定义的任何事物都将追溯到习惯。” 法律标准、表面证据和合同解释通常都是这种情况。 事实上，沙姆斯·阿尔丁·穆罕默德·伊本·盖伊姆·贾兹亚（Shams al-Dīn Muḥammad ibn Qayyim al-Jawziyya，卒于 1994 年） 751/1350）认为在司法程序中必须依赖习惯（wājib）。
法律裁决往往取决于习惯确定的法律标准的适用。 例如，在哈纳菲法中，丈夫欠妻子的配偶赡养费金额是根据惯例确定的。 这是通过检查向同一社会阶层的妇女支付的惯常配偶赡养费来确定的。 同样，法官不得接受任何礼物（以确保公正），除非那些通常期望向他赠送礼物的人（例如他的兄弟姐妹），无论他作为法官的职位如何。 然而，此类礼物的价值不得超过惯例的价值。 此外，在确定购买的商品中什么被视为“缺陷”时，商业习惯将发挥作用，因为在一个时间和地点可能存在缺陷的东西在另一个时间和地点可能并非如此。
在法律诉讼中，经常会出现一些事实问题，而这些事实问题并没有收集到足够的证据供法官做出事实认定。 在这种情况下，法官将依靠表面证据（ẓāhir）来至少建立事实基线。 在这种情况下，习惯通常会发挥决定性作用。 例如，父亲可能对女儿提起诉讼，声称他在女儿结婚当天送给女儿的珠宝和衣服是借来的而不是礼物，并且他现在要求归还。 显然，女儿会声称这是一份将所有权转移给她的礼物。 法官将根据普遍习惯设定事实基线。 如果普遍的习俗是父亲将女儿结婚当天佩戴的珠宝和衣服送给她，那么这就是事实基线。 也就是说，从表面上看，该财产是一份礼物，直到父亲能够证明相反的情况（这在普通法中被称为进步推定）。 然而，如果习惯上这种财产只借给女儿，而赠予她则不寻常，那么法官就会推定该财产是借给女儿的—除非女儿证明相反。
这种使用习俗作为表面证据的做法在圣行中找到了先例。 哈拉姆·伊本·穆哈伊萨 (Ḥarām ibn Muḥayṣa) 向先知ﷺ 抱怨巴拉·伊本·阿齐布 (al-Barāʾ ibn ʿĀzib) 的骆驼损坏了他的财产。 先知ﷺ因此规定，牲畜的主人应对其牲畜在夜间造成的任何损害负责，而财产所有者则承担白天对其财产造成的损害的风险。 这是因为，业主通常会在白天牲畜放牧时保护自己的财产（通过雇用警卫），而牲畜所有者则习惯在夜间和业主放松警惕时将牲畜限制起来。 因此，先知ﷺ裁定，如果动物在夜间对财产造成损害，这是牲畜主人疏忽的表面证据，牲畜主人将承担责任，除非他证明自己采取了必要的预防措施，并且动物造成的损害并非主人的过错。
习惯也可以作为驳回没有法律依据的法律诉讼的依据。 伊本·盖伊姆（Ibn al-Qayyim）在其关于司法程序的著作中指出，任何基于违反习惯的事实主张的法律主张都将被驳回，并且不会被法官审理—当然，除非原告至少有一些证据支持该事实主张。 伊本·卡伊姆（Ibn al-Qayyim）举例说明了一个拥有房屋的人在很长一段时间内像业主一样使用和享受房屋的情况。 如果另一个人在很长一段时间内看到这种情况发生，并在几年后决定提起诉讼，声称该房屋属于他，法官可能会因为缺乏依据而彻底驳回该主张。 这是因为，对于拥有财产主张权的人来说，观察这种事态并在提起诉讼之前保持沉默这么长的时间是不常见的。
习惯在合同解释中也具有决定性作用。 合同中使用的单词和短语将根据周围的流行习俗赋予含义。 以一份要求以“美元”付款但未指定这些美元是加元还是美元的合同为例。 例如，如果合同是在旅游背景下的外国市场签订的，那么“美元”一词很可能指的是美元。 习惯不仅有助于解释合同中使用的词语，而且还有助于在没有词语的情况下确定当事人的意图。 例如，租赁合同可能不会说明承租人不得在租赁财产内从事的禁止活动的形式，或者可能无法详尽列出此类活动。 尽管如此，即使没有此类明确规定，承租人也不得从事通常被视为禁止的活动。 例如，未经房东许可，不得使用住宅物业从事金属加工，因为按照惯例，未经明确许可不允许进行此类活动。
习惯已成为所有伊斯兰法流派的强大法律工具。 由习惯决定法律裁决内容的案件数量不胜枚举。 上述例子只是让读者了解习惯在可能成为法律诉讼主题的法律事务中的作用的性质。 以下格言将进一步具体说明和澄清习俗的作用，并提供更多示例。
a. 流行的用法是必须采取行动的权威。
这句格言的含义与“习惯是决定性的”相同。 然而，它的措辞将人们的注意力引向了习惯，因为它涉及语言而不是实际习惯。
有时，社区习惯上使用某个词来表达某种含义，但这种用法与该词的语言含义并不相符。 在这种情况下，该词的习惯含义和语言含义之间存在冲突。 例如，一个社区可能会使用“肉”（laḥm）一词来指代动物的肉，而排除海鲜，尽管从语言上来说，海鲜是由该词捕获的。 每当该社区的成员使用该词时，法律将适用该词的习惯含义，而不是其语言含义，除非有证据表明相反。 这具有重要意义。 以一个发誓不吃肉的人为例。 如果在他的社区里，“肉”这个词习惯上不包括海鲜，那么这个人吃海鲜就不会违反他的誓言。
当习惯含义与《古兰经》和《圣训》文本中使用的含义不一致时，这条格言也适用。 例如，如果一个人发誓他不会使用 Sirāj（灯），那么即使《古兰经》将太阳称为 Sirāj，他也不会因依赖太阳的光而违背誓言。
b. 众所周知的事情就像合同中明确规定的事情一样。
这是与合同法相关的一条重要格言。 它规定，除非缔约方另有说明，否则通常已知的事项将被视为合同中的规定条件。 例如，在确定销售中包含哪些内容以及不包含哪些内容时，定制将发挥权威作用。 在汽车销售中，通常会将汽车脚垫与汽车一起出售。 如果是这样，即使合同双方没有明确规定包含垫子，它也将包含在销售中。 这是因为根据习惯已知的条件就好像它是明确规定的一样。 在出售不动产时，如果习惯如此规定，地役权将包含在出售中。 如果租赁合同双方没有明确如何支付补偿（预付、分期付款或在期限结束时），则由习惯决定。
c. 随着时代的变迁，裁决的变更也没有异议。
当然，当裁决取决于习惯时，相关习惯的变化也会导致裁决的变化。 纵观伊斯兰法的历史，法学家们在习惯发生变化后，对最初基于某种习惯的裁决进行了调整。 这种性质的例子很多。 例如，当房屋都是由相同的房间建造时，法学家裁定，如果潜在购买者只查看了房屋的几个房间，则其检查房屋的权利 (khayār al-ruʾyā) 就得到满足；也就是说，购买者不必检查房屋的所有房间。 然而，当情况不再如此并且房屋建造有独特的房间时，购买者检查房产的权利被裁定为不满足，除非购买者查看了每个房间。 同样，对于之前在前面的格言中列出的所有示例，如果每个案件所依赖的习惯发生变化，则每个案件的裁决都会发生变化。
这几乎不是一个争论点。 相反，法学家强调这一点，是为了防止基于习惯的裁决被及时冻结，从而产生不切实际的结果。 大马士革学者穆罕默德·阿米恩·伊本·阿比丁（Muḥammad Amīn ibn ʿĀbidīn，卒于 1975 年） 1836）指出，关于这个问题，过去的法学家大师（mujtahid）制定的许多裁决都是基于：
他那个时代的习俗，这样一来，如果他在新出现的习俗时代在场，他就会以与他最初的裁决相反的方式进行统治。 这就是为什么有人说，[获得 ijtihād 等级] 的条件之一是了解人们的风俗习惯。 因为许多法令，随着时间的推移，由于人民风俗的变化，或者是迫不得已的出现，或者是人民的腐败，而有所不同，如果仍保持原来的形式，必然会给人民带来苦难和伤害；它也违背了伊斯兰教法的原则，即减少困难、促进安逸、消除伤害和损害，以便世界能够按照最完美的制度和最好的法律运行。 这就是为什么你会看到许多 Madhab 学者 （即：哈纳菲法学派）与穆杰塔希德（即：阿布·哈尼法）基于他那个时代存在的许多[法律]要点—因为他们知道，如果他存在于他们那个时代，他就会像他们一样根据他自己的伊斯兰教学校的原则进行统治。
伊玛目谢哈卜·阿尔丁·卡拉菲 (Imām Shihāb al-Dīn al-Qarāfī) 684/1285），在回答假设的对话者时解决了这个问题，该对话者提出以下问题：
我们尊重法学大师的教诲，由于没有能力进行独立的法律解释，所以没有权力推出新的规则。 ] 那么我们是不是应该按照法学大师转述的书本上的内容来给出法律意见呢？
作为回应，卡拉菲宣称，在习俗发生变化时未能改变基于习俗的裁决是“违背[学术]共识”（khilāf al-ijmā ʿ）和“对宗教的无知”（jahāla fī al-dīn）。 他继续说道：“相反，当这些规则所依据的习惯和惯例发生变化时，源自惯例和惯例的显性法律也会发生变化，从而使规则符合新的惯例和惯例。”
伊本·盖伊姆强调了了解习俗在伊斯兰教法中的作用的重要性，他指出：
这是一个非常有益的章节，对它的无知造成了对伊斯兰教法的巨大错误，它带来了困难、艰辛和无法履行的义务，所有这些都是众所周知的奇妙的伊斯兰教法所无法带来的，而伊斯兰教法是最高级别的利益。
• 一种合法性不能使另一种合法性无效。
在某些情况下，法官可能会对与先前类似案件相矛盾的事项做出裁决。 当法官对法律问题的立场发生变化时，可能会发生这种情况。 但重要的是，新裁决不能追溯适用于先前已判决的案件，从而推翻或宣告其无效。 这是因为这些案件是根据对《古兰经》和《圣训》同样有效的解释而判决的，新的解释不能使先前同样有效的解释无效。 这是奥马尔·伊本·哈塔卜 (ʿUmar ibn al-Khaṭṭāb) 所采用的原则，他在改变对某件事的法律立场后表示：“之前的案件仍然是我们之前的裁决，而本案是根据当前的裁决[裁决]。 然而，如果之前的案件是根据明显违反《古兰经》、圣训或学术共识的解释做出的，那么它可能会被推翻。
这一格言也可以被理解为通过禁止诉讼当事人通过向另一名法官重新提起诉讼来寻求撤销一名法官的判决，从而防止滥用程序。 最终原则是一项基本司法原则，有利于尊重和遵守法院判决。 司法系统的完整性要求其判决一旦作出最终判决就不会受到事后质疑。 因此，这句格言可以理解为对这一原则的肯定。
本条及上述解释适用于已经判决且法律裁决已经生效的案件。 这与现代背景下法官的判决向上级法院提出上诉的情况不同。 在这种情况下，下级法院的判决尚未生效，因此上级法院即使推翻下级法院的判决，也不会导致生效的判决无效。 相反，它将纠正一项在生效之前等待批准的决定。 事实上，向法院复审的上诉在伊斯兰历史上确实存在，伊斯兰司法程序手册确实允许在发生某些类型的错误时推翻某些司法判决。
7. 收益与损失风险相对应。 （巴扎姆）
这句格言是先知圣训。 当一个人承担财产损失的风险时，另一方面，该风险将使该人有权获得财产产生的任何收益，例如租金或衍生财产（例如，房产）。，树的果实）。 如果一个人购买一件物品并从中产生收益，但随后出于合法原因将该物品退还给卖方，则购买者可以保留其产生的收益。 这是因为在产生收益期间，购买者承担了财产损失的风险。 换句话说：风险必须与回报相匹配。
8. 损失的风险取决于收益的可能性。
这是前面的格言的推论。 它规定，享受收益可能性的人也必须承担相应的损失风险。 因此，从他人借用财产的人必须承担从所有者处获取财产并将财产归还给所有者的费用。 这是因为借款人是通过借用房产寻求利益的人，因此必须承担所涉及的成本。 同样，财产的每个共同所有者必须按照其在财产中的股份比例承担维护财产的费用。
9. 任何人未经许可不得使用他人的财产。 (伊斯兰教法保护私有财产。 保护人民的所有权是《古兰经》和《圣训》中的一个主题。 《古兰经》说：“你们有信仰的人啊，不要不公正地消耗彼此的财富，而只能在双方同意的情况下从事[合法]生意”（4:29）。 先知穆罕默德ﷺ说：“除非得到[前者]的同意，否则穆斯林不得将财产归于其兄弟。 这句格言也可以在最古老的法律文本之一中找到：阿布·优素福的《al-Kharaj》。 在本文中，阿布·哈尼法的学生、阿巴斯帝国首席法官阿布·优素福指出：“伊玛目[国家元首]不得在没有既定且已知的权利的情况下将财产从所有者手中夺走。”
因此，未经许可，任何人不得使用、交易或以任何方式处理他人的财产。 使用他人财产并消耗该财产或其一部分（如果是消耗品）或对其造成损害的，必须赔偿所有者所遭受的损失。 侵占他人财产的人必须将财产返还给所有者。
未经所有者许可而交易他人财产的人（例如， 、擅自变卖房产的）必须赔偿业主的损失。 但是，如果合同未履行（即：财产尚未转让）合同将被暂停，直到所有者将其作废或事后批准（ijāza）。
应该注意的是，并不总是需要所有者的许可。 法律可能允许一个人在未经所有者许可的情况下使用另一人的财产。 例如，未经被监护人同意或许可，监护人可以处理属于被监护人的财产。 同样，国家可能会强迫公民出售其财产，以便为公共项目让路。 国家还可以强制出售公民的财产，以确保公民债权人的偿还。
10. 公共行为的有效性取决于其利益 (这一格言植根于这样的观点：公职人员被赋予代表人民行事的权力，以便他们可以追求符合人民最大利益的事情。 正是这种义务，即实现为公众带来效用的目标，才证明了授予权力的合理性。 因此，公共行为只要符合公众利益，就是有效的。 公职人员的职位常常被比作孤儿监护人的职位。 也就是说，就像孤儿的监护人只能为了追求孤儿的最大利益而处理孤儿的财产一样，哈里发也同样被迫为了追求公众的最大利益而行使权力。 他的管辖权受到穆斯林社区利益的限制。 因此，损害穆斯林群体利益的行为将超出哈里发的管辖范围，并且是无效的。
这句格言可以理解为肯定了公职人员与其行使权力的民众之间关系的信托性质。 叙利亚法学家 ʿIzz al-Dīn ibn ʿAbd al-Salām（卒于 1994 年） 660/1262）论证了这一格言，指出：
公职人员及其代理人必须采取符合其管辖者最大利益的行动，以消除伤害和腐败并获得利益和指导。 任何公职人员都不得将自己的追求限制在存在更有利的事物的情况下，只追求有利的事物，除非追求更有利的事物会带来不应有的困难。 他的话就证明了这一点：“除非以最好的方式，否则不要接近孤儿的财产。 如果孤儿的权利属于这种情况，那么它更适用于穆斯林公众的权利，公职人员通过使用公共财产来行使权力。 这是因为神法对公共事务的关注大于对私人事务的关注。 一切有害或排斥利益的行为都是被禁止的。
伊本·阿卜杜勒·萨拉姆认为这一格言植根于《古兰经》的命令，即孤儿的监护人必须按照孤儿的最大利益行事。 更不用说，他将这一命令延伸到了实际上充当穆斯林人口监护人的公职人员。 毫不奇怪，这句格言的措辞略有不同：任何对他人施加权威的人都必须以自己的最佳利益行事。
因此，在没有私人监护人的情况下，以公共监护人身份行事的公职人员不得赦免杀人犯。 此外，以明显低于市场价值的价格出售公共财产也是无效的。 同样，公职人员不得允许自己或任何人以非官方身份使用公共资金。 公职人员也无权代表公民放弃权利。
讨论这一格言的法学家没有解决的一个重要问题是：谁来决定什么是产生效用的行为，什么不是？ 这是一个重要的问题，因为许多公共行为都是自由裁量的公共政策问题，没有明确的正确或错误答案。 伊本·阿卜杜勒·萨拉姆的话当然很有吸引力，但它们并没有告诉我们谁有权决定什么是有益的（因此是有效的）公共行为，什么是有害的（因此是无效的）公共行为？ 难道政府在公共政策问题上就没有权利得到高度尊重吗？ 如果是的话，这是否会大大削弱这条格言的威力？ 或者，是否允许法学家在政府采取行动时对其行为进行事后批评，并在发现政府行为有害时宣布其行为无效？ 这种无效性是否使公民有权不遵守规定？ 或者，无效性仅仅意味着公职人员生活在有罪的状态中，但公民仍然需要遵守？ 这些都是值得研究的重要问题。
11. 索赔人有义务提供证据；被告负有宣誓的责任。 (巴尼恩 约 约 约 约 约 约 约 约 约)
该格言确立了处理法律诉讼中举证责任的原则。 在证明相反情况之前，人们被认为不承担责任。 因此，诉讼中的原告承担举证责任所必需的事实的责任。 用于证明责任的法庭证据被称为“巴伊纳”。 如果原告未能履行举证责任，被告并不自动逃避责任。 相反，被告此时必须宣誓（yamīn）否认原告的主张。 为了使宣誓有效，必须由原告提出要求并由法官执行。 如果被告拒绝宣誓（nukūl），这将表明他或她承担责任，法官将做出有利于原告的裁决。 然而，如果被告用相反的证据反驳原告的主张，则不必宣誓。
如果原告的诉讼完全缺乏依据，马利基学派并不要求被告宣誓否认。，原告和被告之间没有已知的事先联系）。 这一立场的智慧在于，无辜的当事人不应该被拖上法庭并被迫通过宣誓来证明自己的清白。 仅仅被起诉并被迫宣誓否认这一事实本身就可能使一个完全无辜的人受到社区成员的怀疑和恶意。 为了避免这种社会危害，并根据同伴会的先例，马利基学派在针对被告的主张完全无效时，免除了被告宣誓的负担。
与哈纳菲法学派不同，沙斐仪法学派和马利基法学派并不会仅仅因为被告拒绝宣誓就认为对原告有利。 相反，只有在原告也宣誓确认其主张的真实性之后，才会做出有利于原告的裁决。 此外，Shafiʿī、Mālikī 和 Ḥanbalī 学派允许原告通过一名可信证人的证词以及原告确认其主张真实性的宣誓 (shāhid wa-yamīn) 来证明与财产相关的主张。 然而，在此类与财产有关的索赔中，如果原告出示一名可信的证人并要求被告宣誓否认，而被告拒绝（从而执行 nukūl），则原告可以逃避宣誓。 一名可信证人和 nukūl 的结合足以做出对被告不利的裁决。
结论
fiqh 格言的数量远远多于本文所包含的内容。 本文的目的是作为 al-qawāʿid al-fiqhiyya 的入门读本。 然而，这本入门读物的目的并不是简单地向读者介绍格言本身。 相反，对基本法律准则的介绍性评论可以让读者深入了解穆斯林在生活中遇到的一些法律裁决背后的推理。 正如本评论的引言中所述，了解这些格言有助于理解伊斯兰法建立在原则的基础上，其中一些原则是由先知穆罕默德明确制定的。 穆斯林法学家敏锐地意识到法律一致性的重要性。 他们认识到原则是实现一致性和连贯性的关键，而一致性和连贯性是正义的标志。 穆斯林法学家努力遵守伊斯兰法的原则。 他们同样努力从主要的伊斯兰文本（《古兰经》和《圣行》）以及早期法学家发展的法律学说中推导出原则。 这一努力产生了大量的格言，其中一小部分是本评论的主题。 通过介绍这些格言及其实质性应用，我希望帮助读者认识到伊斯兰法律传统是植根于理性思维和原则性推理的传统，而理性思维和原则性推理本身又植根于《古兰经》和《圣训》。 伊斯兰法远不是一个任意的法律体系，而是以原则和类比推理的应用（通过 naẓāʾir）为指导，这植根于一种与生俱来的认识，即相似的案件应该得到同样的对待。
最后，我希望这篇评论也能让读者一睹穆斯林法学家在他们的工作中推论和应用的原则。 也就是说，我希望给出伊斯兰法所认可和保护的含义（maʿānī）的样本。 了解伊斯兰法尊重并赋予当地习俗权力，寻求在困难情况下提供缓解，并珍视无罪推定，这对穆斯林来说具有巨大的价值。 作为智力问题，这种知识当然很重要。 然而，更重要的是，了解一个人的信仰是爱的表达。 正如一个人努力了解他或她所爱的人—完全出于爱一样，穆斯林也努力了解他或她的信仰—只是出于对信仰的爱。 我祈祷这一微不足道的努力能够帮助我的穆斯林同胞表达他们对信仰的热爱和信念。
进一步阅读：
本文只涵盖了伊斯兰法律格言的一小部分。 不仅伊斯兰法律格言的数量远远多于本文所包含的内容，而且甚至对于所包含的那些格言也可以说得更多。 对于有兴趣进一步阅读的人，推荐以下文本：
神圣格言的宝藏：伊斯兰法律法律原则的评论，作者：Shahrul Hussain
这是一本易于阅读且易于理解的文本，其中包含比本文涵盖的更多的格言，并且在每个格言下包含更多的示例和应用。 这本书还从这些格言中汲取了精神教训。
Sharḥ al-qawāʿid al-fiqhiyya，作者：Sh. 艾哈迈德·扎尔卡
这是对奥斯曼马贾拉 99 条格言的阿拉伯语注释。 作者是谢赫·艾哈迈德·扎尔卡 (Sheikh Aḥmad al-Zarqā)，他是 19 世纪最伟大的哈纳菲法学家之一。 该书由他的儿子谢赫·穆斯塔法·扎尔卡 (Sheikh Muṣṭafā al-Zarqā) 进行了扩充和完善，谢赫·穆斯塔法·扎尔卡也是上世纪最著名的法学家之一。
A l-qawāʿid al-fiqhiyya，作者：Sh。 阿里·艾哈迈德·纳德维
这本书是阿拉伯语的，不仅对众多格言进行了评论，而且还详细介绍了法律格言的历史。 这本书不仅探讨了《马贾拉》的格言，还探讨了一些最早的伊斯兰教法书籍中的格言。 这本书的分析非常全面和透彻。
Durar al-ḥukkām Sharḥ Majallat al-aḥkām 的第 2-100 节，作者：ʿAli Ḥaydar Pasha
阿里·海达尔帕夏是奥斯曼帝国的司法部长，也是最高法院的院长。 他对《马贾拉》的评论获得了学术界的广泛接受，并成为后来大多数评论的基础。 他的评论第 2-100 节涵盖了 99 条法律格言，并对这些格言进行了简洁明了的解释。 该评论由 20 世纪初担任加沙市长的巴勒斯坦裔奥斯曼律师法赫米·胡萨尼 (Fahmī al-Ḥusaynī) 从奥斯曼土耳其语翻译成阿拉伯语。 查看全部
揭开根基：伊斯兰法律格言入门
围绕“法学原则”与“伊斯兰法”，这篇文章用清晰中文讲透揭开根基：伊斯兰法律格言入门的关键观点与现实启示。
原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/uncovering-the-bedrock-a-primer-on-islamic-legal-maxims
作者：Amir Abu-Ghudda
该格言的效果极为重要，因为它允许对未由《古兰经》或《圣训》直接确定的法律问题做出裁决。 在这种情况下，《古兰经》和《圣训》授权习俗成为法律裁决的来源。 由于习惯在《古兰经》和圣训中没有明确规定的情况下具有权力，因此不言而喻，习惯不能用来与《古兰经》或圣训中的规定相矛盾。
习俗的力量源于《古兰经》和《圣训》，它们赋予了习俗一定程度的权威。 《古兰经》明确地将某些事项推迟到习俗中，如这节经文中所说：“对妻子的期望，就是按照玛鲁夫对她们的期望”（2:228）。 同样，《古兰经》在另一节经文中说：“你们要按照 maʿrūf 同居[与你们的妻子]”（4:19）。 “maʿrūf”一词指的是通常被认为可以接受的事物。 因此，这些诗句赋予了人们所接受的良好或值得称赞的品格以合法性。 《古兰经》没有明确定义什么是可接受的行为，而是将定义推迟到习惯中，这样通常被认为是好的和值得赞扬的行为就属于该经文的范围。
当阿布·苏菲扬（Abū Sufyān）的妻子欣德·宾特·乌特巴（Hind bint ʿUtba）抱怨她的丈夫没有提供足够的经济支持时，先知穆罕默德ﷺ依靠了maʿrūf的概念。 他告诉她按照马鲁夫的规定，从他的钱中为自己和孩子取钱。 据说，这代表了伊斯兰教法中习俗具有权威的主张。
这句格言通过指出习惯是“决定性的”来指出这样一个事实：习惯将决定其他方式无法确定的问题。 据贾马尔·阿尔丁·伊斯纳维 (Jamāl al-Dīn al-Isnawī) (d. 772/1370），“法律或语言中没有定义的任何事物都将追溯到习惯。” 法律标准、表面证据和合同解释通常都是这种情况。 事实上，沙姆斯·阿尔丁·穆罕默德·伊本·盖伊姆·贾兹亚（Shams al-Dīn Muḥammad ibn Qayyim al-Jawziyya，卒于 1994 年） 751/1350）认为在司法程序中必须依赖习惯（wājib）。
法律裁决往往取决于习惯确定的法律标准的适用。 例如，在哈纳菲法中，丈夫欠妻子的配偶赡养费金额是根据惯例确定的。 这是通过检查向同一社会阶层的妇女支付的惯常配偶赡养费来确定的。 同样，法官不得接受任何礼物（以确保公正），除非那些通常期望向他赠送礼物的人（例如他的兄弟姐妹），无论他作为法官的职位如何。 然而，此类礼物的价值不得超过惯例的价值。 此外，在确定购买的商品中什么被视为“缺陷”时，商业习惯将发挥作用，因为在一个时间和地点可能存在缺陷的东西在另一个时间和地点可能并非如此。
在法律诉讼中，经常会出现一些事实问题，而这些事实问题并没有收集到足够的证据供法官做出事实认定。 在这种情况下，法官将依靠表面证据（ẓāhir）来至少建立事实基线。 在这种情况下，习惯通常会发挥决定性作用。 例如，父亲可能对女儿提起诉讼，声称他在女儿结婚当天送给女儿的珠宝和衣服是借来的而不是礼物，并且他现在要求归还。 显然，女儿会声称这是一份将所有权转移给她的礼物。 法官将根据普遍习惯设定事实基线。 如果普遍的习俗是父亲将女儿结婚当天佩戴的珠宝和衣服送给她，那么这就是事实基线。 也就是说，从表面上看，该财产是一份礼物，直到父亲能够证明相反的情况（这在普通法中被称为进步推定）。 然而，如果习惯上这种财产只借给女儿，而赠予她则不寻常，那么法官就会推定该财产是借给女儿的—除非女儿证明相反。
这种使用习俗作为表面证据的做法在圣行中找到了先例。 哈拉姆·伊本·穆哈伊萨 (Ḥarām ibn Muḥayṣa) 向先知ﷺ 抱怨巴拉·伊本·阿齐布 (al-Barāʾ ibn ʿĀzib) 的骆驼损坏了他的财产。 先知ﷺ因此规定，牲畜的主人应对其牲畜在夜间造成的任何损害负责，而财产所有者则承担白天对其财产造成的损害的风险。 这是因为，业主通常会在白天牲畜放牧时保护自己的财产（通过雇用警卫），而牲畜所有者则习惯在夜间和业主放松警惕时将牲畜限制起来。 因此，先知ﷺ裁定，如果动物在夜间对财产造成损害，这是牲畜主人疏忽的表面证据，牲畜主人将承担责任，除非他证明自己采取了必要的预防措施，并且动物造成的损害并非主人的过错。
习惯也可以作为驳回没有法律依据的法律诉讼的依据。 伊本·盖伊姆（Ibn al-Qayyim）在其关于司法程序的著作中指出，任何基于违反习惯的事实主张的法律主张都将被驳回，并且不会被法官审理—当然，除非原告至少有一些证据支持该事实主张。 伊本·卡伊姆（Ibn al-Qayyim）举例说明了一个拥有房屋的人在很长一段时间内像业主一样使用和享受房屋的情况。 如果另一个人在很长一段时间内看到这种情况发生，并在几年后决定提起诉讼，声称该房屋属于他，法官可能会因为缺乏依据而彻底驳回该主张。 这是因为，对于拥有财产主张权的人来说，观察这种事态并在提起诉讼之前保持沉默这么长的时间是不常见的。
习惯在合同解释中也具有决定性作用。 合同中使用的单词和短语将根据周围的流行习俗赋予含义。 以一份要求以“美元”付款但未指定这些美元是加元还是美元的合同为例。 例如，如果合同是在旅游背景下的外国市场签订的，那么“美元”一词很可能指的是美元。 习惯不仅有助于解释合同中使用的词语，而且还有助于在没有词语的情况下确定当事人的意图。 例如，租赁合同可能不会说明承租人不得在租赁财产内从事的禁止活动的形式，或者可能无法详尽列出此类活动。 尽管如此，即使没有此类明确规定，承租人也不得从事通常被视为禁止的活动。 例如，未经房东许可，不得使用住宅物业从事金属加工，因为按照惯例，未经明确许可不允许进行此类活动。
习惯已成为所有伊斯兰法流派的强大法律工具。 由习惯决定法律裁决内容的案件数量不胜枚举。 上述例子只是让读者了解习惯在可能成为法律诉讼主题的法律事务中的作用的性质。 以下格言将进一步具体说明和澄清习俗的作用，并提供更多示例。
a. 流行的用法是必须采取行动的权威。
这句格言的含义与“习惯是决定性的”相同。 然而，它的措辞将人们的注意力引向了习惯，因为它涉及语言而不是实际习惯。
有时，社区习惯上使用某个词来表达某种含义，但这种用法与该词的语言含义并不相符。 在这种情况下，该词的习惯含义和语言含义之间存在冲突。 例如，一个社区可能会使用“肉”（laḥm）一词来指代动物的肉，而排除海鲜，尽管从语言上来说，海鲜是由该词捕获的。 每当该社区的成员使用该词时，法律将适用该词的习惯含义，而不是其语言含义，除非有证据表明相反。 这具有重要意义。 以一个发誓不吃肉的人为例。 如果在他的社区里，“肉”这个词习惯上不包括海鲜，那么这个人吃海鲜就不会违反他的誓言。
当习惯含义与《古兰经》和《圣训》文本中使用的含义不一致时，这条格言也适用。 例如，如果一个人发誓他不会使用 Sirāj（灯），那么即使《古兰经》将太阳称为 Sirāj，他也不会因依赖太阳的光而违背誓言。
b. 众所周知的事情就像合同中明确规定的事情一样。
这是与合同法相关的一条重要格言。 它规定，除非缔约方另有说明，否则通常已知的事项将被视为合同中的规定条件。 例如，在确定销售中包含哪些内容以及不包含哪些内容时，定制将发挥权威作用。 在汽车销售中，通常会将汽车脚垫与汽车一起出售。 如果是这样，即使合同双方没有明确规定包含垫子，它也将包含在销售中。 这是因为根据习惯已知的条件就好像它是明确规定的一样。 在出售不动产时，如果习惯如此规定，地役权将包含在出售中。 如果租赁合同双方没有明确如何支付补偿（预付、分期付款或在期限结束时），则由习惯决定。
c. 随着时代的变迁，裁决的变更也没有异议。
当然，当裁决取决于习惯时，相关习惯的变化也会导致裁决的变化。 纵观伊斯兰法的历史，法学家们在习惯发生变化后，对最初基于某种习惯的裁决进行了调整。 这种性质的例子很多。 例如，当房屋都是由相同的房间建造时，法学家裁定，如果潜在购买者只查看了房屋的几个房间，则其检查房屋的权利 (khayār al-ruʾyā) 就得到满足；也就是说，购买者不必检查房屋的所有房间。 然而，当情况不再如此并且房屋建造有独特的房间时，购买者检查房产的权利被裁定为不满足，除非购买者查看了每个房间。 同样，对于之前在前面的格言中列出的所有示例，如果每个案件所依赖的习惯发生变化，则每个案件的裁决都会发生变化。
这几乎不是一个争论点。 相反，法学家强调这一点，是为了防止基于习惯的裁决被及时冻结，从而产生不切实际的结果。 大马士革学者穆罕默德·阿米恩·伊本·阿比丁（Muḥammad Amīn ibn ʿĀbidīn，卒于 1975 年） 1836）指出，关于这个问题，过去的法学家大师（mujtahid）制定的许多裁决都是基于：
他那个时代的习俗，这样一来，如果他在新出现的习俗时代在场，他就会以与他最初的裁决相反的方式进行统治。 这就是为什么有人说，[获得 ijtihād 等级] 的条件之一是了解人们的风俗习惯。 因为许多法令，随着时间的推移，由于人民风俗的变化，或者是迫不得已的出现，或者是人民的腐败，而有所不同，如果仍保持原来的形式，必然会给人民带来苦难和伤害；它也违背了伊斯兰教法的原则，即减少困难、促进安逸、消除伤害和损害，以便世界能够按照最完美的制度和最好的法律运行。 这就是为什么你会看到许多 Madhab 学者 （即：哈纳菲法学派）与穆杰塔希德（即：阿布·哈尼法）基于他那个时代存在的许多[法律]要点—因为他们知道，如果他存在于他们那个时代，他就会像他们一样根据他自己的伊斯兰教学校的原则进行统治。
伊玛目谢哈卜·阿尔丁·卡拉菲 (Imām Shihāb al-Dīn al-Qarāfī) 684/1285），在回答假设的对话者时解决了这个问题，该对话者提出以下问题：
我们尊重法学大师的教诲，由于没有能力进行独立的法律解释，所以没有权力推出新的规则。 ] 那么我们是不是应该按照法学大师转述的书本上的内容来给出法律意见呢？
作为回应，卡拉菲宣称，在习俗发生变化时未能改变基于习俗的裁决是“违背[学术]共识”（khilāf al-ijmā ʿ）和“对宗教的无知”（jahāla fī al-dīn）。 他继续说道：“相反，当这些规则所依据的习惯和惯例发生变化时，源自惯例和惯例的显性法律也会发生变化，从而使规则符合新的惯例和惯例。”
伊本·盖伊姆强调了了解习俗在伊斯兰教法中的作用的重要性，他指出：
这是一个非常有益的章节，对它的无知造成了对伊斯兰教法的巨大错误，它带来了困难、艰辛和无法履行的义务，所有这些都是众所周知的奇妙的伊斯兰教法所无法带来的，而伊斯兰教法是最高级别的利益。
• 一种合法性不能使另一种合法性无效。
在某些情况下，法官可能会对与先前类似案件相矛盾的事项做出裁决。 当法官对法律问题的立场发生变化时，可能会发生这种情况。 但重要的是，新裁决不能追溯适用于先前已判决的案件，从而推翻或宣告其无效。 这是因为这些案件是根据对《古兰经》和《圣训》同样有效的解释而判决的，新的解释不能使先前同样有效的解释无效。 这是奥马尔·伊本·哈塔卜 (ʿUmar ibn al-Khaṭṭāb) 所采用的原则，他在改变对某件事的法律立场后表示：“之前的案件仍然是我们之前的裁决，而本案是根据当前的裁决[裁决]。 然而，如果之前的案件是根据明显违反《古兰经》、圣训或学术共识的解释做出的，那么它可能会被推翻。
这一格言也可以被理解为通过禁止诉讼当事人通过向另一名法官重新提起诉讼来寻求撤销一名法官的判决，从而防止滥用程序。 最终原则是一项基本司法原则，有利于尊重和遵守法院判决。 司法系统的完整性要求其判决一旦作出最终判决就不会受到事后质疑。 因此，这句格言可以理解为对这一原则的肯定。
本条及上述解释适用于已经判决且法律裁决已经生效的案件。 这与现代背景下法官的判决向上级法院提出上诉的情况不同。 在这种情况下，下级法院的判决尚未生效，因此上级法院即使推翻下级法院的判决，也不会导致生效的判决无效。 相反，它将纠正一项在生效之前等待批准的决定。 事实上，向法院复审的上诉在伊斯兰历史上确实存在，伊斯兰司法程序手册确实允许在发生某些类型的错误时推翻某些司法判决。
7. 收益与损失风险相对应。 （巴扎姆）
这句格言是先知圣训。 当一个人承担财产损失的风险时，另一方面，该风险将使该人有权获得财产产生的任何收益，例如租金或衍生财产（例如，房产）。，树的果实）。 如果一个人购买一件物品并从中产生收益，但随后出于合法原因将该物品退还给卖方，则购买者可以保留其产生的收益。 这是因为在产生收益期间，购买者承担了财产损失的风险。 换句话说：风险必须与回报相匹配。
8. 损失的风险取决于收益的可能性。
这是前面的格言的推论。 它规定，享受收益可能性的人也必须承担相应的损失风险。 因此，从他人借用财产的人必须承担从所有者处获取财产并将财产归还给所有者的费用。 这是因为借款人是通过借用房产寻求利益的人，因此必须承担所涉及的成本。 同样，财产的每个共同所有者必须按照其在财产中的股份比例承担维护财产的费用。
9. 任何人未经许可不得使用他人的财产。 (伊斯兰教法保护私有财产。 保护人民的所有权是《古兰经》和《圣训》中的一个主题。 《古兰经》说：“你们有信仰的人啊，不要不公正地消耗彼此的财富，而只能在双方同意的情况下从事[合法]生意”（4:29）。 先知穆罕默德ﷺ说：“除非得到[前者]的同意，否则穆斯林不得将财产归于其兄弟。 这句格言也可以在最古老的法律文本之一中找到：阿布·优素福的《al-Kharaj》。 在本文中，阿布·哈尼法的学生、阿巴斯帝国首席法官阿布·优素福指出：“伊玛目[国家元首]不得在没有既定且已知的权利的情况下将财产从所有者手中夺走。”
因此，未经许可，任何人不得使用、交易或以任何方式处理他人的财产。 使用他人财产并消耗该财产或其一部分（如果是消耗品）或对其造成损害的，必须赔偿所有者所遭受的损失。 侵占他人财产的人必须将财产返还给所有者。
未经所有者许可而交易他人财产的人（例如， 、擅自变卖房产的）必须赔偿业主的损失。 但是，如果合同未履行（即：财产尚未转让）合同将被暂停，直到所有者将其作废或事后批准（ijāza）。
应该注意的是，并不总是需要所有者的许可。 法律可能允许一个人在未经所有者许可的情况下使用另一人的财产。 例如，未经被监护人同意或许可，监护人可以处理属于被监护人的财产。 同样，国家可能会强迫公民出售其财产，以便为公共项目让路。 国家还可以强制出售公民的财产，以确保公民债权人的偿还。
10. 公共行为的有效性取决于其利益 (这一格言植根于这样的观点：公职人员被赋予代表人民行事的权力，以便他们可以追求符合人民最大利益的事情。 正是这种义务，即实现为公众带来效用的目标，才证明了授予权力的合理性。 因此，公共行为只要符合公众利益，就是有效的。 公职人员的职位常常被比作孤儿监护人的职位。 也就是说，就像孤儿的监护人只能为了追求孤儿的最大利益而处理孤儿的财产一样，哈里发也同样被迫为了追求公众的最大利益而行使权力。 他的管辖权受到穆斯林社区利益的限制。 因此，损害穆斯林群体利益的行为将超出哈里发的管辖范围，并且是无效的。
这句格言可以理解为肯定了公职人员与其行使权力的民众之间关系的信托性质。 叙利亚法学家 ʿIzz al-Dīn ibn ʿAbd al-Salām（卒于 1994 年） 660/1262）论证了这一格言，指出：
公职人员及其代理人必须采取符合其管辖者最大利益的行动，以消除伤害和腐败并获得利益和指导。 任何公职人员都不得将自己的追求限制在存在更有利的事物的情况下，只追求有利的事物，除非追求更有利的事物会带来不应有的困难。 他的话就证明了这一点：“除非以最好的方式，否则不要接近孤儿的财产。 如果孤儿的权利属于这种情况，那么它更适用于穆斯林公众的权利，公职人员通过使用公共财产来行使权力。 这是因为神法对公共事务的关注大于对私人事务的关注。 一切有害或排斥利益的行为都是被禁止的。
伊本·阿卜杜勒·萨拉姆认为这一格言植根于《古兰经》的命令，即孤儿的监护人必须按照孤儿的最大利益行事。 更不用说，他将这一命令延伸到了实际上充当穆斯林人口监护人的公职人员。 毫不奇怪，这句格言的措辞略有不同：任何对他人施加权威的人都必须以自己的最佳利益行事。
因此，在没有私人监护人的情况下，以公共监护人身份行事的公职人员不得赦免杀人犯。 此外，以明显低于市场价值的价格出售公共财产也是无效的。 同样，公职人员不得允许自己或任何人以非官方身份使用公共资金。 公职人员也无权代表公民放弃权利。
讨论这一格言的法学家没有解决的一个重要问题是：谁来决定什么是产生效用的行为，什么不是？ 这是一个重要的问题，因为许多公共行为都是自由裁量的公共政策问题，没有明确的正确或错误答案。 伊本·阿卜杜勒·萨拉姆的话当然很有吸引力，但它们并没有告诉我们谁有权决定什么是有益的（因此是有效的）公共行为，什么是有害的（因此是无效的）公共行为？ 难道政府在公共政策问题上就没有权利得到高度尊重吗？ 如果是的话，这是否会大大削弱这条格言的威力？ 或者，是否允许法学家在政府采取行动时对其行为进行事后批评，并在发现政府行为有害时宣布其行为无效？ 这种无效性是否使公民有权不遵守规定？ 或者，无效性仅仅意味着公职人员生活在有罪的状态中，但公民仍然需要遵守？ 这些都是值得研究的重要问题。
11. 索赔人有义务提供证据；被告负有宣誓的责任。 (巴尼恩 约 约 约 约 约 约 约 约 约)
该格言确立了处理法律诉讼中举证责任的原则。 在证明相反情况之前，人们被认为不承担责任。 因此，诉讼中的原告承担举证责任所必需的事实的责任。 用于证明责任的法庭证据被称为“巴伊纳”。 如果原告未能履行举证责任，被告并不自动逃避责任。 相反，被告此时必须宣誓（yamīn）否认原告的主张。 为了使宣誓有效，必须由原告提出要求并由法官执行。 如果被告拒绝宣誓（nukūl），这将表明他或她承担责任，法官将做出有利于原告的裁决。 然而，如果被告用相反的证据反驳原告的主张，则不必宣誓。
如果原告的诉讼完全缺乏依据，马利基学派并不要求被告宣誓否认。，原告和被告之间没有已知的事先联系）。 这一立场的智慧在于，无辜的当事人不应该被拖上法庭并被迫通过宣誓来证明自己的清白。 仅仅被起诉并被迫宣誓否认这一事实本身就可能使一个完全无辜的人受到社区成员的怀疑和恶意。 为了避免这种社会危害，并根据同伴会的先例，马利基学派在针对被告的主张完全无效时，免除了被告宣誓的负担。
与哈纳菲法学派不同，沙斐仪法学派和马利基法学派并不会仅仅因为被告拒绝宣誓就认为对原告有利。 相反，只有在原告也宣誓确认其主张的真实性之后，才会做出有利于原告的裁决。 此外，Shafiʿī、Mālikī 和 Ḥanbalī 学派允许原告通过一名可信证人的证词以及原告确认其主张真实性的宣誓 (shāhid wa-yamīn) 来证明与财产相关的主张。 然而，在此类与财产有关的索赔中，如果原告出示一名可信的证人并要求被告宣誓否认，而被告拒绝（从而执行 nukūl），则原告可以逃避宣誓。 一名可信证人和 nukūl 的结合足以做出对被告不利的裁决。
结论
fiqh 格言的数量远远多于本文所包含的内容。 本文的目的是作为 al-qawāʿid al-fiqhiyya 的入门读本。 然而，这本入门读物的目的并不是简单地向读者介绍格言本身。 相反，对基本法律准则的介绍性评论可以让读者深入了解穆斯林在生活中遇到的一些法律裁决背后的推理。 正如本评论的引言中所述，了解这些格言有助于理解伊斯兰法建立在原则的基础上，其中一些原则是由先知穆罕默德明确制定的。 穆斯林法学家敏锐地意识到法律一致性的重要性。 他们认识到原则是实现一致性和连贯性的关键，而一致性和连贯性是正义的标志。 穆斯林法学家努力遵守伊斯兰法的原则。 他们同样努力从主要的伊斯兰文本（《古兰经》和《圣行》）以及早期法学家发展的法律学说中推导出原则。 这一努力产生了大量的格言，其中一小部分是本评论的主题。 通过介绍这些格言及其实质性应用，我希望帮助读者认识到伊斯兰法律传统是植根于理性思维和原则性推理的传统，而理性思维和原则性推理本身又植根于《古兰经》和《圣训》。 伊斯兰法远不是一个任意的法律体系，而是以原则和类比推理的应用（通过 naẓāʾir）为指导，这植根于一种与生俱来的认识，即相似的案件应该得到同样的对待。
最后，我希望这篇评论也能让读者一睹穆斯林法学家在他们的工作中推论和应用的原则。 也就是说，我希望给出伊斯兰法所认可和保护的含义（maʿānī）的样本。 了解伊斯兰法尊重并赋予当地习俗权力，寻求在困难情况下提供缓解，并珍视无罪推定，这对穆斯林来说具有巨大的价值。 作为智力问题，这种知识当然很重要。 然而，更重要的是，了解一个人的信仰是爱的表达。 正如一个人努力了解他或她所爱的人—完全出于爱一样，穆斯林也努力了解他或她的信仰—只是出于对信仰的爱。 我祈祷这一微不足道的努力能够帮助我的穆斯林同胞表达他们对信仰的热爱和信念。
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本文只涵盖了伊斯兰法律格言的一小部分。 不仅伊斯兰法律格言的数量远远多于本文所包含的内容，而且甚至对于所包含的那些格言也可以说得更多。 对于有兴趣进一步阅读的人，推荐以下文本：
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Sharḥ al-qawāʿid al-fiqhiyya，作者：Sh. 艾哈迈德·扎尔卡
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揭开根基：伊斯兰法律格言入门
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原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/uncovering-the-bedrock-a-primer-on-islamic-legal-maxims
作者：Amir Abu-Ghudda
该格言的效果极为重要，因为它允许对未由《古兰经》或《圣训》直接确定的法律问题做出裁决。 在这种情况下，《古兰经》和《圣训》授权习俗成为法律裁决的来源。 由于习惯在《古兰经》和圣训中没有明确规定的情况下具有权力，因此不言而喻，习惯不能用来与《古兰经》或圣训中的规定相矛盾。
习俗的力量源于《古兰经》和《圣训》，它们赋予了习俗一定程度的权威。 《古兰经》明确地将某些事项推迟到习俗中，如这节经文中所说：“对妻子的期望，就是按照玛鲁夫对她们的期望”（2:228）。 同样，《古兰经》在另一节经文中说：“你们要按照 maʿrūf 同居[与你们的妻子]”（4:19）。 “maʿrūf”一词指的是通常被认为可以接受的事物。 因此，这些诗句赋予了人们所接受的良好或值得称赞的品格以合法性。 《古兰经》没有明确定义什么是可接受的行为，而是将定义推迟到习惯中，这样通常被认为是好的和值得赞扬的行为就属于该经文的范围。
当阿布·苏菲扬（Abū Sufyān）的妻子欣德·宾特·乌特巴（Hind bint ʿUtba）抱怨她的丈夫没有提供足够的经济支持时，先知穆罕默德ﷺ依靠了maʿrūf的概念。 他告诉她按照马鲁夫的规定，从他的钱中为自己和孩子取钱。 据说，这代表了伊斯兰教法中习俗具有权威的主张。
这句格言通过指出习惯是“决定性的”来指出这样一个事实：习惯将决定其他方式无法确定的问题。 据贾马尔·阿尔丁·伊斯纳维 (Jamāl al-Dīn al-Isnawī) (d. 772/1370），“法律或语言中没有定义的任何事物都将追溯到习惯。” 法律标准、表面证据和合同解释通常都是这种情况。 事实上，沙姆斯·阿尔丁·穆罕默德·伊本·盖伊姆·贾兹亚（Shams al-Dīn Muḥammad ibn Qayyim al-Jawziyya，卒于 1994 年） 751/1350）认为在司法程序中必须依赖习惯（wājib）。
法律裁决往往取决于习惯确定的法律标准的适用。 例如，在哈纳菲法中，丈夫欠妻子的配偶赡养费金额是根据惯例确定的。 这是通过检查向同一社会阶层的妇女支付的惯常配偶赡养费来确定的。 同样，法官不得接受任何礼物（以确保公正），除非那些通常期望向他赠送礼物的人（例如他的兄弟姐妹），无论他作为法官的职位如何。 然而，此类礼物的价值不得超过惯例的价值。 此外，在确定购买的商品中什么被视为“缺陷”时，商业习惯将发挥作用，因为在一个时间和地点可能存在缺陷的东西在另一个时间和地点可能并非如此。
在法律诉讼中，经常会出现一些事实问题，而这些事实问题并没有收集到足够的证据供法官做出事实认定。 在这种情况下，法官将依靠表面证据（ẓāhir）来至少建立事实基线。 在这种情况下，习惯通常会发挥决定性作用。 例如，父亲可能对女儿提起诉讼，声称他在女儿结婚当天送给女儿的珠宝和衣服是借来的而不是礼物，并且他现在要求归还。 显然，女儿会声称这是一份将所有权转移给她的礼物。 法官将根据普遍习惯设定事实基线。 如果普遍的习俗是父亲将女儿结婚当天佩戴的珠宝和衣服送给她，那么这就是事实基线。 也就是说，从表面上看，该财产是一份礼物，直到父亲能够证明相反的情况（这在普通法中被称为进步推定）。 然而，如果习惯上这种财产只借给女儿，而赠予她则不寻常，那么法官就会推定该财产是借给女儿的—除非女儿证明相反。
这种使用习俗作为表面证据的做法在圣行中找到了先例。 哈拉姆·伊本·穆哈伊萨 (Ḥarām ibn Muḥayṣa) 向先知ﷺ 抱怨巴拉·伊本·阿齐布 (al-Barāʾ ibn ʿĀzib) 的骆驼损坏了他的财产。 先知ﷺ因此规定，牲畜的主人应对其牲畜在夜间造成的任何损害负责，而财产所有者则承担白天对其财产造成的损害的风险。 这是因为，业主通常会在白天牲畜放牧时保护自己的财产（通过雇用警卫），而牲畜所有者则习惯在夜间和业主放松警惕时将牲畜限制起来。 因此，先知ﷺ裁定，如果动物在夜间对财产造成损害，这是牲畜主人疏忽的表面证据，牲畜主人将承担责任，除非他证明自己采取了必要的预防措施，并且动物造成的损害并非主人的过错。
习惯也可以作为驳回没有法律依据的法律诉讼的依据。 伊本·盖伊姆（Ibn al-Qayyim）在其关于司法程序的著作中指出，任何基于违反习惯的事实主张的法律主张都将被驳回，并且不会被法官审理—当然，除非原告至少有一些证据支持该事实主张。 伊本·卡伊姆（Ibn al-Qayyim）举例说明了一个拥有房屋的人在很长一段时间内像业主一样使用和享受房屋的情况。 如果另一个人在很长一段时间内看到这种情况发生，并在几年后决定提起诉讼，声称该房屋属于他，法官可能会因为缺乏依据而彻底驳回该主张。 这是因为，对于拥有财产主张权的人来说，观察这种事态并在提起诉讼之前保持沉默这么长的时间是不常见的。
习惯在合同解释中也具有决定性作用。 合同中使用的单词和短语将根据周围的流行习俗赋予含义。 以一份要求以“美元”付款但未指定这些美元是加元还是美元的合同为例。 例如，如果合同是在旅游背景下的外国市场签订的，那么“美元”一词很可能指的是美元。 习惯不仅有助于解释合同中使用的词语，而且还有助于在没有词语的情况下确定当事人的意图。 例如，租赁合同可能不会说明承租人不得在租赁财产内从事的禁止活动的形式，或者可能无法详尽列出此类活动。 尽管如此，即使没有此类明确规定，承租人也不得从事通常被视为禁止的活动。 例如，未经房东许可，不得使用住宅物业从事金属加工，因为按照惯例，未经明确许可不允许进行此类活动。
习惯已成为所有伊斯兰法流派的强大法律工具。 由习惯决定法律裁决内容的案件数量不胜枚举。 上述例子只是让读者了解习惯在可能成为法律诉讼主题的法律事务中的作用的性质。 以下格言将进一步具体说明和澄清习俗的作用，并提供更多示例。
a. 流行的用法是必须采取行动的权威。
这句格言的含义与“习惯是决定性的”相同。 然而，它的措辞将人们的注意力引向了习惯，因为它涉及语言而不是实际习惯。
有时，社区习惯上使用某个词来表达某种含义，但这种用法与该词的语言含义并不相符。 在这种情况下，该词的习惯含义和语言含义之间存在冲突。 例如，一个社区可能会使用“肉”（laḥm）一词来指代动物的肉，而排除海鲜，尽管从语言上来说，海鲜是由该词捕获的。 每当该社区的成员使用该词时，法律将适用该词的习惯含义，而不是其语言含义，除非有证据表明相反。 这具有重要意义。 以一个发誓不吃肉的人为例。 如果在他的社区里，“肉”这个词习惯上不包括海鲜，那么这个人吃海鲜就不会违反他的誓言。
当习惯含义与《古兰经》和《圣训》文本中使用的含义不一致时，这条格言也适用。 例如，如果一个人发誓他不会使用 Sirāj（灯），那么即使《古兰经》将太阳称为 Sirāj，他也不会因依赖太阳的光而违背誓言。
b. 众所周知的事情就像合同中明确规定的事情一样。
这是与合同法相关的一条重要格言。 它规定，除非缔约方另有说明，否则通常已知的事项将被视为合同中的规定条件。 例如，在确定销售中包含哪些内容以及不包含哪些内容时，定制将发挥权威作用。 在汽车销售中，通常会将汽车脚垫与汽车一起出售。 如果是这样，即使合同双方没有明确规定包含垫子，它也将包含在销售中。 这是因为根据习惯已知的条件就好像它是明确规定的一样。 在出售不动产时，如果习惯如此规定，地役权将包含在出售中。 如果租赁合同双方没有明确如何支付补偿（预付、分期付款或在期限结束时），则由习惯决定。
c. 随着时代的变迁，裁决的变更也没有异议。
当然，当裁决取决于习惯时，相关习惯的变化也会导致裁决的变化。 纵观伊斯兰法的历史，法学家们在习惯发生变化后，对最初基于某种习惯的裁决进行了调整。 这种性质的例子很多。 例如，当房屋都是由相同的房间建造时，法学家裁定，如果潜在购买者只查看了房屋的几个房间，则其检查房屋的权利 (khayār al-ruʾyā) 就得到满足；也就是说，购买者不必检查房屋的所有房间。 然而，当情况不再如此并且房屋建造有独特的房间时，购买者检查房产的权利被裁定为不满足，除非购买者查看了每个房间。 同样，对于之前在前面的格言中列出的所有示例，如果每个案件所依赖的习惯发生变化，则每个案件的裁决都会发生变化。
这几乎不是一个争论点。 相反，法学家强调这一点，是为了防止基于习惯的裁决被及时冻结，从而产生不切实际的结果。 大马士革学者穆罕默德·阿米恩·伊本·阿比丁（Muḥammad Amīn ibn ʿĀbidīn，卒于 1975 年） 1836）指出，关于这个问题，过去的法学家大师（mujtahid）制定的许多裁决都是基于：
伊玛目谢哈卜·阿尔丁·卡拉菲 (Imām Shihāb al-Dīn al-Qarāfī) 684/1285），在回答假设的对话者时解决了这个问题，该对话者提出以下问题：
作为回应，卡拉菲宣称，在习俗发生变化时未能改变基于习俗的裁决是“违背[学术]共识”（khilāf al-ijmā ʿ）和“对宗教的无知”（jahāla fī al-dīn）。 他继续说道：“相反，当这些规则所依据的习惯和惯例发生变化时，源自惯例和惯例的显性法律也会发生变化，从而使规则符合新的惯例和惯例。”
伊本·盖伊姆强调了了解习俗在伊斯兰教法中的作用的重要性，他指出：
• 一种合法性不能使另一种合法性无效。
在某些情况下，法官可能会对与先前类似案件相矛盾的事项做出裁决。 当法官对法律问题的立场发生变化时，可能会发生这种情况。 但重要的是，新裁决不能追溯适用于先前已判决的案件，从而推翻或宣告其无效。 这是因为这些案件是根据对《古兰经》和《圣训》同样有效的解释而判决的，新的解释不能使先前同样有效的解释无效。 这是奥马尔·伊本·哈塔卜 (ʿUmar ibn al-Khaṭṭāb) 所采用的原则，他在改变对某件事的法律立场后表示：“之前的案件仍然是我们之前的裁决，而本案是根据当前的裁决[裁决]。 然而，如果之前的案件是根据明显违反《古兰经》、圣训或学术共识的解释做出的，那么它可能会被推翻。
这一格言也可以被理解为通过禁止诉讼当事人通过向另一名法官重新提起诉讼来寻求撤销一名法官的判决，从而防止滥用程序。 最终原则是一项基本司法原则，有利于尊重和遵守法院判决。 司法系统的完整性要求其判决一旦作出最终判决就不会受到事后质疑。 因此，这句格言可以理解为对这一原则的肯定。
本条及上述解释适用于已经判决且法律裁决已经生效的案件。 这与现代背景下法官的判决向上级法院提出上诉的情况不同。 在这种情况下，下级法院的判决尚未生效，因此上级法院即使推翻下级法院的判决，也不会导致生效的判决无效。 相反，它将纠正一项在生效之前等待批准的决定。 事实上，向法院复审的上诉在伊斯兰历史上确实存在，伊斯兰司法程序手册确实允许在发生某些类型的错误时推翻某些司法判决。
7. 收益与损失风险相对应。 （巴扎姆）
这句格言是先知圣训。 当一个人承担财产损失的风险时，另一方面，该风险将使该人有权获得财产产生的任何收益，例如租金或衍生财产（例如，房产）。，树的果实）。 如果一个人购买一件物品并从中产生收益，但随后出于合法原因将该物品退还给卖方，则购买者可以保留其产生的收益。 这是因为在产生收益期间，购买者承担了财产损失的风险。 换句话说：风险必须与回报相匹配。
8. 损失的风险取决于收益的可能性。
这是前面的格言的推论。 它规定，享受收益可能性的人也必须承担相应的损失风险。 因此，从他人借用财产的人必须承担从所有者处获取财产并将财产归还给所有者的费用。 这是因为借款人是通过借用房产寻求利益的人，因此必须承担所涉及的成本。 同样，财产的每个共同所有者必须按照其在财产中的股份比例承担维护财产的费用。
9. 任何人未经许可不得使用他人的财产。 (伊斯兰教法保护私有财产。 保护人民的所有权是《古兰经》和《圣训》中的一个主题。 《古兰经》说：“你们有信仰的人啊，不要不公正地消耗彼此的财富，而只能在双方同意的情况下从事[合法]生意”（4:29）。 先知穆罕默德ﷺ说：“除非得到[前者]的同意，否则穆斯林不得将财产归于其兄弟。 这句格言也可以在最古老的法律文本之一中找到：阿布·优素福的《al-Kharaj》。 在本文中，阿布·哈尼法的学生、阿巴斯帝国首席法官阿布·优素福指出：“伊玛目[国家元首]不得在没有既定且已知的权利的情况下将财产从所有者手中夺走。”
因此，未经许可，任何人不得使用、交易或以任何方式处理他人的财产。 使用他人财产并消耗该财产或其一部分（如果是消耗品）或对其造成损害的，必须赔偿所有者所遭受的损失。 侵占他人财产的人必须将财产返还给所有者。
未经所有者许可而交易他人财产的人（例如， 、擅自变卖房产的）必须赔偿业主的损失。 但是，如果合同未履行（即：财产尚未转让）合同将被暂停，直到所有者将其作废或事后批准（ijāza）。
应该注意的是，并不总是需要所有者的许可。 法律可能允许一个人在未经所有者许可的情况下使用另一人的财产。 例如，未经被监护人同意或许可，监护人可以处理属于被监护人的财产。 同样，国家可能会强迫公民出售其财产，以便为公共项目让路。 国家还可以强制出售公民的财产，以确保公民债权人的偿还。
10. 公共行为的有效性取决于其利益 (这一格言植根于这样的观点：公职人员被赋予代表人民行事的权力，以便他们可以追求符合人民最大利益的事情。 正是这种义务，即实现为公众带来效用的目标，才证明了授予权力的合理性。 因此，公共行为只要符合公众利益，就是有效的。 公职人员的职位常常被比作孤儿监护人的职位。 也就是说，就像孤儿的监护人只能为了追求孤儿的最大利益而处理孤儿的财产一样，哈里发也同样被迫为了追求公众的最大利益而行使权力。 他的管辖权受到穆斯林社区利益的限制。 因此，损害穆斯林群体利益的行为将超出哈里发的管辖范围，并且是无效的。
这句格言可以理解为肯定了公职人员与其行使权力的民众之间关系的信托性质。 叙利亚法学家 ʿIzz al-Dīn ibn ʿAbd al-Salām（卒于 1994 年） 660/1262）论证了这一格言，指出：
伊本·阿卜杜勒·萨拉姆认为这一格言植根于《古兰经》的命令，即孤儿的监护人必须按照孤儿的最大利益行事。 更不用说，他将这一命令延伸到了实际上充当穆斯林人口监护人的公职人员。 毫不奇怪，这句格言的措辞略有不同：任何对他人施加权威的人都必须以自己的最佳利益行事。
因此，在没有私人监护人的情况下，以公共监护人身份行事的公职人员不得赦免杀人犯。 此外，以明显低于市场价值的价格出售公共财产也是无效的。 同样，公职人员不得允许自己或任何人以非官方身份使用公共资金。 公职人员也无权代表公民放弃权利。
讨论这一格言的法学家没有解决的一个重要问题是：谁来决定什么是产生效用的行为，什么不是？ 这是一个重要的问题，因为许多公共行为都是自由裁量的公共政策问题，没有明确的正确或错误答案。 伊本·阿卜杜勒·萨拉姆的话当然很有吸引力，但它们并没有告诉我们谁有权决定什么是有益的（因此是有效的）公共行为，什么是有害的（因此是无效的）公共行为？ 难道政府在公共政策问题上就没有权利得到高度尊重吗？ 如果是的话，这是否会大大削弱这条格言的威力？ 或者，是否允许法学家在政府采取行动时对其行为进行事后批评，并在发现政府行为有害时宣布其行为无效？ 这种无效性是否使公民有权不遵守规定？ 或者，无效性仅仅意味着公职人员生活在有罪的状态中，但公民仍然需要遵守？ 这些都是值得研究的重要问题。
11. 索赔人有义务提供证据；被告负有宣誓的责任。 (巴尼恩 约 约 约 约 约 约 约 约 约)
该格言确立了处理法律诉讼中举证责任的原则。 在证明相反情况之前，人们被认为不承担责任。 因此，诉讼中的原告承担举证责任所必需的事实的责任。 用于证明责任的法庭证据被称为“巴伊纳”。 如果原告未能履行举证责任，被告并不自动逃避责任。 相反，被告此时必须宣誓（yamīn）否认原告的主张。 为了使宣誓有效，必须由原告提出要求并由法官执行。 如果被告拒绝宣誓（nukūl），这将表明他或她承担责任，法官将做出有利于原告的裁决。 然而，如果被告用相反的证据反驳原告的主张，则不必宣誓。
如果原告的诉讼完全缺乏依据，马利基学派并不要求被告宣誓否认。，原告和被告之间没有已知的事先联系）。 这一立场的智慧在于，无辜的当事人不应该被拖上法庭并被迫通过宣誓来证明自己的清白。 仅仅被起诉并被迫宣誓否认这一事实本身就可能使一个完全无辜的人受到社区成员的怀疑和恶意。 为了避免这种社会危害，并根据同伴会的先例，马利基学派在针对被告的主张完全无效时，免除了被告宣誓的负担。
与哈纳菲法学派不同，沙斐仪法学派和马利基法学派并不会仅仅因为被告拒绝宣誓就认为对原告有利。 相反，只有在原告也宣誓确认其主张的真实性之后，才会做出有利于原告的裁决。 此外，Shafiʿī、Mālikī 和 Ḥanbalī 学派允许原告通过一名可信证人的证词以及原告确认其主张真实性的宣誓 (shāhid wa-yamīn) 来证明与财产相关的主张。 然而，在此类与财产有关的索赔中，如果原告出示一名可信的证人并要求被告宣誓否认，而被告拒绝（从而执行 nukūl），则原告可以逃避宣誓。 一名可信证人和 nukūl 的结合足以做出对被告不利的裁决。
结论
fiqh 格言的数量远远多于本文所包含的内容。 本文的目的是作为 al-qawāʿid al-fiqhiyya 的入门读本。 然而，这本入门读物的目的并不是简单地向读者介绍格言本身。 相反，对基本法律准则的介绍性评论可以让读者深入了解穆斯林在生活中遇到的一些法律裁决背后的推理。 正如本评论的引言中所述，了解这些格言有助于理解伊斯兰法建立在原则的基础上，其中一些原则是由先知穆罕默德明确制定的。 穆斯林法学家敏锐地意识到法律一致性的重要性。 他们认识到原则是实现一致性和连贯性的关键，而一致性和连贯性是正义的标志。 穆斯林法学家努力遵守伊斯兰法的原则。 他们同样努力从主要的伊斯兰文本（《古兰经》和《圣行》）以及早期法学家发展的法律学说中推导出原则。 这一努力产生了大量的格言，其中一小部分是本评论的主题。 通过介绍这些格言及其实质性应用，我希望帮助读者认识到伊斯兰法律传统是植根于理性思维和原则性推理的传统，而理性思维和原则性推理本身又植根于《古兰经》和《圣训》。 伊斯兰法远不是一个任意的法律体系，而是以原则和类比推理的应用（通过 naẓāʾir）为指导，这植根于一种与生俱来的认识，即相似的案件应该得到同样的对待。
最后，我希望这篇评论也能让读者一睹穆斯林法学家在他们的工作中推论和应用的原则。 也就是说，我希望给出伊斯兰法所认可和保护的含义（maʿānī）的样本。 了解伊斯兰法尊重并赋予当地习俗权力，寻求在困难情况下提供缓解，并珍视无罪推定，这对穆斯林来说具有巨大的价值。 作为智力问题，这种知识当然很重要。 然而，更重要的是，了解一个人的信仰是爱的表达。 正如一个人努力了解他或她所爱的人—完全出于爱一样，穆斯林也努力了解他或她的信仰—只是出于对信仰的爱。 我祈祷这一微不足道的努力能够帮助我的穆斯林同胞表达他们对信仰的热爱和信念。
进一步阅读：
本文只涵盖了伊斯兰法律格言的一小部分。 不仅伊斯兰法律格言的数量远远多于本文所包含的内容，而且甚至对于所包含的那些格言也可以说得更多。 对于有兴趣进一步阅读的人，推荐以下文本：
神圣格言的宝藏：伊斯兰法律法律原则的评论，作者：Shahrul Hussain
这是一本易于阅读且易于理解的文本，其中包含比本文涵盖的更多的格言，并且在每个格言下包含更多的示例和应用。 这本书还从这些格言中汲取了精神教训。
Sharḥ al-qawāʿid al-fiqhiyya，作者：Sh. 艾哈迈德·扎尔卡
这是对奥斯曼马贾拉 99 条格言的阿拉伯语注释。 作者是谢赫·艾哈迈德·扎尔卡 (Sheikh Aḥmad al-Zarqā)，他是 19 世纪最伟大的哈纳菲法学家之一。 该书由他的儿子谢赫·穆斯塔法·扎尔卡 (Sheikh Muṣṭafā al-Zarqā) 进行了扩充和完善，谢赫·穆斯塔法·扎尔卡也是上世纪最著名的法学家之一。
A l-qawāʿid al-fiqhiyya，作者：Sh。 阿里·艾哈迈德·纳德维
这本书是阿拉伯语的，不仅对众多格言进行了评论，而且还详细介绍了法律格言的历史。 这本书不仅探讨了《马贾拉》的格言，还探讨了一些最早的伊斯兰教法书籍中的格言。 这本书的分析非常全面和透彻。
Durar al-ḥukkām Sharḥ Majallat al-aḥkām 的第 2-100 节，作者：ʿAli Ḥaydar Pasha
阿里·海达尔帕夏是奥斯曼帝国的司法部长，也是最高法院的院长。 他对《马贾拉》的评论获得了学术界的广泛接受，并成为后来大多数评论的基础。 他的评论第 2-100 节涵盖了 99 条法律格言，并对这些格言进行了简洁明了的解释。 该评论由 20 世纪初担任加沙市长的巴勒斯坦裔奥斯曼律师法赫米·胡萨尼 (Fahmī al-Ḥusaynī) 从奥斯曼土耳其语翻译成阿拉伯语。
揭开根基：伊斯兰法律格言入门
围绕“法学原则”与“伊斯兰法”，这篇文章用清晰中文讲透揭开根基：伊斯兰法律格言入门的关键观点与现实启示。
原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/uncovering-the-bedrock-a-primer-on-islamic-legal-maxims
作者：Amir Abu-Ghudda
该格言的效果极为重要，因为它允许对未由《古兰经》或《圣训》直接确定的法律问题做出裁决。 在这种情况下，《古兰经》和《圣训》授权习俗成为法律裁决的来源。 由于习惯在《古兰经》和圣训中没有明确规定的情况下具有权力，因此不言而喻，习惯不能用来与《古兰经》或圣训中的规定相矛盾。
习俗的力量源于《古兰经》和《圣训》，它们赋予了习俗一定程度的权威。 《古兰经》明确地将某些事项推迟到习俗中，如这节经文中所说：“对妻子的期望，就是按照玛鲁夫对她们的期望”（2:228）。 同样，《古兰经》在另一节经文中说：“你们要按照 maʿrūf 同居[与你们的妻子]”（4:19）。 “maʿrūf”一词指的是通常被认为可以接受的事物。 因此，这些诗句赋予了人们所接受的良好或值得称赞的品格以合法性。 《古兰经》没有明确定义什么是可接受的行为，而是将定义推迟到习惯中，这样通常被认为是好的和值得赞扬的行为就属于该经文的范围。
当阿布·苏菲扬（Abū Sufyān）的妻子欣德·宾特·乌特巴（Hind bint ʿUtba）抱怨她的丈夫没有提供足够的经济支持时，先知穆罕默德ﷺ依靠了maʿrūf的概念。 他告诉她按照马鲁夫的规定，从他的钱中为自己和孩子取钱。 据说，这代表了伊斯兰教法中习俗具有权威的主张。
这句格言通过指出习惯是“决定性的”来指出这样一个事实：习惯将决定其他方式无法确定的问题。 据贾马尔·阿尔丁·伊斯纳维 (Jamāl al-Dīn al-Isnawī) (d. 772/1370），“法律或语言中没有定义的任何事物都将追溯到习惯。” 法律标准、表面证据和合同解释通常都是这种情况。 事实上，沙姆斯·阿尔丁·穆罕默德·伊本·盖伊姆·贾兹亚（Shams al-Dīn Muḥammad ibn Qayyim al-Jawziyya，卒于 1994 年） 751/1350）认为在司法程序中必须依赖习惯（wājib）。
法律裁决往往取决于习惯确定的法律标准的适用。 例如，在哈纳菲法中，丈夫欠妻子的配偶赡养费金额是根据惯例确定的。 这是通过检查向同一社会阶层的妇女支付的惯常配偶赡养费来确定的。 同样，法官不得接受任何礼物（以确保公正），除非那些通常期望向他赠送礼物的人（例如他的兄弟姐妹），无论他作为法官的职位如何。 然而，此类礼物的价值不得超过惯例的价值。 此外，在确定购买的商品中什么被视为“缺陷”时，商业习惯将发挥作用，因为在一个时间和地点可能存在缺陷的东西在另一个时间和地点可能并非如此。
在法律诉讼中，经常会出现一些事实问题，而这些事实问题并没有收集到足够的证据供法官做出事实认定。 在这种情况下，法官将依靠表面证据（ẓāhir）来至少建立事实基线。 在这种情况下，习惯通常会发挥决定性作用。 例如，父亲可能对女儿提起诉讼，声称他在女儿结婚当天送给女儿的珠宝和衣服是借来的而不是礼物，并且他现在要求归还。 显然，女儿会声称这是一份将所有权转移给她的礼物。 法官将根据普遍习惯设定事实基线。 如果普遍的习俗是父亲将女儿结婚当天佩戴的珠宝和衣服送给她，那么这就是事实基线。 也就是说，从表面上看，该财产是一份礼物，直到父亲能够证明相反的情况（这在普通法中被称为进步推定）。 然而，如果习惯上这种财产只借给女儿，而赠予她则不寻常，那么法官就会推定该财产是借给女儿的—除非女儿证明相反。
这种使用习俗作为表面证据的做法在圣行中找到了先例。 哈拉姆·伊本·穆哈伊萨 (Ḥarām ibn Muḥayṣa) 向先知ﷺ 抱怨巴拉·伊本·阿齐布 (al-Barāʾ ibn ʿĀzib) 的骆驼损坏了他的财产。 先知ﷺ因此规定，牲畜的主人应对其牲畜在夜间造成的任何损害负责，而财产所有者则承担白天对其财产造成的损害的风险。 这是因为，业主通常会在白天牲畜放牧时保护自己的财产（通过雇用警卫），而牲畜所有者则习惯在夜间和业主放松警惕时将牲畜限制起来。 因此，先知ﷺ裁定，如果动物在夜间对财产造成损害，这是牲畜主人疏忽的表面证据，牲畜主人将承担责任，除非他证明自己采取了必要的预防措施，并且动物造成的损害并非主人的过错。
习惯也可以作为驳回没有法律依据的法律诉讼的依据。 伊本·盖伊姆（Ibn al-Qayyim）在其关于司法程序的著作中指出，任何基于违反习惯的事实主张的法律主张都将被驳回，并且不会被法官审理—当然，除非原告至少有一些证据支持该事实主张。 伊本·卡伊姆（Ibn al-Qayyim）举例说明了一个拥有房屋的人在很长一段时间内像业主一样使用和享受房屋的情况。 如果另一个人在很长一段时间内看到这种情况发生，并在几年后决定提起诉讼，声称该房屋属于他，法官可能会因为缺乏依据而彻底驳回该主张。 这是因为，对于拥有财产主张权的人来说，观察这种事态并在提起诉讼之前保持沉默这么长的时间是不常见的。
习惯在合同解释中也具有决定性作用。 合同中使用的单词和短语将根据周围的流行习俗赋予含义。 以一份要求以“美元”付款但未指定这些美元是加元还是美元的合同为例。 例如，如果合同是在旅游背景下的外国市场签订的，那么“美元”一词很可能指的是美元。 习惯不仅有助于解释合同中使用的词语，而且还有助于在没有词语的情况下确定当事人的意图。 例如，租赁合同可能不会说明承租人不得在租赁财产内从事的禁止活动的形式，或者可能无法详尽列出此类活动。 尽管如此，即使没有此类明确规定，承租人也不得从事通常被视为禁止的活动。 例如，未经房东许可，不得使用住宅物业从事金属加工，因为按照惯例，未经明确许可不允许进行此类活动。
习惯已成为所有伊斯兰法流派的强大法律工具。 由习惯决定法律裁决内容的案件数量不胜枚举。 上述例子只是让读者了解习惯在可能成为法律诉讼主题的法律事务中的作用的性质。 以下格言将进一步具体说明和澄清习俗的作用，并提供更多示例。
a. 流行的用法是必须采取行动的权威。
这句格言的含义与“习惯是决定性的”相同。 然而，它的措辞将人们的注意力引向了习惯，因为它涉及语言而不是实际习惯。
有时，社区习惯上使用某个词来表达某种含义，但这种用法与该词的语言含义并不相符。 在这种情况下，该词的习惯含义和语言含义之间存在冲突。 例如，一个社区可能会使用“肉”（laḥm）一词来指代动物的肉，而排除海鲜，尽管从语言上来说，海鲜是由该词捕获的。 每当该社区的成员使用该词时，法律将适用该词的习惯含义，而不是其语言含义，除非有证据表明相反。 这具有重要意义。 以一个发誓不吃肉的人为例。 如果在他的社区里，“肉”这个词习惯上不包括海鲜，那么这个人吃海鲜就不会违反他的誓言。
当习惯含义与《古兰经》和《圣训》文本中使用的含义不一致时，这条格言也适用。 例如，如果一个人发誓他不会使用 Sirāj（灯），那么即使《古兰经》将太阳称为 Sirāj，他也不会因依赖太阳的光而违背誓言。
b. 众所周知的事情就像合同中明确规定的事情一样。
这是与合同法相关的一条重要格言。 它规定，除非缔约方另有说明，否则通常已知的事项将被视为合同中的规定条件。 例如，在确定销售中包含哪些内容以及不包含哪些内容时，定制将发挥权威作用。 在汽车销售中，通常会将汽车脚垫与汽车一起出售。 如果是这样，即使合同双方没有明确规定包含垫子，它也将包含在销售中。 这是因为根据习惯已知的条件就好像它是明确规定的一样。 在出售不动产时，如果习惯如此规定，地役权将包含在出售中。 如果租赁合同双方没有明确如何支付补偿（预付、分期付款或在期限结束时），则由习惯决定。
c. 随着时代的变迁，裁决的变更也没有异议。
当然，当裁决取决于习惯时，相关习惯的变化也会导致裁决的变化。 纵观伊斯兰法的历史，法学家们在习惯发生变化后，对最初基于某种习惯的裁决进行了调整。 这种性质的例子很多。 例如，当房屋都是由相同的房间建造时，法学家裁定，如果潜在购买者只查看了房屋的几个房间，则其检查房屋的权利 (khayār al-ruʾyā) 就得到满足；也就是说，购买者不必检查房屋的所有房间。 然而，当情况不再如此并且房屋建造有独特的房间时，购买者检查房产的权利被裁定为不满足，除非购买者查看了每个房间。 同样，对于之前在前面的格言中列出的所有示例，如果每个案件所依赖的习惯发生变化，则每个案件的裁决都会发生变化。
这几乎不是一个争论点。 相反，法学家强调这一点，是为了防止基于习惯的裁决被及时冻结，从而产生不切实际的结果。 大马士革学者穆罕默德·阿米恩·伊本·阿比丁（Muḥammad Amīn ibn ʿĀbidīn，卒于 1975 年） 1836）指出，关于这个问题，过去的法学家大师（mujtahid）制定的许多裁决都是基于：
他那个时代的习俗，这样一来，如果他在新出现的习俗时代在场，他就会以与他最初的裁决相反的方式进行统治。 这就是为什么有人说，[获得 ijtihād 等级] 的条件之一是了解人们的风俗习惯。 因为许多法令，随着时间的推移，由于人民风俗的变化，或者是迫不得已的出现，或者是人民的腐败，而有所不同，如果仍保持原来的形式，必然会给人民带来苦难和伤害；它也违背了伊斯兰教法的原则，即减少困难、促进安逸、消除伤害和损害，以便世界能够按照最完美的制度和最好的法律运行。 这就是为什么你会看到许多 Madhab 学者 （即：哈纳菲法学派）与穆杰塔希德（即：阿布·哈尼法）基于他那个时代存在的许多[法律]要点—因为他们知道，如果他存在于他们那个时代，他就会像他们一样根据他自己的伊斯兰教学校的原则进行统治。
伊玛目谢哈卜·阿尔丁·卡拉菲 (Imām Shihāb al-Dīn al-Qarāfī) 684/1285），在回答假设的对话者时解决了这个问题，该对话者提出以下问题：
我们尊重法学大师的教诲，由于没有能力进行独立的法律解释，所以没有权力推出新的规则。 ] 那么我们是不是应该按照法学大师转述的书本上的内容来给出法律意见呢？
作为回应，卡拉菲宣称，在习俗发生变化时未能改变基于习俗的裁决是“违背[学术]共识”（khilāf al-ijmā ʿ）和“对宗教的无知”（jahāla fī al-dīn）。 他继续说道：“相反，当这些规则所依据的习惯和惯例发生变化时，源自惯例和惯例的显性法律也会发生变化，从而使规则符合新的惯例和惯例。”
伊本·盖伊姆强调了了解习俗在伊斯兰教法中的作用的重要性，他指出：
这是一个非常有益的章节，对它的无知造成了对伊斯兰教法的巨大错误，它带来了困难、艰辛和无法履行的义务，所有这些都是众所周知的奇妙的伊斯兰教法所无法带来的，而伊斯兰教法是最高级别的利益。
• 一种合法性不能使另一种合法性无效。
在某些情况下，法官可能会对与先前类似案件相矛盾的事项做出裁决。 当法官对法律问题的立场发生变化时，可能会发生这种情况。 但重要的是，新裁决不能追溯适用于先前已判决的案件，从而推翻或宣告其无效。 这是因为这些案件是根据对《古兰经》和《圣训》同样有效的解释而判决的，新的解释不能使先前同样有效的解释无效。 这是奥马尔·伊本·哈塔卜 (ʿUmar ibn al-Khaṭṭāb) 所采用的原则，他在改变对某件事的法律立场后表示：“之前的案件仍然是我们之前的裁决，而本案是根据当前的裁决[裁决]。 然而，如果之前的案件是根据明显违反《古兰经》、圣训或学术共识的解释做出的，那么它可能会被推翻。
这一格言也可以被理解为通过禁止诉讼当事人通过向另一名法官重新提起诉讼来寻求撤销一名法官的判决，从而防止滥用程序。 最终原则是一项基本司法原则，有利于尊重和遵守法院判决。 司法系统的完整性要求其判决一旦作出最终判决就不会受到事后质疑。 因此，这句格言可以理解为对这一原则的肯定。
本条及上述解释适用于已经判决且法律裁决已经生效的案件。 这与现代背景下法官的判决向上级法院提出上诉的情况不同。 在这种情况下，下级法院的判决尚未生效，因此上级法院即使推翻下级法院的判决，也不会导致生效的判决无效。 相反，它将纠正一项在生效之前等待批准的决定。 事实上，向法院复审的上诉在伊斯兰历史上确实存在，伊斯兰司法程序手册确实允许在发生某些类型的错误时推翻某些司法判决。
7. 收益与损失风险相对应。 （巴扎姆）
这句格言是先知圣训。 当一个人承担财产损失的风险时，另一方面，该风险将使该人有权获得财产产生的任何收益，例如租金或衍生财产（例如，房产）。，树的果实）。 如果一个人购买一件物品并从中产生收益，但随后出于合法原因将该物品退还给卖方，则购买者可以保留其产生的收益。 这是因为在产生收益期间，购买者承担了财产损失的风险。 换句话说：风险必须与回报相匹配。
8. 损失的风险取决于收益的可能性。
这是前面的格言的推论。 它规定，享受收益可能性的人也必须承担相应的损失风险。 因此，从他人借用财产的人必须承担从所有者处获取财产并将财产归还给所有者的费用。 这是因为借款人是通过借用房产寻求利益的人，因此必须承担所涉及的成本。 同样，财产的每个共同所有者必须按照其在财产中的股份比例承担维护财产的费用。
9. 任何人未经许可不得使用他人的财产。 (伊斯兰教法保护私有财产。 保护人民的所有权是《古兰经》和《圣训》中的一个主题。 《古兰经》说：“你们有信仰的人啊，不要不公正地消耗彼此的财富，而只能在双方同意的情况下从事[合法]生意”（4:29）。 先知穆罕默德ﷺ说：“除非得到[前者]的同意，否则穆斯林不得将财产归于其兄弟。 这句格言也可以在最古老的法律文本之一中找到：阿布·优素福的《al-Kharaj》。 在本文中，阿布·哈尼法的学生、阿巴斯帝国首席法官阿布·优素福指出：“伊玛目[国家元首]不得在没有既定且已知的权利的情况下将财产从所有者手中夺走。”
因此，未经许可，任何人不得使用、交易或以任何方式处理他人的财产。 使用他人财产并消耗该财产或其一部分（如果是消耗品）或对其造成损害的，必须赔偿所有者所遭受的损失。 侵占他人财产的人必须将财产返还给所有者。
未经所有者许可而交易他人财产的人（例如， 、擅自变卖房产的）必须赔偿业主的损失。 但是，如果合同未履行（即：财产尚未转让）合同将被暂停，直到所有者将其作废或事后批准（ijāza）。
应该注意的是，并不总是需要所有者的许可。 法律可能允许一个人在未经所有者许可的情况下使用另一人的财产。 例如，未经被监护人同意或许可，监护人可以处理属于被监护人的财产。 同样，国家可能会强迫公民出售其财产，以便为公共项目让路。 国家还可以强制出售公民的财产，以确保公民债权人的偿还。
10. 公共行为的有效性取决于其利益 (这一格言植根于这样的观点：公职人员被赋予代表人民行事的权力，以便他们可以追求符合人民最大利益的事情。 正是这种义务，即实现为公众带来效用的目标，才证明了授予权力的合理性。 因此，公共行为只要符合公众利益，就是有效的。 公职人员的职位常常被比作孤儿监护人的职位。 也就是说，就像孤儿的监护人只能为了追求孤儿的最大利益而处理孤儿的财产一样，哈里发也同样被迫为了追求公众的最大利益而行使权力。 他的管辖权受到穆斯林社区利益的限制。 因此，损害穆斯林群体利益的行为将超出哈里发的管辖范围，并且是无效的。
这句格言可以理解为肯定了公职人员与其行使权力的民众之间关系的信托性质。 叙利亚法学家 ʿIzz al-Dīn ibn ʿAbd al-Salām（卒于 1994 年） 660/1262）论证了这一格言，指出：
公职人员及其代理人必须采取符合其管辖者最大利益的行动，以消除伤害和腐败并获得利益和指导。 任何公职人员都不得将自己的追求限制在存在更有利的事物的情况下，只追求有利的事物，除非追求更有利的事物会带来不应有的困难。 他的话就证明了这一点：“除非以最好的方式，否则不要接近孤儿的财产。 如果孤儿的权利属于这种情况，那么它更适用于穆斯林公众的权利，公职人员通过使用公共财产来行使权力。 这是因为神法对公共事务的关注大于对私人事务的关注。 一切有害或排斥利益的行为都是被禁止的。
伊本·阿卜杜勒·萨拉姆认为这一格言植根于《古兰经》的命令，即孤儿的监护人必须按照孤儿的最大利益行事。 更不用说，他将这一命令延伸到了实际上充当穆斯林人口监护人的公职人员。 毫不奇怪，这句格言的措辞略有不同：任何对他人施加权威的人都必须以自己的最佳利益行事。
因此，在没有私人监护人的情况下，以公共监护人身份行事的公职人员不得赦免杀人犯。 此外，以明显低于市场价值的价格出售公共财产也是无效的。 同样，公职人员不得允许自己或任何人以非官方身份使用公共资金。 公职人员也无权代表公民放弃权利。
讨论这一格言的法学家没有解决的一个重要问题是：谁来决定什么是产生效用的行为，什么不是？ 这是一个重要的问题，因为许多公共行为都是自由裁量的公共政策问题，没有明确的正确或错误答案。 伊本·阿卜杜勒·萨拉姆的话当然很有吸引力，但它们并没有告诉我们谁有权决定什么是有益的（因此是有效的）公共行为，什么是有害的（因此是无效的）公共行为？ 难道政府在公共政策问题上就没有权利得到高度尊重吗？ 如果是的话，这是否会大大削弱这条格言的威力？ 或者，是否允许法学家在政府采取行动时对其行为进行事后批评，并在发现政府行为有害时宣布其行为无效？ 这种无效性是否使公民有权不遵守规定？ 或者，无效性仅仅意味着公职人员生活在有罪的状态中，但公民仍然需要遵守？ 这些都是值得研究的重要问题。
11. 索赔人有义务提供证据；被告负有宣誓的责任。 (巴尼恩 约 约 约 约 约 约 约 约 约)
该格言确立了处理法律诉讼中举证责任的原则。 在证明相反情况之前，人们被认为不承担责任。 因此，诉讼中的原告承担举证责任所必需的事实的责任。 用于证明责任的法庭证据被称为“巴伊纳”。 如果原告未能履行举证责任，被告并不自动逃避责任。 相反，被告此时必须宣誓（yamīn）否认原告的主张。 为了使宣誓有效，必须由原告提出要求并由法官执行。 如果被告拒绝宣誓（nukūl），这将表明他或她承担责任，法官将做出有利于原告的裁决。 然而，如果被告用相反的证据反驳原告的主张，则不必宣誓。
如果原告的诉讼完全缺乏依据，马利基学派并不要求被告宣誓否认。，原告和被告之间没有已知的事先联系）。 这一立场的智慧在于，无辜的当事人不应该被拖上法庭并被迫通过宣誓来证明自己的清白。 仅仅被起诉并被迫宣誓否认这一事实本身就可能使一个完全无辜的人受到社区成员的怀疑和恶意。 为了避免这种社会危害，并根据同伴会的先例，马利基学派在针对被告的主张完全无效时，免除了被告宣誓的负担。
与哈纳菲法学派不同，沙斐仪法学派和马利基法学派并不会仅仅因为被告拒绝宣誓就认为对原告有利。 相反，只有在原告也宣誓确认其主张的真实性之后，才会做出有利于原告的裁决。 此外，Shafiʿī、Mālikī 和 Ḥanbalī 学派允许原告通过一名可信证人的证词以及原告确认其主张真实性的宣誓 (shāhid wa-yamīn) 来证明与财产相关的主张。 然而，在此类与财产有关的索赔中，如果原告出示一名可信的证人并要求被告宣誓否认，而被告拒绝（从而执行 nukūl），则原告可以逃避宣誓。 一名可信证人和 nukūl 的结合足以做出对被告不利的裁决。
结论
fiqh 格言的数量远远多于本文所包含的内容。 本文的目的是作为 al-qawāʿid al-fiqhiyya 的入门读本。 然而，这本入门读物的目的并不是简单地向读者介绍格言本身。 相反，对基本法律准则的介绍性评论可以让读者深入了解穆斯林在生活中遇到的一些法律裁决背后的推理。 正如本评论的引言中所述，了解这些格言有助于理解伊斯兰法建立在原则的基础上，其中一些原则是由先知穆罕默德明确制定的。 穆斯林法学家敏锐地意识到法律一致性的重要性。 他们认识到原则是实现一致性和连贯性的关键，而一致性和连贯性是正义的标志。 穆斯林法学家努力遵守伊斯兰法的原则。 他们同样努力从主要的伊斯兰文本（《古兰经》和《圣行》）以及早期法学家发展的法律学说中推导出原则。 这一努力产生了大量的格言，其中一小部分是本评论的主题。 通过介绍这些格言及其实质性应用，我希望帮助读者认识到伊斯兰法律传统是植根于理性思维和原则性推理的传统，而理性思维和原则性推理本身又植根于《古兰经》和《圣训》。 伊斯兰法远不是一个任意的法律体系，而是以原则和类比推理的应用（通过 naẓāʾir）为指导，这植根于一种与生俱来的认识，即相似的案件应该得到同样的对待。
最后，我希望这篇评论也能让读者一睹穆斯林法学家在他们的工作中推论和应用的原则。 也就是说，我希望给出伊斯兰法所认可和保护的含义（maʿānī）的样本。 了解伊斯兰法尊重并赋予当地习俗权力，寻求在困难情况下提供缓解，并珍视无罪推定，这对穆斯林来说具有巨大的价值。 作为智力问题，这种知识当然很重要。 然而，更重要的是，了解一个人的信仰是爱的表达。 正如一个人努力了解他或她所爱的人—完全出于爱一样，穆斯林也努力了解他或她的信仰—只是出于对信仰的爱。 我祈祷这一微不足道的努力能够帮助我的穆斯林同胞表达他们对信仰的热爱和信念。
进一步阅读：
本文只涵盖了伊斯兰法律格言的一小部分。 不仅伊斯兰法律格言的数量远远多于本文所包含的内容，而且甚至对于所包含的那些格言也可以说得更多。 对于有兴趣进一步阅读的人，推荐以下文本：
神圣格言的宝藏：伊斯兰法律法律原则的评论，作者：Shahrul Hussain
这是一本易于阅读且易于理解的文本，其中包含比本文涵盖的更多的格言，并且在每个格言下包含更多的示例和应用。 这本书还从这些格言中汲取了精神教训。
Sharḥ al-qawāʿid al-fiqhiyya，作者：Sh. 艾哈迈德·扎尔卡
这是对奥斯曼马贾拉 99 条格言的阿拉伯语注释。 作者是谢赫·艾哈迈德·扎尔卡 (Sheikh Aḥmad al-Zarqā)，他是 19 世纪最伟大的哈纳菲法学家之一。 该书由他的儿子谢赫·穆斯塔法·扎尔卡 (Sheikh Muṣṭafā al-Zarqā) 进行了扩充和完善，谢赫·穆斯塔法·扎尔卡也是上世纪最著名的法学家之一。
A l-qawāʿid al-fiqhiyya，作者：Sh。 阿里·艾哈迈德·纳德维
这本书是阿拉伯语的，不仅对众多格言进行了评论，而且还详细介绍了法律格言的历史。 这本书不仅探讨了《马贾拉》的格言，还探讨了一些最早的伊斯兰教法书籍中的格言。 这本书的分析非常全面和透彻。
Durar al-ḥukkām Sharḥ Majallat al-aḥkām 的第 2-100 节，作者：ʿAli Ḥaydar Pasha
阿里·海达尔帕夏是奥斯曼帝国的司法部长，也是最高法院的院长。 他对《马贾拉》的评论获得了学术界的广泛接受，并成为后来大多数评论的基础。 他的评论第 2-100 节涵盖了 99 条法律格言，并对这些格言进行了简洁明了的解释。 该评论由 20 世纪初担任加沙市长的巴勒斯坦裔奥斯曼律师法赫米·胡萨尼 (Fahmī al-Ḥusaynī) 从奥斯曼土耳其语翻译成阿拉伯语。
揭开根基：伊斯兰法律格言入门（第1/2篇）
穆斯林教育 • Hassanuk 发表了文章 • 0 个评论 • 46 次浏览 • 2026-05-12 05:27
转载翻译
揭开根基：伊斯兰法律格言入门
围绕“法学原则”与“伊斯兰法”，这篇文章用清晰中文讲透揭开根基：伊斯兰法律格言入门的关键观点与现实启示。
原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/uncovering-the-bedrock-a-primer-on-islamic-legal-maxims
作者：Amir Abu-Ghudda
图：揭开根基：伊斯兰法律格言入门
一个人对产品可靠性的信心通常很大程度上取决于对产品生产过程的信心。 同样，实质性法律裁决的可信度与产生这些裁决的法律推理过程所享有的可信度相同。 穆斯林是一个服从真主诫命的民族，他们常常感到安慰和信心，因为许多伊斯兰戒律都是全知、睿智的人类造物主和他神圣启示的使者先知穆罕默德的明确指示。
然而，穆斯林赖以生存的法律裁决的集合包括涉及人类行为者努力的裁决—即：合格的法学家（fuqahāʾ）—确定造物主的律法。 正是这种人为因素可能会对构成伊斯兰实体法（即 fiqh）的法律裁决的可靠性和权威性产生怀疑。 这种怀疑可能有多种形式。 其形式之一是对伊斯兰法的看法，将其描绘成法学家任意突发奇想的产物，这些法学家主要基于方便和权宜之计而随意发布裁决。 换句话说，伊斯兰法被描述为缺乏理性基础，缺乏连贯性和一致性。 有些人将穆斯林法官描述为“在不尊重一般法律原则的情况下做出任意、非理性和权宜之计的裁决”，并认为伊斯兰法院的司法缺乏任何“形式理性法律的固定规则”。”
这种对伊斯兰法的看法可能已经败坏了一些穆斯林对其自身法律历史和传统的看法。 本出版物旨在依靠伊斯兰法律格言（al-qawāʿid al-fiqhiyya）的子领域来纠正这种扭曲的形象。 关于伊斯兰法律史和伊斯兰法律理论的著作已经有很多，所有这些都表明穆斯林法学家致力于理性和连贯的立法。 然而，虽然此类辩护可能需要一定水平的技术知识才能达到预期效果，但法律格言具有直观的吸引力，可以快速洞察伊斯兰教法的连贯性和原则性本质。
通过熟悉伊斯兰法律格言，人们可以理解法学家在其 fiqhī 事业中旨在实现的一致性和法律和谐的程度。 很明显，他们从事的法律推理遵循普遍适用的原则，并努力避免法律上的荒谬和逻辑上的不一致。 这些格言不仅向我们揭示了对原则的坚定承诺，而且还让我们深入了解指导穆斯林法学家的原则，例如无罪推定和习惯的决定性。 了解伊斯兰法律格言有助于消除伊斯兰法作为古代人创造的任意法律集合的观点。 这些格言所描绘的形象是一位成熟的法学家，他们认识到法律必须保持一致。 因此，他们注意到《古兰经》和《圣训》中的基本法律原则，并将其视为基本规则。 他们还发现了法律中的模式，并从这些模式中推导出原则，然后将其应用于类似案件。 通过对一些著名的伊斯兰法律格言进行概述和评论，我希望能够培养穆斯林读者对伊斯兰法律传统的信念。
什么是格言？
我们所有人都可能记得这样的情况，他们的父母制定了一条一般规则，例如“永远不要与陌生人说话”，或者“天一黑就回家。 “我们的父母为我们制定的这些规则并不是针对某一特定事件的。 相反，它们是一般规则，使我们的父母免去了每次规则适用时重复相同规则的麻烦。 只要存在适用这些规则的必要条件，就应始终如一地应用这些规则。 换句话说，这些可以说是家庭法律制度中的“法律原则”。
当广泛或一般应用的规则被精心设计成简洁的短语时，它们通常被贴上“格言”的标签。 格言旨在用语言表达法律原则。 法律原则的概念并非任何特定法律体系所独有。 如上所述，人类对法律原则有直观的认识。 人类以其天生的正义感认识到法律体系应该具有一定程度的一致性，以便类似的案件得到类似的判决。 这种对一致性的自然倾向产生了法律原则，因为它允许那些适用法律的人一致地这样做。 这些原则还有其他重要作用。 如果新的事件完全且明显地符合既定的法律原则，那么他们可能不需要从头开始为每个新的法律事件制定和合理化裁决。 重要的是，当特定的法律事件缺乏明确且适用的法律裁决来解决时，将诉诸原则（特别是那些具有基本性质的原则）。 原则，根据其性质，也可以作为一般限定词，为如何应用其他法律裁决设定参数。 换句话说，有些原则可能成为所有其他原则或法律裁决都必须遵守的“更高原则”。 例如，“不得造成伤害”的原则可用于对完全合法和允许的行为设定限制。
与其他法律传统一样，伊斯兰法产生了一套法律格言，可以作为理解和掌握赋予法律及其应用活力的基本原则的有用工具。 伊斯兰教法格言是享有一定程度一致适用或代表法律裁决一致模式的法律原则。 用于描述原则或格言的阿拉伯词是“qāʿida”（pl. 卡瓦伊德）。 这个词的字面意思是“基础”，或者“某物赖以存在或建立的基础”。 这表明这些原则是处理特定法律问题或适用于特定事件的更具体裁决的基础。 qāʿida 的例子包括“证据负担由索赔人承担”（al-bayyinatu ʿalā man iddaʿā）和“必要性使不允许的事情变得允许”（al-ḍarūrāt tubeīḥ al-maḥẓūrāt）。
卡瓦伊德的历史起源
没有法律原则，就不可能有一套成熟的法律。 哪里有法律，哪里就有原则。 尽管卡瓦伊德研究作为一个可识别的研究子领域直到伊斯兰教诞生几个世纪后才出现，但实质上，法律原则自伊斯兰法诞生以来，即先知穆罕默德ﷺ在世时就已经存在。 事实上，伊斯兰教法的一些法律格言是逐字引述的先知圣训。 尽管许多圣训记录了先知穆罕默德ﷺ针对特定事件制定的具体裁决，但先知ﷺ有时会宣布普遍适用的法律，这些法律将起到基本规则的作用。 “证据责任由原告承担”这句格言是先知圣训，正如“不得有伤害，也不得有任何回报”的格言一样。”
已知的第一部记录法律格言的法律著作是哈纳菲 (Ḥanafī) 法学家阿布·哈桑·卡赫 (Abū al-Ḥasan al-Karkhī，卒于 1999 年) 的著作。 340/952）。 然而，这并不意味着回历四世纪之前的法学家不熟悉法律准则。 事实上，粗略地看一下早期法学家的许多法律著作就会发现，他们对法律原则有着敏锐的认识。 这些法学家并没有编写收集这些原则的文本。 尽管如此，我们不难看出，早期的法学家发现了法律中的模式，并从这些模式中推导出法律原则来指导自己和后来的法学家应用法律。 甚至在卡瓦伊德领域成熟之前，人们就可以注意到早期的伊斯兰教法书籍经常将推理（以及该推理产生的裁决）从一个法律案件转移到另一个法律案件，即使这两个案件中的每一个可能都与实体法的完全不同领域相关。 换句话说，当两个案件看起来足够相似时，法学家常常会通过类比的方式将以前使用过的推理应用于新案件。 在一些最早的伊斯兰教法著作中可以看到对类似案例的依赖。 这或许可以追溯到早期库凡法学家的法律实践，他们根据法律意见与类比案件的一致性来评估法律意见的正确性。 据记载，Abū Ḥanīfa al-Nuʿmān ibn Thābit (d. 150/767）和他的同时代人穆罕默德·伊本·阿比·莱拉（Muḥammad ibn Abī Laylā，卒于 1997 年） 148/765），人们亲眼目睹一位早期法学家“如果他忽视了一个重要的考虑因素，或者如果他以与处理类似案件的方式不合理地不同的方式处理案件，就会被他的对话者斥责。 在与伊本·阿比·莱拉的分歧中，阿布·哈尼法经常证明对手的错误，表明他的法律意见违反了“崇高原则”，导致对手前后矛盾。
尽管这种方法可能是由库法法学家开创和完善的，但这当然并不意味着形成时期的其他法学家未能将其法律推理植根于原则。 事实上，穆罕默德·伊本·伊德里斯·沙菲伊 (Muḥammad ibn Idris al-Shafiʿī)（卒于 1977 年） 204/820）虽然与库凡法的许多方面存在分歧，但也表现出了对和谐法律体系的类似承诺。 以下由沙斐仪叙述，他和他的哈纳菲老师穆罕默德·伊本·哈桑·沙伊巴尼（逝世于 1997 年）之间的辩论。 189/805），揭示了：
[al-Shaybānī] 说：“你对一个人盗用（ghaṣaba）另一个人的一根圆木并在其上建造一座建筑物并在此过程中花费一千第纳尔有何看法？ 然后原木的主人出现，通过两名可靠的证人证明该男子盗用了他的原木并在其上建造了这座建筑物。 在这种[情况]中你会做出什么决定？”我说：“[日志]的价值是估计的。 如果[所有者]同意，他将获得原木的价值。 如果他拒绝并且只想要他的日志，则建筑物将被拆除并归还他的日志。” 于是他对我说：“你对一个人盗用一根银线并用它缝合自己的腹部（受伤或手术后），然后线的主人出现并通过两个可靠的证人证明该人盗用了他缝合腹部的线有何看法？ 你愿意把他肚子上的线去掉吗？” 我说：“不。”他说：“造物主是伟大的；你已经放弃了你的立场！”他的追随者惊呼：“你已经放弃了自己的立场！” 于是我说：“别着急。 告诉我：如果他没有盗用其他人的原木并想拆掉这座建筑以建造另一座建筑怎么办？这对他来说是允许还是不允许？” 他们说：“可以。” 我说：“那么，如果这根线是他自己的，而他想把它从肚子里取出来（从而再次打开伤口），你怎么看？这对他来说是允许还是不允许？” 他们说：“不可以。”我说：“那你怎么能把允许的和不允许的进行类比呢？”
从这次辩论录音中可以得到很多信息。 首先，昔班尼试图通过声称他的观点导致裁决不一致来证明沙菲仪论点中的错误。 也就是说，沙伊班尼在得知沙菲仪对日志的看法后，绘制了一个据称类似的场景，目的是表明沙菲仪对日志的看法会产生以下两种结果之一：1）他要么始终如一地适用他的裁决，从而导致法律上的荒谬，要么2）他会放弃自己的法律地位，无法产生连贯的法律原则。 所有这一切都是为了将沙斐仪逼到墙角，让他承认他的法律意见未能通过类比检验，从而无法达到一致性。 其次，当沙菲伊没有将他的推理从原木转移到银线的情况时，旁观者认为这是失败的明显迹象。 换句话说，无法始终如一地适用法律裁决是其错误的标志。
这场辩论还揭示了原则在法律推理中所发挥的作用。 在捍卫自己的立场时，沙斐仪诉诸了区分圆木案件和银线案件的原则。 该原则是，寻求返还其特定财产的原告有权这样做，除非这种要求需要采取不允许的行为。 寻求归还被盗用的原木不会导致任何不允许的行为，而移除银线则会导致任何不允许的行为。 当然，沙斐仪并没有明确宣布这一原则，也没有将其写成格言。 然而，这里的要点是，法律原则具有固有的、不可避免的作用，这种作用往往是由对一致性的天生亲和力以及对荒谬和任意性的厌恶所激发的。 后来的法学家有意识地将这些原则汇编成专门的著作，并把它们提炼成格言。
话虽如此，早期的法学家在某些情况下确实会制定格言来代表他们认为的基本规则。 阿布·哈尼法的学生阿布·优素福在他的著作《al-Kharaj》中演绎并制定了许多法律原则。 他制定的格言包括：“伊玛目应规定与罪行相称的惩罚”，以及“伊玛目不得在没有已知和既定权利的情况下从一个人手中夺走财产。 当代法学家的著作中充满了与各个法律领域相关的类似表述。 在这一早期时期，法学家并没有专门研究法律准则，但他们的著作中确实偶尔提到了法律原则。
在伊斯兰法的形成期之后，随着可识别的法学流派开始形成，法学家开始在各自流派的实体法律裁决中发现法律模式。 这些法律模式的重要性在于，它们允许法学家通过一个被称为“takhrīj”的过程，将他们法学院在某个问题上的法律立场扩展到前所未有的案件，只要它与该法学院已经裁决的案件类似。 这些与先前判决的案件相似的新的类似案件被称为 naẓāʾir。 因此，后来致力于编纂法律格言的著作经常在标题中包含“naẓāʾir”一词也就不足为奇了。
如上所述，第一部涉及法律原则的著作是哈纳菲法学家阿布·哈桑·乌贝德·阿拉·卡赫 (Abū al-Ḥasan ʿUbayd-Allāh al-Karkhī) 的著作。 然而，本书是与实体法和法律理论相关的法律原则的简要清单。 随着时间的推移，随着不同法学院的学说的确定和确立，学者们开始撰写著作，其目的是收集和记录构成各自法学院裁决基础的法律原则。 在此类著作中，作者通常会将格言作为标题，然后继续列出适合该格言的各种具体规则。 该格言的这些应用是之前称为 naẓāʾir 的类似法律案例。 尽管法学家过去可能会偶然引用格言或临时依赖 naẓāʾir，但这些著作旨在将 naẓāʾir 收集并分组到各自的格言下。 在许多情况下，此类作品的标题为 al-Ashbāh wa-al-naẓāʾir（“相似和类似的案例”）。 除了列出每条格言的应用之外，这些著作还经常引用《古兰经》或《圣训》中格言的基础（如果存在的话）。
第一部致力于法律格言并以更“成熟”的形式呈现它们的著作是沙斐仪派法学家Ṣadr al-Dīn ibn al-Wakīl（卒于 1977 年）的 al-Ashbāh wa-al-naẓāʾir。 716/1267）。 他的作品被认为是致力于法律格言的子领域和流派的开端。 他的工作得到了所有法学院法学家的贡献。 在许多情况下，法律格言著作只包含作者所属法学院所接受的格言，同样也只包含该法学院的法律裁决。 然而，许多格言被一些或所有法学院所接受。 因此，重叠的情况经常发生。 19 世纪末，伊斯兰法律格言最终因奥斯曼民法典 Majallat al-aḥkām al-ʿadliyya 中的九十九条格言的编纂而得以普及。
格言从何而来？
如上所述，一些格言直接来自先知圣训。 然而，这样的格言数量很少。 其他格言是从《古兰经》的先知圣训或经文中推导出来的。 “确定性不会被怀疑所取代”这一原则是从先知圣训（以及其他来源）中推导出来的，其中先知告诉圣门弟子，即使他怀疑自己是否违反了仪式的纯洁状态，他的洗礼仍然有效。 由此学者们推导出一条普遍格言：仅仅怀疑不能取代既定的事态。 格言也是从法学家制定的裁决中推导出来的。 当法学家制定法律并将其应用于新的和正在出现的情况时，不可避免地会发现模式。 这些模式最终会产生被精心制作成格言的原则。
如何理解格言
1- qawāʿid 和 uṣūl al-fiqh 之间的区别
有时，al-qawāʿid al-fiqhiyya 和法律理论领域 (uṣūl al-fiqh) 会被混为一谈。 可能促成这种合并的原因是，uṣūl al-fiqh 也有自己的一套 qawāʿid。 理解 uṣūl al-fiqh 和 fiqh 之间的区别可以消除这种混乱。
Uṣūl al-fiqh 是一门研究方法论的科学，法学家通过该方法从伊斯兰法的文本来源（即伊斯兰教法）中提取裁决。 、《古兰经》和《圣训》）。 因此，法律理论格言（al-qawāʿid al-uṣūliyya）是法学家在解释和寻求从《古兰经》和圣训中提取裁决时应用的原则。 这种格言的一个例子是：命令传达义务（al-amr li-al-wujūb）。 这句格言告诉法学家，古兰经或圣行中的任何命令都推定会产生义务（而不是建议或仅仅是允许的行为）。 该格言并没有告诉法学家任何实质性法律问题的法律是什么。 相反，该格言构成了法学家在《古兰经》或圣训中寻求法律裁决时所采用的方法的一部分。 换句话说，伊斯兰法律理论的格言所起的作用类似于普通法司法管辖区的法定解释规则。
另一方面，Al-qawāʿid al-fiqhiyya 直接处理实质性问题。 它们不是文本解释的规则。 法律理论的格言是达成法律裁决的中间步骤，而伊斯兰教法的格言则将法学家直接指向实质性的法律裁决，而无需明确诉诸文本来源。 换句话说，al-qawāʿid al-fiqhiyya 告诉法学家法律是什么，而 al-qawāʿid al-uṣūliyya 告诉法学家如何找到法律。
2- qāʿida 和 ḍābiṭ 之间的区别
Q āʿida 通常用来指法律原则和体现该原则的格言。 A ḍābiṭ （复数：ḍawābiṭ）的相似之处在于它是法律的一般原则。 然而，它们往往有所区别，因为前者渗透到实体法的各个领域，而后者则涉及特定的法律主题。 例如，处理物权法或合同法特定主题的原则将被视为 ḍābiṭ。 然而，必须注意的是，这种区别并不总是得到一致遵循。 有时，与特定法律领域相关的原则将包含在据称致力于收集 qawāʿid 的作品中。 这种用法上的不一致可能是由于这样的事实：此类正式定义经常出现在后来的作品中，旨在实现术语和短语的使用达到一定程度的系统化。 术语的最初使用和正式定义的出现之间的时间分离常常导致使用上的不一致。 尽管如此，虽然这种形式上的区别并不完全一致，但记住一些原则是有帮助的，一些原则渗透到法律的许多领域并且其应用非常广泛，而另一些原则则特定于一个法律领域甚至是法律的一个子领域。
3 - 格言并非生而平等
有些格言是不可或缺的。 其他人则不然。 诸如“确定性不会被怀疑所取代”或“举证责任由索赔人承担”等格言牢牢扎根于预言传统，并有许多应用。 这些格言反映了坚定的法律原则，甚至可能限制其他原则的运作。 格言也是如此，格言是逻辑或推理的规则，自然必须一致地应用。 同样，被所有法学院的学说所证实的格言可以被视为被广泛接受的法律陈述。 另一方面，其他格言可能有如此多的例外，以至于它们作为格言或原则的地位变得值得怀疑。 这些格言通常是从少数没有在法律文本来源中明确认可的法律裁决中推导出来的。 因此，它们的基础并不稳固，人们不能确信该原则在所有法律领域都具有同等效力。
人们还必须记住，一些格言反映了特定法学院的学说，因此并不反映广泛接受的原则。 这方面的一个例子是 Ḥanafī 格言，该格言指出，“赔偿和绝对责任不能共存”（al-ajr wa-al-ḍamān lā yajtamiʿān）。 根据 Ḥanafī 法，占有他人财产的人没有义务向所有者赔偿（即：，支付租金），如果该人对财产的任何损坏负有绝对责任。 绝对责任人是指无论有无过错，都承担财产损坏或毁坏风险的人。 这种人的一个例子是财产的篡夺者（ghāṣib）。 如果该财产在篡夺者占有期间遭到损坏或毁坏，即使并非篡夺者的过错，篡夺者也应对该损坏或毁坏承担责任。 因此，根据哈纳菲格言，侵占财产的人只需归还被侵占的财产，而不必赔偿所有者的使用损失。 其他法学院并不采用这一格言，而是要求篡夺者归还财产并赔偿所有者的使用损失。
有时，准则的基本性质和准则的功能之间存在反比关系，至少在实体法方面是如此。 这是因为一些格言代表了组织原则或体现法律逻辑或目标的原则。 例如，格言“伊斯兰教法关注的是获得利益和排斥伤害”，但它在直接帮助法学家将法律适用于法律事件方面几乎没有什么作用，特别是在存在更具体的证据的情况下。 这并不是说这种说法毫无用处。 然而，它的功能主要是揭示一个赋予法律活力的基本原则。 该声明告诉我们伊斯兰教法的总体目标。 然而，这一声明与最终的法律裁决之间存在着一长串的法律推理。 此外，在某些情况下，格言将起到指导司法的作用（即：，它将告诉法官如何履行其职责）以确保司法公正。 这些格言往往与证据规则、法官的行为或程序法有关。 尽管这些准则很重要，尤其是具有宪法性质的准则，但它们并未渗透到实体法领域。
格言之所以有吸引力，部分原因在于它们以简洁明快的词语出现，而且经常押韵（至少在阿拉伯语中是这样）。 然而，格言的简洁性（及其敏捷性）和法律的精确性之间常常需要权衡。 以众所周知的格言为例，“必要性使不允许的事情变得允许”（al-ḍarūrāt tubeīḥ al-maḥẓurāt）。 这句格言简洁明了，令人难忘。 然而，该格言所体现的法律原则尚不成熟。 相反，它需要一些限定符。 这一原则的限定条件包括：必要性必须大于不允许的行为，人们必须有绝对必要性的信念（ghalabat al-ẓann），即必要性处于危险之中，允许性仅存在于消除伤害所需的范围内，并且必要性不能中止他人的权利。 具有许多限定词的格言成为一系列法律案件或裁决的总标题。 这一事实强调了这一点：法律准则并不排除需要求助于合格的法学家才能达成法律裁决。
4 - 厌恶使用格言作为裁决的基础
有法学家指出，格言不应作为法律裁决的依据。 在他们看来，格言是描述性的，而不是规定性的。 这些法学家将格言视为一组受共同线索约束的裁决的标题。 该格言只是作为帮助学生、法学家或法官组织和分类法律裁决的一种手段。 最好的情况是，这些格言可以作为法律裁决有效性的事后证明（shawāhid）。
这种厌恶的原因是这些格言中所体现的原则常常有例外。 如果盲目地应用格言，法学家可能会因为将格言应用于实际上符合其中一种例外情况的法律问题而陷入错误。 许多格言不仅有例外，而且在某些情况下，如前所述，它们的应用还不成熟，因为它们伴随着限定词和法律测试。
然而，这种格言观点似乎与之前所说的关于伊斯兰教法文本中法律原则的使用相矛盾。 也就是说，早在伊斯兰法形成时期，法学家就依靠法律格言来评估法律裁决的正确性、驳斥反对者、维护其教义的优越性，并将裁决扩展到前所未有的案件。 怎么能接受这一点，同时又指出格言不应作为法律裁决的基础呢？
表面上的矛盾实际上是可以调和的。 以上述方式使用的格言可能属于“不可或缺”类型。 作为明确的先知圣训或逻辑规则的格言当然可以安全地应用于法律问题。 其次，法学家所依赖的原则可能更接近于处理某个法律领域的“哈比”（ḍābiṭ），而不是适用于许多法律领域的“基地”（qāʿida）。 例如，一位在沐浴问题上采用某种准则的法学家可能有理由将该准则扩展到另一个有关沐浴的法律问题。 然而，一条准则的适用性变得越来越不确定，然而，它变得越广泛，并且当它开始渗透到法律的各个领域时，因为这种广度使其更容易受到例外的影响。
第三，对使用准则作为裁决依据的警告主要见于后来法律准则大量涌现的法学家的著作中。 早期时期在制定格言方面可能更为保守，将格言限制为在法学院普遍接受的原则，由于它们涉及特定的法律领域而更加精确，被大量类似案例所证实，或者植根于圣训或逻辑规则。 早期的作品并不关心为了格言本身而收集格言。 结果，他们可能将自己限制在那些显而易见的格言上，而这些格言不会引起争议或争议。 然而，当格言成为研究对象并因其本身而受到追捧时，法学家们开始刻意地努力演绎格言。 这一努力可能产生了一些格言，其地位和有效性受到质疑，并且没有得到法学家的广泛支持。 那么，对于法学家来说，不急于通过法律准则来寻求快速答案当然是很自然的事情。
第四，这种厌恶可能特别与法学院在其文本和法律手册中提供答案的已判决案件有关。 在这种情况下，格言可能会为法学家指明答案的方向，但格言本身并不是答案。 也不应该如此，因为当法律裁决在法学家各自学派的既定学说中很容易获得时，就没有理由冒犯错误的风险。 然而，如果出现前所未有的法律问题，且尚无已知的裁决，但案件与已解决的案件完全相似，并且符合法律准则的范围，那么在这种情况下，可能可以更多地依赖法律准则。
所有这一切都表明，我们不能毫无条件地断言法律准则可以或不可以作为法律裁决的基础。 法学家的言论和实践表明了对这两种观点的支持。 这并不矛盾。 相反，它只是支持之前所说的“格言并非生而平等”。 根据准则和所解决的法律问题，对法律准则的依赖可能合理，也可能不合理。
方法论
在这篇评论中，我选择了奥斯曼帝国《Majallat al-aḥkām al-ʿadliyya》中编纂的一些格言。 尽管《马贾拉》是哈纳菲法的法典，但其格言普遍被所有法学院所接受（应用上存在差异）。 在我的评论中，我通常依赖于大多数或所有法学院广泛接受的例子。 如果所引用的法律裁决是某个学校所独有的，我会在正文或脚注中注明这一事实。
我已确保纳入 fiqh 的五项伟大格言。 这五项格言被一致接受，并被认为是渗透到几乎所有法律领域的基本原则。 五项伟大格言是：
- 事情按照其附带的意图进行处理。 - 确定性不会被怀疑所取代。 - 伤害将被消除。—困难需要安逸。 - 习惯是决定性的。 在组织方面，我列出了每条格言的英文译本和阿拉伯语原文。 每条格言都附有评论。 有些格言是“次要的”，而另一些则是“主要的”。 我在主要格言下列出了与它们相符的次要格言，并用字母表字母来识别它们。 主要格言由数字标识。
为了清楚起见，我提供以下模板：
• [基本格言的英文翻译] [第二格言的英文翻译]
• b. [额外的第二条准则，如果适用的话]
• [基本格言的英文翻译] ...
• ...
• 事情按照其附带的意图进行处理。
这句格言在先知圣训中找到了基础：“事实上，行为是由[他们的]意图[判断]的。 这证实了一项原则，即一项行为应根据该行为所伴随的意图进行法律定性和处理。 这一格言渗透到法律的许多领域。 据说，有关这条格言及其应用的知识占伊斯兰知识的三分之一。
分别考察仪式和非仪式事务可能会对读者有所帮助。
仪式问题（ʿibādāt）
此类别包括祈祷和禁食等行为。 也就是说，被规定为崇拜形式的行为，严格涉及人与造物主之间的关系。 在这种礼事中，正确的意图的存在是必要条件。 换句话说，如果一个人没有必要的意图，他的祈祷是无效的，也不会获得任何回报。 因此，一些学者将这句格言改写为：“除非有意图，否则没有回报或罪恶”（la thawāb wa-lā ʿiqāb illā bi-niyya）。
仪式必须以正确的意图进行—敬拜造物主的意图—才能有效并获得回报。 这种意图被称为 niyyat al-taqarrub（崇拜的意图）。 一个人进行崇拜行为或做一件通常会得到奖励的善行，但为了一个不可告人的目的而进行的行为，将不会得到奖励。 事实上，如果一个人的意图是恶意的，那么进行崇拜行为的人可能应该受到造物主的惩罚。 一个明显的例子是麦地那的伪君子（munāfiqūn），他们建造了一座清真寺来与先知ﷺ建立的库巴清真寺相媲美。 这一行为受到《古兰经》以下经文的谴责（9:107-108）：
[还有]那些[伪君子]把一座清真寺据为己有，在信徒中造成伤害、怀疑和分裂，并作为以前与安拉及其使者作战的人的据点。 他们肯定会发誓：“我们只想做到最好。”安拉作证，他们确实是骗子。
永远不要站在其中[祈祷]。 一座从第一天起就以正义为基础的清真寺，更值得你驻足。 里面有爱洁身自好的人；安拉喜爱洁净自己的人。
伪君子声称他们“只想最好的”。”当然，建造清真寺的行为是一种值得奖励的礼拜行为。 然而，当这种行为带有有害和恶意的意图时，它就招致了造物主的谴责。 就像正确意图的存在会吸引造物主的奖赏一样，邪恶意图的存在也会吸引造物主的惩罚，即使该行为采取崇拜行为的形式。
与此同时，仅仅被允许的行为（mubāḥ）如果是为了更接近造物主而进行的，则可能会带来回报。 例如，一个人吃食物可能是为了获得能量来进行夜间祈祷。 这种行为通常不会获得奖励，但当伴随着这种意图时，可能会获得奖励。 同样，一项允许的行为，如果带有恶意，则可能是有罪的。
在进行崇拜行为时，还必须存在另一个意图，那就是将仪式与普通行为或其他仪式区分开来的意图。 例如，一个人的祈祷可能是义务祈祷，也可能是自愿祈祷。 两者的形式是相同的。 区分两者的唯一方法是随附的意图。 因此，在黎明时进行两个周期（rakʿāt）祈祷的人必须打算进行强制性黎明祈祷，以履行这一义务。 否则，义务祈祷仍然悬而未决。 这种意图的目的是将一种行为与其他行为区分开来，被称为 niyyat al-tamyīz（区分意图）。
当所进行的崇拜本质上是不同的时，区分一个人的行为的意图是不必要的。 例如，阅读《古兰经》是一种独特的崇拜，具有独特的形式，这与祈祷不同，祈祷可以是强制性的，也可以是自愿的。 这种不同的敬拜行为不需要特别的努力来获得必要的意图，因为区分该行为的必要意图是通过参与这些不同的敬拜行为而不可避免地和必然地出现的。
非仪式事务 (muʿāmalāt)
以上分析是神根据人内心的意图来进行审判。 当我们进入交易和民事事务（muʿāmalāt）领域时，分析变得有点复杂。 当涉及到分配奖赏和罪恶时，仪式和非仪式的事情只有造物主来审判。 然而，人类，特别是法官，也需要审查人类行为者在交易事务中的（明显）意图，以便分配法律权利和义务。 与一个人对真主的责任有关的裁决被称为 ḥukm al-diyāna，与一个人在司法程序中的责任有关的裁决被称为 ḥukm al-qaḍāʾ。 当我们在本解释后面通过一些示例时，每个角色的作用以及两者之间的关系将变得更加清晰。
意图对于分配这个世界上的法律权利和义务具有重大影响。 例如，嘲笑地同意签订合同的两方不受该合同条款的法律约束。 这是因为该合同并不具有法律约束力，并且是在嘲笑的情况下签订的（这被称为 hazl）。 同样，签订虚假合同（muwāḍaʿa）的两个人也不受其条款的约束，并且该合同被视为无效，因为它从未打算拥有任何法律实质。 在这两种情况下，合同的形式和订立合同的手续均已满足，但当事人缺乏产生合法权利和义务的意图，导致合同成立不成立。
此外，有效的合同将根据缔约方的意图进行解释。 即使当事方的意图不符合所用词语的简单和普通含义，情况也是如此。 例如，两个商人可能签订合同（无论是口头还是书面）并使用某些在普通语言中具有一定含义但在商业习惯中具有显着不同含义的术语。 如果证据证明当事人意图的是习惯含义而不是普通含义（这是推定的），则习惯含义将具有法律效力。 在任何交易中，权利和义务将根据各方的意图确定。
此外，当一个人单方面行动时，他或她的行为根据伴随的意图而具有法律特征。 例如，如果一个人捡起一件流浪物品（laqṭa），意图为其合法所有者保护它，则该人在法律上将被定性为 amīn。 成为 amīn 的含义是，该人仅对受保护财产的故意或疏忽损坏（分别为 taʿaddī 或 taqṣīr）或毁坏承担责任。 然而，如果此人的意图是为他或她自己索取财产，那么此人将被定性为 ghāṣib。 这种特征的含义是，该人将对财产的任何损坏或破坏承担绝对责任 (yad ḍamān)。 一个人被定性为 amīn 还是 ghāṣib 将取决于法官可获得的证据。 然而，据推测，该人有意保护财产，直到有证据证明并非如此。
重要的是，司法裁决（ḥukm al-qaḍāʾ）和造物主的裁决（ḥukm al-diyāna）之间可能存在不匹配。 例如，法官可能会根据现有证据发现该人是 amīn，即使该人确实是 ghāṣib。 在此，司法判决是该人不承担绝对责任。 然而，在神的眼中，这个人如果不改正自己的错误，就绝对要承担责任，就是犯罪。 这就是为什么学者们经常对一个法律问题做出两种裁决，说某个行为在 qaḍāʾ 中是有效的，但在 diyāna 中是有罪的。
格言的例外
这一格言也有例外，因为在某些情况下，一个人的意图是无关紧要的。 例如，先知穆罕默德ﷺ明确地使某些结婚或离婚的声明生效，即使这些声明是嘲讽的。
此外，无论当前意图如何，法律都将某些法律原因 (asbāb) 与某些效果 (musabbabat) 联系起来。 例如，一件不纯净的衣服被某人无意中清洗后就变得纯净了，即使该人无意去除杂质。 如果一个女人不知道她丈夫的去世和她的等待期（ʿidda）已经过去，她就可以嫁给另一个男人，即使她从来不知道她丈夫的去世，也从来没有打算经历等待期。 这是因为法律只是将等待期的结束作为寡妇婚姻被允许的一个原因。
在凶杀案中，即使死亡完全是意外，责任方仍然必须向受害人家属支付血钱。 换句话说，尽管没有造成死亡的意图，但仍对责任方处以刑罚。
a. 在合同中，考虑的是目的和含义，而不是单词和短语。 （《巴巴尼》和《巴巴尼》）
合同应根据其代表当事人意图的法律实质进行分类和处理，而不是严格遵守缔约方使用的文字或术语。 例如，有人可能会说，“我把我的房子借给你一个月，以换取 X 美元” (aʿartuka dāri li-shahr bi-kadhā)。 aʿartuka（“我借给你”）这个词通常会触发一系列与 iʿāra（借用合同）相关的法律。 然而，当我们审视所使用的词语时，我们会发现权利和义务的分配方式除了租赁合同（ijāra）之外什么也没有产生。 这是因为一方在特定时期内提供对财产的占有和使用，以换取付款。 尽管当事人可能使用的词语表面上并非指租赁合同，但他们分配权利和义务的方式表明他们的目的只是租赁合同。
根据该格言，严格遵守合同中所用词语的正式或字典定义是不适当的，因为这种做法往往违背缔约方的共同意图。 确实，词语的字面意义被推定。 然而，围绕合同形成的事实矩阵可能会反驳这一假设，因为它将揭示所用词语的真正目的及其含义。 该事实矩阵可能涉及当事人或商业惯例的明显行为。 例如，如果两方签订合同并使用在其行业或专业中具有习惯含义的某些术语，这将推翻字面解释的推定。 或者，如果某个社区或社会习惯上使用的词语的含义不符合该词的字典定义，则在解释来自同一社区或社会的两方之间的合同时将采用习惯含义。
上述规定是合同中使用的词语将根据当事人的意图进行解释。 可以根据商业惯例、交易的商业背景等周围情况来确定该意图。 权利和义务的分配对于确定双方拟订立何种类型的合同将发挥重要作用。 到目前为止，还没有太多争议。 然而，对于意图是否发挥了上述之外的作用，法学家们意见不一。 例如，如果两方就货物的购买和销售签订了一份合同或一系列合同，其目的是模仿有息贷款的交易，那么法学家是否会裁定该交易无效？ 也就是说，当事人意图规避高利贷禁令（ribā）的事实与确定交易是否有效有关吗？
如果法学家的重点是确定合同的法律实质，那么一旦法学家确定双方有意签订买卖协议，法学家就会就此打住，不会再进一步。 对于这样的法学家来说，意图的作用是发现合同所分配的权利和义务，并在此基础上判断合同是否有效。 这样的法学家不关心合同形成背后的最终目标或动机。 然而，另一位法学家可能会扩大意图的作用，并考虑合同形成背后的经济动机。 这样的法学家可能会使原本有效的合同无效，因为该合同是为了实现禁止的经济结果（例如高利贷）而签订的。 这一切都归结为字母与字母的问题。 法律精神，与法律策略（ḥiyal）问题密切相关。
沙菲伊 (Al-Shafiʿī) 的著名观点是，除非基于明显的客观证据，否则法官不能处理交易。 换句话说，法官不能因为怀疑一方（或双方）有恶意或意图通过合法的合同手段达到禁止的结果而使合同无效。 只要交易得到法律允许并且表面上有效，即使有迹象表明存在恶意，法官也不能宣布该交易无效。 这并不意味着个人没有罪。 在 diyāna 的世界里，个人可能处于罪恶的状态。 然而，在沙菲伊所关心的 qaḍāʾ 世界里，交易不能被宣告无效。 这里的推理似乎是，请法官确定交易方的主观意图是危险的，因为这会导致许多有效和善意的交易无效。 恶意交易的验证大概是为了确保保护有效的善意合约而缴纳的税款。
2. 确定性不会被怀疑所取代。
这也是伊斯兰教五大格言之一。 根据伊玛目苏尤蒂的说法，这条格言渗透到整个伊斯兰教法中。
“确定性”（yaqīn）被定义为“不犹豫的知识。 这并不意味着只有当某人“100%确定”时才存在确定性，因为事情很少有如此确定的程度。 相反，确定性是指使某件事被视为真实或成立的知识水平，以便人们可以毫不犹豫地对其采取行动。 “怀疑”（shakk）是一种可能性均等的状态。 也就是说，我们无法判断一件事是否更有可能是真实的或不真实的，反之亦然。
格言的应用
这句格言的作用是：一旦某件事成为雅琴的主题，随后对是否存在否定雅琴的事件的怀疑就不再有效。 例如，根据绝大多数学者的说法，如果一个人确定他们进行了洗礼，并且随后进入了一种怀疑状态（shakk），怀疑他们是否违反了仪式纯洁的状态，那么他们可以放心地认为他们仍然处于仪式纯洁的状态，并且他们将不必重新进行洗礼。
可以理解，这条格言可能会引起一些混乱。 也许有人会想：“如果对一个事物的存在存在怀疑，那么它本来就不能确定！ 这是造成混乱的常见原因。 这个问题可以通过认识到这条格言处理的是确定性确定之后产生的怀疑—而不是确定一个问题是否确定的过程中产生的怀疑来解决。 在上面的例子中，该人确信他们进行了小净并进入了仪式纯洁的状态。 毫无疑问。 随后出现的怀疑与一个新事件有关—违反仪式的纯洁状态。 这里的人怀疑自己是否违反了那个状态。 这种知识程度（即 、疑问）不足以否定某件事。 这与人们怀疑自己是否一开始就进入仪式纯洁状态的情况不同。 如果此人怀疑自己是否正确进行了小净（即：他们不能说他们更有可能正确地进行了小净），该人必须重新进行仪式。 这本身就被精心设计成一句格言，即“怀疑会抑制裁决，但不会取代它”（al-shakk yamnaʿ al-ḥukm wa-lā yarfaʿuh）。
以下是该格言的应用示例：
- 如果合同确实存在，则怀疑合同是否已被撤销是无关紧要的。 该合同在被证明被撤销之前一直有效。 - 如果买方以产品有缺陷为由寻求将产品退回给卖方，而专家证人的证词不能令法官相信产品更有可能有缺陷，则买方不能以此为由退回产品。 这是因为，除非索赔人提供相反证明，否则就假定卖方销售的产品没有缺陷。 - 如果确定一个人处于仪式不洁状态，并且随后进入怀疑状态，怀疑他或她随后是否进入了纯洁状态，那么不洁状态仍然存在。 - 如果一个人正在封斋，并且怀疑太阳是否已经落山，他们就不能开斋。 那是因为最后确定的事情是白天的存在。 相反，如果一个人正在等待黎明开始禁食，并且怀疑太阳是否已经升起，那么他们可能会继续吃喝，因为夜晚被认为会继续，直到有足够的知识反驳这一推定。 - 根据哈纳菲教义，如果一个人离开家人外出旅行，而家人在很长一段时间内没有听到他的消息（这样的人被归类为mafqūd），继承人不得继承该人的死亡并着手分割遗产。 这是因为在被证明死亡之前，该人被认为仍然活着。 - 如果一方证明对方有债务，则该债务将被推定保留，直到债务人证明其清偿为止。 - 如果妻子起诉丈夫，要求支付未偿还的配偶赡养费（nafaqa），则她的话将被相信，并假定丈夫欠下所要求的金额，直到他证明付款为止。 - 如果一个人证明了财产的所有权，则假定该财产仍属于他或她的所有权，除非另有证明。 上述例子有一个共同点：怀疑不足以反驳某些假设。 需要更高的举证责任。 也就是说，在有足够的证据证明事实并非如此之前，某些事情被认为是真实的。 这些假设可以源于人类行为：e．，一个进行小净的人—并且有雅琴证明他们进行了小净—被认为处于一种仪式纯洁的状态，直到有足够的证据反驳这一假设。 有些假设被简单地认为是事物的自然状态： e．，人们被认为是无辜的并且不承担责任，直到有足够的证据证明事实并非如此。 仅仅对一个人的责任有疑问并不能成为对其施加法律义务的理由，也不能仅仅对一个人的犯罪行为产生怀疑而成为施加刑事处罚的理由。
a. 暂时性的事情被认为是不存在的。
瞬态属性是那些在自然状态下不存在的属性，例如商品中存在缺陷。 它们是从不存在变为存在的属性。 在有证据证实这些短暂属性存在之前，它们被认为是不存在的。 这与自然状态下存在的属性形成鲜明对比，例如一个人没有犯过任何错误。 在证据表明其他情况之前，这些属性被假定存在。
向他人提出索赔的一方必须提供充分的证据，以证明其索赔所依据的暂时性事项的存在。 例如，如果声称违反合同，索赔人必须首先证明存在合同关系。 我们不能假设这种关系的存在。 相反，假设人们不受任何合同关系的约束。 原告有责任反驳这一推定。 但是，如果申请人证明合同存在，则可以推定合同有效，因为有效性是合同的自然状态。 由对方当事人承担证明合同无效（bāṭil）或可撤销（fāsid）的责任；这是因为导致合同无效的缺陷是暂时的属性。
b. 推定不存在责任。
人们被认为对他人不承担责任，也不承担任何法律义务。 我们确信，人生来就对他人没有任何责任或法律义务。 因此，在有足够的证据证明事实相反之前，这一现实被认为一直是正确的。 换言之，一方向另一方提出法律主张，就应对被告的责任承担举证责任。 该格言可以被认为是“瞬态属性”格言的应用，因为责任是一种瞬态属性，在默认情况下，它是不存在的。
这一推定可以通过多种方式反驳，包括：直接证据（bayyina）、间接证据（qarāʾin）、承认（iqrār）以及被告拒绝宣誓否认（nukūl）。 试图反驳这一假设的人（即. 申请人有责任通过上述方式证明产生责任的必要事实，被告无需提供任何证据证明自己无罪。
例如，索赔人声称被告未能根据合同交付某些货物，或者交付的货物已损坏，则必须证明双方之间存在合同以及所有其他必要事实。 证明这一事实对于追究责任是必要的。 这并不意味着索赔人承担证明每项事实的责任。 这是因为与某些事项有关的推定可能对原告有利。 例如，合同被假定为有效。 因此，一旦原告证明双方之间存在合同，被告就应承担证明该合同无效或可撤销的责任。 这是因为合同一旦被证明存在，就被认为是有效的。
查希尔证据
表面证据（ẓāhir）是基于法律纠纷发生时的明显情况的证据。 证据可用于评估索赔的可能性。 例如，法官在评估妻子关于其丈夫未向她支付全额嫁妆的主张时，会考虑通常接受的嫁妆金额。 如果惯常金额高于她收到的金额，法官将根据初步证据接受她的索赔。 在这种情况下，普遍的习惯是 ẓāhir 证据。 丈夫有责任证明他们同意接受低于惯例数额的嫁妆。
值得注意的是，此类证据很少成为最终裁决争议的依据。 作为表面证据，此类证据只是为法官对其他证据（例如证人的证词）进行更详细的评估奠定了基础。 该证据被称为“初始探测器”（murajjiḥāt awwaliyya）。 尽管如此，如果一个人的主张得到了 ẓāhir 的支持，推定的不承担责任将首先被反驳，战术负担将转移到被告身上。 如果被告未能反驳这一主张，则依赖“ẓāhir”的人必须宣誓支持其基于“ẓāhir”的主张，然后法官才能作出对他们有利的裁决。 对于妻子索要剩余嫁妆的情况，如果普遍的习俗（即 ẓāhir 证据）对她有利，而丈夫未能提供足够的相反证据，则在法官做出对她有利的裁决之前，她必须宣誓支持她的主张。
3. 不得引发伤害，也不得造成伤害的回报。 （呸呸呸呸呸）
这是逐字引用的先知圣训。 这一格言是具有深远影响的基本原则。 它规定法律关注的是预防、消除和尽量减少伤害。 这句格言无异于先知的命令，它帮助法学家对涉及《古兰经》或《圣训》中未明确提及的行为的情况做出裁决。 考虑以下示例：
- 租用农田且无法在期限结束前完成收获的，可以在不经所有者同意的情况下延长期限。 否则，投入精力和资源从事农业经营的佃户就会受到不应有的伤害。 业主并没有受到不当伤害，因为他出租农田的目的是为了耕种。 他应该预料到承租人会在收获季节结束之前需要土地。 - 禁止破产人出售或处置其财产，以免损害债权人。 - 财产的承租人在发现财产存在缺陷时可以立即终止租赁，而无需寻求出租人的同意或司法裁决。 这是因为强迫承租人等待会导致租赁付款同时增加。 - 任何人不得出售其所拥有且存在法律争议的财产。 尽管该财产显然仍属于他的所有权，但出售该财产将损害索赔人的利益，而索赔人可能被描述为该财产的“偶然”所有者。 - 如果某人在自己的土地上建造了遮挡邻居财产阳光的建筑物，则该人将被命令拆除该建筑物，因为它会对邻居造成伤害。 - 如果法官与一方当事人之间存在敌意，则法官不得对案件做出裁决。 一个人也有权以他与法官之间存在个人敌意而使裁决的公正性受到质疑为由，寻求推翻法官的裁决。 这一切都是为了防止司法程序不公正造成的伤害。 - 应阻止无能力的医生 (al-ṭabīb al-jāhil) 提供医疗服务或建议，因为他的无能力会造成伤害。 以上是法学家制定的裁决的例子，但《古兰经》或《圣训》没有明确规定。 相反，它们是适用先知穆罕默德ﷺ制定的一般规则的裁决，该规则禁止一切形式的伤害，并寻求尽可能减少和消除伤害。
还有很多其他例子可以列出。 然而，它们已被保留用于该基本准则的分支以下的准则。 希望上述格言能够让我们了解该格言在古兰经或圣训未明确解决的情况下寻找适当裁决的作用。
格言的第二部分“不得以牙还牙”，指出不得以牙还牙。 例如，一个人如果受到邻居的滋扰，就不能以同样的滋扰作为回报。
a. 伤害是要尽可能地排斥的。 （请参阅本页）
这句格言可以理解为即使不可能完全补救，也要尽可能地补救损害。 例如，无力偿债的债务人必须尽可能向债权人付款，即使无法全额清偿债务。
另一种解读是，这句格言指的是在伤害发生之前就将其击退的原则。 例如，一些法学家裁定，应阻止无力偿债的人处理其财产，以防止该人以欺诈手段从其债权人手中转移资产。 换句话说，如果存在重大损害风险，法学家可能会裁定允许或要求采取某些行动，以防止损害发生。
b. 伤害是要消除的。
这句格言指的是在造成伤害后需要消除伤害。 可以通过多种方式消除伤害，包括：补偿 (ḍamān)、特定履行或禁令。
如果一方毁坏或损坏另一方的财产，侵权人必须赔偿无辜方所遭受的价值损失（ḍamān al-qīma）。 此外，如果一个人对另一个人造成身体伤害，侵权人必须通过支付货币价值（arsh）来补偿无辜方。 此外，在存在欺骗或欺诈性失实陈述 (taghrīr) 的情况下，侵权人应赔偿无辜方因欺骗而遭受的任何损失 (ḍamān al-taghrīr)。 例如，如果一个人指示另一个人“在我的院子里给我挖一口井”，后来发现该财产不属于前者，后者如果被财产的真正所有者追究责任，则可以向前者寻求赔偿。
在某些情况下，将要求侵权人做出具体的表现。 例如，如果侵权人侵占了他人的财产，只要被侵占的财产存在，损害的逆转就会被归还（否则，将诉诸ḍamān al-qīma）。 此外，如果侵权人毁坏了属于无过错方 (māl mithlī) 的可替代财产，例如小麦或糖，只要该财产在市场上有售，侵权人就需要以实物形式补偿无过错方。
如果伤害采取连续行为的形式，例如邻居造成的滋扰，则消除伤害将涉及阻止该行为继续进行。 例如，某人在自己的土地上建造了一座建筑物，遮挡了邻居财产的所有光线，或者某人在自己的财产上养了蜜蜂，对邻居的财产造成了损害。 阻止某人采取某种行动（或要求采取积极行动）在普通法中被称为“禁令”。”
c. 伤害不能通过同等伤害来消除。
这限制了前面的格言的应用。 例如，如果 X 的财产正在向 Y 的财产释放有害物质，则 Y 无法通过将物质转移到 Z 的财产来消除危害。 一个人也不能通过杀死另一个人来避免死亡。 该格言并不排除刑事处罚或金钱赔偿—从责任方的角度来看，这些都是损害。 相反，该格言只是指一个人不能为了保护自己免受伤害而伤害无辜者的原则。
d. 自古以来就存在的东西就应该保持原样。
这句格言所指的现实，其起源日期无人知晓。 这就是“自古以来就存在的事物”的含义。 这些现实被认为是合法制定的，因此就保持原样。 例如，如果某人家的排水沟穿过邻居的财产，并且该排水沟自当事人记事起就一直存在，以至于该排水沟早于他们，并且他们不知道该排水沟何时设立，则假定该排水沟是合法设立的。 排水沟所在财产的所有者无需证明该地役权是合法设立的。 相反，责任落在了寻求移除排水沟的人身上，以表明它不是合法设立的。
e. 伤害不可能自古以来就存在。
这条格言限制了前一条格言的应用。 前面的格言创造了一个假设，即自古以来就存在的事情是合法制定的。 然而，正如该格言所规定的，该推定不包括有害行为。 例如，如果X的财产将污水排放到Y的财产中，并且这种现实自古以来就存在，那么仍然必须消除危害。 马贾拉 (Majalla) 区分了严重伤害 (ḍarar fāḥish) 和简单伤害，因此该准则仅涵盖严重伤害。 关于对物质结构的损害，Majalla 将严重损害定义为妨碍人们出于其建造的最初目的而必要地享受该结构的损害。 扎卡完善了严重损害的法律测试，将其定义为“无法通过任何合法手段获得的损害”。 也就是说，严重损害包括合同履行所不能造成的损害。
• 困难需要轻松。
这句格言深深植根于《古兰经》和先知穆罕默德的《圣行》文本中。 在《古兰经》中，安拉说：“真主有意为你们安排安逸，无意为你们安排困难”（2:185），并且“他没有给你们的宗教带来任何困难”（22:78）。 还有《古兰经》的规定，规定在某些情况下可以免除某些仪式。 例如，只要存在这种情况，病人和旅行的人就可以免于斋月。 先知穆罕默德ﷺ也允许在旅行期间缩短祈祷时间。 所有这一切都是为了在过度困难的情况下给予缓解。 此类便利被称为合法许可 (rukhṣa)。
这句格言的本质是利与弊的平衡。 这是因为，只要执行宗教命令所涉及的困难与命令不成比例，就会提供轻松。 例如，一个人的健康风险足以让病人免于斋月斋戒。 归根结底，这是权衡利弊，以便在弊大于利的情况下提供便利。 就斋月斋戒而言，法律已经为我们完成了这项工作，并明确告知我们，斋月斋戒对健康的危害超过了斋戒的义务。 在法律没有明确告诉我们天平哪一边更重要的情况下，法学家必须评估具体情况以确定是否触发该准则。
重要的是，带来轻松的过度困难必须是有效的。 也就是说，它必须是法律承认的合理便利。 例如，我们不能声称在西方社会戒酒会阻碍穆斯林“融入”或参与许多社会活动，从而造成困难，或者剥夺他们在工作场所建立有价值的联系。 法律并不认为这种不便会引起鲁克萨 (rukhṣa)。 有些困难与神圣的命令有着千丝万缕的联系。 例如，斋月期间饥饿和口渴的痛苦与斋戒有着千丝万缕的联系。 这样的困难不能成为 rukhṣa 的基础。 另一方面，生命面临的风险被明确认可为住宿的合法理由，并证明饮酒是合理的。 法学家研究了神法提供豁免和便利的情况，以确定是否在《古兰经》和圣训中未明确提及的情况下提供 rukhṣa。
a. 必要性使不允许的事情变得允许。 (সেকেলালা সালা)
这是“艰难求安”这一更广泛格言的具体应用。 该格言特别涉及不允许的行为由于必要而变得允许的情况。 这句格言的结果是获得 rukhṣa。
它的根源在于以下经文：
他禁止你们食用腐肉、血液、猪肉以及为除安拉以外的任何人（之名）而献祭的东西。 但如果一个人受到必然性的驱使，既不贪爱也不违法，那么这对他来说就不是罪。 确实，真主是至赦的、至慈的。 （2：173）
禁止你们吃死动物、血、猪肉，以及献给真主以外的东西，以及被勒死、猛烈打击、头坠落或用角刺死的[那些动物]，以及野生动物吃过的东西，除了你们[能够]在[死前]宰杀的东西，以及那些在石坛上献祭的东西……但是，任何因严重饥饿而没有任何食物的人犯罪倾向—那么，安拉确实是至赦和仁慈的。 (5:3)
你说：“在向我启示的内容中，我没有发现任何人禁止吃的东西，除非它是死去的动物或溢出的血或猪的肉—因为确实，它是不纯洁的—或者它是[被宰杀的]不服从的东西，献给安拉以外的人。 但无论谁是被迫[出于必然]，既不渴望[它]也不逾越[它的限度]，那么，你的主确实是宽恕和仁慈的。” (6:145)
凡是在信仰安拉之后不信仰安拉的人...... 除非一个人在内心坚定信仰的情况下被迫[放弃其宗教]。 但那些[心甘情愿地]敞开心扉接受不信的人，安拉将向他们招致愤怒，并为他们带来极大的惩罚。 （16:106）
他只禁止你们吃死动物、血、猪肉以及献给真主以外的东西。 但凡是被迫[出于必然]，既不渴望[它]也不逾越[其限度]的人—那么，安拉确实是宽恕和仁慈的。 （16:115）
通常，这句格言所指的必要性是指一个人的生命或身体完整性受到威胁的情况。 在这种情况下，一个人可以从事不允许的行为而不会受到惩罚。 然而，该准则的应用存在限制。 合法性测试如下：
- 必须有必要性； e. , 保护生命或肢体； - 不允许的行为必须是维持必要性的唯一手段； - 危险必须是真实且可能发生的； - 所涉及的必要性必须比不允许的行为更重要，以便预期的行为不涉及放弃更重要或同等的利益。 一个明显的例子可以在上面引用的经文中找到。 禁止食用腐肉。 然而，例如，第 2 章 173 节明确地为那些发现自己面临困境的人辩解。 在此基础上，法学家在必要时（同时考虑到上述条件）对某些行为的允许性做出了裁决。 例如，法学家裁定，在死亡威胁下，一个人可以窃取另一个人的财产。 然而，一个人不得为了逃脱死亡而杀死另一个人，因为这将不符合上面列出的第三个条件（即：该行动不能损害更重要或同等的利益）。 当一个人基于有效的 rukhṣa 行事时，他们不会因为从事禁止的行为而受到惩罚。 例如，如果一个人为了逃避死亡而偷窃，就不能因盗窃而受到惩罚。
b. 因必要而允许的，仅在必要的范围内允许。 （阿兹拉特·泰德·巴莫德·拉德）
这条格言对 rukhṣa 的可用性施加了限制。 也就是说，只有在逃离必然状态所需的范围内，鲁克萨才可用。 例如，一个面临死亡风险的饥饿者可能会偷窃另一个人的财产来避免死亡，但仅限于消除死亡风险所需的程度。
c. 随着借口的消失，那些曾经被允许作为借口的事情将不再被允许。
如果因有借口而使不许可的行为成为许可，那么当借口消失后，不许可的裁决自然会恢复。 例如，传闻证据通常在法庭上不可接受，但如果陈述的陈述者无法出庭作证，则可能会被接受。 然而，如果陈述者可用，那么传闻证据将不会被接受。
d. 危急情况并不暂停他人的权利。 (
在解释前一条格言时，有人指出，即使是在必要的情况下，也不能采取导致放弃同等或更大利益的不允许行为。 因此，一个人不可以为了逃脱死亡而杀死另一个人。 他人的权利并不亚于受到威胁的人的权利。 因此，一个人不能通过侵犯另一个人的平等或更大的权利来逃避必要性。 即使一个人被允许偷窃他人的财产，一旦有能力，该人就有义务对被偷窃者进行赔偿（除非所有者放弃其权利）。 然而，如果必要性是由于他人的胁迫造成的，那么胁迫者而不是被胁迫的个人负有责任。
5. 习惯是决定性的。 查看全部
揭开根基：伊斯兰法律格言入门
围绕“法学原则”与“伊斯兰法”，这篇文章用清晰中文讲透揭开根基：伊斯兰法律格言入门的关键观点与现实启示。
原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/uncovering-the-bedrock-a-primer-on-islamic-legal-maxims
作者：Amir Abu-Ghudda
图：揭开根基：伊斯兰法律格言入门
一个人对产品可靠性的信心通常很大程度上取决于对产品生产过程的信心。 同样，实质性法律裁决的可信度与产生这些裁决的法律推理过程所享有的可信度相同。 穆斯林是一个服从真主诫命的民族，他们常常感到安慰和信心，因为许多伊斯兰戒律都是全知、睿智的人类造物主和他神圣启示的使者先知穆罕默德的明确指示。
然而，穆斯林赖以生存的法律裁决的集合包括涉及人类行为者努力的裁决—即：合格的法学家（fuqahāʾ）—确定造物主的律法。 正是这种人为因素可能会对构成伊斯兰实体法（即 fiqh）的法律裁决的可靠性和权威性产生怀疑。 这种怀疑可能有多种形式。 其形式之一是对伊斯兰法的看法，将其描绘成法学家任意突发奇想的产物，这些法学家主要基于方便和权宜之计而随意发布裁决。 换句话说，伊斯兰法被描述为缺乏理性基础，缺乏连贯性和一致性。 有些人将穆斯林法官描述为“在不尊重一般法律原则的情况下做出任意、非理性和权宜之计的裁决”，并认为伊斯兰法院的司法缺乏任何“形式理性法律的固定规则”。”
这种对伊斯兰法的看法可能已经败坏了一些穆斯林对其自身法律历史和传统的看法。 本出版物旨在依靠伊斯兰法律格言（al-qawāʿid al-fiqhiyya）的子领域来纠正这种扭曲的形象。 关于伊斯兰法律史和伊斯兰法律理论的著作已经有很多，所有这些都表明穆斯林法学家致力于理性和连贯的立法。 然而，虽然此类辩护可能需要一定水平的技术知识才能达到预期效果，但法律格言具有直观的吸引力，可以快速洞察伊斯兰教法的连贯性和原则性本质。
通过熟悉伊斯兰法律格言，人们可以理解法学家在其 fiqhī 事业中旨在实现的一致性和法律和谐的程度。 很明显，他们从事的法律推理遵循普遍适用的原则，并努力避免法律上的荒谬和逻辑上的不一致。 这些格言不仅向我们揭示了对原则的坚定承诺，而且还让我们深入了解指导穆斯林法学家的原则，例如无罪推定和习惯的决定性。 了解伊斯兰法律格言有助于消除伊斯兰法作为古代人创造的任意法律集合的观点。 这些格言所描绘的形象是一位成熟的法学家，他们认识到法律必须保持一致。 因此，他们注意到《古兰经》和《圣训》中的基本法律原则，并将其视为基本规则。 他们还发现了法律中的模式，并从这些模式中推导出原则，然后将其应用于类似案件。 通过对一些著名的伊斯兰法律格言进行概述和评论，我希望能够培养穆斯林读者对伊斯兰法律传统的信念。
什么是格言？
我们所有人都可能记得这样的情况，他们的父母制定了一条一般规则，例如“永远不要与陌生人说话”，或者“天一黑就回家。 “我们的父母为我们制定的这些规则并不是针对某一特定事件的。 相反，它们是一般规则，使我们的父母免去了每次规则适用时重复相同规则的麻烦。 只要存在适用这些规则的必要条件，就应始终如一地应用这些规则。 换句话说，这些可以说是家庭法律制度中的“法律原则”。
当广泛或一般应用的规则被精心设计成简洁的短语时，它们通常被贴上“格言”的标签。 格言旨在用语言表达法律原则。 法律原则的概念并非任何特定法律体系所独有。 如上所述，人类对法律原则有直观的认识。 人类以其天生的正义感认识到法律体系应该具有一定程度的一致性，以便类似的案件得到类似的判决。 这种对一致性的自然倾向产生了法律原则，因为它允许那些适用法律的人一致地这样做。 这些原则还有其他重要作用。 如果新的事件完全且明显地符合既定的法律原则，那么他们可能不需要从头开始为每个新的法律事件制定和合理化裁决。 重要的是，当特定的法律事件缺乏明确且适用的法律裁决来解决时，将诉诸原则（特别是那些具有基本性质的原则）。 原则，根据其性质，也可以作为一般限定词，为如何应用其他法律裁决设定参数。 换句话说，有些原则可能成为所有其他原则或法律裁决都必须遵守的“更高原则”。 例如，“不得造成伤害”的原则可用于对完全合法和允许的行为设定限制。
与其他法律传统一样，伊斯兰法产生了一套法律格言，可以作为理解和掌握赋予法律及其应用活力的基本原则的有用工具。 伊斯兰教法格言是享有一定程度一致适用或代表法律裁决一致模式的法律原则。 用于描述原则或格言的阿拉伯词是“qāʿida”（pl. 卡瓦伊德）。 这个词的字面意思是“基础”，或者“某物赖以存在或建立的基础”。 这表明这些原则是处理特定法律问题或适用于特定事件的更具体裁决的基础。 qāʿida 的例子包括“证据负担由索赔人承担”（al-bayyinatu ʿalā man iddaʿā）和“必要性使不允许的事情变得允许”（al-ḍarūrāt tubeīḥ al-maḥẓūrāt）。
卡瓦伊德的历史起源
没有法律原则，就不可能有一套成熟的法律。 哪里有法律，哪里就有原则。 尽管卡瓦伊德研究作为一个可识别的研究子领域直到伊斯兰教诞生几个世纪后才出现，但实质上，法律原则自伊斯兰法诞生以来，即先知穆罕默德ﷺ在世时就已经存在。 事实上，伊斯兰教法的一些法律格言是逐字引述的先知圣训。 尽管许多圣训记录了先知穆罕默德ﷺ针对特定事件制定的具体裁决，但先知ﷺ有时会宣布普遍适用的法律，这些法律将起到基本规则的作用。 “证据责任由原告承担”这句格言是先知圣训，正如“不得有伤害，也不得有任何回报”的格言一样。”
已知的第一部记录法律格言的法律著作是哈纳菲 (Ḥanafī) 法学家阿布·哈桑·卡赫 (Abū al-Ḥasan al-Karkhī，卒于 1999 年) 的著作。 340/952）。 然而，这并不意味着回历四世纪之前的法学家不熟悉法律准则。 事实上，粗略地看一下早期法学家的许多法律著作就会发现，他们对法律原则有着敏锐的认识。 这些法学家并没有编写收集这些原则的文本。 尽管如此，我们不难看出，早期的法学家发现了法律中的模式，并从这些模式中推导出法律原则来指导自己和后来的法学家应用法律。 甚至在卡瓦伊德领域成熟之前，人们就可以注意到早期的伊斯兰教法书籍经常将推理（以及该推理产生的裁决）从一个法律案件转移到另一个法律案件，即使这两个案件中的每一个可能都与实体法的完全不同领域相关。 换句话说，当两个案件看起来足够相似时，法学家常常会通过类比的方式将以前使用过的推理应用于新案件。 在一些最早的伊斯兰教法著作中可以看到对类似案例的依赖。 这或许可以追溯到早期库凡法学家的法律实践，他们根据法律意见与类比案件的一致性来评估法律意见的正确性。 据记载，Abū Ḥanīfa al-Nuʿmān ibn Thābit (d. 150/767）和他的同时代人穆罕默德·伊本·阿比·莱拉（Muḥammad ibn Abī Laylā，卒于 1997 年） 148/765），人们亲眼目睹一位早期法学家“如果他忽视了一个重要的考虑因素，或者如果他以与处理类似案件的方式不合理地不同的方式处理案件，就会被他的对话者斥责。 在与伊本·阿比·莱拉的分歧中，阿布·哈尼法经常证明对手的错误，表明他的法律意见违反了“崇高原则”，导致对手前后矛盾。
尽管这种方法可能是由库法法学家开创和完善的，但这当然并不意味着形成时期的其他法学家未能将其法律推理植根于原则。 事实上，穆罕默德·伊本·伊德里斯·沙菲伊 (Muḥammad ibn Idris al-Shafiʿī)（卒于 1977 年） 204/820）虽然与库凡法的许多方面存在分歧，但也表现出了对和谐法律体系的类似承诺。 以下由沙斐仪叙述，他和他的哈纳菲老师穆罕默德·伊本·哈桑·沙伊巴尼（逝世于 1997 年）之间的辩论。 189/805），揭示了：
[al-Shaybānī] 说：“你对一个人盗用（ghaṣaba）另一个人的一根圆木并在其上建造一座建筑物并在此过程中花费一千第纳尔有何看法？ 然后原木的主人出现，通过两名可靠的证人证明该男子盗用了他的原木并在其上建造了这座建筑物。 在这种[情况]中你会做出什么决定？”我说：“[日志]的价值是估计的。 如果[所有者]同意，他将获得原木的价值。 如果他拒绝并且只想要他的日志，则建筑物将被拆除并归还他的日志。” 于是他对我说：“你对一个人盗用一根银线并用它缝合自己的腹部（受伤或手术后），然后线的主人出现并通过两个可靠的证人证明该人盗用了他缝合腹部的线有何看法？ 你愿意把他肚子上的线去掉吗？” 我说：“不。”他说：“造物主是伟大的；你已经放弃了你的立场！”他的追随者惊呼：“你已经放弃了自己的立场！” 于是我说：“别着急。 告诉我：如果他没有盗用其他人的原木并想拆掉这座建筑以建造另一座建筑怎么办？这对他来说是允许还是不允许？” 他们说：“可以。” 我说：“那么，如果这根线是他自己的，而他想把它从肚子里取出来（从而再次打开伤口），你怎么看？这对他来说是允许还是不允许？” 他们说：“不可以。”我说：“那你怎么能把允许的和不允许的进行类比呢？”
从这次辩论录音中可以得到很多信息。 首先，昔班尼试图通过声称他的观点导致裁决不一致来证明沙菲仪论点中的错误。 也就是说，沙伊班尼在得知沙菲仪对日志的看法后，绘制了一个据称类似的场景，目的是表明沙菲仪对日志的看法会产生以下两种结果之一：1）他要么始终如一地适用他的裁决，从而导致法律上的荒谬，要么2）他会放弃自己的法律地位，无法产生连贯的法律原则。 所有这一切都是为了将沙斐仪逼到墙角，让他承认他的法律意见未能通过类比检验，从而无法达到一致性。 其次，当沙菲伊没有将他的推理从原木转移到银线的情况时，旁观者认为这是失败的明显迹象。 换句话说，无法始终如一地适用法律裁决是其错误的标志。
这场辩论还揭示了原则在法律推理中所发挥的作用。 在捍卫自己的立场时，沙斐仪诉诸了区分圆木案件和银线案件的原则。 该原则是，寻求返还其特定财产的原告有权这样做，除非这种要求需要采取不允许的行为。 寻求归还被盗用的原木不会导致任何不允许的行为，而移除银线则会导致任何不允许的行为。 当然，沙斐仪并没有明确宣布这一原则，也没有将其写成格言。 然而，这里的要点是，法律原则具有固有的、不可避免的作用，这种作用往往是由对一致性的天生亲和力以及对荒谬和任意性的厌恶所激发的。 后来的法学家有意识地将这些原则汇编成专门的著作，并把它们提炼成格言。
话虽如此，早期的法学家在某些情况下确实会制定格言来代表他们认为的基本规则。 阿布·哈尼法的学生阿布·优素福在他的著作《al-Kharaj》中演绎并制定了许多法律原则。 他制定的格言包括：“伊玛目应规定与罪行相称的惩罚”，以及“伊玛目不得在没有已知和既定权利的情况下从一个人手中夺走财产。 当代法学家的著作中充满了与各个法律领域相关的类似表述。 在这一早期时期，法学家并没有专门研究法律准则，但他们的著作中确实偶尔提到了法律原则。
在伊斯兰法的形成期之后，随着可识别的法学流派开始形成，法学家开始在各自流派的实体法律裁决中发现法律模式。 这些法律模式的重要性在于，它们允许法学家通过一个被称为“takhrīj”的过程，将他们法学院在某个问题上的法律立场扩展到前所未有的案件，只要它与该法学院已经裁决的案件类似。 这些与先前判决的案件相似的新的类似案件被称为 naẓāʾir。 因此，后来致力于编纂法律格言的著作经常在标题中包含“naẓāʾir”一词也就不足为奇了。
如上所述，第一部涉及法律原则的著作是哈纳菲法学家阿布·哈桑·乌贝德·阿拉·卡赫 (Abū al-Ḥasan ʿUbayd-Allāh al-Karkhī) 的著作。 然而，本书是与实体法和法律理论相关的法律原则的简要清单。 随着时间的推移，随着不同法学院的学说的确定和确立，学者们开始撰写著作，其目的是收集和记录构成各自法学院裁决基础的法律原则。 在此类著作中，作者通常会将格言作为标题，然后继续列出适合该格言的各种具体规则。 该格言的这些应用是之前称为 naẓāʾir 的类似法律案例。 尽管法学家过去可能会偶然引用格言或临时依赖 naẓāʾir，但这些著作旨在将 naẓāʾir 收集并分组到各自的格言下。 在许多情况下，此类作品的标题为 al-Ashbāh wa-al-naẓāʾir（“相似和类似的案例”）。 除了列出每条格言的应用之外，这些著作还经常引用《古兰经》或《圣训》中格言的基础（如果存在的话）。
第一部致力于法律格言并以更“成熟”的形式呈现它们的著作是沙斐仪派法学家Ṣadr al-Dīn ibn al-Wakīl（卒于 1977 年）的 al-Ashbāh wa-al-naẓāʾir。 716/1267）。 他的作品被认为是致力于法律格言的子领域和流派的开端。 他的工作得到了所有法学院法学家的贡献。 在许多情况下，法律格言著作只包含作者所属法学院所接受的格言，同样也只包含该法学院的法律裁决。 然而，许多格言被一些或所有法学院所接受。 因此，重叠的情况经常发生。 19 世纪末，伊斯兰法律格言最终因奥斯曼民法典 Majallat al-aḥkām al-ʿadliyya 中的九十九条格言的编纂而得以普及。
格言从何而来？
如上所述，一些格言直接来自先知圣训。 然而，这样的格言数量很少。 其他格言是从《古兰经》的先知圣训或经文中推导出来的。 “确定性不会被怀疑所取代”这一原则是从先知圣训（以及其他来源）中推导出来的，其中先知告诉圣门弟子，即使他怀疑自己是否违反了仪式的纯洁状态，他的洗礼仍然有效。 由此学者们推导出一条普遍格言：仅仅怀疑不能取代既定的事态。 格言也是从法学家制定的裁决中推导出来的。 当法学家制定法律并将其应用于新的和正在出现的情况时，不可避免地会发现模式。 这些模式最终会产生被精心制作成格言的原则。
如何理解格言
1- qawāʿid 和 uṣūl al-fiqh 之间的区别
有时，al-qawāʿid al-fiqhiyya 和法律理论领域 (uṣūl al-fiqh) 会被混为一谈。 可能促成这种合并的原因是，uṣūl al-fiqh 也有自己的一套 qawāʿid。 理解 uṣūl al-fiqh 和 fiqh 之间的区别可以消除这种混乱。
Uṣūl al-fiqh 是一门研究方法论的科学，法学家通过该方法从伊斯兰法的文本来源（即伊斯兰教法）中提取裁决。 、《古兰经》和《圣训》）。 因此，法律理论格言（al-qawāʿid al-uṣūliyya）是法学家在解释和寻求从《古兰经》和圣训中提取裁决时应用的原则。 这种格言的一个例子是：命令传达义务（al-amr li-al-wujūb）。 这句格言告诉法学家，古兰经或圣行中的任何命令都推定会产生义务（而不是建议或仅仅是允许的行为）。 该格言并没有告诉法学家任何实质性法律问题的法律是什么。 相反，该格言构成了法学家在《古兰经》或圣训中寻求法律裁决时所采用的方法的一部分。 换句话说，伊斯兰法律理论的格言所起的作用类似于普通法司法管辖区的法定解释规则。
另一方面，Al-qawāʿid al-fiqhiyya 直接处理实质性问题。 它们不是文本解释的规则。 法律理论的格言是达成法律裁决的中间步骤，而伊斯兰教法的格言则将法学家直接指向实质性的法律裁决，而无需明确诉诸文本来源。 换句话说，al-qawāʿid al-fiqhiyya 告诉法学家法律是什么，而 al-qawāʿid al-uṣūliyya 告诉法学家如何找到法律。
2- qāʿida 和 ḍābiṭ 之间的区别
Q āʿida 通常用来指法律原则和体现该原则的格言。 A ḍābiṭ （复数：ḍawābiṭ）的相似之处在于它是法律的一般原则。 然而，它们往往有所区别，因为前者渗透到实体法的各个领域，而后者则涉及特定的法律主题。 例如，处理物权法或合同法特定主题的原则将被视为 ḍābiṭ。 然而，必须注意的是，这种区别并不总是得到一致遵循。 有时，与特定法律领域相关的原则将包含在据称致力于收集 qawāʿid 的作品中。 这种用法上的不一致可能是由于这样的事实：此类正式定义经常出现在后来的作品中，旨在实现术语和短语的使用达到一定程度的系统化。 术语的最初使用和正式定义的出现之间的时间分离常常导致使用上的不一致。 尽管如此，虽然这种形式上的区别并不完全一致，但记住一些原则是有帮助的，一些原则渗透到法律的许多领域并且其应用非常广泛，而另一些原则则特定于一个法律领域甚至是法律的一个子领域。
3 - 格言并非生而平等
有些格言是不可或缺的。 其他人则不然。 诸如“确定性不会被怀疑所取代”或“举证责任由索赔人承担”等格言牢牢扎根于预言传统，并有许多应用。 这些格言反映了坚定的法律原则，甚至可能限制其他原则的运作。 格言也是如此，格言是逻辑或推理的规则，自然必须一致地应用。 同样，被所有法学院的学说所证实的格言可以被视为被广泛接受的法律陈述。 另一方面，其他格言可能有如此多的例外，以至于它们作为格言或原则的地位变得值得怀疑。 这些格言通常是从少数没有在法律文本来源中明确认可的法律裁决中推导出来的。 因此，它们的基础并不稳固，人们不能确信该原则在所有法律领域都具有同等效力。
人们还必须记住，一些格言反映了特定法学院的学说，因此并不反映广泛接受的原则。 这方面的一个例子是 Ḥanafī 格言，该格言指出，“赔偿和绝对责任不能共存”（al-ajr wa-al-ḍamān lā yajtamiʿān）。 根据 Ḥanafī 法，占有他人财产的人没有义务向所有者赔偿（即：，支付租金），如果该人对财产的任何损坏负有绝对责任。 绝对责任人是指无论有无过错，都承担财产损坏或毁坏风险的人。 这种人的一个例子是财产的篡夺者（ghāṣib）。 如果该财产在篡夺者占有期间遭到损坏或毁坏，即使并非篡夺者的过错，篡夺者也应对该损坏或毁坏承担责任。 因此，根据哈纳菲格言，侵占财产的人只需归还被侵占的财产，而不必赔偿所有者的使用损失。 其他法学院并不采用这一格言，而是要求篡夺者归还财产并赔偿所有者的使用损失。
有时，准则的基本性质和准则的功能之间存在反比关系，至少在实体法方面是如此。 这是因为一些格言代表了组织原则或体现法律逻辑或目标的原则。 例如，格言“伊斯兰教法关注的是获得利益和排斥伤害”，但它在直接帮助法学家将法律适用于法律事件方面几乎没有什么作用，特别是在存在更具体的证据的情况下。 这并不是说这种说法毫无用处。 然而，它的功能主要是揭示一个赋予法律活力的基本原则。 该声明告诉我们伊斯兰教法的总体目标。 然而，这一声明与最终的法律裁决之间存在着一长串的法律推理。 此外，在某些情况下，格言将起到指导司法的作用（即：，它将告诉法官如何履行其职责）以确保司法公正。 这些格言往往与证据规则、法官的行为或程序法有关。 尽管这些准则很重要，尤其是具有宪法性质的准则，但它们并未渗透到实体法领域。
格言之所以有吸引力，部分原因在于它们以简洁明快的词语出现，而且经常押韵（至少在阿拉伯语中是这样）。 然而，格言的简洁性（及其敏捷性）和法律的精确性之间常常需要权衡。 以众所周知的格言为例，“必要性使不允许的事情变得允许”（al-ḍarūrāt tubeīḥ al-maḥẓurāt）。 这句格言简洁明了，令人难忘。 然而，该格言所体现的法律原则尚不成熟。 相反，它需要一些限定符。 这一原则的限定条件包括：必要性必须大于不允许的行为，人们必须有绝对必要性的信念（ghalabat al-ẓann），即必要性处于危险之中，允许性仅存在于消除伤害所需的范围内，并且必要性不能中止他人的权利。 具有许多限定词的格言成为一系列法律案件或裁决的总标题。 这一事实强调了这一点：法律准则并不排除需要求助于合格的法学家才能达成法律裁决。
4 - 厌恶使用格言作为裁决的基础
有法学家指出，格言不应作为法律裁决的依据。 在他们看来，格言是描述性的，而不是规定性的。 这些法学家将格言视为一组受共同线索约束的裁决的标题。 该格言只是作为帮助学生、法学家或法官组织和分类法律裁决的一种手段。 最好的情况是，这些格言可以作为法律裁决有效性的事后证明（shawāhid）。
这种厌恶的原因是这些格言中所体现的原则常常有例外。 如果盲目地应用格言，法学家可能会因为将格言应用于实际上符合其中一种例外情况的法律问题而陷入错误。 许多格言不仅有例外，而且在某些情况下，如前所述，它们的应用还不成熟，因为它们伴随着限定词和法律测试。
然而，这种格言观点似乎与之前所说的关于伊斯兰教法文本中法律原则的使用相矛盾。 也就是说，早在伊斯兰法形成时期，法学家就依靠法律格言来评估法律裁决的正确性、驳斥反对者、维护其教义的优越性，并将裁决扩展到前所未有的案件。 怎么能接受这一点，同时又指出格言不应作为法律裁决的基础呢？
表面上的矛盾实际上是可以调和的。 以上述方式使用的格言可能属于“不可或缺”类型。 作为明确的先知圣训或逻辑规则的格言当然可以安全地应用于法律问题。 其次，法学家所依赖的原则可能更接近于处理某个法律领域的“哈比”（ḍābiṭ），而不是适用于许多法律领域的“基地”（qāʿida）。 例如，一位在沐浴问题上采用某种准则的法学家可能有理由将该准则扩展到另一个有关沐浴的法律问题。 然而，一条准则的适用性变得越来越不确定，然而，它变得越广泛，并且当它开始渗透到法律的各个领域时，因为这种广度使其更容易受到例外的影响。
第三，对使用准则作为裁决依据的警告主要见于后来法律准则大量涌现的法学家的著作中。 早期时期在制定格言方面可能更为保守，将格言限制为在法学院普遍接受的原则，由于它们涉及特定的法律领域而更加精确，被大量类似案例所证实，或者植根于圣训或逻辑规则。 早期的作品并不关心为了格言本身而收集格言。 结果，他们可能将自己限制在那些显而易见的格言上，而这些格言不会引起争议或争议。 然而，当格言成为研究对象并因其本身而受到追捧时，法学家们开始刻意地努力演绎格言。 这一努力可能产生了一些格言，其地位和有效性受到质疑，并且没有得到法学家的广泛支持。 那么，对于法学家来说，不急于通过法律准则来寻求快速答案当然是很自然的事情。
第四，这种厌恶可能特别与法学院在其文本和法律手册中提供答案的已判决案件有关。 在这种情况下，格言可能会为法学家指明答案的方向，但格言本身并不是答案。 也不应该如此，因为当法律裁决在法学家各自学派的既定学说中很容易获得时，就没有理由冒犯错误的风险。 然而，如果出现前所未有的法律问题，且尚无已知的裁决，但案件与已解决的案件完全相似，并且符合法律准则的范围，那么在这种情况下，可能可以更多地依赖法律准则。
所有这一切都表明，我们不能毫无条件地断言法律准则可以或不可以作为法律裁决的基础。 法学家的言论和实践表明了对这两种观点的支持。 这并不矛盾。 相反，它只是支持之前所说的“格言并非生而平等”。 根据准则和所解决的法律问题，对法律准则的依赖可能合理，也可能不合理。
方法论
在这篇评论中，我选择了奥斯曼帝国《Majallat al-aḥkām al-ʿadliyya》中编纂的一些格言。 尽管《马贾拉》是哈纳菲法的法典，但其格言普遍被所有法学院所接受（应用上存在差异）。 在我的评论中，我通常依赖于大多数或所有法学院广泛接受的例子。 如果所引用的法律裁决是某个学校所独有的，我会在正文或脚注中注明这一事实。
我已确保纳入 fiqh 的五项伟大格言。 这五项格言被一致接受，并被认为是渗透到几乎所有法律领域的基本原则。 五项伟大格言是：
- 事情按照其附带的意图进行处理。 - 确定性不会被怀疑所取代。 - 伤害将被消除。—困难需要安逸。 - 习惯是决定性的。 在组织方面，我列出了每条格言的英文译本和阿拉伯语原文。 每条格言都附有评论。 有些格言是“次要的”，而另一些则是“主要的”。 我在主要格言下列出了与它们相符的次要格言，并用字母表字母来识别它们。 主要格言由数字标识。
为了清楚起见，我提供以下模板：
• [基本格言的英文翻译] [第二格言的英文翻译]
• b. [额外的第二条准则，如果适用的话]
• [基本格言的英文翻译] ...
• ...
• 事情按照其附带的意图进行处理。
这句格言在先知圣训中找到了基础：“事实上，行为是由[他们的]意图[判断]的。 这证实了一项原则，即一项行为应根据该行为所伴随的意图进行法律定性和处理。 这一格言渗透到法律的许多领域。 据说，有关这条格言及其应用的知识占伊斯兰知识的三分之一。
分别考察仪式和非仪式事务可能会对读者有所帮助。
仪式问题（ʿibādāt）
此类别包括祈祷和禁食等行为。 也就是说，被规定为崇拜形式的行为，严格涉及人与造物主之间的关系。 在这种礼事中，正确的意图的存在是必要条件。 换句话说，如果一个人没有必要的意图，他的祈祷是无效的，也不会获得任何回报。 因此，一些学者将这句格言改写为：“除非有意图，否则没有回报或罪恶”（la thawāb wa-lā ʿiqāb illā bi-niyya）。
仪式必须以正确的意图进行—敬拜造物主的意图—才能有效并获得回报。 这种意图被称为 niyyat al-taqarrub（崇拜的意图）。 一个人进行崇拜行为或做一件通常会得到奖励的善行，但为了一个不可告人的目的而进行的行为，将不会得到奖励。 事实上，如果一个人的意图是恶意的，那么进行崇拜行为的人可能应该受到造物主的惩罚。 一个明显的例子是麦地那的伪君子（munāfiqūn），他们建造了一座清真寺来与先知ﷺ建立的库巴清真寺相媲美。 这一行为受到《古兰经》以下经文的谴责（9:107-108）：
[还有]那些[伪君子]把一座清真寺据为己有，在信徒中造成伤害、怀疑和分裂，并作为以前与安拉及其使者作战的人的据点。 他们肯定会发誓：“我们只想做到最好。”安拉作证，他们确实是骗子。
永远不要站在其中[祈祷]。 一座从第一天起就以正义为基础的清真寺，更值得你驻足。 里面有爱洁身自好的人；安拉喜爱洁净自己的人。
伪君子声称他们“只想最好的”。”当然，建造清真寺的行为是一种值得奖励的礼拜行为。 然而，当这种行为带有有害和恶意的意图时，它就招致了造物主的谴责。 就像正确意图的存在会吸引造物主的奖赏一样，邪恶意图的存在也会吸引造物主的惩罚，即使该行为采取崇拜行为的形式。
与此同时，仅仅被允许的行为（mubāḥ）如果是为了更接近造物主而进行的，则可能会带来回报。 例如，一个人吃食物可能是为了获得能量来进行夜间祈祷。 这种行为通常不会获得奖励，但当伴随着这种意图时，可能会获得奖励。 同样，一项允许的行为，如果带有恶意，则可能是有罪的。
在进行崇拜行为时，还必须存在另一个意图，那就是将仪式与普通行为或其他仪式区分开来的意图。 例如，一个人的祈祷可能是义务祈祷，也可能是自愿祈祷。 两者的形式是相同的。 区分两者的唯一方法是随附的意图。 因此，在黎明时进行两个周期（rakʿāt）祈祷的人必须打算进行强制性黎明祈祷，以履行这一义务。 否则，义务祈祷仍然悬而未决。 这种意图的目的是将一种行为与其他行为区分开来，被称为 niyyat al-tamyīz（区分意图）。
当所进行的崇拜本质上是不同的时，区分一个人的行为的意图是不必要的。 例如，阅读《古兰经》是一种独特的崇拜，具有独特的形式，这与祈祷不同，祈祷可以是强制性的，也可以是自愿的。 这种不同的敬拜行为不需要特别的努力来获得必要的意图，因为区分该行为的必要意图是通过参与这些不同的敬拜行为而不可避免地和必然地出现的。
非仪式事务 (muʿāmalāt)
以上分析是神根据人内心的意图来进行审判。 当我们进入交易和民事事务（muʿāmalāt）领域时，分析变得有点复杂。 当涉及到分配奖赏和罪恶时，仪式和非仪式的事情只有造物主来审判。 然而，人类，特别是法官，也需要审查人类行为者在交易事务中的（明显）意图，以便分配法律权利和义务。 与一个人对真主的责任有关的裁决被称为 ḥukm al-diyāna，与一个人在司法程序中的责任有关的裁决被称为 ḥukm al-qaḍāʾ。 当我们在本解释后面通过一些示例时，每个角色的作用以及两者之间的关系将变得更加清晰。
意图对于分配这个世界上的法律权利和义务具有重大影响。 例如，嘲笑地同意签订合同的两方不受该合同条款的法律约束。 这是因为该合同并不具有法律约束力，并且是在嘲笑的情况下签订的（这被称为 hazl）。 同样，签订虚假合同（muwāḍaʿa）的两个人也不受其条款的约束，并且该合同被视为无效，因为它从未打算拥有任何法律实质。 在这两种情况下，合同的形式和订立合同的手续均已满足，但当事人缺乏产生合法权利和义务的意图，导致合同成立不成立。
此外，有效的合同将根据缔约方的意图进行解释。 即使当事方的意图不符合所用词语的简单和普通含义，情况也是如此。 例如，两个商人可能签订合同（无论是口头还是书面）并使用某些在普通语言中具有一定含义但在商业习惯中具有显着不同含义的术语。 如果证据证明当事人意图的是习惯含义而不是普通含义（这是推定的），则习惯含义将具有法律效力。 在任何交易中，权利和义务将根据各方的意图确定。
此外，当一个人单方面行动时，他或她的行为根据伴随的意图而具有法律特征。 例如，如果一个人捡起一件流浪物品（laqṭa），意图为其合法所有者保护它，则该人在法律上将被定性为 amīn。 成为 amīn 的含义是，该人仅对受保护财产的故意或疏忽损坏（分别为 taʿaddī 或 taqṣīr）或毁坏承担责任。 然而，如果此人的意图是为他或她自己索取财产，那么此人将被定性为 ghāṣib。 这种特征的含义是，该人将对财产的任何损坏或破坏承担绝对责任 (yad ḍamān)。 一个人被定性为 amīn 还是 ghāṣib 将取决于法官可获得的证据。 然而，据推测，该人有意保护财产，直到有证据证明并非如此。
重要的是，司法裁决（ḥukm al-qaḍāʾ）和造物主的裁决（ḥukm al-diyāna）之间可能存在不匹配。 例如，法官可能会根据现有证据发现该人是 amīn，即使该人确实是 ghāṣib。 在此，司法判决是该人不承担绝对责任。 然而，在神的眼中，这个人如果不改正自己的错误，就绝对要承担责任，就是犯罪。 这就是为什么学者们经常对一个法律问题做出两种裁决，说某个行为在 qaḍāʾ 中是有效的，但在 diyāna 中是有罪的。
格言的例外
这一格言也有例外，因为在某些情况下，一个人的意图是无关紧要的。 例如，先知穆罕默德ﷺ明确地使某些结婚或离婚的声明生效，即使这些声明是嘲讽的。
此外，无论当前意图如何，法律都将某些法律原因 (asbāb) 与某些效果 (musabbabat) 联系起来。 例如，一件不纯净的衣服被某人无意中清洗后就变得纯净了，即使该人无意去除杂质。 如果一个女人不知道她丈夫的去世和她的等待期（ʿidda）已经过去，她就可以嫁给另一个男人，即使她从来不知道她丈夫的去世，也从来没有打算经历等待期。 这是因为法律只是将等待期的结束作为寡妇婚姻被允许的一个原因。
在凶杀案中，即使死亡完全是意外，责任方仍然必须向受害人家属支付血钱。 换句话说，尽管没有造成死亡的意图，但仍对责任方处以刑罚。
a. 在合同中，考虑的是目的和含义，而不是单词和短语。 （《巴巴尼》和《巴巴尼》）
合同应根据其代表当事人意图的法律实质进行分类和处理，而不是严格遵守缔约方使用的文字或术语。 例如，有人可能会说，“我把我的房子借给你一个月，以换取 X 美元” (aʿartuka dāri li-shahr bi-kadhā)。 aʿartuka（“我借给你”）这个词通常会触发一系列与 iʿāra（借用合同）相关的法律。 然而，当我们审视所使用的词语时，我们会发现权利和义务的分配方式除了租赁合同（ijāra）之外什么也没有产生。 这是因为一方在特定时期内提供对财产的占有和使用，以换取付款。 尽管当事人可能使用的词语表面上并非指租赁合同，但他们分配权利和义务的方式表明他们的目的只是租赁合同。
根据该格言，严格遵守合同中所用词语的正式或字典定义是不适当的，因为这种做法往往违背缔约方的共同意图。 确实，词语的字面意义被推定。 然而，围绕合同形成的事实矩阵可能会反驳这一假设，因为它将揭示所用词语的真正目的及其含义。 该事实矩阵可能涉及当事人或商业惯例的明显行为。 例如，如果两方签订合同并使用在其行业或专业中具有习惯含义的某些术语，这将推翻字面解释的推定。 或者，如果某个社区或社会习惯上使用的词语的含义不符合该词的字典定义，则在解释来自同一社区或社会的两方之间的合同时将采用习惯含义。
上述规定是合同中使用的词语将根据当事人的意图进行解释。 可以根据商业惯例、交易的商业背景等周围情况来确定该意图。 权利和义务的分配对于确定双方拟订立何种类型的合同将发挥重要作用。 到目前为止，还没有太多争议。 然而，对于意图是否发挥了上述之外的作用，法学家们意见不一。 例如，如果两方就货物的购买和销售签订了一份合同或一系列合同，其目的是模仿有息贷款的交易，那么法学家是否会裁定该交易无效？ 也就是说，当事人意图规避高利贷禁令（ribā）的事实与确定交易是否有效有关吗？
如果法学家的重点是确定合同的法律实质，那么一旦法学家确定双方有意签订买卖协议，法学家就会就此打住，不会再进一步。 对于这样的法学家来说，意图的作用是发现合同所分配的权利和义务，并在此基础上判断合同是否有效。 这样的法学家不关心合同形成背后的最终目标或动机。 然而，另一位法学家可能会扩大意图的作用，并考虑合同形成背后的经济动机。 这样的法学家可能会使原本有效的合同无效，因为该合同是为了实现禁止的经济结果（例如高利贷）而签订的。 这一切都归结为字母与字母的问题。 法律精神，与法律策略（ḥiyal）问题密切相关。
沙菲伊 (Al-Shafiʿī) 的著名观点是，除非基于明显的客观证据，否则法官不能处理交易。 换句话说，法官不能因为怀疑一方（或双方）有恶意或意图通过合法的合同手段达到禁止的结果而使合同无效。 只要交易得到法律允许并且表面上有效，即使有迹象表明存在恶意，法官也不能宣布该交易无效。 这并不意味着个人没有罪。 在 diyāna 的世界里，个人可能处于罪恶的状态。 然而，在沙菲伊所关心的 qaḍāʾ 世界里，交易不能被宣告无效。 这里的推理似乎是，请法官确定交易方的主观意图是危险的，因为这会导致许多有效和善意的交易无效。 恶意交易的验证大概是为了确保保护有效的善意合约而缴纳的税款。
2. 确定性不会被怀疑所取代。
这也是伊斯兰教五大格言之一。 根据伊玛目苏尤蒂的说法，这条格言渗透到整个伊斯兰教法中。
“确定性”（yaqīn）被定义为“不犹豫的知识。 这并不意味着只有当某人“100%确定”时才存在确定性，因为事情很少有如此确定的程度。 相反，确定性是指使某件事被视为真实或成立的知识水平，以便人们可以毫不犹豫地对其采取行动。 “怀疑”（shakk）是一种可能性均等的状态。 也就是说，我们无法判断一件事是否更有可能是真实的或不真实的，反之亦然。
格言的应用
这句格言的作用是：一旦某件事成为雅琴的主题，随后对是否存在否定雅琴的事件的怀疑就不再有效。 例如，根据绝大多数学者的说法，如果一个人确定他们进行了洗礼，并且随后进入了一种怀疑状态（shakk），怀疑他们是否违反了仪式纯洁的状态，那么他们可以放心地认为他们仍然处于仪式纯洁的状态，并且他们将不必重新进行洗礼。
可以理解，这条格言可能会引起一些混乱。 也许有人会想：“如果对一个事物的存在存在怀疑，那么它本来就不能确定！ 这是造成混乱的常见原因。 这个问题可以通过认识到这条格言处理的是确定性确定之后产生的怀疑—而不是确定一个问题是否确定的过程中产生的怀疑来解决。 在上面的例子中，该人确信他们进行了小净并进入了仪式纯洁的状态。 毫无疑问。 随后出现的怀疑与一个新事件有关—违反仪式的纯洁状态。 这里的人怀疑自己是否违反了那个状态。 这种知识程度（即 、疑问）不足以否定某件事。 这与人们怀疑自己是否一开始就进入仪式纯洁状态的情况不同。 如果此人怀疑自己是否正确进行了小净（即：他们不能说他们更有可能正确地进行了小净），该人必须重新进行仪式。 这本身就被精心设计成一句格言，即“怀疑会抑制裁决，但不会取代它”（al-shakk yamnaʿ al-ḥukm wa-lā yarfaʿuh）。
以下是该格言的应用示例：
- 如果合同确实存在，则怀疑合同是否已被撤销是无关紧要的。 该合同在被证明被撤销之前一直有效。 - 如果买方以产品有缺陷为由寻求将产品退回给卖方，而专家证人的证词不能令法官相信产品更有可能有缺陷，则买方不能以此为由退回产品。 这是因为，除非索赔人提供相反证明，否则就假定卖方销售的产品没有缺陷。 - 如果确定一个人处于仪式不洁状态，并且随后进入怀疑状态，怀疑他或她随后是否进入了纯洁状态，那么不洁状态仍然存在。 - 如果一个人正在封斋，并且怀疑太阳是否已经落山，他们就不能开斋。 那是因为最后确定的事情是白天的存在。 相反，如果一个人正在等待黎明开始禁食，并且怀疑太阳是否已经升起，那么他们可能会继续吃喝，因为夜晚被认为会继续，直到有足够的知识反驳这一推定。 - 根据哈纳菲教义，如果一个人离开家人外出旅行，而家人在很长一段时间内没有听到他的消息（这样的人被归类为mafqūd），继承人不得继承该人的死亡并着手分割遗产。 这是因为在被证明死亡之前，该人被认为仍然活着。 - 如果一方证明对方有债务，则该债务将被推定保留，直到债务人证明其清偿为止。 - 如果妻子起诉丈夫，要求支付未偿还的配偶赡养费（nafaqa），则她的话将被相信，并假定丈夫欠下所要求的金额，直到他证明付款为止。 - 如果一个人证明了财产的所有权，则假定该财产仍属于他或她的所有权，除非另有证明。 上述例子有一个共同点：怀疑不足以反驳某些假设。 需要更高的举证责任。 也就是说，在有足够的证据证明事实并非如此之前，某些事情被认为是真实的。 这些假设可以源于人类行为：e．，一个进行小净的人—并且有雅琴证明他们进行了小净—被认为处于一种仪式纯洁的状态，直到有足够的证据反驳这一假设。 有些假设被简单地认为是事物的自然状态： e．，人们被认为是无辜的并且不承担责任，直到有足够的证据证明事实并非如此。 仅仅对一个人的责任有疑问并不能成为对其施加法律义务的理由，也不能仅仅对一个人的犯罪行为产生怀疑而成为施加刑事处罚的理由。
a. 暂时性的事情被认为是不存在的。
瞬态属性是那些在自然状态下不存在的属性，例如商品中存在缺陷。 它们是从不存在变为存在的属性。 在有证据证实这些短暂属性存在之前，它们被认为是不存在的。 这与自然状态下存在的属性形成鲜明对比，例如一个人没有犯过任何错误。 在证据表明其他情况之前，这些属性被假定存在。
向他人提出索赔的一方必须提供充分的证据，以证明其索赔所依据的暂时性事项的存在。 例如，如果声称违反合同，索赔人必须首先证明存在合同关系。 我们不能假设这种关系的存在。 相反，假设人们不受任何合同关系的约束。 原告有责任反驳这一推定。 但是，如果申请人证明合同存在，则可以推定合同有效，因为有效性是合同的自然状态。 由对方当事人承担证明合同无效（bāṭil）或可撤销（fāsid）的责任；这是因为导致合同无效的缺陷是暂时的属性。
b. 推定不存在责任。
人们被认为对他人不承担责任，也不承担任何法律义务。 我们确信，人生来就对他人没有任何责任或法律义务。 因此，在有足够的证据证明事实相反之前，这一现实被认为一直是正确的。 换言之，一方向另一方提出法律主张，就应对被告的责任承担举证责任。 该格言可以被认为是“瞬态属性”格言的应用，因为责任是一种瞬态属性，在默认情况下，它是不存在的。
这一推定可以通过多种方式反驳，包括：直接证据（bayyina）、间接证据（qarāʾin）、承认（iqrār）以及被告拒绝宣誓否认（nukūl）。 试图反驳这一假设的人（即. 申请人有责任通过上述方式证明产生责任的必要事实，被告无需提供任何证据证明自己无罪。
例如，索赔人声称被告未能根据合同交付某些货物，或者交付的货物已损坏，则必须证明双方之间存在合同以及所有其他必要事实。 证明这一事实对于追究责任是必要的。 这并不意味着索赔人承担证明每项事实的责任。 这是因为与某些事项有关的推定可能对原告有利。 例如，合同被假定为有效。 因此，一旦原告证明双方之间存在合同，被告就应承担证明该合同无效或可撤销的责任。 这是因为合同一旦被证明存在，就被认为是有效的。
查希尔证据
表面证据（ẓāhir）是基于法律纠纷发生时的明显情况的证据。 证据可用于评估索赔的可能性。 例如，法官在评估妻子关于其丈夫未向她支付全额嫁妆的主张时，会考虑通常接受的嫁妆金额。 如果惯常金额高于她收到的金额，法官将根据初步证据接受她的索赔。 在这种情况下，普遍的习惯是 ẓāhir 证据。 丈夫有责任证明他们同意接受低于惯例数额的嫁妆。
值得注意的是，此类证据很少成为最终裁决争议的依据。 作为表面证据，此类证据只是为法官对其他证据（例如证人的证词）进行更详细的评估奠定了基础。 该证据被称为“初始探测器”（murajjiḥāt awwaliyya）。 尽管如此，如果一个人的主张得到了 ẓāhir 的支持，推定的不承担责任将首先被反驳，战术负担将转移到被告身上。 如果被告未能反驳这一主张，则依赖“ẓāhir”的人必须宣誓支持其基于“ẓāhir”的主张，然后法官才能作出对他们有利的裁决。 对于妻子索要剩余嫁妆的情况，如果普遍的习俗（即 ẓāhir 证据）对她有利，而丈夫未能提供足够的相反证据，则在法官做出对她有利的裁决之前，她必须宣誓支持她的主张。
3. 不得引发伤害，也不得造成伤害的回报。 （呸呸呸呸呸）
这是逐字引用的先知圣训。 这一格言是具有深远影响的基本原则。 它规定法律关注的是预防、消除和尽量减少伤害。 这句格言无异于先知的命令，它帮助法学家对涉及《古兰经》或《圣训》中未明确提及的行为的情况做出裁决。 考虑以下示例：
- 租用农田且无法在期限结束前完成收获的，可以在不经所有者同意的情况下延长期限。 否则，投入精力和资源从事农业经营的佃户就会受到不应有的伤害。 业主并没有受到不当伤害，因为他出租农田的目的是为了耕种。 他应该预料到承租人会在收获季节结束之前需要土地。 - 禁止破产人出售或处置其财产，以免损害债权人。 - 财产的承租人在发现财产存在缺陷时可以立即终止租赁，而无需寻求出租人的同意或司法裁决。 这是因为强迫承租人等待会导致租赁付款同时增加。 - 任何人不得出售其所拥有且存在法律争议的财产。 尽管该财产显然仍属于他的所有权，但出售该财产将损害索赔人的利益，而索赔人可能被描述为该财产的“偶然”所有者。 - 如果某人在自己的土地上建造了遮挡邻居财产阳光的建筑物，则该人将被命令拆除该建筑物，因为它会对邻居造成伤害。 - 如果法官与一方当事人之间存在敌意，则法官不得对案件做出裁决。 一个人也有权以他与法官之间存在个人敌意而使裁决的公正性受到质疑为由，寻求推翻法官的裁决。 这一切都是为了防止司法程序不公正造成的伤害。 - 应阻止无能力的医生 (al-ṭabīb al-jāhil) 提供医疗服务或建议，因为他的无能力会造成伤害。 以上是法学家制定的裁决的例子，但《古兰经》或《圣训》没有明确规定。 相反，它们是适用先知穆罕默德ﷺ制定的一般规则的裁决，该规则禁止一切形式的伤害，并寻求尽可能减少和消除伤害。
还有很多其他例子可以列出。 然而，它们已被保留用于该基本准则的分支以下的准则。 希望上述格言能够让我们了解该格言在古兰经或圣训未明确解决的情况下寻找适当裁决的作用。
格言的第二部分“不得以牙还牙”，指出不得以牙还牙。 例如，一个人如果受到邻居的滋扰，就不能以同样的滋扰作为回报。
a. 伤害是要尽可能地排斥的。 （请参阅本页）
这句格言可以理解为即使不可能完全补救，也要尽可能地补救损害。 例如，无力偿债的债务人必须尽可能向债权人付款，即使无法全额清偿债务。
另一种解读是，这句格言指的是在伤害发生之前就将其击退的原则。 例如，一些法学家裁定，应阻止无力偿债的人处理其财产，以防止该人以欺诈手段从其债权人手中转移资产。 换句话说，如果存在重大损害风险，法学家可能会裁定允许或要求采取某些行动，以防止损害发生。
b. 伤害是要消除的。
这句格言指的是在造成伤害后需要消除伤害。 可以通过多种方式消除伤害，包括：补偿 (ḍamān)、特定履行或禁令。
如果一方毁坏或损坏另一方的财产，侵权人必须赔偿无辜方所遭受的价值损失（ḍamān al-qīma）。 此外，如果一个人对另一个人造成身体伤害，侵权人必须通过支付货币价值（arsh）来补偿无辜方。 此外，在存在欺骗或欺诈性失实陈述 (taghrīr) 的情况下，侵权人应赔偿无辜方因欺骗而遭受的任何损失 (ḍamān al-taghrīr)。 例如，如果一个人指示另一个人“在我的院子里给我挖一口井”，后来发现该财产不属于前者，后者如果被财产的真正所有者追究责任，则可以向前者寻求赔偿。
在某些情况下，将要求侵权人做出具体的表现。 例如，如果侵权人侵占了他人的财产，只要被侵占的财产存在，损害的逆转就会被归还（否则，将诉诸ḍamān al-qīma）。 此外，如果侵权人毁坏了属于无过错方 (māl mithlī) 的可替代财产，例如小麦或糖，只要该财产在市场上有售，侵权人就需要以实物形式补偿无过错方。
如果伤害采取连续行为的形式，例如邻居造成的滋扰，则消除伤害将涉及阻止该行为继续进行。 例如，某人在自己的土地上建造了一座建筑物，遮挡了邻居财产的所有光线，或者某人在自己的财产上养了蜜蜂，对邻居的财产造成了损害。 阻止某人采取某种行动（或要求采取积极行动）在普通法中被称为“禁令”。”
c. 伤害不能通过同等伤害来消除。
这限制了前面的格言的应用。 例如，如果 X 的财产正在向 Y 的财产释放有害物质，则 Y 无法通过将物质转移到 Z 的财产来消除危害。 一个人也不能通过杀死另一个人来避免死亡。 该格言并不排除刑事处罚或金钱赔偿—从责任方的角度来看，这些都是损害。 相反，该格言只是指一个人不能为了保护自己免受伤害而伤害无辜者的原则。
d. 自古以来就存在的东西就应该保持原样。
这句格言所指的现实，其起源日期无人知晓。 这就是“自古以来就存在的事物”的含义。 这些现实被认为是合法制定的，因此就保持原样。 例如，如果某人家的排水沟穿过邻居的财产，并且该排水沟自当事人记事起就一直存在，以至于该排水沟早于他们，并且他们不知道该排水沟何时设立，则假定该排水沟是合法设立的。 排水沟所在财产的所有者无需证明该地役权是合法设立的。 相反，责任落在了寻求移除排水沟的人身上，以表明它不是合法设立的。
e. 伤害不可能自古以来就存在。
这条格言限制了前一条格言的应用。 前面的格言创造了一个假设，即自古以来就存在的事情是合法制定的。 然而，正如该格言所规定的，该推定不包括有害行为。 例如，如果X的财产将污水排放到Y的财产中，并且这种现实自古以来就存在，那么仍然必须消除危害。 马贾拉 (Majalla) 区分了严重伤害 (ḍarar fāḥish) 和简单伤害，因此该准则仅涵盖严重伤害。 关于对物质结构的损害，Majalla 将严重损害定义为妨碍人们出于其建造的最初目的而必要地享受该结构的损害。 扎卡完善了严重损害的法律测试，将其定义为“无法通过任何合法手段获得的损害”。 也就是说，严重损害包括合同履行所不能造成的损害。
• 困难需要轻松。
这句格言深深植根于《古兰经》和先知穆罕默德的《圣行》文本中。 在《古兰经》中，安拉说：“真主有意为你们安排安逸，无意为你们安排困难”（2:185），并且“他没有给你们的宗教带来任何困难”（22:78）。 还有《古兰经》的规定，规定在某些情况下可以免除某些仪式。 例如，只要存在这种情况，病人和旅行的人就可以免于斋月。 先知穆罕默德ﷺ也允许在旅行期间缩短祈祷时间。 所有这一切都是为了在过度困难的情况下给予缓解。 此类便利被称为合法许可 (rukhṣa)。
这句格言的本质是利与弊的平衡。 这是因为，只要执行宗教命令所涉及的困难与命令不成比例，就会提供轻松。 例如，一个人的健康风险足以让病人免于斋月斋戒。 归根结底，这是权衡利弊，以便在弊大于利的情况下提供便利。 就斋月斋戒而言，法律已经为我们完成了这项工作，并明确告知我们，斋月斋戒对健康的危害超过了斋戒的义务。 在法律没有明确告诉我们天平哪一边更重要的情况下，法学家必须评估具体情况以确定是否触发该准则。
重要的是，带来轻松的过度困难必须是有效的。 也就是说，它必须是法律承认的合理便利。 例如，我们不能声称在西方社会戒酒会阻碍穆斯林“融入”或参与许多社会活动，从而造成困难，或者剥夺他们在工作场所建立有价值的联系。 法律并不认为这种不便会引起鲁克萨 (rukhṣa)。 有些困难与神圣的命令有着千丝万缕的联系。 例如，斋月期间饥饿和口渴的痛苦与斋戒有着千丝万缕的联系。 这样的困难不能成为 rukhṣa 的基础。 另一方面，生命面临的风险被明确认可为住宿的合法理由，并证明饮酒是合理的。 法学家研究了神法提供豁免和便利的情况，以确定是否在《古兰经》和圣训中未明确提及的情况下提供 rukhṣa。
a. 必要性使不允许的事情变得允许。 (সেকেলালা সালা)
这是“艰难求安”这一更广泛格言的具体应用。 该格言特别涉及不允许的行为由于必要而变得允许的情况。 这句格言的结果是获得 rukhṣa。
它的根源在于以下经文：
他禁止你们食用腐肉、血液、猪肉以及为除安拉以外的任何人（之名）而献祭的东西。 但如果一个人受到必然性的驱使，既不贪爱也不违法，那么这对他来说就不是罪。 确实，真主是至赦的、至慈的。 （2：173）
禁止你们吃死动物、血、猪肉，以及献给真主以外的东西，以及被勒死、猛烈打击、头坠落或用角刺死的[那些动物]，以及野生动物吃过的东西，除了你们[能够]在[死前]宰杀的东西，以及那些在石坛上献祭的东西……但是，任何因严重饥饿而没有任何食物的人犯罪倾向—那么，安拉确实是至赦和仁慈的。 (5:3)
你说：“在向我启示的内容中，我没有发现任何人禁止吃的东西，除非它是死去的动物或溢出的血或猪的肉—因为确实，它是不纯洁的—或者它是[被宰杀的]不服从的东西，献给安拉以外的人。 但无论谁是被迫[出于必然]，既不渴望[它]也不逾越[它的限度]，那么，你的主确实是宽恕和仁慈的。” (6:145)
凡是在信仰安拉之后不信仰安拉的人...... 除非一个人在内心坚定信仰的情况下被迫[放弃其宗教]。 但那些[心甘情愿地]敞开心扉接受不信的人，安拉将向他们招致愤怒，并为他们带来极大的惩罚。 （16:106）
他只禁止你们吃死动物、血、猪肉以及献给真主以外的东西。 但凡是被迫[出于必然]，既不渴望[它]也不逾越[其限度]的人—那么，安拉确实是宽恕和仁慈的。 （16:115）
通常，这句格言所指的必要性是指一个人的生命或身体完整性受到威胁的情况。 在这种情况下，一个人可以从事不允许的行为而不会受到惩罚。 然而，该准则的应用存在限制。 合法性测试如下：
- 必须有必要性； e. , 保护生命或肢体； - 不允许的行为必须是维持必要性的唯一手段； - 危险必须是真实且可能发生的； - 所涉及的必要性必须比不允许的行为更重要，以便预期的行为不涉及放弃更重要或同等的利益。 一个明显的例子可以在上面引用的经文中找到。 禁止食用腐肉。 然而，例如，第 2 章 173 节明确地为那些发现自己面临困境的人辩解。 在此基础上，法学家在必要时（同时考虑到上述条件）对某些行为的允许性做出了裁决。 例如，法学家裁定，在死亡威胁下，一个人可以窃取另一个人的财产。 然而，一个人不得为了逃脱死亡而杀死另一个人，因为这将不符合上面列出的第三个条件（即：该行动不能损害更重要或同等的利益）。 当一个人基于有效的 rukhṣa 行事时，他们不会因为从事禁止的行为而受到惩罚。 例如，如果一个人为了逃避死亡而偷窃，就不能因盗窃而受到惩罚。
b. 因必要而允许的，仅在必要的范围内允许。 （阿兹拉特·泰德·巴莫德·拉德）
这条格言对 rukhṣa 的可用性施加了限制。 也就是说，只有在逃离必然状态所需的范围内，鲁克萨才可用。 例如，一个面临死亡风险的饥饿者可能会偷窃另一个人的财产来避免死亡，但仅限于消除死亡风险所需的程度。
c. 随着借口的消失，那些曾经被允许作为借口的事情将不再被允许。
如果因有借口而使不许可的行为成为许可，那么当借口消失后，不许可的裁决自然会恢复。 例如，传闻证据通常在法庭上不可接受，但如果陈述的陈述者无法出庭作证，则可能会被接受。 然而，如果陈述者可用，那么传闻证据将不会被接受。
d. 危急情况并不暂停他人的权利。 (
在解释前一条格言时，有人指出，即使是在必要的情况下，也不能采取导致放弃同等或更大利益的不允许行为。 因此，一个人不可以为了逃脱死亡而杀死另一个人。 他人的权利并不亚于受到威胁的人的权利。 因此，一个人不能通过侵犯另一个人的平等或更大的权利来逃避必要性。 即使一个人被允许偷窃他人的财产，一旦有能力，该人就有义务对被偷窃者进行赔偿（除非所有者放弃其权利）。 然而，如果必要性是由于他人的胁迫造成的，那么胁迫者而不是被胁迫的个人负有责任。
5. 习惯是决定性的。 查看全部
转载翻译
揭开根基：伊斯兰法律格言入门
围绕“法学原则”与“伊斯兰法”，这篇文章用清晰中文讲透揭开根基：伊斯兰法律格言入门的关键观点与现实启示。
原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/uncovering-the-bedrock-a-primer-on-islamic-legal-maxims
作者：Amir Abu-Ghudda
图：揭开根基：伊斯兰法律格言入门
一个人对产品可靠性的信心通常很大程度上取决于对产品生产过程的信心。 同样，实质性法律裁决的可信度与产生这些裁决的法律推理过程所享有的可信度相同。 穆斯林是一个服从真主诫命的民族，他们常常感到安慰和信心，因为许多伊斯兰戒律都是全知、睿智的人类造物主和他神圣启示的使者先知穆罕默德的明确指示。
然而，穆斯林赖以生存的法律裁决的集合包括涉及人类行为者努力的裁决—即：合格的法学家（fuqahāʾ）—确定造物主的律法。 正是这种人为因素可能会对构成伊斯兰实体法（即 fiqh）的法律裁决的可靠性和权威性产生怀疑。 这种怀疑可能有多种形式。 其形式之一是对伊斯兰法的看法，将其描绘成法学家任意突发奇想的产物，这些法学家主要基于方便和权宜之计而随意发布裁决。 换句话说，伊斯兰法被描述为缺乏理性基础，缺乏连贯性和一致性。 有些人将穆斯林法官描述为“在不尊重一般法律原则的情况下做出任意、非理性和权宜之计的裁决”，并认为伊斯兰法院的司法缺乏任何“形式理性法律的固定规则”。”
这种对伊斯兰法的看法可能已经败坏了一些穆斯林对其自身法律历史和传统的看法。 本出版物旨在依靠伊斯兰法律格言（al-qawāʿid al-fiqhiyya）的子领域来纠正这种扭曲的形象。 关于伊斯兰法律史和伊斯兰法律理论的著作已经有很多，所有这些都表明穆斯林法学家致力于理性和连贯的立法。 然而，虽然此类辩护可能需要一定水平的技术知识才能达到预期效果，但法律格言具有直观的吸引力，可以快速洞察伊斯兰教法的连贯性和原则性本质。
通过熟悉伊斯兰法律格言，人们可以理解法学家在其 fiqhī 事业中旨在实现的一致性和法律和谐的程度。 很明显，他们从事的法律推理遵循普遍适用的原则，并努力避免法律上的荒谬和逻辑上的不一致。 这些格言不仅向我们揭示了对原则的坚定承诺，而且还让我们深入了解指导穆斯林法学家的原则，例如无罪推定和习惯的决定性。 了解伊斯兰法律格言有助于消除伊斯兰法作为古代人创造的任意法律集合的观点。 这些格言所描绘的形象是一位成熟的法学家，他们认识到法律必须保持一致。 因此，他们注意到《古兰经》和《圣训》中的基本法律原则，并将其视为基本规则。 他们还发现了法律中的模式，并从这些模式中推导出原则，然后将其应用于类似案件。 通过对一些著名的伊斯兰法律格言进行概述和评论，我希望能够培养穆斯林读者对伊斯兰法律传统的信念。
什么是格言？
我们所有人都可能记得这样的情况，他们的父母制定了一条一般规则，例如“永远不要与陌生人说话”，或者“天一黑就回家。 “我们的父母为我们制定的这些规则并不是针对某一特定事件的。 相反，它们是一般规则，使我们的父母免去了每次规则适用时重复相同规则的麻烦。 只要存在适用这些规则的必要条件，就应始终如一地应用这些规则。 换句话说，这些可以说是家庭法律制度中的“法律原则”。
当广泛或一般应用的规则被精心设计成简洁的短语时，它们通常被贴上“格言”的标签。 格言旨在用语言表达法律原则。 法律原则的概念并非任何特定法律体系所独有。 如上所述，人类对法律原则有直观的认识。 人类以其天生的正义感认识到法律体系应该具有一定程度的一致性，以便类似的案件得到类似的判决。 这种对一致性的自然倾向产生了法律原则，因为它允许那些适用法律的人一致地这样做。 这些原则还有其他重要作用。 如果新的事件完全且明显地符合既定的法律原则，那么他们可能不需要从头开始为每个新的法律事件制定和合理化裁决。 重要的是，当特定的法律事件缺乏明确且适用的法律裁决来解决时，将诉诸原则（特别是那些具有基本性质的原则）。 原则，根据其性质，也可以作为一般限定词，为如何应用其他法律裁决设定参数。 换句话说，有些原则可能成为所有其他原则或法律裁决都必须遵守的“更高原则”。 例如，“不得造成伤害”的原则可用于对完全合法和允许的行为设定限制。
与其他法律传统一样，伊斯兰法产生了一套法律格言，可以作为理解和掌握赋予法律及其应用活力的基本原则的有用工具。 伊斯兰教法格言是享有一定程度一致适用或代表法律裁决一致模式的法律原则。 用于描述原则或格言的阿拉伯词是“qāʿida”（pl. 卡瓦伊德）。 这个词的字面意思是“基础”，或者“某物赖以存在或建立的基础”。 这表明这些原则是处理特定法律问题或适用于特定事件的更具体裁决的基础。 qāʿida 的例子包括“证据负担由索赔人承担”（al-bayyinatu ʿalā man iddaʿā）和“必要性使不允许的事情变得允许”（al-ḍarūrāt tubeīḥ al-maḥẓūrāt）。
卡瓦伊德的历史起源
没有法律原则，就不可能有一套成熟的法律。 哪里有法律，哪里就有原则。 尽管卡瓦伊德研究作为一个可识别的研究子领域直到伊斯兰教诞生几个世纪后才出现，但实质上，法律原则自伊斯兰法诞生以来，即先知穆罕默德ﷺ在世时就已经存在。 事实上，伊斯兰教法的一些法律格言是逐字引述的先知圣训。 尽管许多圣训记录了先知穆罕默德ﷺ针对特定事件制定的具体裁决，但先知ﷺ有时会宣布普遍适用的法律，这些法律将起到基本规则的作用。 “证据责任由原告承担”这句格言是先知圣训，正如“不得有伤害，也不得有任何回报”的格言一样。”
已知的第一部记录法律格言的法律著作是哈纳菲 (Ḥanafī) 法学家阿布·哈桑·卡赫 (Abū al-Ḥasan al-Karkhī，卒于 1999 年) 的著作。 340/952）。 然而，这并不意味着回历四世纪之前的法学家不熟悉法律准则。 事实上，粗略地看一下早期法学家的许多法律著作就会发现，他们对法律原则有着敏锐的认识。 这些法学家并没有编写收集这些原则的文本。 尽管如此，我们不难看出，早期的法学家发现了法律中的模式，并从这些模式中推导出法律原则来指导自己和后来的法学家应用法律。 甚至在卡瓦伊德领域成熟之前，人们就可以注意到早期的伊斯兰教法书籍经常将推理（以及该推理产生的裁决）从一个法律案件转移到另一个法律案件，即使这两个案件中的每一个可能都与实体法的完全不同领域相关。 换句话说，当两个案件看起来足够相似时，法学家常常会通过类比的方式将以前使用过的推理应用于新案件。 在一些最早的伊斯兰教法著作中可以看到对类似案例的依赖。 这或许可以追溯到早期库凡法学家的法律实践，他们根据法律意见与类比案件的一致性来评估法律意见的正确性。 据记载，Abū Ḥanīfa al-Nuʿmān ibn Thābit (d. 150/767）和他的同时代人穆罕默德·伊本·阿比·莱拉（Muḥammad ibn Abī Laylā，卒于 1997 年） 148/765），人们亲眼目睹一位早期法学家“如果他忽视了一个重要的考虑因素，或者如果他以与处理类似案件的方式不合理地不同的方式处理案件，就会被他的对话者斥责。 在与伊本·阿比·莱拉的分歧中，阿布·哈尼法经常证明对手的错误，表明他的法律意见违反了“崇高原则”，导致对手前后矛盾。
尽管这种方法可能是由库法法学家开创和完善的，但这当然并不意味着形成时期的其他法学家未能将其法律推理植根于原则。 事实上，穆罕默德·伊本·伊德里斯·沙菲伊 (Muḥammad ibn Idris al-Shafiʿī)（卒于 1977 年） 204/820）虽然与库凡法的许多方面存在分歧，但也表现出了对和谐法律体系的类似承诺。 以下由沙斐仪叙述，他和他的哈纳菲老师穆罕默德·伊本·哈桑·沙伊巴尼（逝世于 1997 年）之间的辩论。 189/805），揭示了：
从这次辩论录音中可以得到很多信息。 首先，昔班尼试图通过声称他的观点导致裁决不一致来证明沙菲仪论点中的错误。 也就是说，沙伊班尼在得知沙菲仪对日志的看法后，绘制了一个据称类似的场景，目的是表明沙菲仪对日志的看法会产生以下两种结果之一：1）他要么始终如一地适用他的裁决，从而导致法律上的荒谬，要么2）他会放弃自己的法律地位，无法产生连贯的法律原则。 所有这一切都是为了将沙斐仪逼到墙角，让他承认他的法律意见未能通过类比检验，从而无法达到一致性。 其次，当沙菲伊没有将他的推理从原木转移到银线的情况时，旁观者认为这是失败的明显迹象。 换句话说，无法始终如一地适用法律裁决是其错误的标志。
这场辩论还揭示了原则在法律推理中所发挥的作用。 在捍卫自己的立场时，沙斐仪诉诸了区分圆木案件和银线案件的原则。 该原则是，寻求返还其特定财产的原告有权这样做，除非这种要求需要采取不允许的行为。 寻求归还被盗用的原木不会导致任何不允许的行为，而移除银线则会导致任何不允许的行为。 当然，沙斐仪并没有明确宣布这一原则，也没有将其写成格言。 然而，这里的要点是，法律原则具有固有的、不可避免的作用，这种作用往往是由对一致性的天生亲和力以及对荒谬和任意性的厌恶所激发的。 后来的法学家有意识地将这些原则汇编成专门的著作，并把它们提炼成格言。
话虽如此，早期的法学家在某些情况下确实会制定格言来代表他们认为的基本规则。 阿布·哈尼法的学生阿布·优素福在他的著作《al-Kharaj》中演绎并制定了许多法律原则。 他制定的格言包括：“伊玛目应规定与罪行相称的惩罚”，以及“伊玛目不得在没有已知和既定权利的情况下从一个人手中夺走财产。 当代法学家的著作中充满了与各个法律领域相关的类似表述。 在这一早期时期，法学家并没有专门研究法律准则，但他们的著作中确实偶尔提到了法律原则。
在伊斯兰法的形成期之后，随着可识别的法学流派开始形成，法学家开始在各自流派的实体法律裁决中发现法律模式。 这些法律模式的重要性在于，它们允许法学家通过一个被称为“takhrīj”的过程，将他们法学院在某个问题上的法律立场扩展到前所未有的案件，只要它与该法学院已经裁决的案件类似。 这些与先前判决的案件相似的新的类似案件被称为 naẓāʾir。 因此，后来致力于编纂法律格言的著作经常在标题中包含“naẓāʾir”一词也就不足为奇了。
如上所述，第一部涉及法律原则的著作是哈纳菲法学家阿布·哈桑·乌贝德·阿拉·卡赫 (Abū al-Ḥasan ʿUbayd-Allāh al-Karkhī) 的著作。 然而，本书是与实体法和法律理论相关的法律原则的简要清单。 随着时间的推移，随着不同法学院的学说的确定和确立，学者们开始撰写著作，其目的是收集和记录构成各自法学院裁决基础的法律原则。 在此类著作中，作者通常会将格言作为标题，然后继续列出适合该格言的各种具体规则。 该格言的这些应用是之前称为 naẓāʾir 的类似法律案例。 尽管法学家过去可能会偶然引用格言或临时依赖 naẓāʾir，但这些著作旨在将 naẓāʾir 收集并分组到各自的格言下。 在许多情况下，此类作品的标题为 al-Ashbāh wa-al-naẓāʾir（“相似和类似的案例”）。 除了列出每条格言的应用之外，这些著作还经常引用《古兰经》或《圣训》中格言的基础（如果存在的话）。
第一部致力于法律格言并以更“成熟”的形式呈现它们的著作是沙斐仪派法学家Ṣadr al-Dīn ibn al-Wakīl（卒于 1977 年）的 al-Ashbāh wa-al-naẓāʾir。 716/1267）。 他的作品被认为是致力于法律格言的子领域和流派的开端。 他的工作得到了所有法学院法学家的贡献。 在许多情况下，法律格言著作只包含作者所属法学院所接受的格言，同样也只包含该法学院的法律裁决。 然而，许多格言被一些或所有法学院所接受。 因此，重叠的情况经常发生。 19 世纪末，伊斯兰法律格言最终因奥斯曼民法典 Majallat al-aḥkām al-ʿadliyya 中的九十九条格言的编纂而得以普及。
格言从何而来？
如上所述，一些格言直接来自先知圣训。 然而，这样的格言数量很少。 其他格言是从《古兰经》的先知圣训或经文中推导出来的。 “确定性不会被怀疑所取代”这一原则是从先知圣训（以及其他来源）中推导出来的，其中先知告诉圣门弟子，即使他怀疑自己是否违反了仪式的纯洁状态，他的洗礼仍然有效。 由此学者们推导出一条普遍格言：仅仅怀疑不能取代既定的事态。 格言也是从法学家制定的裁决中推导出来的。 当法学家制定法律并将其应用于新的和正在出现的情况时，不可避免地会发现模式。 这些模式最终会产生被精心制作成格言的原则。
如何理解格言
1- qawāʿid 和 uṣūl al-fiqh 之间的区别
有时，al-qawāʿid al-fiqhiyya 和法律理论领域 (uṣūl al-fiqh) 会被混为一谈。 可能促成这种合并的原因是，uṣūl al-fiqh 也有自己的一套 qawāʿid。 理解 uṣūl al-fiqh 和 fiqh 之间的区别可以消除这种混乱。
Uṣūl al-fiqh 是一门研究方法论的科学，法学家通过该方法从伊斯兰法的文本来源（即伊斯兰教法）中提取裁决。 、《古兰经》和《圣训》）。 因此，法律理论格言（al-qawāʿid al-uṣūliyya）是法学家在解释和寻求从《古兰经》和圣训中提取裁决时应用的原则。 这种格言的一个例子是：命令传达义务（al-amr li-al-wujūb）。 这句格言告诉法学家，古兰经或圣行中的任何命令都推定会产生义务（而不是建议或仅仅是允许的行为）。 该格言并没有告诉法学家任何实质性法律问题的法律是什么。 相反，该格言构成了法学家在《古兰经》或圣训中寻求法律裁决时所采用的方法的一部分。 换句话说，伊斯兰法律理论的格言所起的作用类似于普通法司法管辖区的法定解释规则。
另一方面，Al-qawāʿid al-fiqhiyya 直接处理实质性问题。 它们不是文本解释的规则。 法律理论的格言是达成法律裁决的中间步骤，而伊斯兰教法的格言则将法学家直接指向实质性的法律裁决，而无需明确诉诸文本来源。 换句话说，al-qawāʿid al-fiqhiyya 告诉法学家法律是什么，而 al-qawāʿid al-uṣūliyya 告诉法学家如何找到法律。
2- qāʿida 和 ḍābiṭ 之间的区别
Q āʿida 通常用来指法律原则和体现该原则的格言。 A ḍābiṭ （复数：ḍawābiṭ）的相似之处在于它是法律的一般原则。 然而，它们往往有所区别，因为前者渗透到实体法的各个领域，而后者则涉及特定的法律主题。 例如，处理物权法或合同法特定主题的原则将被视为 ḍābiṭ。 然而，必须注意的是，这种区别并不总是得到一致遵循。 有时，与特定法律领域相关的原则将包含在据称致力于收集 qawāʿid 的作品中。 这种用法上的不一致可能是由于这样的事实：此类正式定义经常出现在后来的作品中，旨在实现术语和短语的使用达到一定程度的系统化。 术语的最初使用和正式定义的出现之间的时间分离常常导致使用上的不一致。 尽管如此，虽然这种形式上的区别并不完全一致，但记住一些原则是有帮助的，一些原则渗透到法律的许多领域并且其应用非常广泛，而另一些原则则特定于一个法律领域甚至是法律的一个子领域。
3 - 格言并非生而平等
有些格言是不可或缺的。 其他人则不然。 诸如“确定性不会被怀疑所取代”或“举证责任由索赔人承担”等格言牢牢扎根于预言传统，并有许多应用。 这些格言反映了坚定的法律原则，甚至可能限制其他原则的运作。 格言也是如此，格言是逻辑或推理的规则，自然必须一致地应用。 同样，被所有法学院的学说所证实的格言可以被视为被广泛接受的法律陈述。 另一方面，其他格言可能有如此多的例外，以至于它们作为格言或原则的地位变得值得怀疑。 这些格言通常是从少数没有在法律文本来源中明确认可的法律裁决中推导出来的。 因此，它们的基础并不稳固，人们不能确信该原则在所有法律领域都具有同等效力。
人们还必须记住，一些格言反映了特定法学院的学说，因此并不反映广泛接受的原则。 这方面的一个例子是 Ḥanafī 格言，该格言指出，“赔偿和绝对责任不能共存”（al-ajr wa-al-ḍamān lā yajtamiʿān）。 根据 Ḥanafī 法，占有他人财产的人没有义务向所有者赔偿（即：，支付租金），如果该人对财产的任何损坏负有绝对责任。 绝对责任人是指无论有无过错，都承担财产损坏或毁坏风险的人。 这种人的一个例子是财产的篡夺者（ghāṣib）。 如果该财产在篡夺者占有期间遭到损坏或毁坏，即使并非篡夺者的过错，篡夺者也应对该损坏或毁坏承担责任。 因此，根据哈纳菲格言，侵占财产的人只需归还被侵占的财产，而不必赔偿所有者的使用损失。 其他法学院并不采用这一格言，而是要求篡夺者归还财产并赔偿所有者的使用损失。
有时，准则的基本性质和准则的功能之间存在反比关系，至少在实体法方面是如此。 这是因为一些格言代表了组织原则或体现法律逻辑或目标的原则。 例如，格言“伊斯兰教法关注的是获得利益和排斥伤害”，但它在直接帮助法学家将法律适用于法律事件方面几乎没有什么作用，特别是在存在更具体的证据的情况下。 这并不是说这种说法毫无用处。 然而，它的功能主要是揭示一个赋予法律活力的基本原则。 该声明告诉我们伊斯兰教法的总体目标。 然而，这一声明与最终的法律裁决之间存在着一长串的法律推理。 此外，在某些情况下，格言将起到指导司法的作用（即：，它将告诉法官如何履行其职责）以确保司法公正。 这些格言往往与证据规则、法官的行为或程序法有关。 尽管这些准则很重要，尤其是具有宪法性质的准则，但它们并未渗透到实体法领域。
格言之所以有吸引力，部分原因在于它们以简洁明快的词语出现，而且经常押韵（至少在阿拉伯语中是这样）。 然而，格言的简洁性（及其敏捷性）和法律的精确性之间常常需要权衡。 以众所周知的格言为例，“必要性使不允许的事情变得允许”（al-ḍarūrāt tubeīḥ al-maḥẓurāt）。 这句格言简洁明了，令人难忘。 然而，该格言所体现的法律原则尚不成熟。 相反，它需要一些限定符。 这一原则的限定条件包括：必要性必须大于不允许的行为，人们必须有绝对必要性的信念（ghalabat al-ẓann），即必要性处于危险之中，允许性仅存在于消除伤害所需的范围内，并且必要性不能中止他人的权利。 具有许多限定词的格言成为一系列法律案件或裁决的总标题。 这一事实强调了这一点：法律准则并不排除需要求助于合格的法学家才能达成法律裁决。
4 - 厌恶使用格言作为裁决的基础
有法学家指出，格言不应作为法律裁决的依据。 在他们看来，格言是描述性的，而不是规定性的。 这些法学家将格言视为一组受共同线索约束的裁决的标题。 该格言只是作为帮助学生、法学家或法官组织和分类法律裁决的一种手段。 最好的情况是，这些格言可以作为法律裁决有效性的事后证明（shawāhid）。
这种厌恶的原因是这些格言中所体现的原则常常有例外。 如果盲目地应用格言，法学家可能会因为将格言应用于实际上符合其中一种例外情况的法律问题而陷入错误。 许多格言不仅有例外，而且在某些情况下，如前所述，它们的应用还不成熟，因为它们伴随着限定词和法律测试。
然而，这种格言观点似乎与之前所说的关于伊斯兰教法文本中法律原则的使用相矛盾。 也就是说，早在伊斯兰法形成时期，法学家就依靠法律格言来评估法律裁决的正确性、驳斥反对者、维护其教义的优越性，并将裁决扩展到前所未有的案件。 怎么能接受这一点，同时又指出格言不应作为法律裁决的基础呢？
表面上的矛盾实际上是可以调和的。 以上述方式使用的格言可能属于“不可或缺”类型。 作为明确的先知圣训或逻辑规则的格言当然可以安全地应用于法律问题。 其次，法学家所依赖的原则可能更接近于处理某个法律领域的“哈比”（ḍābiṭ），而不是适用于许多法律领域的“基地”（qāʿida）。 例如，一位在沐浴问题上采用某种准则的法学家可能有理由将该准则扩展到另一个有关沐浴的法律问题。 然而，一条准则的适用性变得越来越不确定，然而，它变得越广泛，并且当它开始渗透到法律的各个领域时，因为这种广度使其更容易受到例外的影响。
第三，对使用准则作为裁决依据的警告主要见于后来法律准则大量涌现的法学家的著作中。 早期时期在制定格言方面可能更为保守，将格言限制为在法学院普遍接受的原则，由于它们涉及特定的法律领域而更加精确，被大量类似案例所证实，或者植根于圣训或逻辑规则。 早期的作品并不关心为了格言本身而收集格言。 结果，他们可能将自己限制在那些显而易见的格言上，而这些格言不会引起争议或争议。 然而，当格言成为研究对象并因其本身而受到追捧时，法学家们开始刻意地努力演绎格言。 这一努力可能产生了一些格言，其地位和有效性受到质疑，并且没有得到法学家的广泛支持。 那么，对于法学家来说，不急于通过法律准则来寻求快速答案当然是很自然的事情。
第四，这种厌恶可能特别与法学院在其文本和法律手册中提供答案的已判决案件有关。 在这种情况下，格言可能会为法学家指明答案的方向，但格言本身并不是答案。 也不应该如此，因为当法律裁决在法学家各自学派的既定学说中很容易获得时，就没有理由冒犯错误的风险。 然而，如果出现前所未有的法律问题，且尚无已知的裁决，但案件与已解决的案件完全相似，并且符合法律准则的范围，那么在这种情况下，可能可以更多地依赖法律准则。
所有这一切都表明，我们不能毫无条件地断言法律准则可以或不可以作为法律裁决的基础。 法学家的言论和实践表明了对这两种观点的支持。 这并不矛盾。 相反，它只是支持之前所说的“格言并非生而平等”。 根据准则和所解决的法律问题，对法律准则的依赖可能合理，也可能不合理。
方法论
在这篇评论中，我选择了奥斯曼帝国《Majallat al-aḥkām al-ʿadliyya》中编纂的一些格言。 尽管《马贾拉》是哈纳菲法的法典，但其格言普遍被所有法学院所接受（应用上存在差异）。 在我的评论中，我通常依赖于大多数或所有法学院广泛接受的例子。 如果所引用的法律裁决是某个学校所独有的，我会在正文或脚注中注明这一事实。
我已确保纳入 fiqh 的五项伟大格言。 这五项格言被一致接受，并被认为是渗透到几乎所有法律领域的基本原则。 五项伟大格言是：
- 事情按照其附带的意图进行处理。 - 确定性不会被怀疑所取代。 - 伤害将被消除。—困难需要安逸。 - 习惯是决定性的。 在组织方面，我列出了每条格言的英文译本和阿拉伯语原文。 每条格言都附有评论。 有些格言是“次要的”，而另一些则是“主要的”。 我在主要格言下列出了与它们相符的次要格言，并用字母表字母来识别它们。 主要格言由数字标识。
为了清楚起见，我提供以下模板：
• [基本格言的英文翻译] [第二格言的英文翻译]
• b. [额外的第二条准则，如果适用的话]
• [基本格言的英文翻译] ...
• ...
• 事情按照其附带的意图进行处理。
这句格言在先知圣训中找到了基础：“事实上，行为是由[他们的]意图[判断]的。 这证实了一项原则，即一项行为应根据该行为所伴随的意图进行法律定性和处理。 这一格言渗透到法律的许多领域。 据说，有关这条格言及其应用的知识占伊斯兰知识的三分之一。
分别考察仪式和非仪式事务可能会对读者有所帮助。
仪式问题（ʿibādāt）
此类别包括祈祷和禁食等行为。 也就是说，被规定为崇拜形式的行为，严格涉及人与造物主之间的关系。 在这种礼事中，正确的意图的存在是必要条件。 换句话说，如果一个人没有必要的意图，他的祈祷是无效的，也不会获得任何回报。 因此，一些学者将这句格言改写为：“除非有意图，否则没有回报或罪恶”（la thawāb wa-lā ʿiqāb illā bi-niyya）。
仪式必须以正确的意图进行—敬拜造物主的意图—才能有效并获得回报。 这种意图被称为 niyyat al-taqarrub（崇拜的意图）。 一个人进行崇拜行为或做一件通常会得到奖励的善行，但为了一个不可告人的目的而进行的行为，将不会得到奖励。 事实上，如果一个人的意图是恶意的，那么进行崇拜行为的人可能应该受到造物主的惩罚。 一个明显的例子是麦地那的伪君子（munāfiqūn），他们建造了一座清真寺来与先知ﷺ建立的库巴清真寺相媲美。 这一行为受到《古兰经》以下经文的谴责（9:107-108）：
伪君子声称他们“只想最好的”。”当然，建造清真寺的行为是一种值得奖励的礼拜行为。 然而，当这种行为带有有害和恶意的意图时，它就招致了造物主的谴责。 就像正确意图的存在会吸引造物主的奖赏一样，邪恶意图的存在也会吸引造物主的惩罚，即使该行为采取崇拜行为的形式。
与此同时，仅仅被允许的行为（mubāḥ）如果是为了更接近造物主而进行的，则可能会带来回报。 例如，一个人吃食物可能是为了获得能量来进行夜间祈祷。 这种行为通常不会获得奖励，但当伴随着这种意图时，可能会获得奖励。 同样，一项允许的行为，如果带有恶意，则可能是有罪的。
在进行崇拜行为时，还必须存在另一个意图，那就是将仪式与普通行为或其他仪式区分开来的意图。 例如，一个人的祈祷可能是义务祈祷，也可能是自愿祈祷。 两者的形式是相同的。 区分两者的唯一方法是随附的意图。 因此，在黎明时进行两个周期（rakʿāt）祈祷的人必须打算进行强制性黎明祈祷，以履行这一义务。 否则，义务祈祷仍然悬而未决。 这种意图的目的是将一种行为与其他行为区分开来，被称为 niyyat al-tamyīz（区分意图）。
当所进行的崇拜本质上是不同的时，区分一个人的行为的意图是不必要的。 例如，阅读《古兰经》是一种独特的崇拜，具有独特的形式，这与祈祷不同，祈祷可以是强制性的，也可以是自愿的。 这种不同的敬拜行为不需要特别的努力来获得必要的意图，因为区分该行为的必要意图是通过参与这些不同的敬拜行为而不可避免地和必然地出现的。
非仪式事务 (muʿāmalāt)
以上分析是神根据人内心的意图来进行审判。 当我们进入交易和民事事务（muʿāmalāt）领域时，分析变得有点复杂。 当涉及到分配奖赏和罪恶时，仪式和非仪式的事情只有造物主来审判。 然而，人类，特别是法官，也需要审查人类行为者在交易事务中的（明显）意图，以便分配法律权利和义务。 与一个人对真主的责任有关的裁决被称为 ḥukm al-diyāna，与一个人在司法程序中的责任有关的裁决被称为 ḥukm al-qaḍāʾ。 当我们在本解释后面通过一些示例时，每个角色的作用以及两者之间的关系将变得更加清晰。
意图对于分配这个世界上的法律权利和义务具有重大影响。 例如，嘲笑地同意签订合同的两方不受该合同条款的法律约束。 这是因为该合同并不具有法律约束力，并且是在嘲笑的情况下签订的（这被称为 hazl）。 同样，签订虚假合同（muwāḍaʿa）的两个人也不受其条款的约束，并且该合同被视为无效，因为它从未打算拥有任何法律实质。 在这两种情况下，合同的形式和订立合同的手续均已满足，但当事人缺乏产生合法权利和义务的意图，导致合同成立不成立。
此外，有效的合同将根据缔约方的意图进行解释。 即使当事方的意图不符合所用词语的简单和普通含义，情况也是如此。 例如，两个商人可能签订合同（无论是口头还是书面）并使用某些在普通语言中具有一定含义但在商业习惯中具有显着不同含义的术语。 如果证据证明当事人意图的是习惯含义而不是普通含义（这是推定的），则习惯含义将具有法律效力。 在任何交易中，权利和义务将根据各方的意图确定。
此外，当一个人单方面行动时，他或她的行为根据伴随的意图而具有法律特征。 例如，如果一个人捡起一件流浪物品（laqṭa），意图为其合法所有者保护它，则该人在法律上将被定性为 amīn。 成为 amīn 的含义是，该人仅对受保护财产的故意或疏忽损坏（分别为 taʿaddī 或 taqṣīr）或毁坏承担责任。 然而，如果此人的意图是为他或她自己索取财产，那么此人将被定性为 ghāṣib。 这种特征的含义是，该人将对财产的任何损坏或破坏承担绝对责任 (yad ḍamān)。 一个人被定性为 amīn 还是 ghāṣib 将取决于法官可获得的证据。 然而，据推测，该人有意保护财产，直到有证据证明并非如此。
重要的是，司法裁决（ḥukm al-qaḍāʾ）和造物主的裁决（ḥukm al-diyāna）之间可能存在不匹配。 例如，法官可能会根据现有证据发现该人是 amīn，即使该人确实是 ghāṣib。 在此，司法判决是该人不承担绝对责任。 然而，在神的眼中，这个人如果不改正自己的错误，就绝对要承担责任，就是犯罪。 这就是为什么学者们经常对一个法律问题做出两种裁决，说某个行为在 qaḍāʾ 中是有效的，但在 diyāna 中是有罪的。
格言的例外
这一格言也有例外，因为在某些情况下，一个人的意图是无关紧要的。 例如，先知穆罕默德ﷺ明确地使某些结婚或离婚的声明生效，即使这些声明是嘲讽的。
此外，无论当前意图如何，法律都将某些法律原因 (asbāb) 与某些效果 (musabbabat) 联系起来。 例如，一件不纯净的衣服被某人无意中清洗后就变得纯净了，即使该人无意去除杂质。 如果一个女人不知道她丈夫的去世和她的等待期（ʿidda）已经过去，她就可以嫁给另一个男人，即使她从来不知道她丈夫的去世，也从来没有打算经历等待期。 这是因为法律只是将等待期的结束作为寡妇婚姻被允许的一个原因。
在凶杀案中，即使死亡完全是意外，责任方仍然必须向受害人家属支付血钱。 换句话说，尽管没有造成死亡的意图，但仍对责任方处以刑罚。
a. 在合同中，考虑的是目的和含义，而不是单词和短语。 （《巴巴尼》和《巴巴尼》）
合同应根据其代表当事人意图的法律实质进行分类和处理，而不是严格遵守缔约方使用的文字或术语。 例如，有人可能会说，“我把我的房子借给你一个月，以换取 X 美元” (aʿartuka dāri li-shahr bi-kadhā)。 aʿartuka（“我借给你”）这个词通常会触发一系列与 iʿāra（借用合同）相关的法律。 然而，当我们审视所使用的词语时，我们会发现权利和义务的分配方式除了租赁合同（ijāra）之外什么也没有产生。 这是因为一方在特定时期内提供对财产的占有和使用，以换取付款。 尽管当事人可能使用的词语表面上并非指租赁合同，但他们分配权利和义务的方式表明他们的目的只是租赁合同。
根据该格言，严格遵守合同中所用词语的正式或字典定义是不适当的，因为这种做法往往违背缔约方的共同意图。 确实，词语的字面意义被推定。 然而，围绕合同形成的事实矩阵可能会反驳这一假设，因为它将揭示所用词语的真正目的及其含义。 该事实矩阵可能涉及当事人或商业惯例的明显行为。 例如，如果两方签订合同并使用在其行业或专业中具有习惯含义的某些术语，这将推翻字面解释的推定。 或者，如果某个社区或社会习惯上使用的词语的含义不符合该词的字典定义，则在解释来自同一社区或社会的两方之间的合同时将采用习惯含义。
上述规定是合同中使用的词语将根据当事人的意图进行解释。 可以根据商业惯例、交易的商业背景等周围情况来确定该意图。 权利和义务的分配对于确定双方拟订立何种类型的合同将发挥重要作用。 到目前为止，还没有太多争议。 然而，对于意图是否发挥了上述之外的作用，法学家们意见不一。 例如，如果两方就货物的购买和销售签订了一份合同或一系列合同，其目的是模仿有息贷款的交易，那么法学家是否会裁定该交易无效？ 也就是说，当事人意图规避高利贷禁令（ribā）的事实与确定交易是否有效有关吗？
如果法学家的重点是确定合同的法律实质，那么一旦法学家确定双方有意签订买卖协议，法学家就会就此打住，不会再进一步。 对于这样的法学家来说，意图的作用是发现合同所分配的权利和义务，并在此基础上判断合同是否有效。 这样的法学家不关心合同形成背后的最终目标或动机。 然而，另一位法学家可能会扩大意图的作用，并考虑合同形成背后的经济动机。 这样的法学家可能会使原本有效的合同无效，因为该合同是为了实现禁止的经济结果（例如高利贷）而签订的。 这一切都归结为字母与字母的问题。 法律精神，与法律策略（ḥiyal）问题密切相关。
沙菲伊 (Al-Shafiʿī) 的著名观点是，除非基于明显的客观证据，否则法官不能处理交易。 换句话说，法官不能因为怀疑一方（或双方）有恶意或意图通过合法的合同手段达到禁止的结果而使合同无效。 只要交易得到法律允许并且表面上有效，即使有迹象表明存在恶意，法官也不能宣布该交易无效。 这并不意味着个人没有罪。 在 diyāna 的世界里，个人可能处于罪恶的状态。 然而，在沙菲伊所关心的 qaḍāʾ 世界里，交易不能被宣告无效。 这里的推理似乎是，请法官确定交易方的主观意图是危险的，因为这会导致许多有效和善意的交易无效。 恶意交易的验证大概是为了确保保护有效的善意合约而缴纳的税款。
2. 确定性不会被怀疑所取代。
这也是伊斯兰教五大格言之一。 根据伊玛目苏尤蒂的说法，这条格言渗透到整个伊斯兰教法中。
“确定性”（yaqīn）被定义为“不犹豫的知识。 这并不意味着只有当某人“100%确定”时才存在确定性，因为事情很少有如此确定的程度。 相反，确定性是指使某件事被视为真实或成立的知识水平，以便人们可以毫不犹豫地对其采取行动。 “怀疑”（shakk）是一种可能性均等的状态。 也就是说，我们无法判断一件事是否更有可能是真实的或不真实的，反之亦然。
格言的应用
这句格言的作用是：一旦某件事成为雅琴的主题，随后对是否存在否定雅琴的事件的怀疑就不再有效。 例如，根据绝大多数学者的说法，如果一个人确定他们进行了洗礼，并且随后进入了一种怀疑状态（shakk），怀疑他们是否违反了仪式纯洁的状态，那么他们可以放心地认为他们仍然处于仪式纯洁的状态，并且他们将不必重新进行洗礼。
可以理解，这条格言可能会引起一些混乱。 也许有人会想：“如果对一个事物的存在存在怀疑，那么它本来就不能确定！ 这是造成混乱的常见原因。 这个问题可以通过认识到这条格言处理的是确定性确定之后产生的怀疑—而不是确定一个问题是否确定的过程中产生的怀疑来解决。 在上面的例子中，该人确信他们进行了小净并进入了仪式纯洁的状态。 毫无疑问。 随后出现的怀疑与一个新事件有关—违反仪式的纯洁状态。 这里的人怀疑自己是否违反了那个状态。 这种知识程度（即 、疑问）不足以否定某件事。 这与人们怀疑自己是否一开始就进入仪式纯洁状态的情况不同。 如果此人怀疑自己是否正确进行了小净（即：他们不能说他们更有可能正确地进行了小净），该人必须重新进行仪式。 这本身就被精心设计成一句格言，即“怀疑会抑制裁决，但不会取代它”（al-shakk yamnaʿ al-ḥukm wa-lā yarfaʿuh）。
以下是该格言的应用示例：
- 如果合同确实存在，则怀疑合同是否已被撤销是无关紧要的。 该合同在被证明被撤销之前一直有效。 - 如果买方以产品有缺陷为由寻求将产品退回给卖方，而专家证人的证词不能令法官相信产品更有可能有缺陷，则买方不能以此为由退回产品。 这是因为，除非索赔人提供相反证明，否则就假定卖方销售的产品没有缺陷。 - 如果确定一个人处于仪式不洁状态，并且随后进入怀疑状态，怀疑他或她随后是否进入了纯洁状态，那么不洁状态仍然存在。 - 如果一个人正在封斋，并且怀疑太阳是否已经落山，他们就不能开斋。 那是因为最后确定的事情是白天的存在。 相反，如果一个人正在等待黎明开始禁食，并且怀疑太阳是否已经升起，那么他们可能会继续吃喝，因为夜晚被认为会继续，直到有足够的知识反驳这一推定。 - 根据哈纳菲教义，如果一个人离开家人外出旅行，而家人在很长一段时间内没有听到他的消息（这样的人被归类为mafqūd），继承人不得继承该人的死亡并着手分割遗产。 这是因为在被证明死亡之前，该人被认为仍然活着。 - 如果一方证明对方有债务，则该债务将被推定保留，直到债务人证明其清偿为止。 - 如果妻子起诉丈夫，要求支付未偿还的配偶赡养费（nafaqa），则她的话将被相信，并假定丈夫欠下所要求的金额，直到他证明付款为止。 - 如果一个人证明了财产的所有权，则假定该财产仍属于他或她的所有权，除非另有证明。 上述例子有一个共同点：怀疑不足以反驳某些假设。 需要更高的举证责任。 也就是说，在有足够的证据证明事实并非如此之前，某些事情被认为是真实的。 这些假设可以源于人类行为：e．，一个进行小净的人—并且有雅琴证明他们进行了小净—被认为处于一种仪式纯洁的状态，直到有足够的证据反驳这一假设。 有些假设被简单地认为是事物的自然状态： e．，人们被认为是无辜的并且不承担责任，直到有足够的证据证明事实并非如此。 仅仅对一个人的责任有疑问并不能成为对其施加法律义务的理由，也不能仅仅对一个人的犯罪行为产生怀疑而成为施加刑事处罚的理由。
a. 暂时性的事情被认为是不存在的。
瞬态属性是那些在自然状态下不存在的属性，例如商品中存在缺陷。 它们是从不存在变为存在的属性。 在有证据证实这些短暂属性存在之前，它们被认为是不存在的。 这与自然状态下存在的属性形成鲜明对比，例如一个人没有犯过任何错误。 在证据表明其他情况之前，这些属性被假定存在。
向他人提出索赔的一方必须提供充分的证据，以证明其索赔所依据的暂时性事项的存在。 例如，如果声称违反合同，索赔人必须首先证明存在合同关系。 我们不能假设这种关系的存在。 相反，假设人们不受任何合同关系的约束。 原告有责任反驳这一推定。 但是，如果申请人证明合同存在，则可以推定合同有效，因为有效性是合同的自然状态。 由对方当事人承担证明合同无效（bāṭil）或可撤销（fāsid）的责任；这是因为导致合同无效的缺陷是暂时的属性。
b. 推定不存在责任。
人们被认为对他人不承担责任，也不承担任何法律义务。 我们确信，人生来就对他人没有任何责任或法律义务。 因此，在有足够的证据证明事实相反之前，这一现实被认为一直是正确的。 换言之，一方向另一方提出法律主张，就应对被告的责任承担举证责任。 该格言可以被认为是“瞬态属性”格言的应用，因为责任是一种瞬态属性，在默认情况下，它是不存在的。
这一推定可以通过多种方式反驳，包括：直接证据（bayyina）、间接证据（qarāʾin）、承认（iqrār）以及被告拒绝宣誓否认（nukūl）。 试图反驳这一假设的人（即. 申请人有责任通过上述方式证明产生责任的必要事实，被告无需提供任何证据证明自己无罪。
例如，索赔人声称被告未能根据合同交付某些货物，或者交付的货物已损坏，则必须证明双方之间存在合同以及所有其他必要事实。 证明这一事实对于追究责任是必要的。 这并不意味着索赔人承担证明每项事实的责任。 这是因为与某些事项有关的推定可能对原告有利。 例如，合同被假定为有效。 因此，一旦原告证明双方之间存在合同，被告就应承担证明该合同无效或可撤销的责任。 这是因为合同一旦被证明存在，就被认为是有效的。
查希尔证据
表面证据（ẓāhir）是基于法律纠纷发生时的明显情况的证据。 证据可用于评估索赔的可能性。 例如，法官在评估妻子关于其丈夫未向她支付全额嫁妆的主张时，会考虑通常接受的嫁妆金额。 如果惯常金额高于她收到的金额，法官将根据初步证据接受她的索赔。 在这种情况下，普遍的习惯是 ẓāhir 证据。 丈夫有责任证明他们同意接受低于惯例数额的嫁妆。
值得注意的是，此类证据很少成为最终裁决争议的依据。 作为表面证据，此类证据只是为法官对其他证据（例如证人的证词）进行更详细的评估奠定了基础。 该证据被称为“初始探测器”（murajjiḥāt awwaliyya）。 尽管如此，如果一个人的主张得到了 ẓāhir 的支持，推定的不承担责任将首先被反驳，战术负担将转移到被告身上。 如果被告未能反驳这一主张，则依赖“ẓāhir”的人必须宣誓支持其基于“ẓāhir”的主张，然后法官才能作出对他们有利的裁决。 对于妻子索要剩余嫁妆的情况，如果普遍的习俗（即 ẓāhir 证据）对她有利，而丈夫未能提供足够的相反证据，则在法官做出对她有利的裁决之前，她必须宣誓支持她的主张。
3. 不得引发伤害，也不得造成伤害的回报。 （呸呸呸呸呸）
这是逐字引用的先知圣训。 这一格言是具有深远影响的基本原则。 它规定法律关注的是预防、消除和尽量减少伤害。 这句格言无异于先知的命令，它帮助法学家对涉及《古兰经》或《圣训》中未明确提及的行为的情况做出裁决。 考虑以下示例：
- 租用农田且无法在期限结束前完成收获的，可以在不经所有者同意的情况下延长期限。 否则，投入精力和资源从事农业经营的佃户就会受到不应有的伤害。 业主并没有受到不当伤害，因为他出租农田的目的是为了耕种。 他应该预料到承租人会在收获季节结束之前需要土地。 - 禁止破产人出售或处置其财产，以免损害债权人。 - 财产的承租人在发现财产存在缺陷时可以立即终止租赁，而无需寻求出租人的同意或司法裁决。 这是因为强迫承租人等待会导致租赁付款同时增加。 - 任何人不得出售其所拥有且存在法律争议的财产。 尽管该财产显然仍属于他的所有权，但出售该财产将损害索赔人的利益，而索赔人可能被描述为该财产的“偶然”所有者。 - 如果某人在自己的土地上建造了遮挡邻居财产阳光的建筑物，则该人将被命令拆除该建筑物，因为它会对邻居造成伤害。 - 如果法官与一方当事人之间存在敌意，则法官不得对案件做出裁决。 一个人也有权以他与法官之间存在个人敌意而使裁决的公正性受到质疑为由，寻求推翻法官的裁决。 这一切都是为了防止司法程序不公正造成的伤害。 - 应阻止无能力的医生 (al-ṭabīb al-jāhil) 提供医疗服务或建议，因为他的无能力会造成伤害。 以上是法学家制定的裁决的例子，但《古兰经》或《圣训》没有明确规定。 相反，它们是适用先知穆罕默德ﷺ制定的一般规则的裁决，该规则禁止一切形式的伤害，并寻求尽可能减少和消除伤害。
还有很多其他例子可以列出。 然而，它们已被保留用于该基本准则的分支以下的准则。 希望上述格言能够让我们了解该格言在古兰经或圣训未明确解决的情况下寻找适当裁决的作用。
格言的第二部分“不得以牙还牙”，指出不得以牙还牙。 例如，一个人如果受到邻居的滋扰，就不能以同样的滋扰作为回报。
a. 伤害是要尽可能地排斥的。 （请参阅本页）
这句格言可以理解为即使不可能完全补救，也要尽可能地补救损害。 例如，无力偿债的债务人必须尽可能向债权人付款，即使无法全额清偿债务。
另一种解读是，这句格言指的是在伤害发生之前就将其击退的原则。 例如，一些法学家裁定，应阻止无力偿债的人处理其财产，以防止该人以欺诈手段从其债权人手中转移资产。 换句话说，如果存在重大损害风险，法学家可能会裁定允许或要求采取某些行动，以防止损害发生。
b. 伤害是要消除的。
这句格言指的是在造成伤害后需要消除伤害。 可以通过多种方式消除伤害，包括：补偿 (ḍamān)、特定履行或禁令。
如果一方毁坏或损坏另一方的财产，侵权人必须赔偿无辜方所遭受的价值损失（ḍamān al-qīma）。 此外，如果一个人对另一个人造成身体伤害，侵权人必须通过支付货币价值（arsh）来补偿无辜方。 此外，在存在欺骗或欺诈性失实陈述 (taghrīr) 的情况下，侵权人应赔偿无辜方因欺骗而遭受的任何损失 (ḍamān al-taghrīr)。 例如，如果一个人指示另一个人“在我的院子里给我挖一口井”，后来发现该财产不属于前者，后者如果被财产的真正所有者追究责任，则可以向前者寻求赔偿。
在某些情况下，将要求侵权人做出具体的表现。 例如，如果侵权人侵占了他人的财产，只要被侵占的财产存在，损害的逆转就会被归还（否则，将诉诸ḍamān al-qīma）。 此外，如果侵权人毁坏了属于无过错方 (māl mithlī) 的可替代财产，例如小麦或糖，只要该财产在市场上有售，侵权人就需要以实物形式补偿无过错方。
如果伤害采取连续行为的形式，例如邻居造成的滋扰，则消除伤害将涉及阻止该行为继续进行。 例如，某人在自己的土地上建造了一座建筑物，遮挡了邻居财产的所有光线，或者某人在自己的财产上养了蜜蜂，对邻居的财产造成了损害。 阻止某人采取某种行动（或要求采取积极行动）在普通法中被称为“禁令”。”
c. 伤害不能通过同等伤害来消除。
这限制了前面的格言的应用。 例如，如果 X 的财产正在向 Y 的财产释放有害物质，则 Y 无法通过将物质转移到 Z 的财产来消除危害。 一个人也不能通过杀死另一个人来避免死亡。 该格言并不排除刑事处罚或金钱赔偿—从责任方的角度来看，这些都是损害。 相反，该格言只是指一个人不能为了保护自己免受伤害而伤害无辜者的原则。
d. 自古以来就存在的东西就应该保持原样。
这句格言所指的现实，其起源日期无人知晓。 这就是“自古以来就存在的事物”的含义。 这些现实被认为是合法制定的，因此就保持原样。 例如，如果某人家的排水沟穿过邻居的财产，并且该排水沟自当事人记事起就一直存在，以至于该排水沟早于他们，并且他们不知道该排水沟何时设立，则假定该排水沟是合法设立的。 排水沟所在财产的所有者无需证明该地役权是合法设立的。 相反，责任落在了寻求移除排水沟的人身上，以表明它不是合法设立的。
e. 伤害不可能自古以来就存在。
这条格言限制了前一条格言的应用。 前面的格言创造了一个假设，即自古以来就存在的事情是合法制定的。 然而，正如该格言所规定的，该推定不包括有害行为。 例如，如果X的财产将污水排放到Y的财产中，并且这种现实自古以来就存在，那么仍然必须消除危害。 马贾拉 (Majalla) 区分了严重伤害 (ḍarar fāḥish) 和简单伤害，因此该准则仅涵盖严重伤害。 关于对物质结构的损害，Majalla 将严重损害定义为妨碍人们出于其建造的最初目的而必要地享受该结构的损害。 扎卡完善了严重损害的法律测试，将其定义为“无法通过任何合法手段获得的损害”。 也就是说，严重损害包括合同履行所不能造成的损害。
• 困难需要轻松。
这句格言深深植根于《古兰经》和先知穆罕默德的《圣行》文本中。 在《古兰经》中，安拉说：“真主有意为你们安排安逸，无意为你们安排困难”（2:185），并且“他没有给你们的宗教带来任何困难”（22:78）。 还有《古兰经》的规定，规定在某些情况下可以免除某些仪式。 例如，只要存在这种情况，病人和旅行的人就可以免于斋月。 先知穆罕默德ﷺ也允许在旅行期间缩短祈祷时间。 所有这一切都是为了在过度困难的情况下给予缓解。 此类便利被称为合法许可 (rukhṣa)。
这句格言的本质是利与弊的平衡。 这是因为，只要执行宗教命令所涉及的困难与命令不成比例，就会提供轻松。 例如，一个人的健康风险足以让病人免于斋月斋戒。 归根结底，这是权衡利弊，以便在弊大于利的情况下提供便利。 就斋月斋戒而言，法律已经为我们完成了这项工作，并明确告知我们，斋月斋戒对健康的危害超过了斋戒的义务。 在法律没有明确告诉我们天平哪一边更重要的情况下，法学家必须评估具体情况以确定是否触发该准则。
重要的是，带来轻松的过度困难必须是有效的。 也就是说，它必须是法律承认的合理便利。 例如，我们不能声称在西方社会戒酒会阻碍穆斯林“融入”或参与许多社会活动，从而造成困难，或者剥夺他们在工作场所建立有价值的联系。 法律并不认为这种不便会引起鲁克萨 (rukhṣa)。 有些困难与神圣的命令有着千丝万缕的联系。 例如，斋月期间饥饿和口渴的痛苦与斋戒有着千丝万缕的联系。 这样的困难不能成为 rukhṣa 的基础。 另一方面，生命面临的风险被明确认可为住宿的合法理由，并证明饮酒是合理的。 法学家研究了神法提供豁免和便利的情况，以确定是否在《古兰经》和圣训中未明确提及的情况下提供 rukhṣa。
a. 必要性使不允许的事情变得允许。 (সেকেলালা সালা)
这是“艰难求安”这一更广泛格言的具体应用。 该格言特别涉及不允许的行为由于必要而变得允许的情况。 这句格言的结果是获得 rukhṣa。
它的根源在于以下经文：
通常，这句格言所指的必要性是指一个人的生命或身体完整性受到威胁的情况。 在这种情况下，一个人可以从事不允许的行为而不会受到惩罚。 然而，该准则的应用存在限制。 合法性测试如下：
- 必须有必要性； e. , 保护生命或肢体； - 不允许的行为必须是维持必要性的唯一手段； - 危险必须是真实且可能发生的； - 所涉及的必要性必须比不允许的行为更重要，以便预期的行为不涉及放弃更重要或同等的利益。 一个明显的例子可以在上面引用的经文中找到。 禁止食用腐肉。 然而，例如，第 2 章 173 节明确地为那些发现自己面临困境的人辩解。 在此基础上，法学家在必要时（同时考虑到上述条件）对某些行为的允许性做出了裁决。 例如，法学家裁定，在死亡威胁下，一个人可以窃取另一个人的财产。 然而，一个人不得为了逃脱死亡而杀死另一个人，因为这将不符合上面列出的第三个条件（即：该行动不能损害更重要或同等的利益）。 当一个人基于有效的 rukhṣa 行事时，他们不会因为从事禁止的行为而受到惩罚。 例如，如果一个人为了逃避死亡而偷窃，就不能因盗窃而受到惩罚。
b. 因必要而允许的，仅在必要的范围内允许。 （阿兹拉特·泰德·巴莫德·拉德）
这条格言对 rukhṣa 的可用性施加了限制。 也就是说，只有在逃离必然状态所需的范围内，鲁克萨才可用。 例如，一个面临死亡风险的饥饿者可能会偷窃另一个人的财产来避免死亡，但仅限于消除死亡风险所需的程度。
c. 随着借口的消失，那些曾经被允许作为借口的事情将不再被允许。
如果因有借口而使不许可的行为成为许可，那么当借口消失后，不许可的裁决自然会恢复。 例如，传闻证据通常在法庭上不可接受，但如果陈述的陈述者无法出庭作证，则可能会被接受。 然而，如果陈述者可用，那么传闻证据将不会被接受。
d. 危急情况并不暂停他人的权利。 (
在解释前一条格言时，有人指出，即使是在必要的情况下，也不能采取导致放弃同等或更大利益的不允许行为。 因此，一个人不可以为了逃脱死亡而杀死另一个人。 他人的权利并不亚于受到威胁的人的权利。 因此，一个人不能通过侵犯另一个人的平等或更大的权利来逃避必要性。 即使一个人被允许偷窃他人的财产，一旦有能力，该人就有义务对被偷窃者进行赔偿（除非所有者放弃其权利）。 然而，如果必要性是由于他人的胁迫造成的，那么胁迫者而不是被胁迫的个人负有责任。
5. 习惯是决定性的。
揭开根基：伊斯兰法律格言入门
围绕“法学原则”与“伊斯兰法”，这篇文章用清晰中文讲透揭开根基：伊斯兰法律格言入门的关键观点与现实启示。
原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/uncovering-the-bedrock-a-primer-on-islamic-legal-maxims
作者：Amir Abu-Ghudda
图：揭开根基：伊斯兰法律格言入门
一个人对产品可靠性的信心通常很大程度上取决于对产品生产过程的信心。 同样，实质性法律裁决的可信度与产生这些裁决的法律推理过程所享有的可信度相同。 穆斯林是一个服从真主诫命的民族，他们常常感到安慰和信心，因为许多伊斯兰戒律都是全知、睿智的人类造物主和他神圣启示的使者先知穆罕默德的明确指示。
然而，穆斯林赖以生存的法律裁决的集合包括涉及人类行为者努力的裁决—即：合格的法学家（fuqahāʾ）—确定造物主的律法。 正是这种人为因素可能会对构成伊斯兰实体法（即 fiqh）的法律裁决的可靠性和权威性产生怀疑。 这种怀疑可能有多种形式。 其形式之一是对伊斯兰法的看法，将其描绘成法学家任意突发奇想的产物，这些法学家主要基于方便和权宜之计而随意发布裁决。 换句话说，伊斯兰法被描述为缺乏理性基础，缺乏连贯性和一致性。 有些人将穆斯林法官描述为“在不尊重一般法律原则的情况下做出任意、非理性和权宜之计的裁决”，并认为伊斯兰法院的司法缺乏任何“形式理性法律的固定规则”。”
这种对伊斯兰法的看法可能已经败坏了一些穆斯林对其自身法律历史和传统的看法。 本出版物旨在依靠伊斯兰法律格言（al-qawāʿid al-fiqhiyya）的子领域来纠正这种扭曲的形象。 关于伊斯兰法律史和伊斯兰法律理论的著作已经有很多，所有这些都表明穆斯林法学家致力于理性和连贯的立法。 然而，虽然此类辩护可能需要一定水平的技术知识才能达到预期效果，但法律格言具有直观的吸引力，可以快速洞察伊斯兰教法的连贯性和原则性本质。
通过熟悉伊斯兰法律格言，人们可以理解法学家在其 fiqhī 事业中旨在实现的一致性和法律和谐的程度。 很明显，他们从事的法律推理遵循普遍适用的原则，并努力避免法律上的荒谬和逻辑上的不一致。 这些格言不仅向我们揭示了对原则的坚定承诺，而且还让我们深入了解指导穆斯林法学家的原则，例如无罪推定和习惯的决定性。 了解伊斯兰法律格言有助于消除伊斯兰法作为古代人创造的任意法律集合的观点。 这些格言所描绘的形象是一位成熟的法学家，他们认识到法律必须保持一致。 因此，他们注意到《古兰经》和《圣训》中的基本法律原则，并将其视为基本规则。 他们还发现了法律中的模式，并从这些模式中推导出原则，然后将其应用于类似案件。 通过对一些著名的伊斯兰法律格言进行概述和评论，我希望能够培养穆斯林读者对伊斯兰法律传统的信念。
什么是格言？
我们所有人都可能记得这样的情况，他们的父母制定了一条一般规则，例如“永远不要与陌生人说话”，或者“天一黑就回家。 “我们的父母为我们制定的这些规则并不是针对某一特定事件的。 相反，它们是一般规则，使我们的父母免去了每次规则适用时重复相同规则的麻烦。 只要存在适用这些规则的必要条件，就应始终如一地应用这些规则。 换句话说，这些可以说是家庭法律制度中的“法律原则”。
当广泛或一般应用的规则被精心设计成简洁的短语时，它们通常被贴上“格言”的标签。 格言旨在用语言表达法律原则。 法律原则的概念并非任何特定法律体系所独有。 如上所述，人类对法律原则有直观的认识。 人类以其天生的正义感认识到法律体系应该具有一定程度的一致性，以便类似的案件得到类似的判决。 这种对一致性的自然倾向产生了法律原则，因为它允许那些适用法律的人一致地这样做。 这些原则还有其他重要作用。 如果新的事件完全且明显地符合既定的法律原则，那么他们可能不需要从头开始为每个新的法律事件制定和合理化裁决。 重要的是，当特定的法律事件缺乏明确且适用的法律裁决来解决时，将诉诸原则（特别是那些具有基本性质的原则）。 原则，根据其性质，也可以作为一般限定词，为如何应用其他法律裁决设定参数。 换句话说，有些原则可能成为所有其他原则或法律裁决都必须遵守的“更高原则”。 例如，“不得造成伤害”的原则可用于对完全合法和允许的行为设定限制。
与其他法律传统一样，伊斯兰法产生了一套法律格言，可以作为理解和掌握赋予法律及其应用活力的基本原则的有用工具。 伊斯兰教法格言是享有一定程度一致适用或代表法律裁决一致模式的法律原则。 用于描述原则或格言的阿拉伯词是“qāʿida”（pl. 卡瓦伊德）。 这个词的字面意思是“基础”，或者“某物赖以存在或建立的基础”。 这表明这些原则是处理特定法律问题或适用于特定事件的更具体裁决的基础。 qāʿida 的例子包括“证据负担由索赔人承担”（al-bayyinatu ʿalā man iddaʿā）和“必要性使不允许的事情变得允许”（al-ḍarūrāt tubeīḥ al-maḥẓūrāt）。
卡瓦伊德的历史起源
没有法律原则，就不可能有一套成熟的法律。 哪里有法律，哪里就有原则。 尽管卡瓦伊德研究作为一个可识别的研究子领域直到伊斯兰教诞生几个世纪后才出现，但实质上，法律原则自伊斯兰法诞生以来，即先知穆罕默德ﷺ在世时就已经存在。 事实上，伊斯兰教法的一些法律格言是逐字引述的先知圣训。 尽管许多圣训记录了先知穆罕默德ﷺ针对特定事件制定的具体裁决，但先知ﷺ有时会宣布普遍适用的法律，这些法律将起到基本规则的作用。 “证据责任由原告承担”这句格言是先知圣训，正如“不得有伤害，也不得有任何回报”的格言一样。”
已知的第一部记录法律格言的法律著作是哈纳菲 (Ḥanafī) 法学家阿布·哈桑·卡赫 (Abū al-Ḥasan al-Karkhī，卒于 1999 年) 的著作。 340/952）。 然而，这并不意味着回历四世纪之前的法学家不熟悉法律准则。 事实上，粗略地看一下早期法学家的许多法律著作就会发现，他们对法律原则有着敏锐的认识。 这些法学家并没有编写收集这些原则的文本。 尽管如此，我们不难看出，早期的法学家发现了法律中的模式，并从这些模式中推导出法律原则来指导自己和后来的法学家应用法律。 甚至在卡瓦伊德领域成熟之前，人们就可以注意到早期的伊斯兰教法书籍经常将推理（以及该推理产生的裁决）从一个法律案件转移到另一个法律案件，即使这两个案件中的每一个可能都与实体法的完全不同领域相关。 换句话说，当两个案件看起来足够相似时，法学家常常会通过类比的方式将以前使用过的推理应用于新案件。 在一些最早的伊斯兰教法著作中可以看到对类似案例的依赖。 这或许可以追溯到早期库凡法学家的法律实践，他们根据法律意见与类比案件的一致性来评估法律意见的正确性。 据记载，Abū Ḥanīfa al-Nuʿmān ibn Thābit (d. 150/767）和他的同时代人穆罕默德·伊本·阿比·莱拉（Muḥammad ibn Abī Laylā，卒于 1997 年） 148/765），人们亲眼目睹一位早期法学家“如果他忽视了一个重要的考虑因素，或者如果他以与处理类似案件的方式不合理地不同的方式处理案件，就会被他的对话者斥责。 在与伊本·阿比·莱拉的分歧中，阿布·哈尼法经常证明对手的错误，表明他的法律意见违反了“崇高原则”，导致对手前后矛盾。
尽管这种方法可能是由库法法学家开创和完善的，但这当然并不意味着形成时期的其他法学家未能将其法律推理植根于原则。 事实上，穆罕默德·伊本·伊德里斯·沙菲伊 (Muḥammad ibn Idris al-Shafiʿī)（卒于 1977 年） 204/820）虽然与库凡法的许多方面存在分歧，但也表现出了对和谐法律体系的类似承诺。 以下由沙斐仪叙述，他和他的哈纳菲老师穆罕默德·伊本·哈桑·沙伊巴尼（逝世于 1997 年）之间的辩论。 189/805），揭示了：
[al-Shaybānī] 说：“你对一个人盗用（ghaṣaba）另一个人的一根圆木并在其上建造一座建筑物并在此过程中花费一千第纳尔有何看法？ 然后原木的主人出现，通过两名可靠的证人证明该男子盗用了他的原木并在其上建造了这座建筑物。 在这种[情况]中你会做出什么决定？”我说：“[日志]的价值是估计的。 如果[所有者]同意，他将获得原木的价值。 如果他拒绝并且只想要他的日志，则建筑物将被拆除并归还他的日志。” 于是他对我说：“你对一个人盗用一根银线并用它缝合自己的腹部（受伤或手术后），然后线的主人出现并通过两个可靠的证人证明该人盗用了他缝合腹部的线有何看法？ 你愿意把他肚子上的线去掉吗？” 我说：“不。”他说：“造物主是伟大的；你已经放弃了你的立场！”他的追随者惊呼：“你已经放弃了自己的立场！” 于是我说：“别着急。 告诉我：如果他没有盗用其他人的原木并想拆掉这座建筑以建造另一座建筑怎么办？这对他来说是允许还是不允许？” 他们说：“可以。” 我说：“那么，如果这根线是他自己的，而他想把它从肚子里取出来（从而再次打开伤口），你怎么看？这对他来说是允许还是不允许？” 他们说：“不可以。”我说：“那你怎么能把允许的和不允许的进行类比呢？”
从这次辩论录音中可以得到很多信息。 首先，昔班尼试图通过声称他的观点导致裁决不一致来证明沙菲仪论点中的错误。 也就是说，沙伊班尼在得知沙菲仪对日志的看法后，绘制了一个据称类似的场景，目的是表明沙菲仪对日志的看法会产生以下两种结果之一：1）他要么始终如一地适用他的裁决，从而导致法律上的荒谬，要么2）他会放弃自己的法律地位，无法产生连贯的法律原则。 所有这一切都是为了将沙斐仪逼到墙角，让他承认他的法律意见未能通过类比检验，从而无法达到一致性。 其次，当沙菲伊没有将他的推理从原木转移到银线的情况时，旁观者认为这是失败的明显迹象。 换句话说，无法始终如一地适用法律裁决是其错误的标志。
这场辩论还揭示了原则在法律推理中所发挥的作用。 在捍卫自己的立场时，沙斐仪诉诸了区分圆木案件和银线案件的原则。 该原则是，寻求返还其特定财产的原告有权这样做，除非这种要求需要采取不允许的行为。 寻求归还被盗用的原木不会导致任何不允许的行为，而移除银线则会导致任何不允许的行为。 当然，沙斐仪并没有明确宣布这一原则，也没有将其写成格言。 然而，这里的要点是，法律原则具有固有的、不可避免的作用，这种作用往往是由对一致性的天生亲和力以及对荒谬和任意性的厌恶所激发的。 后来的法学家有意识地将这些原则汇编成专门的著作，并把它们提炼成格言。
话虽如此，早期的法学家在某些情况下确实会制定格言来代表他们认为的基本规则。 阿布·哈尼法的学生阿布·优素福在他的著作《al-Kharaj》中演绎并制定了许多法律原则。 他制定的格言包括：“伊玛目应规定与罪行相称的惩罚”，以及“伊玛目不得在没有已知和既定权利的情况下从一个人手中夺走财产。 当代法学家的著作中充满了与各个法律领域相关的类似表述。 在这一早期时期，法学家并没有专门研究法律准则，但他们的著作中确实偶尔提到了法律原则。
在伊斯兰法的形成期之后，随着可识别的法学流派开始形成，法学家开始在各自流派的实体法律裁决中发现法律模式。 这些法律模式的重要性在于，它们允许法学家通过一个被称为“takhrīj”的过程，将他们法学院在某个问题上的法律立场扩展到前所未有的案件，只要它与该法学院已经裁决的案件类似。 这些与先前判决的案件相似的新的类似案件被称为 naẓāʾir。 因此，后来致力于编纂法律格言的著作经常在标题中包含“naẓāʾir”一词也就不足为奇了。
如上所述，第一部涉及法律原则的著作是哈纳菲法学家阿布·哈桑·乌贝德·阿拉·卡赫 (Abū al-Ḥasan ʿUbayd-Allāh al-Karkhī) 的著作。 然而，本书是与实体法和法律理论相关的法律原则的简要清单。 随着时间的推移，随着不同法学院的学说的确定和确立，学者们开始撰写著作，其目的是收集和记录构成各自法学院裁决基础的法律原则。 在此类著作中，作者通常会将格言作为标题，然后继续列出适合该格言的各种具体规则。 该格言的这些应用是之前称为 naẓāʾir 的类似法律案例。 尽管法学家过去可能会偶然引用格言或临时依赖 naẓāʾir，但这些著作旨在将 naẓāʾir 收集并分组到各自的格言下。 在许多情况下，此类作品的标题为 al-Ashbāh wa-al-naẓāʾir（“相似和类似的案例”）。 除了列出每条格言的应用之外，这些著作还经常引用《古兰经》或《圣训》中格言的基础（如果存在的话）。
第一部致力于法律格言并以更“成熟”的形式呈现它们的著作是沙斐仪派法学家Ṣadr al-Dīn ibn al-Wakīl（卒于 1977 年）的 al-Ashbāh wa-al-naẓāʾir。 716/1267）。 他的作品被认为是致力于法律格言的子领域和流派的开端。 他的工作得到了所有法学院法学家的贡献。 在许多情况下，法律格言著作只包含作者所属法学院所接受的格言，同样也只包含该法学院的法律裁决。 然而，许多格言被一些或所有法学院所接受。 因此，重叠的情况经常发生。 19 世纪末，伊斯兰法律格言最终因奥斯曼民法典 Majallat al-aḥkām al-ʿadliyya 中的九十九条格言的编纂而得以普及。
格言从何而来？
如上所述，一些格言直接来自先知圣训。 然而，这样的格言数量很少。 其他格言是从《古兰经》的先知圣训或经文中推导出来的。 “确定性不会被怀疑所取代”这一原则是从先知圣训（以及其他来源）中推导出来的，其中先知告诉圣门弟子，即使他怀疑自己是否违反了仪式的纯洁状态，他的洗礼仍然有效。 由此学者们推导出一条普遍格言：仅仅怀疑不能取代既定的事态。 格言也是从法学家制定的裁决中推导出来的。 当法学家制定法律并将其应用于新的和正在出现的情况时，不可避免地会发现模式。 这些模式最终会产生被精心制作成格言的原则。
如何理解格言
1- qawāʿid 和 uṣūl al-fiqh 之间的区别
有时，al-qawāʿid al-fiqhiyya 和法律理论领域 (uṣūl al-fiqh) 会被混为一谈。 可能促成这种合并的原因是，uṣūl al-fiqh 也有自己的一套 qawāʿid。 理解 uṣūl al-fiqh 和 fiqh 之间的区别可以消除这种混乱。
Uṣūl al-fiqh 是一门研究方法论的科学，法学家通过该方法从伊斯兰法的文本来源（即伊斯兰教法）中提取裁决。 、《古兰经》和《圣训》）。 因此，法律理论格言（al-qawāʿid al-uṣūliyya）是法学家在解释和寻求从《古兰经》和圣训中提取裁决时应用的原则。 这种格言的一个例子是：命令传达义务（al-amr li-al-wujūb）。 这句格言告诉法学家，古兰经或圣行中的任何命令都推定会产生义务（而不是建议或仅仅是允许的行为）。 该格言并没有告诉法学家任何实质性法律问题的法律是什么。 相反，该格言构成了法学家在《古兰经》或圣训中寻求法律裁决时所采用的方法的一部分。 换句话说，伊斯兰法律理论的格言所起的作用类似于普通法司法管辖区的法定解释规则。
另一方面，Al-qawāʿid al-fiqhiyya 直接处理实质性问题。 它们不是文本解释的规则。 法律理论的格言是达成法律裁决的中间步骤，而伊斯兰教法的格言则将法学家直接指向实质性的法律裁决，而无需明确诉诸文本来源。 换句话说，al-qawāʿid al-fiqhiyya 告诉法学家法律是什么，而 al-qawāʿid al-uṣūliyya 告诉法学家如何找到法律。
2- qāʿida 和 ḍābiṭ 之间的区别
Q āʿida 通常用来指法律原则和体现该原则的格言。 A ḍābiṭ （复数：ḍawābiṭ）的相似之处在于它是法律的一般原则。 然而，它们往往有所区别，因为前者渗透到实体法的各个领域，而后者则涉及特定的法律主题。 例如，处理物权法或合同法特定主题的原则将被视为 ḍābiṭ。 然而，必须注意的是，这种区别并不总是得到一致遵循。 有时，与特定法律领域相关的原则将包含在据称致力于收集 qawāʿid 的作品中。 这种用法上的不一致可能是由于这样的事实：此类正式定义经常出现在后来的作品中，旨在实现术语和短语的使用达到一定程度的系统化。 术语的最初使用和正式定义的出现之间的时间分离常常导致使用上的不一致。 尽管如此，虽然这种形式上的区别并不完全一致，但记住一些原则是有帮助的，一些原则渗透到法律的许多领域并且其应用非常广泛，而另一些原则则特定于一个法律领域甚至是法律的一个子领域。
3 - 格言并非生而平等
有些格言是不可或缺的。 其他人则不然。 诸如“确定性不会被怀疑所取代”或“举证责任由索赔人承担”等格言牢牢扎根于预言传统，并有许多应用。 这些格言反映了坚定的法律原则，甚至可能限制其他原则的运作。 格言也是如此，格言是逻辑或推理的规则，自然必须一致地应用。 同样，被所有法学院的学说所证实的格言可以被视为被广泛接受的法律陈述。 另一方面，其他格言可能有如此多的例外，以至于它们作为格言或原则的地位变得值得怀疑。 这些格言通常是从少数没有在法律文本来源中明确认可的法律裁决中推导出来的。 因此，它们的基础并不稳固，人们不能确信该原则在所有法律领域都具有同等效力。
人们还必须记住，一些格言反映了特定法学院的学说，因此并不反映广泛接受的原则。 这方面的一个例子是 Ḥanafī 格言，该格言指出，“赔偿和绝对责任不能共存”（al-ajr wa-al-ḍamān lā yajtamiʿān）。 根据 Ḥanafī 法，占有他人财产的人没有义务向所有者赔偿（即：，支付租金），如果该人对财产的任何损坏负有绝对责任。 绝对责任人是指无论有无过错，都承担财产损坏或毁坏风险的人。 这种人的一个例子是财产的篡夺者（ghāṣib）。 如果该财产在篡夺者占有期间遭到损坏或毁坏，即使并非篡夺者的过错，篡夺者也应对该损坏或毁坏承担责任。 因此，根据哈纳菲格言，侵占财产的人只需归还被侵占的财产，而不必赔偿所有者的使用损失。 其他法学院并不采用这一格言，而是要求篡夺者归还财产并赔偿所有者的使用损失。
有时，准则的基本性质和准则的功能之间存在反比关系，至少在实体法方面是如此。 这是因为一些格言代表了组织原则或体现法律逻辑或目标的原则。 例如，格言“伊斯兰教法关注的是获得利益和排斥伤害”，但它在直接帮助法学家将法律适用于法律事件方面几乎没有什么作用，特别是在存在更具体的证据的情况下。 这并不是说这种说法毫无用处。 然而，它的功能主要是揭示一个赋予法律活力的基本原则。 该声明告诉我们伊斯兰教法的总体目标。 然而，这一声明与最终的法律裁决之间存在着一长串的法律推理。 此外，在某些情况下，格言将起到指导司法的作用（即：，它将告诉法官如何履行其职责）以确保司法公正。 这些格言往往与证据规则、法官的行为或程序法有关。 尽管这些准则很重要，尤其是具有宪法性质的准则，但它们并未渗透到实体法领域。
格言之所以有吸引力，部分原因在于它们以简洁明快的词语出现，而且经常押韵（至少在阿拉伯语中是这样）。 然而，格言的简洁性（及其敏捷性）和法律的精确性之间常常需要权衡。 以众所周知的格言为例，“必要性使不允许的事情变得允许”（al-ḍarūrāt tubeīḥ al-maḥẓurāt）。 这句格言简洁明了，令人难忘。 然而，该格言所体现的法律原则尚不成熟。 相反，它需要一些限定符。 这一原则的限定条件包括：必要性必须大于不允许的行为，人们必须有绝对必要性的信念（ghalabat al-ẓann），即必要性处于危险之中，允许性仅存在于消除伤害所需的范围内，并且必要性不能中止他人的权利。 具有许多限定词的格言成为一系列法律案件或裁决的总标题。 这一事实强调了这一点：法律准则并不排除需要求助于合格的法学家才能达成法律裁决。
4 - 厌恶使用格言作为裁决的基础
有法学家指出，格言不应作为法律裁决的依据。 在他们看来，格言是描述性的，而不是规定性的。 这些法学家将格言视为一组受共同线索约束的裁决的标题。 该格言只是作为帮助学生、法学家或法官组织和分类法律裁决的一种手段。 最好的情况是，这些格言可以作为法律裁决有效性的事后证明（shawāhid）。
这种厌恶的原因是这些格言中所体现的原则常常有例外。 如果盲目地应用格言，法学家可能会因为将格言应用于实际上符合其中一种例外情况的法律问题而陷入错误。 许多格言不仅有例外，而且在某些情况下，如前所述，它们的应用还不成熟，因为它们伴随着限定词和法律测试。
然而，这种格言观点似乎与之前所说的关于伊斯兰教法文本中法律原则的使用相矛盾。 也就是说，早在伊斯兰法形成时期，法学家就依靠法律格言来评估法律裁决的正确性、驳斥反对者、维护其教义的优越性，并将裁决扩展到前所未有的案件。 怎么能接受这一点，同时又指出格言不应作为法律裁决的基础呢？
表面上的矛盾实际上是可以调和的。 以上述方式使用的格言可能属于“不可或缺”类型。 作为明确的先知圣训或逻辑规则的格言当然可以安全地应用于法律问题。 其次，法学家所依赖的原则可能更接近于处理某个法律领域的“哈比”（ḍābiṭ），而不是适用于许多法律领域的“基地”（qāʿida）。 例如，一位在沐浴问题上采用某种准则的法学家可能有理由将该准则扩展到另一个有关沐浴的法律问题。 然而，一条准则的适用性变得越来越不确定，然而，它变得越广泛，并且当它开始渗透到法律的各个领域时，因为这种广度使其更容易受到例外的影响。
第三，对使用准则作为裁决依据的警告主要见于后来法律准则大量涌现的法学家的著作中。 早期时期在制定格言方面可能更为保守，将格言限制为在法学院普遍接受的原则，由于它们涉及特定的法律领域而更加精确，被大量类似案例所证实，或者植根于圣训或逻辑规则。 早期的作品并不关心为了格言本身而收集格言。 结果，他们可能将自己限制在那些显而易见的格言上，而这些格言不会引起争议或争议。 然而，当格言成为研究对象并因其本身而受到追捧时，法学家们开始刻意地努力演绎格言。 这一努力可能产生了一些格言，其地位和有效性受到质疑，并且没有得到法学家的广泛支持。 那么，对于法学家来说，不急于通过法律准则来寻求快速答案当然是很自然的事情。
第四，这种厌恶可能特别与法学院在其文本和法律手册中提供答案的已判决案件有关。 在这种情况下，格言可能会为法学家指明答案的方向，但格言本身并不是答案。 也不应该如此，因为当法律裁决在法学家各自学派的既定学说中很容易获得时，就没有理由冒犯错误的风险。 然而，如果出现前所未有的法律问题，且尚无已知的裁决，但案件与已解决的案件完全相似，并且符合法律准则的范围，那么在这种情况下，可能可以更多地依赖法律准则。
所有这一切都表明，我们不能毫无条件地断言法律准则可以或不可以作为法律裁决的基础。 法学家的言论和实践表明了对这两种观点的支持。 这并不矛盾。 相反，它只是支持之前所说的“格言并非生而平等”。 根据准则和所解决的法律问题，对法律准则的依赖可能合理，也可能不合理。
方法论
在这篇评论中，我选择了奥斯曼帝国《Majallat al-aḥkām al-ʿadliyya》中编纂的一些格言。 尽管《马贾拉》是哈纳菲法的法典，但其格言普遍被所有法学院所接受（应用上存在差异）。 在我的评论中，我通常依赖于大多数或所有法学院广泛接受的例子。 如果所引用的法律裁决是某个学校所独有的，我会在正文或脚注中注明这一事实。
我已确保纳入 fiqh 的五项伟大格言。 这五项格言被一致接受，并被认为是渗透到几乎所有法律领域的基本原则。 五项伟大格言是：
- 事情按照其附带的意图进行处理。 - 确定性不会被怀疑所取代。 - 伤害将被消除。—困难需要安逸。 - 习惯是决定性的。 在组织方面，我列出了每条格言的英文译本和阿拉伯语原文。 每条格言都附有评论。 有些格言是“次要的”，而另一些则是“主要的”。 我在主要格言下列出了与它们相符的次要格言，并用字母表字母来识别它们。 主要格言由数字标识。
为了清楚起见，我提供以下模板：
• [基本格言的英文翻译] [第二格言的英文翻译]
• b. [额外的第二条准则，如果适用的话]
• [基本格言的英文翻译] ...
• ...
• 事情按照其附带的意图进行处理。
这句格言在先知圣训中找到了基础：“事实上，行为是由[他们的]意图[判断]的。 这证实了一项原则，即一项行为应根据该行为所伴随的意图进行法律定性和处理。 这一格言渗透到法律的许多领域。 据说，有关这条格言及其应用的知识占伊斯兰知识的三分之一。
分别考察仪式和非仪式事务可能会对读者有所帮助。
仪式问题（ʿibādāt）
此类别包括祈祷和禁食等行为。 也就是说，被规定为崇拜形式的行为，严格涉及人与造物主之间的关系。 在这种礼事中，正确的意图的存在是必要条件。 换句话说，如果一个人没有必要的意图，他的祈祷是无效的，也不会获得任何回报。 因此，一些学者将这句格言改写为：“除非有意图，否则没有回报或罪恶”（la thawāb wa-lā ʿiqāb illā bi-niyya）。
仪式必须以正确的意图进行—敬拜造物主的意图—才能有效并获得回报。 这种意图被称为 niyyat al-taqarrub（崇拜的意图）。 一个人进行崇拜行为或做一件通常会得到奖励的善行，但为了一个不可告人的目的而进行的行为，将不会得到奖励。 事实上，如果一个人的意图是恶意的，那么进行崇拜行为的人可能应该受到造物主的惩罚。 一个明显的例子是麦地那的伪君子（munāfiqūn），他们建造了一座清真寺来与先知ﷺ建立的库巴清真寺相媲美。 这一行为受到《古兰经》以下经文的谴责（9:107-108）：
[还有]那些[伪君子]把一座清真寺据为己有，在信徒中造成伤害、怀疑和分裂，并作为以前与安拉及其使者作战的人的据点。 他们肯定会发誓：“我们只想做到最好。”安拉作证，他们确实是骗子。
永远不要站在其中[祈祷]。 一座从第一天起就以正义为基础的清真寺，更值得你驻足。 里面有爱洁身自好的人；安拉喜爱洁净自己的人。
伪君子声称他们“只想最好的”。”当然，建造清真寺的行为是一种值得奖励的礼拜行为。 然而，当这种行为带有有害和恶意的意图时，它就招致了造物主的谴责。 就像正确意图的存在会吸引造物主的奖赏一样，邪恶意图的存在也会吸引造物主的惩罚，即使该行为采取崇拜行为的形式。
与此同时，仅仅被允许的行为（mubāḥ）如果是为了更接近造物主而进行的，则可能会带来回报。 例如，一个人吃食物可能是为了获得能量来进行夜间祈祷。 这种行为通常不会获得奖励，但当伴随着这种意图时，可能会获得奖励。 同样，一项允许的行为，如果带有恶意，则可能是有罪的。
在进行崇拜行为时，还必须存在另一个意图，那就是将仪式与普通行为或其他仪式区分开来的意图。 例如，一个人的祈祷可能是义务祈祷，也可能是自愿祈祷。 两者的形式是相同的。 区分两者的唯一方法是随附的意图。 因此，在黎明时进行两个周期（rakʿāt）祈祷的人必须打算进行强制性黎明祈祷，以履行这一义务。 否则，义务祈祷仍然悬而未决。 这种意图的目的是将一种行为与其他行为区分开来，被称为 niyyat al-tamyīz（区分意图）。
当所进行的崇拜本质上是不同的时，区分一个人的行为的意图是不必要的。 例如，阅读《古兰经》是一种独特的崇拜，具有独特的形式，这与祈祷不同，祈祷可以是强制性的，也可以是自愿的。 这种不同的敬拜行为不需要特别的努力来获得必要的意图，因为区分该行为的必要意图是通过参与这些不同的敬拜行为而不可避免地和必然地出现的。
非仪式事务 (muʿāmalāt)
以上分析是神根据人内心的意图来进行审判。 当我们进入交易和民事事务（muʿāmalāt）领域时，分析变得有点复杂。 当涉及到分配奖赏和罪恶时，仪式和非仪式的事情只有造物主来审判。 然而，人类，特别是法官，也需要审查人类行为者在交易事务中的（明显）意图，以便分配法律权利和义务。 与一个人对真主的责任有关的裁决被称为 ḥukm al-diyāna，与一个人在司法程序中的责任有关的裁决被称为 ḥukm al-qaḍāʾ。 当我们在本解释后面通过一些示例时，每个角色的作用以及两者之间的关系将变得更加清晰。
意图对于分配这个世界上的法律权利和义务具有重大影响。 例如，嘲笑地同意签订合同的两方不受该合同条款的法律约束。 这是因为该合同并不具有法律约束力，并且是在嘲笑的情况下签订的（这被称为 hazl）。 同样，签订虚假合同（muwāḍaʿa）的两个人也不受其条款的约束，并且该合同被视为无效，因为它从未打算拥有任何法律实质。 在这两种情况下，合同的形式和订立合同的手续均已满足，但当事人缺乏产生合法权利和义务的意图，导致合同成立不成立。
此外，有效的合同将根据缔约方的意图进行解释。 即使当事方的意图不符合所用词语的简单和普通含义，情况也是如此。 例如，两个商人可能签订合同（无论是口头还是书面）并使用某些在普通语言中具有一定含义但在商业习惯中具有显着不同含义的术语。 如果证据证明当事人意图的是习惯含义而不是普通含义（这是推定的），则习惯含义将具有法律效力。 在任何交易中，权利和义务将根据各方的意图确定。
此外，当一个人单方面行动时，他或她的行为根据伴随的意图而具有法律特征。 例如，如果一个人捡起一件流浪物品（laqṭa），意图为其合法所有者保护它，则该人在法律上将被定性为 amīn。 成为 amīn 的含义是，该人仅对受保护财产的故意或疏忽损坏（分别为 taʿaddī 或 taqṣīr）或毁坏承担责任。 然而，如果此人的意图是为他或她自己索取财产，那么此人将被定性为 ghāṣib。 这种特征的含义是，该人将对财产的任何损坏或破坏承担绝对责任 (yad ḍamān)。 一个人被定性为 amīn 还是 ghāṣib 将取决于法官可获得的证据。 然而，据推测，该人有意保护财产，直到有证据证明并非如此。
重要的是，司法裁决（ḥukm al-qaḍāʾ）和造物主的裁决（ḥukm al-diyāna）之间可能存在不匹配。 例如，法官可能会根据现有证据发现该人是 amīn，即使该人确实是 ghāṣib。 在此，司法判决是该人不承担绝对责任。 然而，在神的眼中，这个人如果不改正自己的错误，就绝对要承担责任，就是犯罪。 这就是为什么学者们经常对一个法律问题做出两种裁决，说某个行为在 qaḍāʾ 中是有效的，但在 diyāna 中是有罪的。
格言的例外
这一格言也有例外，因为在某些情况下，一个人的意图是无关紧要的。 例如，先知穆罕默德ﷺ明确地使某些结婚或离婚的声明生效，即使这些声明是嘲讽的。
此外，无论当前意图如何，法律都将某些法律原因 (asbāb) 与某些效果 (musabbabat) 联系起来。 例如，一件不纯净的衣服被某人无意中清洗后就变得纯净了，即使该人无意去除杂质。 如果一个女人不知道她丈夫的去世和她的等待期（ʿidda）已经过去，她就可以嫁给另一个男人，即使她从来不知道她丈夫的去世，也从来没有打算经历等待期。 这是因为法律只是将等待期的结束作为寡妇婚姻被允许的一个原因。
在凶杀案中，即使死亡完全是意外，责任方仍然必须向受害人家属支付血钱。 换句话说，尽管没有造成死亡的意图，但仍对责任方处以刑罚。
a. 在合同中，考虑的是目的和含义，而不是单词和短语。 （《巴巴尼》和《巴巴尼》）
合同应根据其代表当事人意图的法律实质进行分类和处理，而不是严格遵守缔约方使用的文字或术语。 例如，有人可能会说，“我把我的房子借给你一个月，以换取 X 美元” (aʿartuka dāri li-shahr bi-kadhā)。 aʿartuka（“我借给你”）这个词通常会触发一系列与 iʿāra（借用合同）相关的法律。 然而，当我们审视所使用的词语时，我们会发现权利和义务的分配方式除了租赁合同（ijāra）之外什么也没有产生。 这是因为一方在特定时期内提供对财产的占有和使用，以换取付款。 尽管当事人可能使用的词语表面上并非指租赁合同，但他们分配权利和义务的方式表明他们的目的只是租赁合同。
根据该格言，严格遵守合同中所用词语的正式或字典定义是不适当的，因为这种做法往往违背缔约方的共同意图。 确实，词语的字面意义被推定。 然而，围绕合同形成的事实矩阵可能会反驳这一假设，因为它将揭示所用词语的真正目的及其含义。 该事实矩阵可能涉及当事人或商业惯例的明显行为。 例如，如果两方签订合同并使用在其行业或专业中具有习惯含义的某些术语，这将推翻字面解释的推定。 或者，如果某个社区或社会习惯上使用的词语的含义不符合该词的字典定义，则在解释来自同一社区或社会的两方之间的合同时将采用习惯含义。
上述规定是合同中使用的词语将根据当事人的意图进行解释。 可以根据商业惯例、交易的商业背景等周围情况来确定该意图。 权利和义务的分配对于确定双方拟订立何种类型的合同将发挥重要作用。 到目前为止，还没有太多争议。 然而，对于意图是否发挥了上述之外的作用，法学家们意见不一。 例如，如果两方就货物的购买和销售签订了一份合同或一系列合同，其目的是模仿有息贷款的交易，那么法学家是否会裁定该交易无效？ 也就是说，当事人意图规避高利贷禁令（ribā）的事实与确定交易是否有效有关吗？
如果法学家的重点是确定合同的法律实质，那么一旦法学家确定双方有意签订买卖协议，法学家就会就此打住，不会再进一步。 对于这样的法学家来说，意图的作用是发现合同所分配的权利和义务，并在此基础上判断合同是否有效。 这样的法学家不关心合同形成背后的最终目标或动机。 然而，另一位法学家可能会扩大意图的作用，并考虑合同形成背后的经济动机。 这样的法学家可能会使原本有效的合同无效，因为该合同是为了实现禁止的经济结果（例如高利贷）而签订的。 这一切都归结为字母与字母的问题。 法律精神，与法律策略（ḥiyal）问题密切相关。
沙菲伊 (Al-Shafiʿī) 的著名观点是，除非基于明显的客观证据，否则法官不能处理交易。 换句话说，法官不能因为怀疑一方（或双方）有恶意或意图通过合法的合同手段达到禁止的结果而使合同无效。 只要交易得到法律允许并且表面上有效，即使有迹象表明存在恶意，法官也不能宣布该交易无效。 这并不意味着个人没有罪。 在 diyāna 的世界里，个人可能处于罪恶的状态。 然而，在沙菲伊所关心的 qaḍāʾ 世界里，交易不能被宣告无效。 这里的推理似乎是，请法官确定交易方的主观意图是危险的，因为这会导致许多有效和善意的交易无效。 恶意交易的验证大概是为了确保保护有效的善意合约而缴纳的税款。
2. 确定性不会被怀疑所取代。
这也是伊斯兰教五大格言之一。 根据伊玛目苏尤蒂的说法，这条格言渗透到整个伊斯兰教法中。
“确定性”（yaqīn）被定义为“不犹豫的知识。 这并不意味着只有当某人“100%确定”时才存在确定性，因为事情很少有如此确定的程度。 相反，确定性是指使某件事被视为真实或成立的知识水平，以便人们可以毫不犹豫地对其采取行动。 “怀疑”（shakk）是一种可能性均等的状态。 也就是说，我们无法判断一件事是否更有可能是真实的或不真实的，反之亦然。
格言的应用
这句格言的作用是：一旦某件事成为雅琴的主题，随后对是否存在否定雅琴的事件的怀疑就不再有效。 例如，根据绝大多数学者的说法，如果一个人确定他们进行了洗礼，并且随后进入了一种怀疑状态（shakk），怀疑他们是否违反了仪式纯洁的状态，那么他们可以放心地认为他们仍然处于仪式纯洁的状态，并且他们将不必重新进行洗礼。
可以理解，这条格言可能会引起一些混乱。 也许有人会想：“如果对一个事物的存在存在怀疑，那么它本来就不能确定！ 这是造成混乱的常见原因。 这个问题可以通过认识到这条格言处理的是确定性确定之后产生的怀疑—而不是确定一个问题是否确定的过程中产生的怀疑来解决。 在上面的例子中，该人确信他们进行了小净并进入了仪式纯洁的状态。 毫无疑问。 随后出现的怀疑与一个新事件有关—违反仪式的纯洁状态。 这里的人怀疑自己是否违反了那个状态。 这种知识程度（即 、疑问）不足以否定某件事。 这与人们怀疑自己是否一开始就进入仪式纯洁状态的情况不同。 如果此人怀疑自己是否正确进行了小净（即：他们不能说他们更有可能正确地进行了小净），该人必须重新进行仪式。 这本身就被精心设计成一句格言，即“怀疑会抑制裁决，但不会取代它”（al-shakk yamnaʿ al-ḥukm wa-lā yarfaʿuh）。
以下是该格言的应用示例：
- 如果合同确实存在，则怀疑合同是否已被撤销是无关紧要的。 该合同在被证明被撤销之前一直有效。 - 如果买方以产品有缺陷为由寻求将产品退回给卖方，而专家证人的证词不能令法官相信产品更有可能有缺陷，则买方不能以此为由退回产品。 这是因为，除非索赔人提供相反证明，否则就假定卖方销售的产品没有缺陷。 - 如果确定一个人处于仪式不洁状态，并且随后进入怀疑状态，怀疑他或她随后是否进入了纯洁状态，那么不洁状态仍然存在。 - 如果一个人正在封斋，并且怀疑太阳是否已经落山，他们就不能开斋。 那是因为最后确定的事情是白天的存在。 相反，如果一个人正在等待黎明开始禁食，并且怀疑太阳是否已经升起，那么他们可能会继续吃喝，因为夜晚被认为会继续，直到有足够的知识反驳这一推定。 - 根据哈纳菲教义，如果一个人离开家人外出旅行，而家人在很长一段时间内没有听到他的消息（这样的人被归类为mafqūd），继承人不得继承该人的死亡并着手分割遗产。 这是因为在被证明死亡之前，该人被认为仍然活着。 - 如果一方证明对方有债务，则该债务将被推定保留，直到债务人证明其清偿为止。 - 如果妻子起诉丈夫，要求支付未偿还的配偶赡养费（nafaqa），则她的话将被相信，并假定丈夫欠下所要求的金额，直到他证明付款为止。 - 如果一个人证明了财产的所有权，则假定该财产仍属于他或她的所有权，除非另有证明。 上述例子有一个共同点：怀疑不足以反驳某些假设。 需要更高的举证责任。 也就是说，在有足够的证据证明事实并非如此之前，某些事情被认为是真实的。 这些假设可以源于人类行为：e．，一个进行小净的人—并且有雅琴证明他们进行了小净—被认为处于一种仪式纯洁的状态，直到有足够的证据反驳这一假设。 有些假设被简单地认为是事物的自然状态： e．，人们被认为是无辜的并且不承担责任，直到有足够的证据证明事实并非如此。 仅仅对一个人的责任有疑问并不能成为对其施加法律义务的理由，也不能仅仅对一个人的犯罪行为产生怀疑而成为施加刑事处罚的理由。
a. 暂时性的事情被认为是不存在的。
瞬态属性是那些在自然状态下不存在的属性，例如商品中存在缺陷。 它们是从不存在变为存在的属性。 在有证据证实这些短暂属性存在之前，它们被认为是不存在的。 这与自然状态下存在的属性形成鲜明对比，例如一个人没有犯过任何错误。 在证据表明其他情况之前，这些属性被假定存在。
向他人提出索赔的一方必须提供充分的证据，以证明其索赔所依据的暂时性事项的存在。 例如，如果声称违反合同，索赔人必须首先证明存在合同关系。 我们不能假设这种关系的存在。 相反，假设人们不受任何合同关系的约束。 原告有责任反驳这一推定。 但是，如果申请人证明合同存在，则可以推定合同有效，因为有效性是合同的自然状态。 由对方当事人承担证明合同无效（bāṭil）或可撤销（fāsid）的责任；这是因为导致合同无效的缺陷是暂时的属性。
b. 推定不存在责任。
人们被认为对他人不承担责任，也不承担任何法律义务。 我们确信，人生来就对他人没有任何责任或法律义务。 因此，在有足够的证据证明事实相反之前，这一现实被认为一直是正确的。 换言之，一方向另一方提出法律主张，就应对被告的责任承担举证责任。 该格言可以被认为是“瞬态属性”格言的应用，因为责任是一种瞬态属性，在默认情况下，它是不存在的。
这一推定可以通过多种方式反驳，包括：直接证据（bayyina）、间接证据（qarāʾin）、承认（iqrār）以及被告拒绝宣誓否认（nukūl）。 试图反驳这一假设的人（即. 申请人有责任通过上述方式证明产生责任的必要事实，被告无需提供任何证据证明自己无罪。
例如，索赔人声称被告未能根据合同交付某些货物，或者交付的货物已损坏，则必须证明双方之间存在合同以及所有其他必要事实。 证明这一事实对于追究责任是必要的。 这并不意味着索赔人承担证明每项事实的责任。 这是因为与某些事项有关的推定可能对原告有利。 例如，合同被假定为有效。 因此，一旦原告证明双方之间存在合同，被告就应承担证明该合同无效或可撤销的责任。 这是因为合同一旦被证明存在，就被认为是有效的。
查希尔证据
表面证据（ẓāhir）是基于法律纠纷发生时的明显情况的证据。 证据可用于评估索赔的可能性。 例如，法官在评估妻子关于其丈夫未向她支付全额嫁妆的主张时，会考虑通常接受的嫁妆金额。 如果惯常金额高于她收到的金额，法官将根据初步证据接受她的索赔。 在这种情况下，普遍的习惯是 ẓāhir 证据。 丈夫有责任证明他们同意接受低于惯例数额的嫁妆。
值得注意的是，此类证据很少成为最终裁决争议的依据。 作为表面证据，此类证据只是为法官对其他证据（例如证人的证词）进行更详细的评估奠定了基础。 该证据被称为“初始探测器”（murajjiḥāt awwaliyya）。 尽管如此，如果一个人的主张得到了 ẓāhir 的支持，推定的不承担责任将首先被反驳，战术负担将转移到被告身上。 如果被告未能反驳这一主张，则依赖“ẓāhir”的人必须宣誓支持其基于“ẓāhir”的主张，然后法官才能作出对他们有利的裁决。 对于妻子索要剩余嫁妆的情况，如果普遍的习俗（即 ẓāhir 证据）对她有利，而丈夫未能提供足够的相反证据，则在法官做出对她有利的裁决之前，她必须宣誓支持她的主张。
3. 不得引发伤害，也不得造成伤害的回报。 （呸呸呸呸呸）
这是逐字引用的先知圣训。 这一格言是具有深远影响的基本原则。 它规定法律关注的是预防、消除和尽量减少伤害。 这句格言无异于先知的命令，它帮助法学家对涉及《古兰经》或《圣训》中未明确提及的行为的情况做出裁决。 考虑以下示例：
- 租用农田且无法在期限结束前完成收获的，可以在不经所有者同意的情况下延长期限。 否则，投入精力和资源从事农业经营的佃户就会受到不应有的伤害。 业主并没有受到不当伤害，因为他出租农田的目的是为了耕种。 他应该预料到承租人会在收获季节结束之前需要土地。 - 禁止破产人出售或处置其财产，以免损害债权人。 - 财产的承租人在发现财产存在缺陷时可以立即终止租赁，而无需寻求出租人的同意或司法裁决。 这是因为强迫承租人等待会导致租赁付款同时增加。 - 任何人不得出售其所拥有且存在法律争议的财产。 尽管该财产显然仍属于他的所有权，但出售该财产将损害索赔人的利益，而索赔人可能被描述为该财产的“偶然”所有者。 - 如果某人在自己的土地上建造了遮挡邻居财产阳光的建筑物，则该人将被命令拆除该建筑物，因为它会对邻居造成伤害。 - 如果法官与一方当事人之间存在敌意，则法官不得对案件做出裁决。 一个人也有权以他与法官之间存在个人敌意而使裁决的公正性受到质疑为由，寻求推翻法官的裁决。 这一切都是为了防止司法程序不公正造成的伤害。 - 应阻止无能力的医生 (al-ṭabīb al-jāhil) 提供医疗服务或建议，因为他的无能力会造成伤害。 以上是法学家制定的裁决的例子，但《古兰经》或《圣训》没有明确规定。 相反，它们是适用先知穆罕默德ﷺ制定的一般规则的裁决，该规则禁止一切形式的伤害，并寻求尽可能减少和消除伤害。
还有很多其他例子可以列出。 然而，它们已被保留用于该基本准则的分支以下的准则。 希望上述格言能够让我们了解该格言在古兰经或圣训未明确解决的情况下寻找适当裁决的作用。
格言的第二部分“不得以牙还牙”，指出不得以牙还牙。 例如，一个人如果受到邻居的滋扰，就不能以同样的滋扰作为回报。
a. 伤害是要尽可能地排斥的。 （请参阅本页）
这句格言可以理解为即使不可能完全补救，也要尽可能地补救损害。 例如，无力偿债的债务人必须尽可能向债权人付款，即使无法全额清偿债务。
另一种解读是，这句格言指的是在伤害发生之前就将其击退的原则。 例如，一些法学家裁定，应阻止无力偿债的人处理其财产，以防止该人以欺诈手段从其债权人手中转移资产。 换句话说，如果存在重大损害风险，法学家可能会裁定允许或要求采取某些行动，以防止损害发生。
b. 伤害是要消除的。
这句格言指的是在造成伤害后需要消除伤害。 可以通过多种方式消除伤害，包括：补偿 (ḍamān)、特定履行或禁令。
如果一方毁坏或损坏另一方的财产，侵权人必须赔偿无辜方所遭受的价值损失（ḍamān al-qīma）。 此外，如果一个人对另一个人造成身体伤害，侵权人必须通过支付货币价值（arsh）来补偿无辜方。 此外，在存在欺骗或欺诈性失实陈述 (taghrīr) 的情况下，侵权人应赔偿无辜方因欺骗而遭受的任何损失 (ḍamān al-taghrīr)。 例如，如果一个人指示另一个人“在我的院子里给我挖一口井”，后来发现该财产不属于前者，后者如果被财产的真正所有者追究责任，则可以向前者寻求赔偿。
在某些情况下，将要求侵权人做出具体的表现。 例如，如果侵权人侵占了他人的财产，只要被侵占的财产存在，损害的逆转就会被归还（否则，将诉诸ḍamān al-qīma）。 此外，如果侵权人毁坏了属于无过错方 (māl mithlī) 的可替代财产，例如小麦或糖，只要该财产在市场上有售，侵权人就需要以实物形式补偿无过错方。
如果伤害采取连续行为的形式，例如邻居造成的滋扰，则消除伤害将涉及阻止该行为继续进行。 例如，某人在自己的土地上建造了一座建筑物，遮挡了邻居财产的所有光线，或者某人在自己的财产上养了蜜蜂，对邻居的财产造成了损害。 阻止某人采取某种行动（或要求采取积极行动）在普通法中被称为“禁令”。”
c. 伤害不能通过同等伤害来消除。
这限制了前面的格言的应用。 例如，如果 X 的财产正在向 Y 的财产释放有害物质，则 Y 无法通过将物质转移到 Z 的财产来消除危害。 一个人也不能通过杀死另一个人来避免死亡。 该格言并不排除刑事处罚或金钱赔偿—从责任方的角度来看，这些都是损害。 相反，该格言只是指一个人不能为了保护自己免受伤害而伤害无辜者的原则。
d. 自古以来就存在的东西就应该保持原样。
这句格言所指的现实，其起源日期无人知晓。 这就是“自古以来就存在的事物”的含义。 这些现实被认为是合法制定的，因此就保持原样。 例如，如果某人家的排水沟穿过邻居的财产，并且该排水沟自当事人记事起就一直存在，以至于该排水沟早于他们，并且他们不知道该排水沟何时设立，则假定该排水沟是合法设立的。 排水沟所在财产的所有者无需证明该地役权是合法设立的。 相反，责任落在了寻求移除排水沟的人身上，以表明它不是合法设立的。
e. 伤害不可能自古以来就存在。
这条格言限制了前一条格言的应用。 前面的格言创造了一个假设，即自古以来就存在的事情是合法制定的。 然而，正如该格言所规定的，该推定不包括有害行为。 例如，如果X的财产将污水排放到Y的财产中，并且这种现实自古以来就存在，那么仍然必须消除危害。 马贾拉 (Majalla) 区分了严重伤害 (ḍarar fāḥish) 和简单伤害，因此该准则仅涵盖严重伤害。 关于对物质结构的损害，Majalla 将严重损害定义为妨碍人们出于其建造的最初目的而必要地享受该结构的损害。 扎卡完善了严重损害的法律测试，将其定义为“无法通过任何合法手段获得的损害”。 也就是说，严重损害包括合同履行所不能造成的损害。
• 困难需要轻松。
这句格言深深植根于《古兰经》和先知穆罕默德的《圣行》文本中。 在《古兰经》中，安拉说：“真主有意为你们安排安逸，无意为你们安排困难”（2:185），并且“他没有给你们的宗教带来任何困难”（22:78）。 还有《古兰经》的规定，规定在某些情况下可以免除某些仪式。 例如，只要存在这种情况，病人和旅行的人就可以免于斋月。 先知穆罕默德ﷺ也允许在旅行期间缩短祈祷时间。 所有这一切都是为了在过度困难的情况下给予缓解。 此类便利被称为合法许可 (rukhṣa)。
这句格言的本质是利与弊的平衡。 这是因为，只要执行宗教命令所涉及的困难与命令不成比例，就会提供轻松。 例如，一个人的健康风险足以让病人免于斋月斋戒。 归根结底，这是权衡利弊，以便在弊大于利的情况下提供便利。 就斋月斋戒而言，法律已经为我们完成了这项工作，并明确告知我们，斋月斋戒对健康的危害超过了斋戒的义务。 在法律没有明确告诉我们天平哪一边更重要的情况下，法学家必须评估具体情况以确定是否触发该准则。
重要的是，带来轻松的过度困难必须是有效的。 也就是说，它必须是法律承认的合理便利。 例如，我们不能声称在西方社会戒酒会阻碍穆斯林“融入”或参与许多社会活动，从而造成困难，或者剥夺他们在工作场所建立有价值的联系。 法律并不认为这种不便会引起鲁克萨 (rukhṣa)。 有些困难与神圣的命令有着千丝万缕的联系。 例如，斋月期间饥饿和口渴的痛苦与斋戒有着千丝万缕的联系。 这样的困难不能成为 rukhṣa 的基础。 另一方面，生命面临的风险被明确认可为住宿的合法理由，并证明饮酒是合理的。 法学家研究了神法提供豁免和便利的情况，以确定是否在《古兰经》和圣训中未明确提及的情况下提供 rukhṣa。
a. 必要性使不允许的事情变得允许。 (সেকেলালা সালা)
这是“艰难求安”这一更广泛格言的具体应用。 该格言特别涉及不允许的行为由于必要而变得允许的情况。 这句格言的结果是获得 rukhṣa。
它的根源在于以下经文：
他禁止你们食用腐肉、血液、猪肉以及为除安拉以外的任何人（之名）而献祭的东西。 但如果一个人受到必然性的驱使，既不贪爱也不违法，那么这对他来说就不是罪。 确实，真主是至赦的、至慈的。 （2：173）
禁止你们吃死动物、血、猪肉，以及献给真主以外的东西，以及被勒死、猛烈打击、头坠落或用角刺死的[那些动物]，以及野生动物吃过的东西，除了你们[能够]在[死前]宰杀的东西，以及那些在石坛上献祭的东西……但是，任何因严重饥饿而没有任何食物的人犯罪倾向—那么，安拉确实是至赦和仁慈的。 (5:3)
你说：“在向我启示的内容中，我没有发现任何人禁止吃的东西，除非它是死去的动物或溢出的血或猪的肉—因为确实，它是不纯洁的—或者它是[被宰杀的]不服从的东西，献给安拉以外的人。 但无论谁是被迫[出于必然]，既不渴望[它]也不逾越[它的限度]，那么，你的主确实是宽恕和仁慈的。” (6:145)
凡是在信仰安拉之后不信仰安拉的人...... 除非一个人在内心坚定信仰的情况下被迫[放弃其宗教]。 但那些[心甘情愿地]敞开心扉接受不信的人，安拉将向他们招致愤怒，并为他们带来极大的惩罚。 （16:106）
他只禁止你们吃死动物、血、猪肉以及献给真主以外的东西。 但凡是被迫[出于必然]，既不渴望[它]也不逾越[其限度]的人—那么，安拉确实是宽恕和仁慈的。 （16:115）
通常，这句格言所指的必要性是指一个人的生命或身体完整性受到威胁的情况。 在这种情况下，一个人可以从事不允许的行为而不会受到惩罚。 然而，该准则的应用存在限制。 合法性测试如下：
- 必须有必要性； e. , 保护生命或肢体； - 不允许的行为必须是维持必要性的唯一手段； - 危险必须是真实且可能发生的； - 所涉及的必要性必须比不允许的行为更重要，以便预期的行为不涉及放弃更重要或同等的利益。 一个明显的例子可以在上面引用的经文中找到。 禁止食用腐肉。 然而，例如，第 2 章 173 节明确地为那些发现自己面临困境的人辩解。 在此基础上，法学家在必要时（同时考虑到上述条件）对某些行为的允许性做出了裁决。 例如，法学家裁定，在死亡威胁下，一个人可以窃取另一个人的财产。 然而，一个人不得为了逃脱死亡而杀死另一个人，因为这将不符合上面列出的第三个条件（即：该行动不能损害更重要或同等的利益）。 当一个人基于有效的 rukhṣa 行事时，他们不会因为从事禁止的行为而受到惩罚。 例如，如果一个人为了逃避死亡而偷窃，就不能因盗窃而受到惩罚。
b. 因必要而允许的，仅在必要的范围内允许。 （阿兹拉特·泰德·巴莫德·拉德）
这条格言对 rukhṣa 的可用性施加了限制。 也就是说，只有在逃离必然状态所需的范围内，鲁克萨才可用。 例如，一个面临死亡风险的饥饿者可能会偷窃另一个人的财产来避免死亡，但仅限于消除死亡风险所需的程度。
c. 随着借口的消失，那些曾经被允许作为借口的事情将不再被允许。
如果因有借口而使不许可的行为成为许可，那么当借口消失后，不许可的裁决自然会恢复。 例如，传闻证据通常在法庭上不可接受，但如果陈述的陈述者无法出庭作证，则可能会被接受。 然而，如果陈述者可用，那么传闻证据将不会被接受。
d. 危急情况并不暂停他人的权利。 (
在解释前一条格言时，有人指出，即使是在必要的情况下，也不能采取导致放弃同等或更大利益的不允许行为。 因此，一个人不可以为了逃脱死亡而杀死另一个人。 他人的权利并不亚于受到威胁的人的权利。 因此，一个人不能通过侵犯另一个人的平等或更大的权利来逃避必要性。 即使一个人被允许偷窃他人的财产，一旦有能力，该人就有义务对被偷窃者进行赔偿（除非所有者放弃其权利）。 然而，如果必要性是由于他人的胁迫造成的，那么胁迫者而不是被胁迫的个人负有责任。
5. 习惯是决定性的。
石刑与断手刑时间线：沙里亚、固定刑与现代误解如何形成（下篇）
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原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/hukuman-rejam-memotong-tangan-memahami-hudud-syariah-islam
原文标题：Hukuman Rejam & Memotong Tangan: Memahami Hudud & Syariah Islam
作者：Dr. Jonathan Brown
作者简介：乔纳森·布朗博士：乔纳森是乔治城大学伊斯兰文明系教授兼系主任。他担任《牛津伊斯兰与法律百科全书》主编，并著有多部书籍，其中包括《误读穆罕默德：解读先知穆罕默德 ﷺ 遗产的挑战与抉择》。
副标题：沙里亚 vs 固定刑：区别是什么？
摘要：本文解释为什么西方常把伊斯兰法简化成石刑和断手刑。作者区分沙里亚、法学和固定刑，说明这些刑罚在伊斯兰法律传统中的位置、适用条件和现代误解，帮助读者避免把复杂法学变成刻板印象。
当今的穆斯林应如何理解“侯杜德”（Hudud）？
如今，“侯杜德”因在法律中的缺失而更具现实意义。 然而，一旦它被提及，往往会引发巨大的争议。 除了尼日利亚部分地区、苏丹、伊朗和沙特阿拉伯外，大多数伊斯兰外，大多数伊斯兰国家的刑法已被从英国或欧洲引进并经过修改的法律所取代。
在没有“侯杜德”的情况下，穆斯林应如何应对当今世界？ 我们是否应该支持它？ 或者，我们是否应该不支持恢复它？ 伊斯兰学者们已采取多种方法来回答这些问题。 20世纪中叶，一些人认为“侯杜德”之所以被忽视，是因为殖民时代西方国家的压力；如果能重新建立，它将有助于构建一个守法且更和谐的社会。 这些学者认为，一旦重新确立，这些刑罚将极少被执行。 这些学者中也有人主张，在短期内恢复“侯杜德”是不合适的，因为当前的政治和社会局势使得系统性地排除疑点（shubuhāt）变得几乎不可能。 据推测，这种情况是殖民主义和西方价值观全球化的结果。 但也有学者认为，这种情况已经持续了近千年。 因此，在当今时代执行“侯杜德”的可能性微乎其微。
从更严谨的角度来看，有一个基于伊斯兰教法的论点认为，在当今时代“侯杜德”并非必须执行，就像一个没有手的人想要做小净（wudu）一样，其“执行前提”已经消失了。 根据这一论点，无论伊斯兰国家放弃“侯杜德”的原因是什么，其长期的缺失已使其不再具有现实意义，除非有人想要重新实施它。 另一个论点认为，当今时代是“危机与必要时期”（ḍarūra）。 鉴于在伊斯兰法律中，“在紧急情况下允许做合法之事”，处于殖民统治或其他限制下的伊斯兰政府，被允许或有权忽略某些义务，而这些义务在正常情况下是不被允许忽略的。
来自毛里求斯的学者阿卜杜拉·本·拜亚（Abdallah Bin Bayyah）提出了一个有趣的论点，他指出先知穆罕默德 ﷺ 曾禁止在战争期间砍断被俘的穆斯林士兵的手。 相反，他以鞭刑惩罚他们，或者将刑罚推迟到战争结束后，即他们不再需要在战场上效力时再执行。 本·拜亚写道，尽管当时他们“不在敌方领土”，但他们处于一种“戒备”状态，许多穆斯林对他们认为严酷的“侯杜德”刑罚感到不安。 这可以比作当一个伊斯兰国家被征服时，其人民也会对流传下来的传统产生“排斥感”。
最重要的一点是，伊斯兰学者们强调，对穆斯林而言，重要的是相信伊斯兰教法是理想的法律，“侯杜德”在理论上是合法的。 “侯杜德”的执行实际上取决于统治者的智慧，对于普通穆斯林来说，这并非成为穆斯林的必要条件。
我们能避免这些争议吗？
如今，媒体提出了一些问题，旨在质疑伊斯兰教在“侯杜德”问题上的体面性。 一些议题被更频繁地用来表达——无论是有意还是无意——伊斯兰过去与西方现代之间的文明冲突。 当文莱苏丹在2014年宣布其国家将实施包括“侯杜德”在内的伊斯兰刑法时，国际社会对这种“回归黑暗时代”的行为表示了广泛的抗议。 很少有议题能像“侯杜德”这样具有如此大的政治影响力。
“侯杜德”是争议与不满的结合体。 在20世纪西方人的眼中，由于对肉体刑罚的恐惧、司法体系中监禁手段的普及以及在性问题上社会宽容度的提高，“侯杜德”被视为野蛮的证据。 在伊斯兰世界，摆脱殖民统治并面对西方规范的全球化后，“侯杜德”作为对伊斯兰本真性承诺的象征重新出现。 对于全球许多伊斯兰运动而言，恢复“侯杜德”的希望已成为恢复真实过去和实现自由未来的必要象征与课题。
将“侯杜德”视为一种不可否认的安拉旨意，并非现代人的杜撰。 马穆鲁克苏丹——苏丹阿勒-古里（Sultan al-Ghūrī），就曾渴望因执行对通奸者的石刑而闻名。 纵观中世纪伊斯兰文明的任何历程，都会讲述那些因“维护安拉的律法”而受到赞誉的统治者或王朝的故事。 然而，正如我们所见，“侯杜德”实际上不过是服从于安拉法律这一理念的象征而已。
很难判断当今执行Hudud（伊斯兰刑法）的国家是否真的在实践前现代的伊斯兰法律。 沙特阿拉伯执行Hudud的频率可能高于伊斯兰社会历史上的记录。 但其数量仍被认为是非常罕见的。 在1981年至1992年间，沙特阿拉伯发生了四起石刑处决，以及四十五起因盗窃导致的断肢刑罚。 在为期一年的样本（1982-83年）中，4,925起盗窃定罪中，只有两起被判处断手刑。 其余案件均以taʿzīr（酌定刑）处理。 在同一时期，659起Hudud性犯罪指控中，没有一起被判处石刑。 大多数死刑判决源于政治犯罪，而非Hudud刑罚。 在尼日利亚北部，虽然实施了基于伊斯兰教法的法律准则，但因盗窃而执行断肢刑的案例极少。 虽然至少有两起因通奸被判死刑的案例，但在迄今为止的所有案件中，都发现了疑点，从而使被告得以获释。
正如美国保守派主张回归1950年代所描绘的虚幻乌托邦一样，伊斯兰国家试图通过实施Hudud来重现的伊斯兰黄金时代，也仅仅是一个梦想。 这种构想是为了抵御现代社会中日益强烈的身份认同和自主权丧失感。 因此，当今积极实施Hudud的国家，将自己定义为反抗西方帝国统治（如伊朗），或追随纯粹伊斯兰教法的要求（如沙特阿拉伯），又或是将自己置于西方文化与军事压力与本土身份认同传统之间的边界（如尼日利亚、巴基斯坦、阿富汗），这并不令人惊讶。
因此，在今天，如果不涉及政治紧张、身份冲突和自主权问题，就很难讨论Hudud议题。 2005年，瑞士学者塔里克·拉马丹（Tariq Ramadan）提议在伊斯兰世界暂停执行严厉的刑罚、石刑和死刑。 他随后遭到了西方伊斯兰批评者的严厉抨击，认为他的言论过于软弱；同时也遭到了穆斯林内部批评者的指责，因为这一举动被视为背离了安拉的命令。 我们能否想象一个替代现实：一个复杂的、国际化的伊斯兰政府，在经历了工业化、中央集权化和城市化的艰难过程后，同时还能维持严格的伊斯兰教法体系？ 最接近的例子是奥斯曼帝国，它经历了极其显著的城市化和工业化进程。 尽管在19世纪中叶，该帝国未能摆脱欧洲列强的政治和文化压力，但直到第一次世界大战前，它们在很大程度上仍免于西方殖民。
1858年的《奥斯曼刑法典》是法律现代化与伊斯兰教法兼容的一个有趣产物。 该法典是奥斯曼政府全面行政改革的一部分，旨在应对新技术发现和新挑战。 1858年法典改变了刑罚体系，用强制劳动（kürek）、监禁、罚款和流放取代了现有的鞭刑等惩罚（它同时也保留了针对某些犯罪的死刑）。 该法典几乎借鉴了其全部内容，以至于看起来与1832年的《法国刑法典》非常相似。
然而，该法典作为伊斯兰法律的纯正性从未受到质疑。 它以“太斯米”（Basmallah，即“奉安拉之名”）开头，并得到了奥斯曼宗教委员会的批准，该组织在帝国权力终结前一直保持着保守立场。 1858年法典从未引用或提及“Hudud”一词，这并非因为它废除了Hudud，而是因为整部法典仅限于对taʿzīr（酌定刑）层面的刑罚进行改革。 由于Hudud在法律应用中已不再产生实际影响，替换taʿzīr部分就等同于重组整个奥斯曼刑法。 通过不废除Hudud，而是将其有效隔离，1858年法典避免了对伊斯兰宗教合法性核心象征的冲击。 它所引入的刑罚是由法国人确定的，但它们也被奥斯曼法官视为“伊斯兰化”的，因为taʿzīr属于《古兰经》和圣训中未明确规定的范畴，由法官根据裁量权决定。 更何况，1858年法典的第一段就承诺不违反伊斯兰教法下的任何个人权利，并且在谋杀罪中，如果受害者家属选择，它也保留了民众进行Qiṣāṣ（同态复仇）的权利。
试想一下，如果奥斯曼帝国在第一次世界大战中没有站在战败国一边，并存续至今，且仅对1858年《刑法典》（该法典实际上一直沿用到1923年）进行了微小的修改。 我们还会听到关于沙特阿拉伯死刑或文莱恢复Hudud刑罚的同样争议吗？ 可能不会，因为Hudud将继续作为一个象征，在法律中不再具有显著作用。
然而，毫无疑问，肯定会有反对意见。 国际特赦组织反对文莱的公告，认为伊斯兰教法存在问题，因为它对“本不应被视为犯罪的行为”施加了严厉的惩罚。 许多现代反对意见是针对伊斯兰教法整体以及Hudud的，而非针对具体的刑罚。 最主要的是，这关乎穆斯林对通奸行为必须受到严厉谴责的立场。 这也可能是因为这种行为被认为在道德上是完全不可接受的。
必须考虑到，被认为最危险的犯罪，如谋杀和强奸，并不在Hudud犯罪的范畴内。 也许Hudud并不一定针对对受害者或社会影响最严重的犯罪。 Hudud中的通奸和盗窃，以及酗酒，都是在他人不知情的情况下进行的违规行为。 这些错误行为虽然避开了人类的视线，但却无法逃过安拉的眼睛。 也许这些严厉的法律，在安拉的慈悯下使其几乎不可能执行，其存在正是为了提醒人们那些他们通常会忘记的罪恶。
al-Subki关于盗窃断手刑的条件
这是Taqī al-Dīn ʿAlī b.的教法判例（Fatwa）。 ʿAbd al-Kāfī al-Subkī（卒于756/1356年），大马士革最显赫学者家族之一的资深沙斐仪派学者和法官：
伊玛目兼谢赫（愿安拉怜悯他）说：已达成共识，对于犯下盗窃罪的人，若满足以下条件，Hadd（法定刑）是强制性的：
- [物品]是从被视为安全的地方（ḥirz）取走的；- 不是战利品（mughannam）；- 不是来自国库（baitulmal）；- 是亲手拿取的；- 不是使用任何工具或机器（āla）；- 独自一人；- 纯粹的；- 非精神失常（神志清醒）；- 成年；- 穆斯林；- 自由人；- 不处于受戒（Ihram）状态；- 在麦加；- 不在交战国；- 不是被允许随时接近被盗物品的人；- 盗窃对象不是其妻子；- 不是其亲兄弟姐妹；- 不是其丈夫（如果是女性）；- 未醉酒；- 不是因为饥饿；- 或非受胁迫；- 盗窃的是有主财产；- 允许卖给穆斯林；- 他盗窃的对象没有侵犯其权利；- 盗窃价值达到十（10）迪拉姆；- 纯银制品；- 按麦加重量计算；- 不是肉类；- 或任何被宰杀的动物；- 不是食品；- 或饮料；- 不是鸟类；- 或猎物；- 或狗；- 或猫；- 或动物粪便；- 或排泄物（ʿadhira）；- 或泥土；- 或红赭石（maghara）；- 或砷（zirnīkh）；- 或小石子；- 或大石头；- 或玻璃；- 或木炭；- 或柴火；- 或草（qaṣab）；- 或木材；- 或水果；- 或驴；- 或放牧的牲畜；- 或《古兰经》手抄本；- 或连根拔起的植物（min badā’ihi）；- 或来自有围栏的果园；- 或来自树上；- 或来自自由人；- 或来自奴隶；- 如果他们能说话且神志清醒；- 从未对作案者造成伤害；- 在他被带出不允许进入的地方之前；- 从安全地点；- 由他亲手；- 证人到场；- 对上述所有事项；- 由2名证人；- 即男性证人；- 按照我们在证词章节中传达的[要求和程序]；- 必须意见一致；- 或没有撤回他们的意见；- 小偷没有声称被盗物品是他自己的；- 他的左手健全；- 双脚健全；- 身体没有残缺；- 受害者没有将该被盗物品作为礼物赠送；- 他在盗窃后没有成为该物品的所有者；- 他没有将被盗物品归还给主人；- 小偷没有索要它；- 小偷没有欠被盗物品主人相应的价值；- 被盗物品的主人在法庭上；- 他对被盗物品提出索赔；- 他要求对小偷执行断手刑；- 在小偷忏悔之前；- 证人在法庭上；- 在盗窃发生后一个月内。 所有这些都由ʿAlī b.陈述过。 Aḥmad b. Saʿīd（Ibn Ḥazm，卒于1064年）。 那位伊玛目兼谢赫还补充说：这也取决于[小偷的]供认没有先于证词，且之后没有撤回[其供认]的条件。 因为如果小偷先供认，随后又提供了针对其罪行的直接证据（bayyina），然后他撤回了供认，根据沙斐仪派更准确的观点，断手刑将被取消，因为供认并非来自直接证据。 因此，撤回供认的行为将被接受。
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以下为该文章引用的外部资源：
• 支付给受害者或其家属的赔偿金是“血金”（wergild，即人的价格）或bot，而wite则是支付给国王或领主以平息破坏和平（damai）的赔偿；Bruce O’Brian，“Anglo-Saxon Law,” in Oxford Intl. Encyclopedia of Legal History, ed. Stanley Katz (London: Oxford University Press, 2009), 1:82; F.W. Maitland, The Constitutional History of England (Cambridge: Cambridge University Press, 1908), 107-9.
• 这个著名的短语并未出现在美国宪法中，但大约在1800年从英国法律引入美国法律。它最早于1780年代在英国被提及，尽管它实际上在1770年由波士顿的约翰·亚当斯（John Adams）和罗伯特·佩恩（Robert Paine）在为涉及波士顿惨案的英国士兵辩护时使用；参考James Q. Witman, The Origins of Reasonable Doubt (New Haven: Yale University Press, 2008), 187, 193-94; 以及 http://digitalcommons.law.yale ... pers.
• Heikki Pihlajamäki and Mia Korpiola, “Medieval Canon Law: The Origins of Modern Criminal Law,” in The Oxford Handbook of Criminal Law, ed. Markus Dubber and Tatjiana Hörnle (Oxford: Oxford University Press, 2014), 214-215; Kenneth Pennington, “Innocent until Proven Guilty: The Origins of a Legal Maxim,” The Jurist 63 (2003): 106-24.
• Abū Bakr al-Khaṣṣāf, Adab al-Qāḍī, ed. Farhat Ziadeh (Cairo: Maṭbaʿat al-Jablāwī, 1979), 254.
• 《布哈里圣训实录》：圣战与远征之书，马与驴的名字章节；《穆斯林圣训实录》：信仰之书，关于以信仰遇见安拉者的章节……；天课之书，关于拒绝缴纳天课者的罪行章节。
• 《布哈里圣训实录》：不信者与叛教者中的好战者之书，关于taʿzīr和礼仪的程度章节。
• Jonathan Brown, “Taʿzīr,” Oxford Encyclopedia of Islam and Law (Oxford: Oxford University Press, forthcoming).
• 这个最低限度列表由哈乃斐派制定（注：对于哈乃斐派实践者，ḥirāba被包含在盗窃罪sariqa的标题下）。 所有其他学派也认为公开叛教（ridda）和鸡奸属于Hudud犯罪。 在马立克派中，ghīla（为窃取钱财而进行的谋杀）被视为可判处死刑的Hudud犯罪。 参考Wahba al-Zuḥaylī, Mawsūʿat al-fiqh al-islāmī, 14 vols. (Damascus: Dār al-Fikr, 2010), 5:714-15; Ṣāliḥ ʿAbd al-Salām Al-Ābī, al-Thamar al-dānī fī taqrīb al-maʿānī Ḥāshiyat Risālat Ibn Abī Zayd al-Qayrawānī. 2nd ed. (Cairo: Muṣṭafā al-Bābī al-Ḥalabī, 1944), 423, 432, 435.
• 关于qadhf（诬告通奸）存在一些分歧，一些学者认为这仅是侵犯人权的行为；Manṣūr b. Yūnus al-Buhūtī, al-Rawḍ al-murbiʿ, ed. Bashīr Muḥammad ‘Uyūn (Damascus: Maktabat Dār al-Bayān, 1999), 466; al-Khaṣṣāf, Adab al-Qāḍī, 217, 333; Muḥammad b. Aḥmad al-Qurṭubī, al-Jāmiʿ li-aḥkām al-Qur’ān, ed. Muḥammad Ibrāhīm al-Ḥifnāwī and Maḥmūd Ḥāmid ‘Uthmān, 20 vols. in 10 (Cairo: Dār al-Ḥadīth, 1994), 6:476 (关于第24:4节经文)。
• 《布哈里圣训实录》：不信者与叛教者中的好战者之书，关于承认通奸的章节；《穆斯林圣训实录》：Hudud之书，关于通奸的法定刑章节，关于承认自己通奸者的章节。
• 关于通奸的石刑处罚长期以来存在有效的共识，甚至被穆尔太齐赖派（Mu'tazila）思想所接受（尽管哈瓦利吉派不接受）。 1973年，著名的埃及学者和法学家Muḥammad Abū Zahra（卒于1974年）在利比亚的一次会议上表示，他严重怀疑关于先知穆罕默德 ﷺ 参与石刑报道的可靠性，认为这是一种过于残酷的惩罚（这是由出席会议的两位学者Muṣṭafā Zarqā'和Yūsuf al-Qaraḍāwī报告的，见Muḥammad Abū Zahra, Fatāwā, ed. Muḥammad ʿUthmān Bashīr (Damascus: Dār al-Qalam, 2006), 673）。 有一种理论认为石刑是taʿzīr，并将其作为酌定刑，因为先知说安拉为未婚处女通奸提供了“出路”（《古兰经》4:15），即《古兰经》中提到的100鞭刑，而先知作为taʿzīr增加了流放一年的惩罚；对于已婚通奸者的惩罚也以此为例，即《古兰经》中的100鞭刑，再加上先知作为taʿzīr考量而增加的投石惩罚。 Jasser Auda博士在他的著作《Naqd naẓariyyat al-naskh》中认为，石刑是早期伊斯兰时期实行的犹太法律，后来在《光明章》（Surat al-Nūr）中被废除。 参考Jasser Auda, Naqd naẓariyyat al-naskh (al-Shabaka al-ʿArabiyya li’l-Abḥāth, 2013). 现代争议的焦点在于认为《古兰经》中关于石刑的经文已被安拉废除（naskh）的观点。 大多数前现代伊斯兰学者对于《古兰经》最初包含“高贵的男女，如果他们通奸，就用石头砸死他们”这样的经文，但安拉命令删除该经文同时保留其判决的观点，并没有异议。 著名的圣训学者沙斐仪派/艾什尔里派学者阿布·巴克尔·拜哈基（卒于公元458/1066年）指出，关于《古兰经》经文在保留其判决的同时被完全废除（naskh al-tilāwa，即诵读废止）的可能性，学者间并无争议；阿布·巴克尔·拜哈基，《大圣训集》（al-Sunan al-kubrā），穆罕默德·阿卜杜勒·卡迪尔·阿塔编，共11卷。 （贝鲁特：科学书籍出版社，1999年），第8卷，第367页。 然而，20世纪的传统学者阿卜杜拉·古马里（卒于1993年）否认了诵读废止（naskh al-tilāwa）的可能性。 他认为这在理性上是不可能的，并补充说，所有描述此类事件的报告，其传述链（āḥād，即孤证）都过于稀少，不足以达到《古兰经》经文所要求的确定性。 他指出，最受信任的证据——特别是《布哈里圣训实录》中关于哈里发欧麦尔的传述，即欧麦尔担心人们将来会忽视石刑，因为在《古兰经》中找不到相关经文——实际上并未包含该判决所必需的经文，正如伊本·哈贾尔所指出的那样（尽管伊本·哈贾尔并不怀疑该经文的存在）；阿卜杜拉·本· 阿斯-西迪克·古马里，《关于诵读废止之不可能性的阐明》（Dhawq al-ḥalāwa bi-bayān imtināʿ naskh al-tilāwa），第2版（开罗：开罗图书馆，2006年），第12、14页；《布哈里圣训实录》：战争者与叛教者之书，通奸认罪章。 大多数学者并不接受古马里的论点。 原因之一是，有一段来自欧麦尔的可靠传述，提到了他关于石刑经文的话：“我们曾诵读过它，理解了它，并遵循了它”（《布哈里圣训实录》：战争者之书，孕妇通奸石刑章）。 尽管古马里没有讨论这段传述，但他以所有提及被废除经文的圣训证据不足为由，拒绝了这些传述。 参见伊本·哈贾尔·阿斯卡拉尼，《布哈里圣训实录注释》（Fatḥ al-Bārī），阿卜杜勒·阿齐兹·本·巴兹与穆罕默德·福阿德·阿卜杜勒·巴基编（贝鲁特：科学书籍出版社，1997年），第12卷，第168、173-74页。 参见阿尔巴尼，《真实圣训系列》（Silsilat al-aḥādīth al-ṣaḥīḥa），第2913段。
• 引用资源：《穆斯林圣训实录》：刑罚之书，饮酒刑罚章。
• 引用资源：《穆斯林圣训实录》：血案与战争者之书，叛教者与战争者判决章。
• 引用资源：《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于战争罪的判决章。
• 引用资源：《提尔米济圣训集》：洁净之书，关于食用肉类动物尿液的判决章。
• 引用资源：古尔图比，《古兰经判决汇编》（Jāmiʿ li-aḥkām al-Qur’ān），第3卷，第509-11页。
• 引用资源：马利克，《穆宛塔圣训集》（al-Muwaṭṭa’）：刑罚之书，关于石刑的判决章；关于窃贼一旦被送交当局则不得为其求情的判决章。
• 引用资源：伊本·罕百里，《穆斯奈德圣训集》（Maymaniyya版），第4卷，第133页（此圣训读作：“谁留下了财产，归其继承人；谁留下了债务或孤儿，归我负责。我是无监护者之监护人，我为其偿还债务并继承其财产；舅父是无继承人者的继承人，他为其偿还债务并继承其财产”）；第4卷，第131页（此传述增加了“我为其承担血金”）；第6卷，第47页。
• 引用资源：沙斐仪，《法学准则》（Kitāb al-Umm）（贝鲁特：知识出版社，1393/1973年），第6卷，第21页；另请参阅穆瓦法格·丁·伊本·库达马，《法学大全》（al-Mughnī），阿卜杜拉·图尔基与阿卜杜勒·法塔赫·胡勒夫编，共12卷。 （开罗：Hujr出版社，1986年），第9卷，第476页，第10卷，第9、22页；穆罕默德·萨拉赫西，《法学广义》（al-Mabsūṭ），共30卷。 第15卷。 （贝鲁特：知识出版社，[1978年]），第10卷，第219页；布胡提，《花园之径》（al-Rawḍ al-murbi ʿ），第461页；艾哈迈德·库杜里，《简明法学》（The Mukhtaṣar），塔希尔·马哈茂德·基亚尼译。 （伦敦：Ta-Ha出版社，2010年），第530-31页。
• 引用资源：这是基于先知穆罕默德 ﷺ 的圣训，他说：“三种人的笔（记录功过的笔）被搁置了：睡着的人直到醒来，患病者（精神失常）直到康复，以及儿童直到成年”（D##4400#），以及先知穆罕默德 ﷺ 对承认通奸者询问“你知道什么是通奸吗？” (D#4430#) 以及哈里发欧麦尔的实践，他下令：“除非当事人知晓，否则不执行刑罚（lā ḥadd illā ʿalā man ʿalimahu）”；拜哈基，《大圣训集》，第8卷，第415页。 另请参阅库杜里，《简明法学》，第544页。
• 引用资源：T#1479#，此圣训有类似版本由艾布·胡莱拉传述 Q#2642#（根据所有学者，此传述为弱圣训）。 像提尔米济和拜哈基这样的学者认为，将此传述归于阿伊莎而非先知穆罕默德 ﷺ 更为可靠；拜哈基，《大圣训集》，第8卷，第413页。 关于其他圣门弟子对此的类似陈述，请参阅拜哈基，《大圣训集》，第8卷，第413-15页。 根据伊本·哈贾尔的说法，最可靠的版本是欧麦尔所言：“因疑点而在刑罚上犯错，对我而言，比因疑点而执行刑罚要好。” 参见沙姆斯·丁·萨哈维，《善行之目的》（al-Maqāṣid al-ḥasana），穆罕默德·奥斯曼·基什特编（贝鲁特：阿拉伯书籍出版社，2004年），第42页。
• 引用资源：参见因蒂萨尔·拉布，“作为实质性解释准则的伊斯兰法律格言：疑点下的刑罚规避”，《伊斯兰法律与社会》第17卷（2010年）：63-125页。
• 引用资源：《古兰经》24:2、4，且《古兰经》在2:15中再次重申了四名证人的要求。
• 引用资源：《布哈里圣训实录》：战争者与叛教者之书，精神失常者不执行石刑章，伊玛目是否应询问认罪者“你是否只是触摸或抚摸了她”章；《穆斯林圣训实录》：刑罚之书，通奸刑罚章，关于自认通奸者章。
• 引用资源：《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于马伊兹·本·马利克石刑章。 关于对两名犹太人执行石刑章。
• 引用资源：伊本·阿米尔·萨那尼，《和平之路》（Subul al-salām），穆罕默德·阿卜杜勒·拉赫曼·马拉什利编。 第3版，共4卷。 （贝鲁特：阿拉伯遗产复兴出版社，2005年），第4卷，第9页。
• 引用资源：阿卜杜勒·瓦哈卜·沙拉尼，《大平衡》（al-Mīzān al-kubrā），共2卷。 合订为1卷（开罗：扎赫兰图书馆 [无日期]。 重印自1862年开罗版，源自卡斯蒂利亚图书馆），第2卷，第145页。
• 引用资源：苏莱曼·布贾伊米，《布贾伊米法学注释》（Ḥāshiyat al-Bujayrimī ʿalā al-Minhāj）（开罗：穆罕默德·沙欣印刷厂，1380/1960年），第345页；穆拉·阿里·卡里，《阿布·哈尼法穆斯奈德圣训注释》（Sharḥ Musnad Abī Ḥanīfa），哈利勒·穆希丁·米斯编（贝鲁特：科学书籍出版社，无日期），第487页；穆希丁·纳瓦维，《法学大全》（al-Majmū ʿ），穆罕默德·纳吉布·穆提伊编（吉达：指导图书馆，无日期），第5卷，第211页。
• 引用资源：詹姆斯·鲍德温，“卖淫、伊斯兰法律与奥斯曼社会”，《东方经济与社会史杂志》第55卷（2012年）：125页。
• 引用资源：《布哈里圣训实录》：刑罚之书，关于安拉至高者之言“行窃的男女……”章。
• 引用资源：《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于在刑罚中进行引导（暗示）章；《奈萨仪圣训集》：窃贼断手之书，关于引导窃贼章。
• 引用资源：穆拉·胡斯列夫，《法官之珍珠》（Durar al-ḥukkām sharḥ ghurar al-aḥkām），共2卷。 （伊斯坦布尔：Fazilat出版社，无日期。重印自Amīriyya版，无日期），第2卷，第82页。
• 引用资源：布胡提，《花园之径》，第469页；《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于从隐蔽处偷窃者章。
• 引用资源：《提尔米济圣训集》：刑罚之书，关于背信者、窃贼与抢劫者章。
• 引用资源：鲁道夫·彼得斯，《伊斯兰法律中的犯罪与惩罚》（剑桥：剑桥大学出版社，2005年），第54页。 英国人在1700年代末期于印度实施盗窃惩罚时，也观察到了同样的情况。 参见约尔格·菲什，《廉价的生命与昂贵的肢体：英国对孟加拉刑法的改造 1769-1817》（威斯巴登：弗朗茨·施泰纳出版社，1983年），第76页。
• 引用资源：萨那尼，《和平之路》，第4卷，第41页；布胡提，《花园之径》，第467页。
• 引用资源：拜哈基，《大圣训集》，第8卷，第549页。
• 引用资源：布胡提，《花园之径》，第467页。
• 引用资源：古尔图比，《古兰经判决汇编》，第3卷，第515页。
• 引用资源：哈提卜·希尔比尼，《需求者的满足》（Mughnī al-muḥtāj），第4卷，第176页；沙拉尼，《大平衡》，第2卷，第225页。
• 引用资源：沙拉尼，《大平衡》，第2卷，第227页。
• 引用资源：《布哈里圣训实录》：战争者与叛教者之书，关于承认刑罚罪行章；《穆斯林圣训实录》：忏悔之书，关于安拉至高者之言“善行必能消除恶行”章。
• 引用资源：《艾布·达伍德圣训集》：礼仪之书，关于禁止窥探章。
• 引用资源：《艾布·达伍德圣训集》：礼仪之书，关于禁止窥探章。
• 引用资源：《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于在未上报当局前宽恕刑罚章。
• 引用资源：《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于在战争中偷窃是否应断手章。
• 引用资源：若无益处，则不得执行刑罚；阿布·巴克尔·卡萨尼，《工艺之奇》（Badā’iʿal-ṣanā’iʿ）（贝鲁特：科学书籍出版社，2003年），第9卷，第248页。
• 亚历山大·拉塞尔，《阿勒颇自然史》，2卷。 （伦敦：无出版商，1794年），1:331。
• 爱德华·莱恩，《现代埃及人的礼仪与习俗》（纽约：Cosimo出版社，2005年），112。
• 法里巴·扎里内巴夫-沙尔，《十八世纪伊斯坦布尔公众视野中的女性》，302–304；安妮-玛丽·库萨克，《残酷与异常：美国的惩罚文化》（纽黑文：耶鲁大学出版社，2009年），22。
• 阿卜杜勒·卡迪尔·巴达乌尼，《历史精选》，译者。 W.H. 洛（德里：文艺复兴出版社，1986年），3:146。
• 参见，例如，苏尤蒂抱怨开罗持续经营的妓院；苏尤蒂，《谈论安拉的恩典》，编辑：伊丽莎白·萨坦（开罗：现代阿拉伯印刷厂，1972年），175。
• 这位学者名为萨阿德·安拉·巴尼·以色列；巴达乌尼，《历史精选》，3:88。 关于禁止窥探（tajassus）的部分，请参阅《艾布·达伍德圣训集》：礼仪之书，禁止窥探章。
• 伊本·白图泰，《伊本·白图泰游记》，编辑：H.A.R. 吉布，3卷。 （新德里：Munshiram Manoharlal出版社，2004年），2:219。
• 阿尔-巴达乌尼，《历史精选》，3:129-130。
• 穆罕默德·本· 艾哈迈德·伊本·伊亚斯，《时代事件中的花朵》，编辑：穆罕默德·穆斯塔法（开罗：埃及图书总局，1984年），4:340-45；纳吉姆·丁·加齐，《第十世纪杰出人物的星辰》，编辑：吉布拉伊尔·贾布尔，3卷。 （贝鲁特：新视野出版社，1979年），1:102-5, 295。
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原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/hukuman-rejam-memotong-tangan-memahami-hudud-syariah-islam
原文标题：Hukuman Rejam & Memotong Tangan: Memahami Hudud & Syariah Islam
作者：Dr. Jonathan Brown
作者简介：乔纳森·布朗博士：乔纳森是乔治城大学伊斯兰文明系教授兼系主任。他担任《牛津伊斯兰与法律百科全书》主编，并著有多部书籍，其中包括《误读穆罕默德：解读先知穆罕默德 ﷺ 遗产的挑战与抉择》。
副标题：沙里亚 vs 固定刑：区别是什么？
摘要：本文解释为什么西方常把伊斯兰法简化成石刑和断手刑。作者区分沙里亚、法学和固定刑，说明这些刑罚在伊斯兰法律传统中的位置、适用条件和现代误解，帮助读者避免把复杂法学变成刻板印象。
当今的穆斯林应如何理解“侯杜德”（Hudud）？
如今，“侯杜德”因在法律中的缺失而更具现实意义。 然而，一旦它被提及，往往会引发巨大的争议。 除了尼日利亚部分地区、苏丹、伊朗和沙特阿拉伯外，大多数伊斯兰外，大多数伊斯兰国家的刑法已被从英国或欧洲引进并经过修改的法律所取代。
在没有“侯杜德”的情况下，穆斯林应如何应对当今世界？ 我们是否应该支持它？ 或者，我们是否应该不支持恢复它？ 伊斯兰学者们已采取多种方法来回答这些问题。 20世纪中叶，一些人认为“侯杜德”之所以被忽视，是因为殖民时代西方国家的压力；如果能重新建立，它将有助于构建一个守法且更和谐的社会。 这些学者认为，一旦重新确立，这些刑罚将极少被执行。 这些学者中也有人主张，在短期内恢复“侯杜德”是不合适的，因为当前的政治和社会局势使得系统性地排除疑点（shubuhāt）变得几乎不可能。 据推测，这种情况是殖民主义和西方价值观全球化的结果。 但也有学者认为，这种情况已经持续了近千年。 因此，在当今时代执行“侯杜德”的可能性微乎其微。
从更严谨的角度来看，有一个基于伊斯兰教法的论点认为，在当今时代“侯杜德”并非必须执行，就像一个没有手的人想要做小净（wudu）一样，其“执行前提”已经消失了。 根据这一论点，无论伊斯兰国家放弃“侯杜德”的原因是什么，其长期的缺失已使其不再具有现实意义，除非有人想要重新实施它。 另一个论点认为，当今时代是“危机与必要时期”（ḍarūra）。 鉴于在伊斯兰法律中，“在紧急情况下允许做合法之事”，处于殖民统治或其他限制下的伊斯兰政府，被允许或有权忽略某些义务，而这些义务在正常情况下是不被允许忽略的。
来自毛里求斯的学者阿卜杜拉·本·拜亚（Abdallah Bin Bayyah）提出了一个有趣的论点，他指出先知穆罕默德 ﷺ 曾禁止在战争期间砍断被俘的穆斯林士兵的手。 相反，他以鞭刑惩罚他们，或者将刑罚推迟到战争结束后，即他们不再需要在战场上效力时再执行。 本·拜亚写道，尽管当时他们“不在敌方领土”，但他们处于一种“戒备”状态，许多穆斯林对他们认为严酷的“侯杜德”刑罚感到不安。 这可以比作当一个伊斯兰国家被征服时，其人民也会对流传下来的传统产生“排斥感”。
最重要的一点是，伊斯兰学者们强调，对穆斯林而言，重要的是相信伊斯兰教法是理想的法律，“侯杜德”在理论上是合法的。 “侯杜德”的执行实际上取决于统治者的智慧，对于普通穆斯林来说，这并非成为穆斯林的必要条件。
我们能避免这些争议吗？
如今，媒体提出了一些问题，旨在质疑伊斯兰教在“侯杜德”问题上的体面性。 一些议题被更频繁地用来表达——无论是有意还是无意——伊斯兰过去与西方现代之间的文明冲突。 当文莱苏丹在2014年宣布其国家将实施包括“侯杜德”在内的伊斯兰刑法时，国际社会对这种“回归黑暗时代”的行为表示了广泛的抗议。 很少有议题能像“侯杜德”这样具有如此大的政治影响力。
“侯杜德”是争议与不满的结合体。 在20世纪西方人的眼中，由于对肉体刑罚的恐惧、司法体系中监禁手段的普及以及在性问题上社会宽容度的提高，“侯杜德”被视为野蛮的证据。 在伊斯兰世界，摆脱殖民统治并面对西方规范的全球化后，“侯杜德”作为对伊斯兰本真性承诺的象征重新出现。 对于全球许多伊斯兰运动而言，恢复“侯杜德”的希望已成为恢复真实过去和实现自由未来的必要象征与课题。
将“侯杜德”视为一种不可否认的安拉旨意，并非现代人的杜撰。 马穆鲁克苏丹——苏丹阿勒-古里（Sultan al-Ghūrī），就曾渴望因执行对通奸者的石刑而闻名。 纵观中世纪伊斯兰文明的任何历程，都会讲述那些因“维护安拉的律法”而受到赞誉的统治者或王朝的故事。 然而，正如我们所见，“侯杜德”实际上不过是服从于安拉法律这一理念的象征而已。
很难判断当今执行Hudud（伊斯兰刑法）的国家是否真的在实践前现代的伊斯兰法律。 沙特阿拉伯执行Hudud的频率可能高于伊斯兰社会历史上的记录。 但其数量仍被认为是非常罕见的。 在1981年至1992年间，沙特阿拉伯发生了四起石刑处决，以及四十五起因盗窃导致的断肢刑罚。 在为期一年的样本（1982-83年）中，4,925起盗窃定罪中，只有两起被判处断手刑。 其余案件均以taʿzīr（酌定刑）处理。 在同一时期，659起Hudud性犯罪指控中，没有一起被判处石刑。 大多数死刑判决源于政治犯罪，而非Hudud刑罚。 在尼日利亚北部，虽然实施了基于伊斯兰教法的法律准则，但因盗窃而执行断肢刑的案例极少。 虽然至少有两起因通奸被判死刑的案例，但在迄今为止的所有案件中，都发现了疑点，从而使被告得以获释。
正如美国保守派主张回归1950年代所描绘的虚幻乌托邦一样，伊斯兰国家试图通过实施Hudud来重现的伊斯兰黄金时代，也仅仅是一个梦想。 这种构想是为了抵御现代社会中日益强烈的身份认同和自主权丧失感。 因此，当今积极实施Hudud的国家，将自己定义为反抗西方帝国统治（如伊朗），或追随纯粹伊斯兰教法的要求（如沙特阿拉伯），又或是将自己置于西方文化与军事压力与本土身份认同传统之间的边界（如尼日利亚、巴基斯坦、阿富汗），这并不令人惊讶。
因此，在今天，如果不涉及政治紧张、身份冲突和自主权问题，就很难讨论Hudud议题。 2005年，瑞士学者塔里克·拉马丹（Tariq Ramadan）提议在伊斯兰世界暂停执行严厉的刑罚、石刑和死刑。 他随后遭到了西方伊斯兰批评者的严厉抨击，认为他的言论过于软弱；同时也遭到了穆斯林内部批评者的指责，因为这一举动被视为背离了安拉的命令。 我们能否想象一个替代现实：一个复杂的、国际化的伊斯兰政府，在经历了工业化、中央集权化和城市化的艰难过程后，同时还能维持严格的伊斯兰教法体系？ 最接近的例子是奥斯曼帝国，它经历了极其显著的城市化和工业化进程。 尽管在19世纪中叶，该帝国未能摆脱欧洲列强的政治和文化压力，但直到第一次世界大战前，它们在很大程度上仍免于西方殖民。
1858年的《奥斯曼刑法典》是法律现代化与伊斯兰教法兼容的一个有趣产物。 该法典是奥斯曼政府全面行政改革的一部分，旨在应对新技术发现和新挑战。 1858年法典改变了刑罚体系，用强制劳动（kürek）、监禁、罚款和流放取代了现有的鞭刑等惩罚（它同时也保留了针对某些犯罪的死刑）。 该法典几乎借鉴了其全部内容，以至于看起来与1832年的《法国刑法典》非常相似。
然而，该法典作为伊斯兰法律的纯正性从未受到质疑。 它以“太斯米”（Basmallah，即“奉安拉之名”）开头，并得到了奥斯曼宗教委员会的批准，该组织在帝国权力终结前一直保持着保守立场。 1858年法典从未引用或提及“Hudud”一词，这并非因为它废除了Hudud，而是因为整部法典仅限于对taʿzīr（酌定刑）层面的刑罚进行改革。 由于Hudud在法律应用中已不再产生实际影响，替换taʿzīr部分就等同于重组整个奥斯曼刑法。 通过不废除Hudud，而是将其有效隔离，1858年法典避免了对伊斯兰宗教合法性核心象征的冲击。 它所引入的刑罚是由法国人确定的，但它们也被奥斯曼法官视为“伊斯兰化”的，因为taʿzīr属于《古兰经》和圣训中未明确规定的范畴，由法官根据裁量权决定。 更何况，1858年法典的第一段就承诺不违反伊斯兰教法下的任何个人权利，并且在谋杀罪中，如果受害者家属选择，它也保留了民众进行Qiṣāṣ（同态复仇）的权利。
试想一下，如果奥斯曼帝国在第一次世界大战中没有站在战败国一边，并存续至今，且仅对1858年《刑法典》（该法典实际上一直沿用到1923年）进行了微小的修改。 我们还会听到关于沙特阿拉伯死刑或文莱恢复Hudud刑罚的同样争议吗？ 可能不会，因为Hudud将继续作为一个象征，在法律中不再具有显著作用。
然而，毫无疑问，肯定会有反对意见。 国际特赦组织反对文莱的公告，认为伊斯兰教法存在问题，因为它对“本不应被视为犯罪的行为”施加了严厉的惩罚。 许多现代反对意见是针对伊斯兰教法整体以及Hudud的，而非针对具体的刑罚。 最主要的是，这关乎穆斯林对通奸行为必须受到严厉谴责的立场。 这也可能是因为这种行为被认为在道德上是完全不可接受的。
必须考虑到，被认为最危险的犯罪，如谋杀和强奸，并不在Hudud犯罪的范畴内。 也许Hudud并不一定针对对受害者或社会影响最严重的犯罪。 Hudud中的通奸和盗窃，以及酗酒，都是在他人不知情的情况下进行的违规行为。 这些错误行为虽然避开了人类的视线，但却无法逃过安拉的眼睛。 也许这些严厉的法律，在安拉的慈悯下使其几乎不可能执行，其存在正是为了提醒人们那些他们通常会忘记的罪恶。
al-Subki关于盗窃断手刑的条件
这是Taqī al-Dīn ʿAlī b.的教法判例（Fatwa）。 ʿAbd al-Kāfī al-Subkī（卒于756/1356年），大马士革最显赫学者家族之一的资深沙斐仪派学者和法官：
伊玛目兼谢赫（愿安拉怜悯他）说：已达成共识，对于犯下盗窃罪的人，若满足以下条件，Hadd（法定刑）是强制性的：
- [物品]是从被视为安全的地方（ḥirz）取走的；- 不是战利品（mughannam）；- 不是来自国库（baitulmal）；- 是亲手拿取的；- 不是使用任何工具或机器（āla）；- 独自一人；- 纯粹的；- 非精神失常（神志清醒）；- 成年；- 穆斯林；- 自由人；- 不处于受戒（Ihram）状态；- 在麦加；- 不在交战国；- 不是被允许随时接近被盗物品的人；- 盗窃对象不是其妻子；- 不是其亲兄弟姐妹；- 不是其丈夫（如果是女性）；- 未醉酒；- 不是因为饥饿；- 或非受胁迫；- 盗窃的是有主财产；- 允许卖给穆斯林；- 他盗窃的对象没有侵犯其权利；- 盗窃价值达到十（10）迪拉姆；- 纯银制品；- 按麦加重量计算；- 不是肉类；- 或任何被宰杀的动物；- 不是食品；- 或饮料；- 不是鸟类；- 或猎物；- 或狗；- 或猫；- 或动物粪便；- 或排泄物（ʿadhira）；- 或泥土；- 或红赭石（maghara）；- 或砷（zirnīkh）；- 或小石子；- 或大石头；- 或玻璃；- 或木炭；- 或柴火；- 或草（qaṣab）；- 或木材；- 或水果；- 或驴；- 或放牧的牲畜；- 或《古兰经》手抄本；- 或连根拔起的植物（min badā’ihi）；- 或来自有围栏的果园；- 或来自树上；- 或来自自由人；- 或来自奴隶；- 如果他们能说话且神志清醒；- 从未对作案者造成伤害；- 在他被带出不允许进入的地方之前；- 从安全地点；- 由他亲手；- 证人到场；- 对上述所有事项；- 由2名证人；- 即男性证人；- 按照我们在证词章节中传达的[要求和程序]；- 必须意见一致；- 或没有撤回他们的意见；- 小偷没有声称被盗物品是他自己的；- 他的左手健全；- 双脚健全；- 身体没有残缺；- 受害者没有将该被盗物品作为礼物赠送；- 他在盗窃后没有成为该物品的所有者；- 他没有将被盗物品归还给主人；- 小偷没有索要它；- 小偷没有欠被盗物品主人相应的价值；- 被盗物品的主人在法庭上；- 他对被盗物品提出索赔；- 他要求对小偷执行断手刑；- 在小偷忏悔之前；- 证人在法庭上；- 在盗窃发生后一个月内。 所有这些都由ʿAlī b.陈述过。 Aḥmad b. Saʿīd（Ibn Ḥazm，卒于1064年）。 那位伊玛目兼谢赫还补充说：这也取决于[小偷的]供认没有先于证词，且之后没有撤回[其供认]的条件。 因为如果小偷先供认，随后又提供了针对其罪行的直接证据（bayyina），然后他撤回了供认，根据沙斐仪派更准确的观点，断手刑将被取消，因为供认并非来自直接证据。 因此，撤回供认的行为将被接受。
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以下为该文章引用的外部资源：
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• 这个著名的短语并未出现在美国宪法中，但大约在1800年从英国法律引入美国法律。它最早于1780年代在英国被提及，尽管它实际上在1770年由波士顿的约翰·亚当斯（John Adams）和罗伯特·佩恩（Robert Paine）在为涉及波士顿惨案的英国士兵辩护时使用；参考James Q. Witman, The Origins of Reasonable Doubt (New Haven: Yale University Press, 2008), 187, 193-94; 以及 http://digitalcommons.law.yale ... pers.
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• 《布哈里圣训实录》：不信者与叛教者中的好战者之书，关于taʿzīr和礼仪的程度章节。
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• 这个最低限度列表由哈乃斐派制定（注：对于哈乃斐派实践者，ḥirāba被包含在盗窃罪sariqa的标题下）。 所有其他学派也认为公开叛教（ridda）和鸡奸属于Hudud犯罪。 在马立克派中，ghīla（为窃取钱财而进行的谋杀）被视为可判处死刑的Hudud犯罪。 参考Wahba al-Zuḥaylī, Mawsūʿat al-fiqh al-islāmī, 14 vols. (Damascus: Dār al-Fikr, 2010), 5:714-15; Ṣāliḥ ʿAbd al-Salām Al-Ābī, al-Thamar al-dānī fī taqrīb al-maʿānī Ḥāshiyat Risālat Ibn Abī Zayd al-Qayrawānī. 2nd ed. (Cairo: Muṣṭafā al-Bābī al-Ḥalabī, 1944), 423, 432, 435.
• 关于qadhf（诬告通奸）存在一些分歧，一些学者认为这仅是侵犯人权的行为；Manṣūr b. Yūnus al-Buhūtī, al-Rawḍ al-murbiʿ, ed. Bashīr Muḥammad ‘Uyūn (Damascus: Maktabat Dār al-Bayān, 1999), 466; al-Khaṣṣāf, Adab al-Qāḍī, 217, 333; Muḥammad b. Aḥmad al-Qurṭubī, al-Jāmiʿ li-aḥkām al-Qur’ān, ed. Muḥammad Ibrāhīm al-Ḥifnāwī and Maḥmūd Ḥāmid ‘Uthmān, 20 vols. in 10 (Cairo: Dār al-Ḥadīth, 1994), 6:476 (关于第24:4节经文)。
• 《布哈里圣训实录》：不信者与叛教者中的好战者之书，关于承认通奸的章节；《穆斯林圣训实录》：Hudud之书，关于通奸的法定刑章节，关于承认自己通奸者的章节。
• 关于通奸的石刑处罚长期以来存在有效的共识，甚至被穆尔太齐赖派（Mu'tazila）思想所接受（尽管哈瓦利吉派不接受）。 1973年，著名的埃及学者和法学家Muḥammad Abū Zahra（卒于1974年）在利比亚的一次会议上表示，他严重怀疑关于先知穆罕默德 ﷺ 参与石刑报道的可靠性，认为这是一种过于残酷的惩罚（这是由出席会议的两位学者Muṣṭafā Zarqā'和Yūsuf al-Qaraḍāwī报告的，见Muḥammad Abū Zahra, Fatāwā, ed. Muḥammad ʿUthmān Bashīr (Damascus: Dār al-Qalam, 2006), 673）。 有一种理论认为石刑是taʿzīr，并将其作为酌定刑，因为先知说安拉为未婚处女通奸提供了“出路”（《古兰经》4:15），即《古兰经》中提到的100鞭刑，而先知作为taʿzīr增加了流放一年的惩罚；对于已婚通奸者的惩罚也以此为例，即《古兰经》中的100鞭刑，再加上先知作为taʿzīr考量而增加的投石惩罚。 Jasser Auda博士在他的著作《Naqd naẓariyyat al-naskh》中认为，石刑是早期伊斯兰时期实行的犹太法律，后来在《光明章》（Surat al-Nūr）中被废除。 参考Jasser Auda, Naqd naẓariyyat al-naskh (al-Shabaka al-ʿArabiyya li’l-Abḥāth, 2013). 现代争议的焦点在于认为《古兰经》中关于石刑的经文已被安拉废除（naskh）的观点。 大多数前现代伊斯兰学者对于《古兰经》最初包含“高贵的男女，如果他们通奸，就用石头砸死他们”这样的经文，但安拉命令删除该经文同时保留其判决的观点，并没有异议。 著名的圣训学者沙斐仪派/艾什尔里派学者阿布·巴克尔·拜哈基（卒于公元458/1066年）指出，关于《古兰经》经文在保留其判决的同时被完全废除（naskh al-tilāwa，即诵读废止）的可能性，学者间并无争议；阿布·巴克尔·拜哈基，《大圣训集》（al-Sunan al-kubrā），穆罕默德·阿卜杜勒·卡迪尔·阿塔编，共11卷。 （贝鲁特：科学书籍出版社，1999年），第8卷，第367页。 然而，20世纪的传统学者阿卜杜拉·古马里（卒于1993年）否认了诵读废止（naskh al-tilāwa）的可能性。 他认为这在理性上是不可能的，并补充说，所有描述此类事件的报告，其传述链（āḥād，即孤证）都过于稀少，不足以达到《古兰经》经文所要求的确定性。 他指出，最受信任的证据——特别是《布哈里圣训实录》中关于哈里发欧麦尔的传述，即欧麦尔担心人们将来会忽视石刑，因为在《古兰经》中找不到相关经文——实际上并未包含该判决所必需的经文，正如伊本·哈贾尔所指出的那样（尽管伊本·哈贾尔并不怀疑该经文的存在）；阿卜杜拉·本· 阿斯-西迪克·古马里，《关于诵读废止之不可能性的阐明》（Dhawq al-ḥalāwa bi-bayān imtināʿ naskh al-tilāwa），第2版（开罗：开罗图书馆，2006年），第12、14页；《布哈里圣训实录》：战争者与叛教者之书，通奸认罪章。 大多数学者并不接受古马里的论点。 原因之一是，有一段来自欧麦尔的可靠传述，提到了他关于石刑经文的话：“我们曾诵读过它，理解了它，并遵循了它”（《布哈里圣训实录》：战争者之书，孕妇通奸石刑章）。 尽管古马里没有讨论这段传述，但他以所有提及被废除经文的圣训证据不足为由，拒绝了这些传述。 参见伊本·哈贾尔·阿斯卡拉尼，《布哈里圣训实录注释》（Fatḥ al-Bārī），阿卜杜勒·阿齐兹·本·巴兹与穆罕默德·福阿德·阿卜杜勒·巴基编（贝鲁特：科学书籍出版社，1997年），第12卷，第168、173-74页。 参见阿尔巴尼，《真实圣训系列》（Silsilat al-aḥādīth al-ṣaḥīḥa），第2913段。
• 引用资源：《穆斯林圣训实录》：刑罚之书，饮酒刑罚章。
• 引用资源：《穆斯林圣训实录》：血案与战争者之书，叛教者与战争者判决章。
• 引用资源：《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于战争罪的判决章。
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• 引用资源：古尔图比，《古兰经判决汇编》（Jāmiʿ li-aḥkām al-Qur’ān），第3卷，第509-11页。
• 引用资源：马利克，《穆宛塔圣训集》（al-Muwaṭṭa’）：刑罚之书，关于石刑的判决章；关于窃贼一旦被送交当局则不得为其求情的判决章。
• 引用资源：伊本·罕百里，《穆斯奈德圣训集》（Maymaniyya版），第4卷，第133页（此圣训读作：“谁留下了财产，归其继承人；谁留下了债务或孤儿，归我负责。我是无监护者之监护人，我为其偿还债务并继承其财产；舅父是无继承人者的继承人，他为其偿还债务并继承其财产”）；第4卷，第131页（此传述增加了“我为其承担血金”）；第6卷，第47页。
• 引用资源：沙斐仪，《法学准则》（Kitāb al-Umm）（贝鲁特：知识出版社，1393/1973年），第6卷，第21页；另请参阅穆瓦法格·丁·伊本·库达马，《法学大全》（al-Mughnī），阿卜杜拉·图尔基与阿卜杜勒·法塔赫·胡勒夫编，共12卷。 （开罗：Hujr出版社，1986年），第9卷，第476页，第10卷，第9、22页；穆罕默德·萨拉赫西，《法学广义》（al-Mabsūṭ），共30卷。 第15卷。 （贝鲁特：知识出版社，[1978年]），第10卷，第219页；布胡提，《花园之径》（al-Rawḍ al-murbi ʿ），第461页；艾哈迈德·库杜里，《简明法学》（The Mukhtaṣar），塔希尔·马哈茂德·基亚尼译。 （伦敦：Ta-Ha出版社，2010年），第530-31页。
• 引用资源：这是基于先知穆罕默德 ﷺ 的圣训，他说：“三种人的笔（记录功过的笔）被搁置了：睡着的人直到醒来，患病者（精神失常）直到康复，以及儿童直到成年”（D##4400#），以及先知穆罕默德 ﷺ 对承认通奸者询问“你知道什么是通奸吗？” (D#4430#) 以及哈里发欧麦尔的实践，他下令：“除非当事人知晓，否则不执行刑罚（lā ḥadd illā ʿalā man ʿalimahu）”；拜哈基，《大圣训集》，第8卷，第415页。 另请参阅库杜里，《简明法学》，第544页。
• 引用资源：T#1479#，此圣训有类似版本由艾布·胡莱拉传述 Q#2642#（根据所有学者，此传述为弱圣训）。 像提尔米济和拜哈基这样的学者认为，将此传述归于阿伊莎而非先知穆罕默德 ﷺ 更为可靠；拜哈基，《大圣训集》，第8卷，第413页。 关于其他圣门弟子对此的类似陈述，请参阅拜哈基，《大圣训集》，第8卷，第413-15页。 根据伊本·哈贾尔的说法，最可靠的版本是欧麦尔所言：“因疑点而在刑罚上犯错，对我而言，比因疑点而执行刑罚要好。” 参见沙姆斯·丁·萨哈维，《善行之目的》（al-Maqāṣid al-ḥasana），穆罕默德·奥斯曼·基什特编（贝鲁特：阿拉伯书籍出版社，2004年），第42页。
• 引用资源：参见因蒂萨尔·拉布，“作为实质性解释准则的伊斯兰法律格言：疑点下的刑罚规避”，《伊斯兰法律与社会》第17卷（2010年）：63-125页。
• 引用资源：《古兰经》24:2、4，且《古兰经》在2:15中再次重申了四名证人的要求。
• 引用资源：《布哈里圣训实录》：战争者与叛教者之书，精神失常者不执行石刑章，伊玛目是否应询问认罪者“你是否只是触摸或抚摸了她”章；《穆斯林圣训实录》：刑罚之书，通奸刑罚章，关于自认通奸者章。
• 引用资源：《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于马伊兹·本·马利克石刑章。 关于对两名犹太人执行石刑章。
• 引用资源：伊本·阿米尔·萨那尼，《和平之路》（Subul al-salām），穆罕默德·阿卜杜勒·拉赫曼·马拉什利编。 第3版，共4卷。 （贝鲁特：阿拉伯遗产复兴出版社，2005年），第4卷，第9页。
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• 引用资源：苏莱曼·布贾伊米，《布贾伊米法学注释》（Ḥāshiyat al-Bujayrimī ʿalā al-Minhāj）（开罗：穆罕默德·沙欣印刷厂，1380/1960年），第345页；穆拉·阿里·卡里，《阿布·哈尼法穆斯奈德圣训注释》（Sharḥ Musnad Abī Ḥanīfa），哈利勒·穆希丁·米斯编（贝鲁特：科学书籍出版社，无日期），第487页；穆希丁·纳瓦维，《法学大全》（al-Majmū ʿ），穆罕默德·纳吉布·穆提伊编（吉达：指导图书馆，无日期），第5卷，第211页。
• 引用资源：詹姆斯·鲍德温，“卖淫、伊斯兰法律与奥斯曼社会”，《东方经济与社会史杂志》第55卷（2012年）：125页。
• 引用资源：《布哈里圣训实录》：刑罚之书，关于安拉至高者之言“行窃的男女……”章。
• 引用资源：《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于在刑罚中进行引导（暗示）章；《奈萨仪圣训集》：窃贼断手之书，关于引导窃贼章。
• 引用资源：穆拉·胡斯列夫，《法官之珍珠》（Durar al-ḥukkām sharḥ ghurar al-aḥkām），共2卷。 （伊斯坦布尔：Fazilat出版社，无日期。重印自Amīriyya版，无日期），第2卷，第82页。
• 引用资源：布胡提，《花园之径》，第469页；《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于从隐蔽处偷窃者章。
• 引用资源：《提尔米济圣训集》：刑罚之书，关于背信者、窃贼与抢劫者章。
• 引用资源：鲁道夫·彼得斯，《伊斯兰法律中的犯罪与惩罚》（剑桥：剑桥大学出版社，2005年），第54页。 英国人在1700年代末期于印度实施盗窃惩罚时，也观察到了同样的情况。 参见约尔格·菲什，《廉价的生命与昂贵的肢体：英国对孟加拉刑法的改造 1769-1817》（威斯巴登：弗朗茨·施泰纳出版社，1983年），第76页。
• 引用资源：萨那尼，《和平之路》，第4卷，第41页；布胡提，《花园之径》，第467页。
• 引用资源：拜哈基，《大圣训集》，第8卷，第549页。
• 引用资源：布胡提，《花园之径》，第467页。
• 引用资源：古尔图比，《古兰经判决汇编》，第3卷，第515页。
• 引用资源：哈提卜·希尔比尼，《需求者的满足》（Mughnī al-muḥtāj），第4卷，第176页；沙拉尼，《大平衡》，第2卷，第225页。
• 引用资源：沙拉尼，《大平衡》，第2卷，第227页。
• 引用资源：《布哈里圣训实录》：战争者与叛教者之书，关于承认刑罚罪行章；《穆斯林圣训实录》：忏悔之书，关于安拉至高者之言“善行必能消除恶行”章。
• 引用资源：《艾布·达伍德圣训集》：礼仪之书，关于禁止窥探章。
• 引用资源：《艾布·达伍德圣训集》：礼仪之书，关于禁止窥探章。
• 引用资源：《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于在未上报当局前宽恕刑罚章。
• 引用资源：《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于在战争中偷窃是否应断手章。
• 引用资源：若无益处，则不得执行刑罚；阿布·巴克尔·卡萨尼，《工艺之奇》（Badā’iʿal-ṣanā’iʿ）（贝鲁特：科学书籍出版社，2003年），第9卷，第248页。
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• 参见，例如，苏尤蒂抱怨开罗持续经营的妓院；苏尤蒂，《谈论安拉的恩典》，编辑：伊丽莎白·萨坦（开罗：现代阿拉伯印刷厂，1972年），175。
• 这位学者名为萨阿德·安拉·巴尼·以色列；巴达乌尼，《历史精选》，3:88。 关于禁止窥探（tajassus）的部分，请参阅《艾布·达伍德圣训集》：礼仪之书，禁止窥探章。
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转载翻译
原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/hukuman-rejam-memotong-tangan-memahami-hudud-syariah-islam
原文标题：Hukuman Rejam & Memotong Tangan: Memahami Hudud & Syariah Islam
作者：Dr. Jonathan Brown
作者简介：乔纳森·布朗博士：乔纳森是乔治城大学伊斯兰文明系教授兼系主任。他担任《牛津伊斯兰与法律百科全书》主编，并著有多部书籍，其中包括《误读穆罕默德：解读先知穆罕默德 ﷺ 遗产的挑战与抉择》。
副标题：沙里亚 vs 固定刑：区别是什么？
摘要：本文解释为什么西方常把伊斯兰法简化成石刑和断手刑。作者区分沙里亚、法学和固定刑，说明这些刑罚在伊斯兰法律传统中的位置、适用条件和现代误解，帮助读者避免把复杂法学变成刻板印象。
当今的穆斯林应如何理解“侯杜德”（Hudud）？
如今，“侯杜德”因在法律中的缺失而更具现实意义。 然而，一旦它被提及，往往会引发巨大的争议。 除了尼日利亚部分地区、苏丹、伊朗和沙特阿拉伯外，大多数伊斯兰外，大多数伊斯兰国家的刑法已被从英国或欧洲引进并经过修改的法律所取代。
在没有“侯杜德”的情况下，穆斯林应如何应对当今世界？ 我们是否应该支持它？ 或者，我们是否应该不支持恢复它？ 伊斯兰学者们已采取多种方法来回答这些问题。 20世纪中叶，一些人认为“侯杜德”之所以被忽视，是因为殖民时代西方国家的压力；如果能重新建立，它将有助于构建一个守法且更和谐的社会。 这些学者认为，一旦重新确立，这些刑罚将极少被执行。 这些学者中也有人主张，在短期内恢复“侯杜德”是不合适的，因为当前的政治和社会局势使得系统性地排除疑点（shubuhāt）变得几乎不可能。 据推测，这种情况是殖民主义和西方价值观全球化的结果。 但也有学者认为，这种情况已经持续了近千年。 因此，在当今时代执行“侯杜德”的可能性微乎其微。
从更严谨的角度来看，有一个基于伊斯兰教法的论点认为，在当今时代“侯杜德”并非必须执行，就像一个没有手的人想要做小净（wudu）一样，其“执行前提”已经消失了。 根据这一论点，无论伊斯兰国家放弃“侯杜德”的原因是什么，其长期的缺失已使其不再具有现实意义，除非有人想要重新实施它。 另一个论点认为，当今时代是“危机与必要时期”（ḍarūra）。 鉴于在伊斯兰法律中，“在紧急情况下允许做合法之事”，处于殖民统治或其他限制下的伊斯兰政府，被允许或有权忽略某些义务，而这些义务在正常情况下是不被允许忽略的。
来自毛里求斯的学者阿卜杜拉·本·拜亚（Abdallah Bin Bayyah）提出了一个有趣的论点，他指出先知穆罕默德 ﷺ 曾禁止在战争期间砍断被俘的穆斯林士兵的手。 相反，他以鞭刑惩罚他们，或者将刑罚推迟到战争结束后，即他们不再需要在战场上效力时再执行。 本·拜亚写道，尽管当时他们“不在敌方领土”，但他们处于一种“戒备”状态，许多穆斯林对他们认为严酷的“侯杜德”刑罚感到不安。 这可以比作当一个伊斯兰国家被征服时，其人民也会对流传下来的传统产生“排斥感”。
最重要的一点是，伊斯兰学者们强调，对穆斯林而言，重要的是相信伊斯兰教法是理想的法律，“侯杜德”在理论上是合法的。 “侯杜德”的执行实际上取决于统治者的智慧，对于普通穆斯林来说，这并非成为穆斯林的必要条件。
我们能避免这些争议吗？
如今，媒体提出了一些问题，旨在质疑伊斯兰教在“侯杜德”问题上的体面性。 一些议题被更频繁地用来表达——无论是有意还是无意——伊斯兰过去与西方现代之间的文明冲突。 当文莱苏丹在2014年宣布其国家将实施包括“侯杜德”在内的伊斯兰刑法时，国际社会对这种“回归黑暗时代”的行为表示了广泛的抗议。 很少有议题能像“侯杜德”这样具有如此大的政治影响力。
“侯杜德”是争议与不满的结合体。 在20世纪西方人的眼中，由于对肉体刑罚的恐惧、司法体系中监禁手段的普及以及在性问题上社会宽容度的提高，“侯杜德”被视为野蛮的证据。 在伊斯兰世界，摆脱殖民统治并面对西方规范的全球化后，“侯杜德”作为对伊斯兰本真性承诺的象征重新出现。 对于全球许多伊斯兰运动而言，恢复“侯杜德”的希望已成为恢复真实过去和实现自由未来的必要象征与课题。
将“侯杜德”视为一种不可否认的安拉旨意，并非现代人的杜撰。 马穆鲁克苏丹——苏丹阿勒-古里（Sultan al-Ghūrī），就曾渴望因执行对通奸者的石刑而闻名。 纵观中世纪伊斯兰文明的任何历程，都会讲述那些因“维护安拉的律法”而受到赞誉的统治者或王朝的故事。 然而，正如我们所见，“侯杜德”实际上不过是服从于安拉法律这一理念的象征而已。
很难判断当今执行Hudud（伊斯兰刑法）的国家是否真的在实践前现代的伊斯兰法律。 沙特阿拉伯执行Hudud的频率可能高于伊斯兰社会历史上的记录。 但其数量仍被认为是非常罕见的。 在1981年至1992年间，沙特阿拉伯发生了四起石刑处决，以及四十五起因盗窃导致的断肢刑罚。 在为期一年的样本（1982-83年）中，4,925起盗窃定罪中，只有两起被判处断手刑。 其余案件均以taʿzīr（酌定刑）处理。 在同一时期，659起Hudud性犯罪指控中，没有一起被判处石刑。 大多数死刑判决源于政治犯罪，而非Hudud刑罚。 在尼日利亚北部，虽然实施了基于伊斯兰教法的法律准则，但因盗窃而执行断肢刑的案例极少。 虽然至少有两起因通奸被判死刑的案例，但在迄今为止的所有案件中，都发现了疑点，从而使被告得以获释。
正如美国保守派主张回归1950年代所描绘的虚幻乌托邦一样，伊斯兰国家试图通过实施Hudud来重现的伊斯兰黄金时代，也仅仅是一个梦想。 这种构想是为了抵御现代社会中日益强烈的身份认同和自主权丧失感。 因此，当今积极实施Hudud的国家，将自己定义为反抗西方帝国统治（如伊朗），或追随纯粹伊斯兰教法的要求（如沙特阿拉伯），又或是将自己置于西方文化与军事压力与本土身份认同传统之间的边界（如尼日利亚、巴基斯坦、阿富汗），这并不令人惊讶。
因此，在今天，如果不涉及政治紧张、身份冲突和自主权问题，就很难讨论Hudud议题。 2005年，瑞士学者塔里克·拉马丹（Tariq Ramadan）提议在伊斯兰世界暂停执行严厉的刑罚、石刑和死刑。 他随后遭到了西方伊斯兰批评者的严厉抨击，认为他的言论过于软弱；同时也遭到了穆斯林内部批评者的指责，因为这一举动被视为背离了安拉的命令。 我们能否想象一个替代现实：一个复杂的、国际化的伊斯兰政府，在经历了工业化、中央集权化和城市化的艰难过程后，同时还能维持严格的伊斯兰教法体系？ 最接近的例子是奥斯曼帝国，它经历了极其显著的城市化和工业化进程。 尽管在19世纪中叶，该帝国未能摆脱欧洲列强的政治和文化压力，但直到第一次世界大战前，它们在很大程度上仍免于西方殖民。
1858年的《奥斯曼刑法典》是法律现代化与伊斯兰教法兼容的一个有趣产物。 该法典是奥斯曼政府全面行政改革的一部分，旨在应对新技术发现和新挑战。 1858年法典改变了刑罚体系，用强制劳动（kürek）、监禁、罚款和流放取代了现有的鞭刑等惩罚（它同时也保留了针对某些犯罪的死刑）。 该法典几乎借鉴了其全部内容，以至于看起来与1832年的《法国刑法典》非常相似。
然而，该法典作为伊斯兰法律的纯正性从未受到质疑。 它以“太斯米”（Basmallah，即“奉安拉之名”）开头，并得到了奥斯曼宗教委员会的批准，该组织在帝国权力终结前一直保持着保守立场。 1858年法典从未引用或提及“Hudud”一词，这并非因为它废除了Hudud，而是因为整部法典仅限于对taʿzīr（酌定刑）层面的刑罚进行改革。 由于Hudud在法律应用中已不再产生实际影响，替换taʿzīr部分就等同于重组整个奥斯曼刑法。 通过不废除Hudud，而是将其有效隔离，1858年法典避免了对伊斯兰宗教合法性核心象征的冲击。 它所引入的刑罚是由法国人确定的，但它们也被奥斯曼法官视为“伊斯兰化”的，因为taʿzīr属于《古兰经》和圣训中未明确规定的范畴，由法官根据裁量权决定。 更何况，1858年法典的第一段就承诺不违反伊斯兰教法下的任何个人权利，并且在谋杀罪中，如果受害者家属选择，它也保留了民众进行Qiṣāṣ（同态复仇）的权利。
试想一下，如果奥斯曼帝国在第一次世界大战中没有站在战败国一边，并存续至今，且仅对1858年《刑法典》（该法典实际上一直沿用到1923年）进行了微小的修改。 我们还会听到关于沙特阿拉伯死刑或文莱恢复Hudud刑罚的同样争议吗？ 可能不会，因为Hudud将继续作为一个象征，在法律中不再具有显著作用。
然而，毫无疑问，肯定会有反对意见。 国际特赦组织反对文莱的公告，认为伊斯兰教法存在问题，因为它对“本不应被视为犯罪的行为”施加了严厉的惩罚。 许多现代反对意见是针对伊斯兰教法整体以及Hudud的，而非针对具体的刑罚。 最主要的是，这关乎穆斯林对通奸行为必须受到严厉谴责的立场。 这也可能是因为这种行为被认为在道德上是完全不可接受的。
必须考虑到，被认为最危险的犯罪，如谋杀和强奸，并不在Hudud犯罪的范畴内。 也许Hudud并不一定针对对受害者或社会影响最严重的犯罪。 Hudud中的通奸和盗窃，以及酗酒，都是在他人不知情的情况下进行的违规行为。 这些错误行为虽然避开了人类的视线，但却无法逃过安拉的眼睛。 也许这些严厉的法律，在安拉的慈悯下使其几乎不可能执行，其存在正是为了提醒人们那些他们通常会忘记的罪恶。
al-Subki关于盗窃断手刑的条件
这是Taqī al-Dīn ʿAlī b.的教法判例（Fatwa）。 ʿAbd al-Kāfī al-Subkī（卒于756/1356年），大马士革最显赫学者家族之一的资深沙斐仪派学者和法官：
伊玛目兼谢赫（愿安拉怜悯他）说：已达成共识，对于犯下盗窃罪的人，若满足以下条件，Hadd（法定刑）是强制性的：
- [物品]是从被视为安全的地方（ḥirz）取走的；- 不是战利品（mughannam）；- 不是来自国库（baitulmal）；- 是亲手拿取的；- 不是使用任何工具或机器（āla）；- 独自一人；- 纯粹的；- 非精神失常（神志清醒）；- 成年；- 穆斯林；- 自由人；- 不处于受戒（Ihram）状态；- 在麦加；- 不在交战国；- 不是被允许随时接近被盗物品的人；- 盗窃对象不是其妻子；- 不是其亲兄弟姐妹；- 不是其丈夫（如果是女性）；- 未醉酒；- 不是因为饥饿；- 或非受胁迫；- 盗窃的是有主财产；- 允许卖给穆斯林；- 他盗窃的对象没有侵犯其权利；- 盗窃价值达到十（10）迪拉姆；- 纯银制品；- 按麦加重量计算；- 不是肉类；- 或任何被宰杀的动物；- 不是食品；- 或饮料；- 不是鸟类；- 或猎物；- 或狗；- 或猫；- 或动物粪便；- 或排泄物（ʿadhira）；- 或泥土；- 或红赭石（maghara）；- 或砷（zirnīkh）；- 或小石子；- 或大石头；- 或玻璃；- 或木炭；- 或柴火；- 或草（qaṣab）；- 或木材；- 或水果；- 或驴；- 或放牧的牲畜；- 或《古兰经》手抄本；- 或连根拔起的植物（min badā’ihi）；- 或来自有围栏的果园；- 或来自树上；- 或来自自由人；- 或来自奴隶；- 如果他们能说话且神志清醒；- 从未对作案者造成伤害；- 在他被带出不允许进入的地方之前；- 从安全地点；- 由他亲手；- 证人到场；- 对上述所有事项；- 由2名证人；- 即男性证人；- 按照我们在证词章节中传达的[要求和程序]；- 必须意见一致；- 或没有撤回他们的意见；- 小偷没有声称被盗物品是他自己的；- 他的左手健全；- 双脚健全；- 身体没有残缺；- 受害者没有将该被盗物品作为礼物赠送；- 他在盗窃后没有成为该物品的所有者；- 他没有将被盗物品归还给主人；- 小偷没有索要它；- 小偷没有欠被盗物品主人相应的价值；- 被盗物品的主人在法庭上；- 他对被盗物品提出索赔；- 他要求对小偷执行断手刑；- 在小偷忏悔之前；- 证人在法庭上；- 在盗窃发生后一个月内。 所有这些都由ʿAlī b.陈述过。 Aḥmad b. Saʿīd（Ibn Ḥazm，卒于1064年）。 那位伊玛目兼谢赫还补充说：这也取决于[小偷的]供认没有先于证词，且之后没有撤回[其供认]的条件。 因为如果小偷先供认，随后又提供了针对其罪行的直接证据（bayyina），然后他撤回了供认，根据沙斐仪派更准确的观点，断手刑将被取消，因为供认并非来自直接证据。 因此，撤回供认的行为将被接受。
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以下为该文章引用的外部资源：
• 支付给受害者或其家属的赔偿金是“血金”（wergild，即人的价格）或bot，而wite则是支付给国王或领主以平息破坏和平（damai）的赔偿；Bruce O’Brian，“Anglo-Saxon Law,” in Oxford Intl. Encyclopedia of Legal History, ed. Stanley Katz (London: Oxford University Press, 2009), 1:82; F.W. Maitland, The Constitutional History of England (Cambridge: Cambridge University Press, 1908), 107-9.
• 这个著名的短语并未出现在美国宪法中，但大约在1800年从英国法律引入美国法律。它最早于1780年代在英国被提及，尽管它实际上在1770年由波士顿的约翰·亚当斯（John Adams）和罗伯特·佩恩（Robert Paine）在为涉及波士顿惨案的英国士兵辩护时使用；参考James Q. Witman, The Origins of Reasonable Doubt (New Haven: Yale University Press, 2008), 187, 193-94; 以及 http://digitalcommons.law.yale ... pers.
• Heikki Pihlajamäki and Mia Korpiola, “Medieval Canon Law: The Origins of Modern Criminal Law,” in The Oxford Handbook of Criminal Law, ed. Markus Dubber and Tatjiana Hörnle (Oxford: Oxford University Press, 2014), 214-215; Kenneth Pennington, “Innocent until Proven Guilty: The Origins of a Legal Maxim,” The Jurist 63 (2003): 106-24.
• Abū Bakr al-Khaṣṣāf, Adab al-Qāḍī, ed. Farhat Ziadeh (Cairo: Maṭbaʿat al-Jablāwī, 1979), 254.
• 《布哈里圣训实录》：圣战与远征之书，马与驴的名字章节；《穆斯林圣训实录》：信仰之书，关于以信仰遇见安拉者的章节……；天课之书，关于拒绝缴纳天课者的罪行章节。
• 《布哈里圣训实录》：不信者与叛教者中的好战者之书，关于taʿzīr和礼仪的程度章节。
• Jonathan Brown, “Taʿzīr,” Oxford Encyclopedia of Islam and Law (Oxford: Oxford University Press, forthcoming).
• 这个最低限度列表由哈乃斐派制定（注：对于哈乃斐派实践者，ḥirāba被包含在盗窃罪sariqa的标题下）。 所有其他学派也认为公开叛教（ridda）和鸡奸属于Hudud犯罪。 在马立克派中，ghīla（为窃取钱财而进行的谋杀）被视为可判处死刑的Hudud犯罪。 参考Wahba al-Zuḥaylī, Mawsūʿat al-fiqh al-islāmī, 14 vols. (Damascus: Dār al-Fikr, 2010), 5:714-15; Ṣāliḥ ʿAbd al-Salām Al-Ābī, al-Thamar al-dānī fī taqrīb al-maʿānī Ḥāshiyat Risālat Ibn Abī Zayd al-Qayrawānī. 2nd ed. (Cairo: Muṣṭafā al-Bābī al-Ḥalabī, 1944), 423, 432, 435.
• 关于qadhf（诬告通奸）存在一些分歧，一些学者认为这仅是侵犯人权的行为；Manṣūr b. Yūnus al-Buhūtī, al-Rawḍ al-murbiʿ, ed. Bashīr Muḥammad ‘Uyūn (Damascus: Maktabat Dār al-Bayān, 1999), 466; al-Khaṣṣāf, Adab al-Qāḍī, 217, 333; Muḥammad b. Aḥmad al-Qurṭubī, al-Jāmiʿ li-aḥkām al-Qur’ān, ed. Muḥammad Ibrāhīm al-Ḥifnāwī and Maḥmūd Ḥāmid ‘Uthmān, 20 vols. in 10 (Cairo: Dār al-Ḥadīth, 1994), 6:476 (关于第24:4节经文)。
• 《布哈里圣训实录》：不信者与叛教者中的好战者之书，关于承认通奸的章节；《穆斯林圣训实录》：Hudud之书，关于通奸的法定刑章节，关于承认自己通奸者的章节。
• 关于通奸的石刑处罚长期以来存在有效的共识，甚至被穆尔太齐赖派（Mu'tazila）思想所接受（尽管哈瓦利吉派不接受）。 1973年，著名的埃及学者和法学家Muḥammad Abū Zahra（卒于1974年）在利比亚的一次会议上表示，他严重怀疑关于先知穆罕默德 ﷺ 参与石刑报道的可靠性，认为这是一种过于残酷的惩罚（这是由出席会议的两位学者Muṣṭafā Zarqā'和Yūsuf al-Qaraḍāwī报告的，见Muḥammad Abū Zahra, Fatāwā, ed. Muḥammad ʿUthmān Bashīr (Damascus: Dār al-Qalam, 2006), 673）。 有一种理论认为石刑是taʿzīr，并将其作为酌定刑，因为先知说安拉为未婚处女通奸提供了“出路”（《古兰经》4:15），即《古兰经》中提到的100鞭刑，而先知作为taʿzīr增加了流放一年的惩罚；对于已婚通奸者的惩罚也以此为例，即《古兰经》中的100鞭刑，再加上先知作为taʿzīr考量而增加的投石惩罚。 Jasser Auda博士在他的著作《Naqd naẓariyyat al-naskh》中认为，石刑是早期伊斯兰时期实行的犹太法律，后来在《光明章》（Surat al-Nūr）中被废除。 参考Jasser Auda, Naqd naẓariyyat al-naskh (al-Shabaka al-ʿArabiyya li’l-Abḥāth, 2013). 现代争议的焦点在于认为《古兰经》中关于石刑的经文已被安拉废除（naskh）的观点。 大多数前现代伊斯兰学者对于《古兰经》最初包含“高贵的男女，如果他们通奸，就用石头砸死他们”这样的经文，但安拉命令删除该经文同时保留其判决的观点，并没有异议。 著名的圣训学者沙斐仪派/艾什尔里派学者阿布·巴克尔·拜哈基（卒于公元458/1066年）指出，关于《古兰经》经文在保留其判决的同时被完全废除（naskh al-tilāwa，即诵读废止）的可能性，学者间并无争议；阿布·巴克尔·拜哈基，《大圣训集》（al-Sunan al-kubrā），穆罕默德·阿卜杜勒·卡迪尔·阿塔编，共11卷。 （贝鲁特：科学书籍出版社，1999年），第8卷，第367页。 然而，20世纪的传统学者阿卜杜拉·古马里（卒于1993年）否认了诵读废止（naskh al-tilāwa）的可能性。 他认为这在理性上是不可能的，并补充说，所有描述此类事件的报告，其传述链（āḥād，即孤证）都过于稀少，不足以达到《古兰经》经文所要求的确定性。 他指出，最受信任的证据——特别是《布哈里圣训实录》中关于哈里发欧麦尔的传述，即欧麦尔担心人们将来会忽视石刑，因为在《古兰经》中找不到相关经文——实际上并未包含该判决所必需的经文，正如伊本·哈贾尔所指出的那样（尽管伊本·哈贾尔并不怀疑该经文的存在）；阿卜杜拉·本· 阿斯-西迪克·古马里，《关于诵读废止之不可能性的阐明》（Dhawq al-ḥalāwa bi-bayān imtināʿ naskh al-tilāwa），第2版（开罗：开罗图书馆，2006年），第12、14页；《布哈里圣训实录》：战争者与叛教者之书，通奸认罪章。 大多数学者并不接受古马里的论点。 原因之一是，有一段来自欧麦尔的可靠传述，提到了他关于石刑经文的话：“我们曾诵读过它，理解了它，并遵循了它”（《布哈里圣训实录》：战争者之书，孕妇通奸石刑章）。 尽管古马里没有讨论这段传述，但他以所有提及被废除经文的圣训证据不足为由，拒绝了这些传述。 参见伊本·哈贾尔·阿斯卡拉尼，《布哈里圣训实录注释》（Fatḥ al-Bārī），阿卜杜勒·阿齐兹·本·巴兹与穆罕默德·福阿德·阿卜杜勒·巴基编（贝鲁特：科学书籍出版社，1997年），第12卷，第168、173-74页。 参见阿尔巴尼，《真实圣训系列》（Silsilat al-aḥādīth al-ṣaḥīḥa），第2913段。
• 引用资源：《穆斯林圣训实录》：刑罚之书，饮酒刑罚章。
• 引用资源：《穆斯林圣训实录》：血案与战争者之书，叛教者与战争者判决章。
• 引用资源：《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于战争罪的判决章。
• 引用资源：《提尔米济圣训集》：洁净之书，关于食用肉类动物尿液的判决章。
• 引用资源：古尔图比，《古兰经判决汇编》（Jāmiʿ li-aḥkām al-Qur’ān），第3卷，第509-11页。
• 引用资源：马利克，《穆宛塔圣训集》（al-Muwaṭṭa’）：刑罚之书，关于石刑的判决章；关于窃贼一旦被送交当局则不得为其求情的判决章。
• 引用资源：伊本·罕百里，《穆斯奈德圣训集》（Maymaniyya版），第4卷，第133页（此圣训读作：“谁留下了财产，归其继承人；谁留下了债务或孤儿，归我负责。我是无监护者之监护人，我为其偿还债务并继承其财产；舅父是无继承人者的继承人，他为其偿还债务并继承其财产”）；第4卷，第131页（此传述增加了“我为其承担血金”）；第6卷，第47页。
• 引用资源：沙斐仪，《法学准则》（Kitāb al-Umm）（贝鲁特：知识出版社，1393/1973年），第6卷，第21页；另请参阅穆瓦法格·丁·伊本·库达马，《法学大全》（al-Mughnī），阿卜杜拉·图尔基与阿卜杜勒·法塔赫·胡勒夫编，共12卷。 （开罗：Hujr出版社，1986年），第9卷，第476页，第10卷，第9、22页；穆罕默德·萨拉赫西，《法学广义》（al-Mabsūṭ），共30卷。 第15卷。 （贝鲁特：知识出版社，[1978年]），第10卷，第219页；布胡提，《花园之径》（al-Rawḍ al-murbi ʿ），第461页；艾哈迈德·库杜里，《简明法学》（The Mukhtaṣar），塔希尔·马哈茂德·基亚尼译。 （伦敦：Ta-Ha出版社，2010年），第530-31页。
• 引用资源：这是基于先知穆罕默德 ﷺ 的圣训，他说：“三种人的笔（记录功过的笔）被搁置了：睡着的人直到醒来，患病者（精神失常）直到康复，以及儿童直到成年”（D##4400#），以及先知穆罕默德 ﷺ 对承认通奸者询问“你知道什么是通奸吗？” (D#4430#) 以及哈里发欧麦尔的实践，他下令：“除非当事人知晓，否则不执行刑罚（lā ḥadd illā ʿalā man ʿalimahu）”；拜哈基，《大圣训集》，第8卷，第415页。 另请参阅库杜里，《简明法学》，第544页。
• 引用资源：T#1479#，此圣训有类似版本由艾布·胡莱拉传述 Q#2642#（根据所有学者，此传述为弱圣训）。 像提尔米济和拜哈基这样的学者认为，将此传述归于阿伊莎而非先知穆罕默德 ﷺ 更为可靠；拜哈基，《大圣训集》，第8卷，第413页。 关于其他圣门弟子对此的类似陈述，请参阅拜哈基，《大圣训集》，第8卷，第413-15页。 根据伊本·哈贾尔的说法，最可靠的版本是欧麦尔所言：“因疑点而在刑罚上犯错，对我而言，比因疑点而执行刑罚要好。” 参见沙姆斯·丁·萨哈维，《善行之目的》（al-Maqāṣid al-ḥasana），穆罕默德·奥斯曼·基什特编（贝鲁特：阿拉伯书籍出版社，2004年），第42页。
• 引用资源：参见因蒂萨尔·拉布，“作为实质性解释准则的伊斯兰法律格言：疑点下的刑罚规避”，《伊斯兰法律与社会》第17卷（2010年）：63-125页。
• 引用资源：《古兰经》24:2、4，且《古兰经》在2:15中再次重申了四名证人的要求。
• 引用资源：《布哈里圣训实录》：战争者与叛教者之书，精神失常者不执行石刑章，伊玛目是否应询问认罪者“你是否只是触摸或抚摸了她”章；《穆斯林圣训实录》：刑罚之书，通奸刑罚章，关于自认通奸者章。
• 引用资源：《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于马伊兹·本·马利克石刑章。 关于对两名犹太人执行石刑章。
• 引用资源：伊本·阿米尔·萨那尼，《和平之路》（Subul al-salām），穆罕默德·阿卜杜勒·拉赫曼·马拉什利编。 第3版，共4卷。 （贝鲁特：阿拉伯遗产复兴出版社，2005年），第4卷，第9页。
• 引用资源：阿卜杜勒·瓦哈卜·沙拉尼，《大平衡》（al-Mīzān al-kubrā），共2卷。 合订为1卷（开罗：扎赫兰图书馆 [无日期]。 重印自1862年开罗版，源自卡斯蒂利亚图书馆），第2卷，第145页。
• 引用资源：苏莱曼·布贾伊米，《布贾伊米法学注释》（Ḥāshiyat al-Bujayrimī ʿalā al-Minhāj）（开罗：穆罕默德·沙欣印刷厂，1380/1960年），第345页；穆拉·阿里·卡里，《阿布·哈尼法穆斯奈德圣训注释》（Sharḥ Musnad Abī Ḥanīfa），哈利勒·穆希丁·米斯编（贝鲁特：科学书籍出版社，无日期），第487页；穆希丁·纳瓦维，《法学大全》（al-Majmū ʿ），穆罕默德·纳吉布·穆提伊编（吉达：指导图书馆，无日期），第5卷，第211页。
• 引用资源：詹姆斯·鲍德温，“卖淫、伊斯兰法律与奥斯曼社会”，《东方经济与社会史杂志》第55卷（2012年）：125页。
• 引用资源：《布哈里圣训实录》：刑罚之书，关于安拉至高者之言“行窃的男女……”章。
• 引用资源：《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于在刑罚中进行引导（暗示）章；《奈萨仪圣训集》：窃贼断手之书，关于引导窃贼章。
• 引用资源：穆拉·胡斯列夫，《法官之珍珠》（Durar al-ḥukkām sharḥ ghurar al-aḥkām），共2卷。 （伊斯坦布尔：Fazilat出版社，无日期。重印自Amīriyya版，无日期），第2卷，第82页。
• 引用资源：布胡提，《花园之径》，第469页；《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于从隐蔽处偷窃者章。
• 引用资源：《提尔米济圣训集》：刑罚之书，关于背信者、窃贼与抢劫者章。
• 引用资源：鲁道夫·彼得斯，《伊斯兰法律中的犯罪与惩罚》（剑桥：剑桥大学出版社，2005年），第54页。 英国人在1700年代末期于印度实施盗窃惩罚时，也观察到了同样的情况。 参见约尔格·菲什，《廉价的生命与昂贵的肢体：英国对孟加拉刑法的改造 1769-1817》（威斯巴登：弗朗茨·施泰纳出版社，1983年），第76页。
• 引用资源：萨那尼，《和平之路》，第4卷，第41页；布胡提，《花园之径》，第467页。
• 引用资源：拜哈基，《大圣训集》，第8卷，第549页。
• 引用资源：布胡提，《花园之径》，第467页。
• 引用资源：古尔图比，《古兰经判决汇编》，第3卷，第515页。
• 引用资源：哈提卜·希尔比尼，《需求者的满足》（Mughnī al-muḥtāj），第4卷，第176页；沙拉尼，《大平衡》，第2卷，第225页。
• 引用资源：沙拉尼，《大平衡》，第2卷，第227页。
• 引用资源：《布哈里圣训实录》：战争者与叛教者之书，关于承认刑罚罪行章；《穆斯林圣训实录》：忏悔之书，关于安拉至高者之言“善行必能消除恶行”章。
• 引用资源：《艾布·达伍德圣训集》：礼仪之书，关于禁止窥探章。
• 引用资源：《艾布·达伍德圣训集》：礼仪之书，关于禁止窥探章。
• 引用资源：《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于在未上报当局前宽恕刑罚章。
• 引用资源：《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于在战争中偷窃是否应断手章。
• 引用资源：若无益处，则不得执行刑罚；阿布·巴克尔·卡萨尼，《工艺之奇》（Badā’iʿal-ṣanā’iʿ）（贝鲁特：科学书籍出版社，2003年），第9卷，第248页。
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• 参见，例如，苏尤蒂抱怨开罗持续经营的妓院；苏尤蒂，《谈论安拉的恩典》，编辑：伊丽莎白·萨坦（开罗：现代阿拉伯印刷厂，1972年），175。
• 这位学者名为萨阿德·安拉·巴尼·以色列；巴达乌尼，《历史精选》，3:88。 关于禁止窥探（tajassus）的部分，请参阅《艾布·达伍德圣训集》：礼仪之书，禁止窥探章。
• 伊本·白图泰，《伊本·白图泰游记》，编辑：H.A.R. 吉布，3卷。 （新德里：Munshiram Manoharlal出版社，2004年），2:219。
• 阿尔-巴达乌尼，《历史精选》，3:129-130。
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• B#7243#
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• 在伊朗，针对盗窃的断肢刑极少执行，即便在什叶派法学中，也仅切断指尖而非整只手。石刑从未被执行过；哈桑·雷扎伊，“伊朗”，收录于《[牛津]伊斯兰与法律百科全书》。《牛津伊斯兰研究在线》。2016年12月5日。
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• 《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，战争中盗窃者是否应被断肢章。
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• 沙尔图特，《教法判例集》，45；朱马，《陈述》，71；本·巴亚，《指南》，83-4。
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原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/hukuman-rejam-memotong-tangan-memahami-hudud-syariah-islam
原文标题：Hukuman Rejam & Memotong Tangan: Memahami Hudud & Syariah Islam
作者：Dr. Jonathan Brown
作者简介：乔纳森·布朗博士：乔纳森是乔治城大学伊斯兰文明系教授兼系主任。他担任《牛津伊斯兰与法律百科全书》主编，并著有多部书籍，其中包括《误读穆罕默德：解读先知穆罕默德 ﷺ 遗产的挑战与抉择》。
副标题：沙里亚 vs 固定刑：区别是什么？
摘要：本文解释为什么西方常把伊斯兰法简化成石刑和断手刑。作者区分沙里亚、法学和固定刑，说明这些刑罚在伊斯兰法律传统中的位置、适用条件和现代误解，帮助读者避免把复杂法学变成刻板印象。
当今的穆斯林应如何理解“侯杜德”（Hudud）？
如今，“侯杜德”因在法律中的缺失而更具现实意义。 然而，一旦它被提及，往往会引发巨大的争议。 除了尼日利亚部分地区、苏丹、伊朗和沙特阿拉伯外，大多数伊斯兰外，大多数伊斯兰国家的刑法已被从英国或欧洲引进并经过修改的法律所取代。
在没有“侯杜德”的情况下，穆斯林应如何应对当今世界？ 我们是否应该支持它？ 或者，我们是否应该不支持恢复它？ 伊斯兰学者们已采取多种方法来回答这些问题。 20世纪中叶，一些人认为“侯杜德”之所以被忽视，是因为殖民时代西方国家的压力；如果能重新建立，它将有助于构建一个守法且更和谐的社会。 这些学者认为，一旦重新确立，这些刑罚将极少被执行。 这些学者中也有人主张，在短期内恢复“侯杜德”是不合适的，因为当前的政治和社会局势使得系统性地排除疑点（shubuhāt）变得几乎不可能。 据推测，这种情况是殖民主义和西方价值观全球化的结果。 但也有学者认为，这种情况已经持续了近千年。 因此，在当今时代执行“侯杜德”的可能性微乎其微。
从更严谨的角度来看，有一个基于伊斯兰教法的论点认为，在当今时代“侯杜德”并非必须执行，就像一个没有手的人想要做小净（wudu）一样，其“执行前提”已经消失了。 根据这一论点，无论伊斯兰国家放弃“侯杜德”的原因是什么，其长期的缺失已使其不再具有现实意义，除非有人想要重新实施它。 另一个论点认为，当今时代是“危机与必要时期”（ḍarūra）。 鉴于在伊斯兰法律中，“在紧急情况下允许做合法之事”，处于殖民统治或其他限制下的伊斯兰政府，被允许或有权忽略某些义务，而这些义务在正常情况下是不被允许忽略的。
来自毛里求斯的学者阿卜杜拉·本·拜亚（Abdallah Bin Bayyah）提出了一个有趣的论点，他指出先知穆罕默德 ﷺ 曾禁止在战争期间砍断被俘的穆斯林士兵的手。 相反，他以鞭刑惩罚他们，或者将刑罚推迟到战争结束后，即他们不再需要在战场上效力时再执行。 本·拜亚写道，尽管当时他们“不在敌方领土”，但他们处于一种“戒备”状态，许多穆斯林对他们认为严酷的“侯杜德”刑罚感到不安。 这可以比作当一个伊斯兰国家被征服时，其人民也会对流传下来的传统产生“排斥感”。
最重要的一点是，伊斯兰学者们强调，对穆斯林而言，重要的是相信伊斯兰教法是理想的法律，“侯杜德”在理论上是合法的。 “侯杜德”的执行实际上取决于统治者的智慧，对于普通穆斯林来说，这并非成为穆斯林的必要条件。
我们能避免这些争议吗？
如今，媒体提出了一些问题，旨在质疑伊斯兰教在“侯杜德”问题上的体面性。 一些议题被更频繁地用来表达——无论是有意还是无意——伊斯兰过去与西方现代之间的文明冲突。 当文莱苏丹在2014年宣布其国家将实施包括“侯杜德”在内的伊斯兰刑法时，国际社会对这种“回归黑暗时代”的行为表示了广泛的抗议。 很少有议题能像“侯杜德”这样具有如此大的政治影响力。
“侯杜德”是争议与不满的结合体。 在20世纪西方人的眼中，由于对肉体刑罚的恐惧、司法体系中监禁手段的普及以及在性问题上社会宽容度的提高，“侯杜德”被视为野蛮的证据。 在伊斯兰世界，摆脱殖民统治并面对西方规范的全球化后，“侯杜德”作为对伊斯兰本真性承诺的象征重新出现。 对于全球许多伊斯兰运动而言，恢复“侯杜德”的希望已成为恢复真实过去和实现自由未来的必要象征与课题。
将“侯杜德”视为一种不可否认的安拉旨意，并非现代人的杜撰。 马穆鲁克苏丹——苏丹阿勒-古里（Sultan al-Ghūrī），就曾渴望因执行对通奸者的石刑而闻名。 纵观中世纪伊斯兰文明的任何历程，都会讲述那些因“维护安拉的律法”而受到赞誉的统治者或王朝的故事。 然而，正如我们所见，“侯杜德”实际上不过是服从于安拉法律这一理念的象征而已。
很难判断当今执行Hudud（伊斯兰刑法）的国家是否真的在实践前现代的伊斯兰法律。 沙特阿拉伯执行Hudud的频率可能高于伊斯兰社会历史上的记录。 但其数量仍被认为是非常罕见的。 在1981年至1992年间，沙特阿拉伯发生了四起石刑处决，以及四十五起因盗窃导致的断肢刑罚。 在为期一年的样本（1982-83年）中，4,925起盗窃定罪中，只有两起被判处断手刑。 其余案件均以taʿzīr（酌定刑）处理。 在同一时期，659起Hudud性犯罪指控中，没有一起被判处石刑。 大多数死刑判决源于政治犯罪，而非Hudud刑罚。 在尼日利亚北部，虽然实施了基于伊斯兰教法的法律准则，但因盗窃而执行断肢刑的案例极少。 虽然至少有两起因通奸被判死刑的案例，但在迄今为止的所有案件中，都发现了疑点，从而使被告得以获释。
正如美国保守派主张回归1950年代所描绘的虚幻乌托邦一样，伊斯兰国家试图通过实施Hudud来重现的伊斯兰黄金时代，也仅仅是一个梦想。 这种构想是为了抵御现代社会中日益强烈的身份认同和自主权丧失感。 因此，当今积极实施Hudud的国家，将自己定义为反抗西方帝国统治（如伊朗），或追随纯粹伊斯兰教法的要求（如沙特阿拉伯），又或是将自己置于西方文化与军事压力与本土身份认同传统之间的边界（如尼日利亚、巴基斯坦、阿富汗），这并不令人惊讶。
因此，在今天，如果不涉及政治紧张、身份冲突和自主权问题，就很难讨论Hudud议题。 2005年，瑞士学者塔里克·拉马丹（Tariq Ramadan）提议在伊斯兰世界暂停执行严厉的刑罚、石刑和死刑。 他随后遭到了西方伊斯兰批评者的严厉抨击，认为他的言论过于软弱；同时也遭到了穆斯林内部批评者的指责，因为这一举动被视为背离了安拉的命令。 我们能否想象一个替代现实：一个复杂的、国际化的伊斯兰政府，在经历了工业化、中央集权化和城市化的艰难过程后，同时还能维持严格的伊斯兰教法体系？ 最接近的例子是奥斯曼帝国，它经历了极其显著的城市化和工业化进程。 尽管在19世纪中叶，该帝国未能摆脱欧洲列强的政治和文化压力，但直到第一次世界大战前，它们在很大程度上仍免于西方殖民。
1858年的《奥斯曼刑法典》是法律现代化与伊斯兰教法兼容的一个有趣产物。 该法典是奥斯曼政府全面行政改革的一部分，旨在应对新技术发现和新挑战。 1858年法典改变了刑罚体系，用强制劳动（kürek）、监禁、罚款和流放取代了现有的鞭刑等惩罚（它同时也保留了针对某些犯罪的死刑）。 该法典几乎借鉴了其全部内容，以至于看起来与1832年的《法国刑法典》非常相似。
然而，该法典作为伊斯兰法律的纯正性从未受到质疑。 它以“太斯米”（Basmallah，即“奉安拉之名”）开头，并得到了奥斯曼宗教委员会的批准，该组织在帝国权力终结前一直保持着保守立场。 1858年法典从未引用或提及“Hudud”一词，这并非因为它废除了Hudud，而是因为整部法典仅限于对taʿzīr（酌定刑）层面的刑罚进行改革。 由于Hudud在法律应用中已不再产生实际影响，替换taʿzīr部分就等同于重组整个奥斯曼刑法。 通过不废除Hudud，而是将其有效隔离，1858年法典避免了对伊斯兰宗教合法性核心象征的冲击。 它所引入的刑罚是由法国人确定的，但它们也被奥斯曼法官视为“伊斯兰化”的，因为taʿzīr属于《古兰经》和圣训中未明确规定的范畴，由法官根据裁量权决定。 更何况，1858年法典的第一段就承诺不违反伊斯兰教法下的任何个人权利，并且在谋杀罪中，如果受害者家属选择，它也保留了民众进行Qiṣāṣ（同态复仇）的权利。
试想一下，如果奥斯曼帝国在第一次世界大战中没有站在战败国一边，并存续至今，且仅对1858年《刑法典》（该法典实际上一直沿用到1923年）进行了微小的修改。 我们还会听到关于沙特阿拉伯死刑或文莱恢复Hudud刑罚的同样争议吗？ 可能不会，因为Hudud将继续作为一个象征，在法律中不再具有显著作用。
然而，毫无疑问，肯定会有反对意见。 国际特赦组织反对文莱的公告，认为伊斯兰教法存在问题，因为它对“本不应被视为犯罪的行为”施加了严厉的惩罚。 许多现代反对意见是针对伊斯兰教法整体以及Hudud的，而非针对具体的刑罚。 最主要的是，这关乎穆斯林对通奸行为必须受到严厉谴责的立场。 这也可能是因为这种行为被认为在道德上是完全不可接受的。
必须考虑到，被认为最危险的犯罪，如谋杀和强奸，并不在Hudud犯罪的范畴内。 也许Hudud并不一定针对对受害者或社会影响最严重的犯罪。 Hudud中的通奸和盗窃，以及酗酒，都是在他人不知情的情况下进行的违规行为。 这些错误行为虽然避开了人类的视线，但却无法逃过安拉的眼睛。 也许这些严厉的法律，在安拉的慈悯下使其几乎不可能执行，其存在正是为了提醒人们那些他们通常会忘记的罪恶。
al-Subki关于盗窃断手刑的条件
这是Taqī al-Dīn ʿAlī b.的教法判例（Fatwa）。 ʿAbd al-Kāfī al-Subkī（卒于756/1356年），大马士革最显赫学者家族之一的资深沙斐仪派学者和法官：
伊玛目兼谢赫（愿安拉怜悯他）说：已达成共识，对于犯下盗窃罪的人，若满足以下条件，Hadd（法定刑）是强制性的：
- [物品]是从被视为安全的地方（ḥirz）取走的；- 不是战利品（mughannam）；- 不是来自国库（baitulmal）；- 是亲手拿取的；- 不是使用任何工具或机器（āla）；- 独自一人；- 纯粹的；- 非精神失常（神志清醒）；- 成年；- 穆斯林；- 自由人；- 不处于受戒（Ihram）状态；- 在麦加；- 不在交战国；- 不是被允许随时接近被盗物品的人；- 盗窃对象不是其妻子；- 不是其亲兄弟姐妹；- 不是其丈夫（如果是女性）；- 未醉酒；- 不是因为饥饿；- 或非受胁迫；- 盗窃的是有主财产；- 允许卖给穆斯林；- 他盗窃的对象没有侵犯其权利；- 盗窃价值达到十（10）迪拉姆；- 纯银制品；- 按麦加重量计算；- 不是肉类；- 或任何被宰杀的动物；- 不是食品；- 或饮料；- 不是鸟类；- 或猎物；- 或狗；- 或猫；- 或动物粪便；- 或排泄物（ʿadhira）；- 或泥土；- 或红赭石（maghara）；- 或砷（zirnīkh）；- 或小石子；- 或大石头；- 或玻璃；- 或木炭；- 或柴火；- 或草（qaṣab）；- 或木材；- 或水果；- 或驴；- 或放牧的牲畜；- 或《古兰经》手抄本；- 或连根拔起的植物（min badā’ihi）；- 或来自有围栏的果园；- 或来自树上；- 或来自自由人；- 或来自奴隶；- 如果他们能说话且神志清醒；- 从未对作案者造成伤害；- 在他被带出不允许进入的地方之前；- 从安全地点；- 由他亲手；- 证人到场；- 对上述所有事项；- 由2名证人；- 即男性证人；- 按照我们在证词章节中传达的[要求和程序]；- 必须意见一致；- 或没有撤回他们的意见；- 小偷没有声称被盗物品是他自己的；- 他的左手健全；- 双脚健全；- 身体没有残缺；- 受害者没有将该被盗物品作为礼物赠送；- 他在盗窃后没有成为该物品的所有者；- 他没有将被盗物品归还给主人；- 小偷没有索要它；- 小偷没有欠被盗物品主人相应的价值；- 被盗物品的主人在法庭上；- 他对被盗物品提出索赔；- 他要求对小偷执行断手刑；- 在小偷忏悔之前；- 证人在法庭上；- 在盗窃发生后一个月内。 所有这些都由ʿAlī b.陈述过。 Aḥmad b. Saʿīd（Ibn Ḥazm，卒于1064年）。 那位伊玛目兼谢赫还补充说：这也取决于[小偷的]供认没有先于证词，且之后没有撤回[其供认]的条件。 因为如果小偷先供认，随后又提供了针对其罪行的直接证据（bayyina），然后他撤回了供认，根据沙斐仪派更准确的观点，断手刑将被取消，因为供认并非来自直接证据。 因此，撤回供认的行为将被接受。
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以下为该文章引用的外部资源：
• 支付给受害者或其家属的赔偿金是“血金”（wergild，即人的价格）或bot，而wite则是支付给国王或领主以平息破坏和平（damai）的赔偿；Bruce O’Brian，“Anglo-Saxon Law,” in Oxford Intl. Encyclopedia of Legal History, ed. Stanley Katz (London: Oxford University Press, 2009), 1:82; F.W. Maitland, The Constitutional History of England (Cambridge: Cambridge University Press, 1908), 107-9.
• 这个著名的短语并未出现在美国宪法中，但大约在1800年从英国法律引入美国法律。它最早于1780年代在英国被提及，尽管它实际上在1770年由波士顿的约翰·亚当斯（John Adams）和罗伯特·佩恩（Robert Paine）在为涉及波士顿惨案的英国士兵辩护时使用；参考James Q. Witman, The Origins of Reasonable Doubt (New Haven: Yale University Press, 2008), 187, 193-94; 以及 http://digitalcommons.law.yale ... pers.
• Heikki Pihlajamäki and Mia Korpiola, “Medieval Canon Law: The Origins of Modern Criminal Law,” in The Oxford Handbook of Criminal Law, ed. Markus Dubber and Tatjiana Hörnle (Oxford: Oxford University Press, 2014), 214-215; Kenneth Pennington, “Innocent until Proven Guilty: The Origins of a Legal Maxim,” The Jurist 63 (2003): 106-24.
• Abū Bakr al-Khaṣṣāf, Adab al-Qāḍī, ed. Farhat Ziadeh (Cairo: Maṭbaʿat al-Jablāwī, 1979), 254.
• 《布哈里圣训实录》：圣战与远征之书，马与驴的名字章节；《穆斯林圣训实录》：信仰之书，关于以信仰遇见安拉者的章节……；天课之书，关于拒绝缴纳天课者的罪行章节。
• 《布哈里圣训实录》：不信者与叛教者中的好战者之书，关于taʿzīr和礼仪的程度章节。
• Jonathan Brown, “Taʿzīr,” Oxford Encyclopedia of Islam and Law (Oxford: Oxford University Press, forthcoming).
• 这个最低限度列表由哈乃斐派制定（注：对于哈乃斐派实践者，ḥirāba被包含在盗窃罪sariqa的标题下）。 所有其他学派也认为公开叛教（ridda）和鸡奸属于Hudud犯罪。 在马立克派中，ghīla（为窃取钱财而进行的谋杀）被视为可判处死刑的Hudud犯罪。 参考Wahba al-Zuḥaylī, Mawsūʿat al-fiqh al-islāmī, 14 vols. (Damascus: Dār al-Fikr, 2010), 5:714-15; Ṣāliḥ ʿAbd al-Salām Al-Ābī, al-Thamar al-dānī fī taqrīb al-maʿānī Ḥāshiyat Risālat Ibn Abī Zayd al-Qayrawānī. 2nd ed. (Cairo: Muṣṭafā al-Bābī al-Ḥalabī, 1944), 423, 432, 435.
• 关于qadhf（诬告通奸）存在一些分歧，一些学者认为这仅是侵犯人权的行为；Manṣūr b. Yūnus al-Buhūtī, al-Rawḍ al-murbiʿ, ed. Bashīr Muḥammad ‘Uyūn (Damascus: Maktabat Dār al-Bayān, 1999), 466; al-Khaṣṣāf, Adab al-Qāḍī, 217, 333; Muḥammad b. Aḥmad al-Qurṭubī, al-Jāmiʿ li-aḥkām al-Qur’ān, ed. Muḥammad Ibrāhīm al-Ḥifnāwī and Maḥmūd Ḥāmid ‘Uthmān, 20 vols. in 10 (Cairo: Dār al-Ḥadīth, 1994), 6:476 (关于第24:4节经文)。
• 《布哈里圣训实录》：不信者与叛教者中的好战者之书，关于承认通奸的章节；《穆斯林圣训实录》：Hudud之书，关于通奸的法定刑章节，关于承认自己通奸者的章节。
• 关于通奸的石刑处罚长期以来存在有效的共识，甚至被穆尔太齐赖派（Mu'tazila）思想所接受（尽管哈瓦利吉派不接受）。 1973年，著名的埃及学者和法学家Muḥammad Abū Zahra（卒于1974年）在利比亚的一次会议上表示，他严重怀疑关于先知穆罕默德 ﷺ 参与石刑报道的可靠性，认为这是一种过于残酷的惩罚（这是由出席会议的两位学者Muṣṭafā Zarqā'和Yūsuf al-Qaraḍāwī报告的，见Muḥammad Abū Zahra, Fatāwā, ed. Muḥammad ʿUthmān Bashīr (Damascus: Dār al-Qalam, 2006), 673）。 有一种理论认为石刑是taʿzīr，并将其作为酌定刑，因为先知说安拉为未婚处女通奸提供了“出路”（《古兰经》4:15），即《古兰经》中提到的100鞭刑，而先知作为taʿzīr增加了流放一年的惩罚；对于已婚通奸者的惩罚也以此为例，即《古兰经》中的100鞭刑，再加上先知作为taʿzīr考量而增加的投石惩罚。 Jasser Auda博士在他的著作《Naqd naẓariyyat al-naskh》中认为，石刑是早期伊斯兰时期实行的犹太法律，后来在《光明章》（Surat al-Nūr）中被废除。 参考Jasser Auda, Naqd naẓariyyat al-naskh (al-Shabaka al-ʿArabiyya li’l-Abḥāth, 2013). 现代争议的焦点在于认为《古兰经》中关于石刑的经文已被安拉废除（naskh）的观点。 大多数前现代伊斯兰学者对于《古兰经》最初包含“高贵的男女，如果他们通奸，就用石头砸死他们”这样的经文，但安拉命令删除该经文同时保留其判决的观点，并没有异议。 著名的圣训学者沙斐仪派/艾什尔里派学者阿布·巴克尔·拜哈基（卒于公元458/1066年）指出，关于《古兰经》经文在保留其判决的同时被完全废除（naskh al-tilāwa，即诵读废止）的可能性，学者间并无争议；阿布·巴克尔·拜哈基，《大圣训集》（al-Sunan al-kubrā），穆罕默德·阿卜杜勒·卡迪尔·阿塔编，共11卷。 （贝鲁特：科学书籍出版社，1999年），第8卷，第367页。 然而，20世纪的传统学者阿卜杜拉·古马里（卒于1993年）否认了诵读废止（naskh al-tilāwa）的可能性。 他认为这在理性上是不可能的，并补充说，所有描述此类事件的报告，其传述链（āḥād，即孤证）都过于稀少，不足以达到《古兰经》经文所要求的确定性。 他指出，最受信任的证据——特别是《布哈里圣训实录》中关于哈里发欧麦尔的传述，即欧麦尔担心人们将来会忽视石刑，因为在《古兰经》中找不到相关经文——实际上并未包含该判决所必需的经文，正如伊本·哈贾尔所指出的那样（尽管伊本·哈贾尔并不怀疑该经文的存在）；阿卜杜拉·本· 阿斯-西迪克·古马里，《关于诵读废止之不可能性的阐明》（Dhawq al-ḥalāwa bi-bayān imtināʿ naskh al-tilāwa），第2版（开罗：开罗图书馆，2006年），第12、14页；《布哈里圣训实录》：战争者与叛教者之书，通奸认罪章。 大多数学者并不接受古马里的论点。 原因之一是，有一段来自欧麦尔的可靠传述，提到了他关于石刑经文的话：“我们曾诵读过它，理解了它，并遵循了它”（《布哈里圣训实录》：战争者之书，孕妇通奸石刑章）。 尽管古马里没有讨论这段传述，但他以所有提及被废除经文的圣训证据不足为由，拒绝了这些传述。 参见伊本·哈贾尔·阿斯卡拉尼，《布哈里圣训实录注释》（Fatḥ al-Bārī），阿卜杜勒·阿齐兹·本·巴兹与穆罕默德·福阿德·阿卜杜勒·巴基编（贝鲁特：科学书籍出版社，1997年），第12卷，第168、173-74页。 参见阿尔巴尼，《真实圣训系列》（Silsilat al-aḥādīth al-ṣaḥīḥa），第2913段。
• 引用资源：《穆斯林圣训实录》：刑罚之书，饮酒刑罚章。
• 引用资源：《穆斯林圣训实录》：血案与战争者之书，叛教者与战争者判决章。
• 引用资源：《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于战争罪的判决章。
• 引用资源：《提尔米济圣训集》：洁净之书，关于食用肉类动物尿液的判决章。
• 引用资源：古尔图比，《古兰经判决汇编》（Jāmiʿ li-aḥkām al-Qur’ān），第3卷，第509-11页。
• 引用资源：马利克，《穆宛塔圣训集》（al-Muwaṭṭa’）：刑罚之书，关于石刑的判决章；关于窃贼一旦被送交当局则不得为其求情的判决章。
• 引用资源：伊本·罕百里，《穆斯奈德圣训集》（Maymaniyya版），第4卷，第133页（此圣训读作：“谁留下了财产，归其继承人；谁留下了债务或孤儿，归我负责。我是无监护者之监护人，我为其偿还债务并继承其财产；舅父是无继承人者的继承人，他为其偿还债务并继承其财产”）；第4卷，第131页（此传述增加了“我为其承担血金”）；第6卷，第47页。
• 引用资源：沙斐仪，《法学准则》（Kitāb al-Umm）（贝鲁特：知识出版社，1393/1973年），第6卷，第21页；另请参阅穆瓦法格·丁·伊本·库达马，《法学大全》（al-Mughnī），阿卜杜拉·图尔基与阿卜杜勒·法塔赫·胡勒夫编，共12卷。 （开罗：Hujr出版社，1986年），第9卷，第476页，第10卷，第9、22页；穆罕默德·萨拉赫西，《法学广义》（al-Mabsūṭ），共30卷。 第15卷。 （贝鲁特：知识出版社，[1978年]），第10卷，第219页；布胡提，《花园之径》（al-Rawḍ al-murbi ʿ），第461页；艾哈迈德·库杜里，《简明法学》（The Mukhtaṣar），塔希尔·马哈茂德·基亚尼译。 （伦敦：Ta-Ha出版社，2010年），第530-31页。
• 引用资源：这是基于先知穆罕默德 ﷺ 的圣训，他说：“三种人的笔（记录功过的笔）被搁置了：睡着的人直到醒来，患病者（精神失常）直到康复，以及儿童直到成年”（D##4400#），以及先知穆罕默德 ﷺ 对承认通奸者询问“你知道什么是通奸吗？” (D#4430#) 以及哈里发欧麦尔的实践，他下令：“除非当事人知晓，否则不执行刑罚（lā ḥadd illā ʿalā man ʿalimahu）”；拜哈基，《大圣训集》，第8卷，第415页。 另请参阅库杜里，《简明法学》，第544页。
• 引用资源：T#1479#，此圣训有类似版本由艾布·胡莱拉传述 Q#2642#（根据所有学者，此传述为弱圣训）。 像提尔米济和拜哈基这样的学者认为，将此传述归于阿伊莎而非先知穆罕默德 ﷺ 更为可靠；拜哈基，《大圣训集》，第8卷，第413页。 关于其他圣门弟子对此的类似陈述，请参阅拜哈基，《大圣训集》，第8卷，第413-15页。 根据伊本·哈贾尔的说法，最可靠的版本是欧麦尔所言：“因疑点而在刑罚上犯错，对我而言，比因疑点而执行刑罚要好。” 参见沙姆斯·丁·萨哈维，《善行之目的》（al-Maqāṣid al-ḥasana），穆罕默德·奥斯曼·基什特编（贝鲁特：阿拉伯书籍出版社，2004年），第42页。
• 引用资源：参见因蒂萨尔·拉布，“作为实质性解释准则的伊斯兰法律格言：疑点下的刑罚规避”，《伊斯兰法律与社会》第17卷（2010年）：63-125页。
• 引用资源：《古兰经》24:2、4，且《古兰经》在2:15中再次重申了四名证人的要求。
• 引用资源：《布哈里圣训实录》：战争者与叛教者之书，精神失常者不执行石刑章，伊玛目是否应询问认罪者“你是否只是触摸或抚摸了她”章；《穆斯林圣训实录》：刑罚之书，通奸刑罚章，关于自认通奸者章。
• 引用资源：《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于马伊兹·本·马利克石刑章。 关于对两名犹太人执行石刑章。
• 引用资源：伊本·阿米尔·萨那尼，《和平之路》（Subul al-salām），穆罕默德·阿卜杜勒·拉赫曼·马拉什利编。 第3版，共4卷。 （贝鲁特：阿拉伯遗产复兴出版社，2005年），第4卷，第9页。
• 引用资源：阿卜杜勒·瓦哈卜·沙拉尼，《大平衡》（al-Mīzān al-kubrā），共2卷。 合订为1卷（开罗：扎赫兰图书馆 [无日期]。 重印自1862年开罗版，源自卡斯蒂利亚图书馆），第2卷，第145页。
• 引用资源：苏莱曼·布贾伊米，《布贾伊米法学注释》（Ḥāshiyat al-Bujayrimī ʿalā al-Minhāj）（开罗：穆罕默德·沙欣印刷厂，1380/1960年），第345页；穆拉·阿里·卡里，《阿布·哈尼法穆斯奈德圣训注释》（Sharḥ Musnad Abī Ḥanīfa），哈利勒·穆希丁·米斯编（贝鲁特：科学书籍出版社，无日期），第487页；穆希丁·纳瓦维，《法学大全》（al-Majmū ʿ），穆罕默德·纳吉布·穆提伊编（吉达：指导图书馆，无日期），第5卷，第211页。
• 引用资源：詹姆斯·鲍德温，“卖淫、伊斯兰法律与奥斯曼社会”，《东方经济与社会史杂志》第55卷（2012年）：125页。
• 引用资源：《布哈里圣训实录》：刑罚之书，关于安拉至高者之言“行窃的男女……”章。
• 引用资源：《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于在刑罚中进行引导（暗示）章；《奈萨仪圣训集》：窃贼断手之书，关于引导窃贼章。
• 引用资源：穆拉·胡斯列夫，《法官之珍珠》（Durar al-ḥukkām sharḥ ghurar al-aḥkām），共2卷。 （伊斯坦布尔：Fazilat出版社，无日期。重印自Amīriyya版，无日期），第2卷，第82页。
• 引用资源：布胡提，《花园之径》，第469页；《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于从隐蔽处偷窃者章。
• 引用资源：《提尔米济圣训集》：刑罚之书，关于背信者、窃贼与抢劫者章。
• 引用资源：鲁道夫·彼得斯，《伊斯兰法律中的犯罪与惩罚》（剑桥：剑桥大学出版社，2005年），第54页。 英国人在1700年代末期于印度实施盗窃惩罚时，也观察到了同样的情况。 参见约尔格·菲什，《廉价的生命与昂贵的肢体：英国对孟加拉刑法的改造 1769-1817》（威斯巴登：弗朗茨·施泰纳出版社，1983年），第76页。
• 引用资源：萨那尼，《和平之路》，第4卷，第41页；布胡提，《花园之径》，第467页。
• 引用资源：拜哈基，《大圣训集》，第8卷，第549页。
• 引用资源：布胡提，《花园之径》，第467页。
• 引用资源：古尔图比，《古兰经判决汇编》，第3卷，第515页。
• 引用资源：哈提卜·希尔比尼，《需求者的满足》（Mughnī al-muḥtāj），第4卷，第176页；沙拉尼，《大平衡》，第2卷，第225页。
• 引用资源：沙拉尼，《大平衡》，第2卷，第227页。
• 引用资源：《布哈里圣训实录》：战争者与叛教者之书，关于承认刑罚罪行章；《穆斯林圣训实录》：忏悔之书，关于安拉至高者之言“善行必能消除恶行”章。
• 引用资源：《艾布·达伍德圣训集》：礼仪之书，关于禁止窥探章。
• 引用资源：《艾布·达伍德圣训集》：礼仪之书，关于禁止窥探章。
• 引用资源：《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于在未上报当局前宽恕刑罚章。
• 引用资源：《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于在战争中偷窃是否应断手章。
• 引用资源：若无益处，则不得执行刑罚；阿布·巴克尔·卡萨尼，《工艺之奇》（Badā’iʿal-ṣanā’iʿ）（贝鲁特：科学书籍出版社，2003年），第9卷，第248页。
• 亚历山大·拉塞尔，《阿勒颇自然史》，2卷。 （伦敦：无出版商，1794年），1:331。
• 爱德华·莱恩，《现代埃及人的礼仪与习俗》（纽约：Cosimo出版社，2005年），112。
• 法里巴·扎里内巴夫-沙尔，《十八世纪伊斯坦布尔公众视野中的女性》，302–304；安妮-玛丽·库萨克，《残酷与异常：美国的惩罚文化》（纽黑文：耶鲁大学出版社，2009年），22。
• 阿卜杜勒·卡迪尔·巴达乌尼，《历史精选》，译者。 W.H. 洛（德里：文艺复兴出版社，1986年），3:146。
• 参见，例如，苏尤蒂抱怨开罗持续经营的妓院；苏尤蒂，《谈论安拉的恩典》，编辑：伊丽莎白·萨坦（开罗：现代阿拉伯印刷厂，1972年），175。
• 这位学者名为萨阿德·安拉·巴尼·以色列；巴达乌尼，《历史精选》，3:88。 关于禁止窥探（tajassus）的部分，请参阅《艾布·达伍德圣训集》：礼仪之书，禁止窥探章。
• 伊本·白图泰，《伊本·白图泰游记》，编辑：H.A.R. 吉布，3卷。 （新德里：Munshiram Manoharlal出版社，2004年），2:219。
• 阿尔-巴达乌尼，《历史精选》，3:129-130。
• 穆罕默德·本· 艾哈迈德·伊本·伊亚斯，《时代事件中的花朵》，编辑：穆罕默德·穆斯塔法（开罗：埃及图书总局，1984年），4:340-45；纳吉姆·丁·加齐，《第十世纪杰出人物的星辰》，编辑：吉布拉伊尔·贾布尔，3卷。 （贝鲁特：新视野出版社，1979年），1:102-5, 295。
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• 哈萨夫，《法官礼仪》，349。
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石刑与断手刑时间线：沙里亚、固定刑与现代误解如何形成（上篇）
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原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/hukuman-rejam-memotong-tangan-memahami-hudud-syariah-islam
原文标题：Hukuman Rejam & Memotong Tangan: Memahami Hudud & Syariah Islam
作者：Dr. Jonathan Brown
作者简介：乔纳森·布朗博士：乔纳森是乔治城大学伊斯兰文明系教授兼系主任。他担任《牛津伊斯兰与法律百科全书》主编，并著有多部书籍，其中包括《误读穆罕默德：解读先知穆罕默德 ﷺ 遗产的挑战与抉择》。
副标题：沙里亚 vs 固定刑：区别是什么？
摘要：本文解释为什么西方常把伊斯兰法简化成石刑和断手刑。作者区分沙里亚、法学和固定刑，说明这些刑罚在伊斯兰法律传统中的位置、适用条件和现代误解，帮助读者避免把复杂法学变成刻板印象。
图：石刑与断肢：理解伊斯兰教的侯杜德（Hudud）与沙里亚（Syariah）
西方国家常将伊斯兰教与石刑和断肢刑罚联系在一起。 许多西方电影给人一种印象，认为这些事情确实根植于我们的文化中，从像《罗宾汉：侠盗王子》（1991）这样受欢迎的电影，到质量低劣的电影如《逃亡：人类货物》（1998），其宣传预告片通过使用诸如……之类的语句，对伊斯兰教进行了恶意的描绘。 “如果你不遵守法律，你就会因此而死”。 没有比这更好的例子能说明我们的社会是如何不理解伊斯兰教及其法律传统（即沙里亚）的了。 石刑和断肢刑罚确实包含在沙里亚法律中，但只有仔细审视这些法律的结构，才能理解其真正的功能。 只有在那之后，我们才能理解沙里亚法律所提出的最严厉的刑罚，即侯杜德。
来自安拉的法律理念
沙里亚并非一本印在多卷书册中的法典。 它是一个关于造物主法律的理念。 正如“美国法律”或“国际法”等广泛的法律概念一样，沙里亚也是一个内部包含巨大多样性的汇编。 就像美国法律被描述为不同州或地区有着不同的交通法规或分区规划代码一样，沙里亚法律的应用在几个世纪以来也在不断变化，但同时它始终保持着一种连贯的刑罚传统。
沙里亚通过四个来源汇集而成，穆斯林相信沙里亚的前两个来源来自安拉：1）《古兰经》的启示（与特朗普支持者认为它是薄弱法律来源的流行观点相反），2）先知穆罕默德 ﷺ 的圣行（即圣训，指圣门弟子传述的关于先知穆罕默德 ﷺ 的言行）。 这两个来源是相辅相成的。 圣行就像是解读和阐释《古兰经》的透镜。 第二个来源是人类通过先知穆罕默德 ﷺ 理解并传达安拉启示的努力成果：3）早期穆斯林应用《古兰经》和圣行的方式，以及4）历代学者经过数百年发展出的法律传统和推理。 人类为了梳理这些来源，并从沙里亚的抽象概念中构建出稳固且易于应用的规则，所做的努力被称为“费格赫”（Fiqh，伊斯兰法理学）。 如果说沙里亚是来自安拉的理想法律概念，那么费格赫就是一种表现形式广泛且可变的世俗法律。
法律与命令之外的更多内容
关于石刑和断肢刑罚最大的讽刺在于，它们只是沙里亚法律刑罚中极小的一部分。 伊斯兰法律传统是其信徒在回答“什么能让安拉喜悦？”这一问题时的努力。 在任何情况下皆是如此。 因此，与我们现代国家所认为的法律不同，沙里亚涵盖了人类活动的每一个领域。 其中大部分内容不会出现在伊斯兰国家的法庭上，更不用说在西方世界了（尽管在某些涉及宗教自由的案件中，伊斯兰法律有时会显现出来）。 如果我们查看一本典型且全面的费格赫书籍（通常超过十二卷），我们会发现沙里亚的核心主题是功修，包括礼拜（以及进行礼拜所需的洁净事项）、斋戒、天课、前往麦加朝觐，以及狩猎和屠宰动物（12卷中的4卷）。 只有在那之后，我们才会看到更广为人知的部分，如婚姻、离婚、遗产、合同、房地产、责任、伤害等。 尽管石刑和断肢是关于沙里亚的热门话题，但事实上，在费格赫中，只有2%的内容与侯杜德罪行及其刑罚有关。
伊斯兰与西方的刑法。
要理解伊斯兰刑法，我们必须首先理解刑法的含义。 在其他地方，如美国、欧洲等地，他们的法律领域是民法领域，即处理公民权利以及彼此之间的责任。 这包括合同、婚姻、房地产等事项。 虽然政府通过法院在解决这些事项的纠纷中发挥作用，但这属于私人之间因过错而产生的争端。
犯罪是针对公众、社会或国家所犯下的错误，在大多数现代国家，政府会采取行动对犯罪者进行审判。 当然，针对个人的错误和针对社会的错误可能同时发生。 在古老的英国法律中，如果一个人犯下谋杀罪，那么他就犯下了两个错误。 凶手不仅伤害了受害者家属，还因破坏了国王的“和平”或其统治的整体秩序而触犯了国王。 凶手需要对这两方受害者负责。 几个世纪过去了，我们看到辛普森（OJ Simpson）因两项罪名受审：民事（因非法致死和给受害者家属造成的损害）和刑事（谋杀），后者由政府提起诉讼。
辛普森在刑事审判中被判无罪，但在民事审判中被判负有责任（有罪）。 如果这两次审判都是针对同一行为，怎么会发生这种情况呢？ 他到底有没有犯下谋杀罪？ 两次审判得出不同的结果，是因为满足举证责任的标准不同。 在美国的民事案件中，陪审团只需得出有证据表明某人有罪的结论（超过50%的可能性），而在刑事审判中，陪审团必须确信“排除合理怀疑”。[2] 由于民事和刑事犯罪的刑罚不同，举证责任也不同。 民事过错以赔偿作为惩罚。 刑事过错可判处监禁、更严厉的刑罚或死刑。 在西方，法官或陪审团在认定某人犯有刑事罪时应保持谨慎的观念，源于十二和十三世纪的教会法（天主教法律），正如“无罪推定”原则一样。
沙里亚具有非常相似的特征（事实上，我认为西方教会法受到了伊斯兰法律的很大影响，就像西方哲学和科学在十世纪到十三世纪之间深受伊斯兰学者的塑造一样……但这又是另一个议题了）。 伊斯兰法学家并没有将法律划分为民法和刑法，但这些标签对于理解侯杜德仍然是有益的。 伊斯兰法学家使用的分类是：被归类为侵犯“安拉的权利”（ḥuqūq Allāh）的事项，与侵犯“安拉的仆人”（即人类）权利（ḥuqūq al-ʿibād）的事项有所不同。 人类的权利包括身体不受侵犯的权利（换句话说，一个人不能无故被杀或受伤害）、尊严权、财产权、家庭权和宗教权。
就像现代人权一样，这些权利并非绝对。 它们可以因正当理由而改变。 但它们属于所有人类，无论他们是否是穆斯林。 如果有人伤害了你的腿、撞坏了你的车或违反了与你签订的合同，他们必须向你赔偿，因为他们侵犯了你的权利。 即使他们并非有意为之，也必须进行赔偿。 美国民法中也存在同样的情况（在伊斯兰法律和美国法律中，如果属于你无法控制的情况，例如因为别人导致你撞坏了某人的车，则属于例外）。 与此相对应，根据沙里亚中的人权，如果有人偷了你的手机，他们会被处以归还手机或赔偿手机价值的罚款。 如果有人意外杀害了你的家人，那么你的家人有权获得《古兰经》和圣行中所规定的赔偿金。 在这种情况下，正如先知穆罕默德 ﷺ 所教导的那样，法官的职责是“确保所有拥有权利的人都能获得他们的权利”。
沙里亚中对“安拉权利”的侵犯，相当于西方刑罚传统中的犯罪。 当然，正如先知穆罕默德 ﷺ 所解释的那样，安拉对人类最重要的“安拉权利”是崇拜造物主而不以任何事物配之，这一权利高于其他功修，如缴纳天课。 然而，与人类不同，安拉超越了任何受造物伤害他的能力。 与人类不同，安拉“为自己规定了仁慈”（《古兰经》6:54），并承诺“他的仁慈涵盖万物”（《古兰经》7:156）。 这种造物主巨大的仁慈元素，在伊斯兰法学家所确定的其他“安拉权利”（即被称为侯杜德的罪行）中发挥了重要作用。
什么是侯杜德？
伊斯兰刑法中的侯杜德概念在《古兰经》中并未出现，但它在穆斯林公认的圣训中被提及。 Ḥudūd 在阿拉伯语中是 ḥadd 的复数，意为界限或限制。 《古兰经》多次提到“安拉的界限”，警告穆斯林不要触犯这些界限，也不要接近这些界限（《古兰经》2:187）。 但没有任何短语出现在明确涉及特定犯罪的语境中（参考《古兰经》2:229, 4:14, 58:4, 65:1，尽管4:14之后讨论了性过失）。
伊本·泰米叶（卒于1328年）指出，伊斯兰法律中犯罪类别（及其刑罚）的定义是人类推理的结果，而非神圣文本。 早期的伊斯兰法学家可能从先知穆罕默德 ﷺ 和早期穆斯林世代的引用中继承了被称为侯杜德的犯罪类别概念。 学者们一致认为，侯杜德包括以下事项：通奸（zinā）、饮酒（shurb al-khamr）、诬告他人通奸（qadhf）、某些类型的盗窃（sariqa），以及武装抢劫或强盗行为（ḥirāba）。 然而，对于是否应包括其他三种罪行，各方存在分歧：公开叛教（ridda）、鸡奸（liwāṭ）和谋杀/以抢劫为目的的谋杀（ghīla）。
侯杜德罪行的共同点在于，其刑罚在《古兰经》或圣行中有所规定，且被视为侵犯了安拉的权利。 当然，一些侯杜德的分类也涉及对人类权利的侵犯。 Sariqa（侯杜德盗窃罪，见下文）、qadhf（性诽谤）和 ḥirāba（武装抢劫、强盗行为）明显表现出对人民生命、财产和/或尊严权利的侵犯。 以下是规定这些侯杜德刑罚的经文摘要：
- Zinā（通奸）：《古兰经》规定对参与通奸的男女处以鞭刑（《古兰经》24:2），圣训补充说，如果行为人是单身且从未结婚，则必须流放一年。 哈乃斐学派不接受这一补充，因为他们认为该圣训是改变《古兰经》规定的薄弱证据。 所有伊斯兰学派都同意，《古兰经》所指的刑罚是针对未婚者的。 正如先知圣行所表明的那样，被发现通奸的已婚男女将被处以石刑。 - Sariqa（盗窃）：《古兰经》规定，无论男女，盗窃者的手应被砍断，作为“对他们所作所为的报应，也是来自造物主对人类的警示”（《古兰经》5:38）。 - Qadhf（诬告）：《古兰经》规定，任何诬告他人通奸且无法提供四名证人证明该行为的人，应被鞭打80下，且其证词不再被接受（《古兰经》24:4）。 - Shurb al-Khamr（饮酒）：尽管《古兰经》禁止饮酒（khamr）和醉酒，但对该罪行的刑罚来自圣行。 可靠的圣训记载，先知穆罕默德 ﷺ 曾下令鞭打醉酒者，但哈里发欧麦尔和阿里在与圣门弟子商议后，将此刑罚增加到了80下。 - Ḥirāba（强盗）：该罪行在《古兰经》的诅咒中被提及，即“那些与安拉及其使者作战，并试图在地球上散布危险和腐败的人”。《古兰经》给予了它伊斯兰教中最严厉的刑罚：钉十字架和/或砍断手脚（《古兰经》5:33）。 大多数穆斯林学者认为，这段经文是在一群人弄瞎、砍断手脚并杀害了一名牧羊人，然后偷走了他的骆驼之后降示的。 先知穆罕默德 ﷺ 随后下令以同样的方式惩罚那些凶手。 然而，学者们并不相信关于他确实下令砍断凶手手脚的报道。 对于《古兰经》中规定的刑罚与先知穆罕默德 ﷺ 的言论之间的分歧，可能是因为先知在安拉降示启示之前就已做出过此类表述，但这种困惑通常被理解为表明政府在决定 ḥirāba 的适当刑罚时拥有裁量权。 侯杜德不包括大多数法律体系认为最严重的罪行：谋杀。 但它包含在伊斯兰刑法中。 尽管《古兰经》和圣行将谋杀、过失杀人以及对他人的身体伤害视为针对个人及其家人的私人过错，但从先知穆罕默德 ﷺ 时代起，政府本身就开始监督纠纷并实施惩罚。 这是对人民权利的侵犯，但它们也触及了公共安全和暴力，因此属于政府的管辖范围。 由于这些案件是由受害者的亲属提起的（正如十九世纪之前的西方一样），政府（通过法官或总督）有责任为没有亲属的受害者代理这些案件。 如果无法确定无辜方，政府也有责任向受害者及其家属提供赔偿。
安拉的仁慈与侯杜德刑罚的适用
对人民权利的侵犯必须得到平衡，因为他们遭受了损害或损失。 安拉也不会因为对其权利的侵犯而受到伤害或损害。 在涉及安拉权利的情况下，正是造物主的慈悯界定了伊斯兰法律的程序。 只有当一名心智健全的成年穆斯林意识到自己的行为在“侯杜德”（Hudud）法中是错误的，且是被安拉所禁止的，却依然故意为之，从理论上讲，他才需要承担相应的刑罚。 在这方面，侯杜德罪行不同于侵犯他人权利的行为，例如过失杀人或损坏他人财产，这些行为是在无意中发生的，其家属需对损害负责。
实施侯杜德刑罚的核心原则是最大程度地体现慈悯。 这一点在归于先知穆罕默德 ﷺ 的圣训中得到了明确阐述，并得到了圣门弟子的支持。 其中包括他的妻子阿伊莎，以及哈里发欧麦尔和阿里。 可靠的版本记载道：“尽可能避免对穆斯林实施侯杜德刑罚，如果你们能找到出路，就将其免除。” 当局在慈悯上犯错，好过在惩罚上犯错。” 在先知去世一个世纪后，学者们将这条圣训提炼为一项重要的法律原则，即通过“疑点”（shubuhāt）来避免实施侯杜德刑罚。
有些人可能会认为，这一教义是由先知穆罕默德 ﷺ 去世后几代的伊斯兰法学家所发展的，旨在改善《古兰经》中严厉的刑罚。 换句话说，他们继承了严酷的刑罚制度，可能需要寻找途径来避免执行这些刑罚。 或者有人可能会认为，先知穆罕默德 ﷺ 本人之所以说要尽力避免侯杜德刑罚，是因为他自己对《古兰经》中启示的刑罚感到不安。
然而，这两种理论都没有确凿的证据。 《古兰经》规定通奸者应鞭笞100下，但仅隔一节经文后又规定，若指控他人通奸而无法提供四名证人，则因诽谤罪被鞭笞80下。 为什么既要发布实施严厉刑罚的法律命令，随后又使其几乎无法执行？ 我们稍后会讨论这个问题，但现在让我们转向伊斯兰法学家为避免实施侯杜德刑罚而阐述的“疑点”（shubuhāt）。
那些推演了广博法学的法学家们，非常重视先知关于避免实施侯杜德刑罚的教诲。 一些避免这种情况发生的程序可以在《古兰经》本身中找到，例如通奸罪需要四名证人。 事实上，圣训中还增加了大量此类程序。 其中一个例子（众所周知的有六个）是，先知穆罕默德 ﷺ 对一名承认通奸的男子判处石刑，该男子是主动来到先知面前承认罪行的。 随后先知问该男子是否精神失常，当该男子不断暗示他可能只是亲吻了那个女人时。 为了防止证人因看到男女拥抱或躺在一起就推断发生了性关系，先知穆罕默德 ﷺ 要求证人必须亲眼看到“男性的生殖器进入女性的生殖器，就像眼线笔插入笔筒一样。” 由于发誓的男子马伊兹（Māʿiz）向先知发誓了四次，大多数学者要求通奸的指控必须进行四次宣誓。 如果少于四次，则不会执行侯杜德刑罚。
基于马伊兹的同一案例，法学家们一致认为，如果一个人承认通奸，他也可以随时撤回供词，这样他就不会受到侯杜德刑罚。 最后，根据学者的观点，任何外部迹象（如怀孕）都不被视为通奸的证据。 例如，如果一个女人的丈夫离开她多年，她可能奇迹般地怀上了丈夫的孩子。 或者，该女子可能遭到了强奸。 有一种观点接受怀孕作为通奸的证据（假设该女子没有声称自己被强奸），并允许女性怀孕期长达五年之久的可能性。 通常从伊斯兰教法角度来看，此类指控在法律上没有任何效力。 但它被采纳为一种“疑点”，从而使侯杜德刑罚得以不被执行。
在哈乃斐学派（奥斯曼帝国的官方学派）中，关于性犯罪刑罚的“疑点”规定最为宽泛。 当妓女及其嫖客被捕时，他们不会被以通奸罪审判，因为存在一种（被承认是奇怪的）混淆，即卖淫在结构上类似于婚姻，两者都是以金钱换取性接触（在婚姻中，是支付给新娘的聘礼）。 这并不是因为穆斯林学者同情卖淫或看不起婚姻，而是因为他们寻找任何可能被用来避免执行侯杜德刑罚的“疑点”。
在盗窃罪（sariqa）的案例中，圣行对该罪行设定的严格定义解释了为什么我不太愿意将其简单翻译为“偷窃”。 Sariqa 是一种特定类型的偷窃。 首先，圣训指出，只有当小偷窃取的物品超过一定价值时，才会砍断其手。 在另一条圣训以及圣门弟子的实践中，我们被告知，应当要求被指控的小偷两到三次否认其偷窃行为。 在法庭程序中，这意味着即使小偷在行窃时被至少两名证人当场抓获，只要小偷声称被盗物品是他自己的，这就足以产生“疑点”，从而避免断手刑罚。 基于一个男子从熟睡者头下偷走长袍的案例，法学家们得出结论：只有从安全地点（hirz，由习俗和当地情况定义的概念）偷走的东西，才需要执行侯杜德刑罚。 先知也排除了在公共场合公开进行的挪用行为。 最后，伊斯兰学者为消除所有“疑点”而达成一致的条件清单达到了顶峰（关于因偷窃而断手的引用资源，请参阅 al-Subki 的附录）。 正如学者鲁道夫·彼得斯（Rudolph Peters）所解释的那样，结果是“除非小偷或罪犯自己愿意并承认，否则几乎不可能对其进行惩罚。”
该系统使得因“疑点”而无法对饮酒和某种程度上的性诽谤等侯杜德罪行执行刑罚。 身上有酒精味的人不会受到侯杜德刑罚。 甚至一个被看到醉酒呕吐的人也不受侯杜德刑罚，因为大多数伊斯兰法学家认为，他可能是无意中喝了酒。 由于伊斯兰学者对何为醉酒没有达成共识，实施侯杜德刑罚的方法遵循沙斐仪学派的观点，即“人们只能基于确凿证据受到惩罚。”
逃脱了吗？ 非侯杜德罪行如何惩罚
仅仅因为发现了“疑点”以避免侯杜德刑罚，并不意味着罪犯就逃脱了惩罚。 相反，他们的罪行只是从侵犯造物主权利的豁免，降级为侵犯人权的罪行（参考下方的伊斯兰教法图表）。 此类罪行根据“酌定刑”（taʿzīr）进行惩罚，即由法官根据裁量权进行判决。 因此，一个被两名证人抓获、从保险箱偷走金条的小偷，可以通过仅仅否认自己做过此事来避免侯杜德刑罚。 他的手不会被砍断。 但仍有足够的证据以“强占罪”（gaṣb）或恶意盗窃罪（相当于普通法中的轻微个人物品盗窃或不当挪用）起诉他。 被发现赤身裸体躺在床上的未婚男女不能因通奸罪被惩罚，但他们仍可能受到严厉的纪律处分。
法官或总督也可以行使维护公共秩序的权力，来惩罚那些属于侯杜德界限之内的罪行。 例如，一个身上有酒味且明显醉酒的人可能不会在侯杜德层面受到惩罚，但他仍可能在该层面之下受到惩罚。 在武装抢劫案件中，如果罪犯悔改并自首，那么这些“疑点”将使他们的刑罚远离侯杜德的范畴。 但他们仍需对谋杀和非侯杜德盗窃罪承担责任。
与美国法律中刑事和民事案件举证责任不同，针对侯杜德不当行为指控的主要保护措施并非举证责任（尽管这在通奸案件中几乎无法达到）。 法官经常提供长长的“疑点”清单作为出路，并将此视为一种职责。
美国刑法与民法之间的类比仍然有用，因为它帮助我们理解被告如何在一个法律类别中因证据标准不同而被判无罪，同时在另一个法律类别中因同一行为被判有罪。 提供证据说服法官罪犯犯有“酌定刑”罪行，比犯有侯杜德罪行要容易得多。 例如，在沙斐仪学派的法律体系中，一个人可以根据一名男性和两名女性的证词被判非侯杜德盗窃罪。 而在罕百里学派中，奴隶可以成为非侯杜德案件的证人。 但所有学派都不允许女性或奴隶成为侯杜德案件的证人，因为对证人资格的限制越多，意味着惩罚被告就越困难。 由于“酌定刑”本质上是由法官酌情决定的，因此有些惩罚可以在完全不参考所有证据标准的情况下进行。
历史上，基于酌情的惩罚属于伊斯兰教法的第一类。 在一些学派的法律体系中，法学家们根据可适用于相应罪行的“酌定刑”类型，制定了详细的刑罚表。 鞭笞（用藤条抽打脚底）以及程度较轻的监禁，已成为首选的惩罚方式。 尽管对细节存在分歧，但伊斯兰法学家的普遍观点是，“酌定刑”的最高限度不能达到侯杜德罪行的刑罚程度。 这在性骚扰或醉酒案件中很容易界定，因为侯杜德罪行有固定的鞭笞次数。 “酌定刑”的最高鞭笞次数为99下，或流放刑期不超过一年。 偷窃则是另一回事。 轻微盗窃通常只处以鞭笞或短期监禁，而累犯则可能被送往专门的盗窃犯监狱（关于伊斯兰文明中使用的刑罚类型，请参阅附录：酌定刑的类型）。
关于侯杜德罪行如何从圣行和早期法学家那里被概念化的最重要特征之一，是其在避免“刺探”（tajassus，即窥探个人隐私）以及提供“遮掩”（satr，即寻找理由或忽略个人不当行为）方面所发挥的重要作用。 这一概念源于《古兰经》，该经文禁止刺探（古兰经 49:12），以及圣行，其中先知穆罕默德 ﷺ 多次忽略了一个声称自己“违反了侯杜德禁令”的男子的投诉。 “如果你寻找他人的过错或羞辱他们，”先知警告说，“你将会毁了他们。”
圣门弟子将这条圣训视为法律程序的关键。 一位著名的圣门弟子兼库法总督伊本·麦斯欧德（Ibn Masʿūd），曾被带到一名“胡须上还沾着酒”的男子面前，但伊本·麦斯欧德只是说：“我们被禁止寻找过错。 但如果他在我们面前公开做某事，我们将对他负责。” 一个可靠的传述记载，哈里发欧麦尔听到麦地那某处房子里传出粗鲁的声音，于是他翻过围墙，发现一个男人和一个女人在一起，还有酒。 当他与那个男人对质时，男人承认自己犯了一个罪，但他指出欧麦尔犯了三个罪：违反了《古兰经》禁止刺探他人过错的命令（49:12）、禁止翻越墙壁或围栏（2:189）以及未经允许进入他人房屋（24:27）。 欧麦尔承认了自己的错误，然后离开了。
正如其他伊斯兰刑法一样，执行侯杜德刑罚的权力是政府的绝对责任。 尽管先知穆罕默德 ﷺ 发出了警告，但一旦侯杜德罪行被当局知晓，审判就必须进行，这是为了强调不存在偏袒。 先知穆罕默德 ﷺ 和早期的哈里发们明确表示，当局可以在必要时完全推迟侯杜德刑罚，正如先知在战争期间处理士兵偷窃案件时所做的那样，以及欧麦尔在饥荒时期处理偷窃案件时所做的那样。 哈乃斐学派法学家 al-Kāsānī（卒于1191年）曾记录道：“没有预期的益处，就不允许执行侯杜德刑罚。”
伊斯兰文明中侯杜德的应用历史
应用伊斯兰教法的法官们也运用先知穆罕默德 ﷺ 的教诲，以“疑点”为由避免执行侯杜德刑罚，将其视为神圣的命令。 历史表明，侯杜德刑罚很少发生。 一位1700年代中期在阿勒颇工作的苏格兰医生发现，二十年间仅有六起死刑判决。 据他观察，偷窃很少发生，一旦发生，通常以鞭笞惩罚。 一位1800年代中期在埃及的英国阿拉伯语学者报告称，在此期间没有发生过侯杜德刑罚。 在奥斯曼帝国统治君士坦丁堡的约五百年间，记录显示仅有一例因通奸罪被处以石刑（将其与殖民时期的美国进行比较，1608年至1785年间，有超过五十人因各种性犯罪被处以死刑）。
法学家关于“不可能的困境”的理论曾被应用于现实情况中。 16世纪末的印度，一位穆斯林妇女的丈夫在战斗中阵亡，她却突然被发现怀孕并被指控通奸。 她声称她的丈夫每周五晚上都会奇迹般地复活，并来看望她。 印度的哈乃斐学派法学家讨论了该案件，并回答说，从技术上讲，这种奇迹确实是有可能发生的。
不窥探他人隐私（tajassus）和遮掩他人过失（satr）的概念也成为了当时的惯例。 在中世纪的伊斯兰文明中，饮酒、通奸、卖淫和同性恋行为变得日益普遍。 然而，穆斯林学者们并没有仅仅对此抱怨，而是能够采取一些行动。 印度莫卧儿王朝的一位学者误入歧途，与多名女性通奸并举办酒会。 当当局翻墙进入他家试图制止聚会时，他提醒他们，当年欧麦尔在处理类似事件时是如何做的。 当局因感到羞愧而立即离开（据报道，该学者在事后已经忏悔）。
也有一些小偷没有被处以断手刑的例子，这让民众感到震惊。 著名的摩洛哥学者兼旅行家伊本·白图泰（卒于约1366年）讲述了在麦加发生的一件事：当一位法官下令砍掉一名年轻人的手作为盗窃惩罚时，该年轻人随后杀死了那位法官。 著名的莫卧儿皇帝阿克巴（卒于1605年）在发现其首席法官对一名被判犯有“侯杜德”（Hudud）罪的男子执行死刑时感到非常愤怒，他引用了基于困境原则应避免执行该刑罚的原则。 该法官随后被免职，最终在流亡中去世。
法官们将避免执行“侯杜德”视为宗教命令并认真对待，最好的例子莫过于1513年开罗马穆鲁克王朝时期发生的一起丑闻。 一位沙斐仪学派的法官爱上了哈乃斐学派法官的妻子。 这位沙斐仪法官趁其朋友不在家时进入其家中并实施了通奸。 但一位同样爱慕哈乃斐法官妻子的邻居因嫉妒而向其丈夫告发了此事。 这位丈夫立即赶回家，破门而入，当场抓获了这对男女。 沙斐仪法官向这位愤怒的丈夫求情，并试图用金钱贿赂他，以免在公众面前丢脸。 他的妻子也引用伊斯兰教法求情说：“我们应该遵循遮掩（Satr）原则。” 但丈夫拒绝了，并将他们锁在卧室里，直到当局赶到。 当被审问时，这位沙斐仪法官承认了通奸（zinā），并在另一位法官面前写下了供词。
马穆鲁克统治者苏丹古里（al-Ghūrī）在听说这起丑闻后，对法官群体中发生的事情感到愤怒。 于是他要求一位沙斐仪法官进行判决，该法官（正确地）判处这对男女接受石刑。 首席法官批准了判决，而以严刑峻法著称的苏丹对此感到高兴。 他说，他将因其公正而被铭记，因为“历史将记载，在他的时代有人因通奸而被投石处死。”
但与此同时，这对男女撤回了他们的供词。 这导致法学家们撤销了之前的“侯杜德”刑罚。 这引起了苏丹的愤怒，他说道：“穆斯林们啊！” “一个男人进入另一个男人的家，与他的妻子通奸，他们被当场抓获，男人承认了自己的所作所为并亲手写下供词，在承认了这一切之后，他们竟然说这对男女可以撤回供词？！” 苏丹随后召集了所有最高法官和法学家到他的大厅，其中包括沙斐仪学派的泰斗、当时已90多岁的伊斯兰教长扎卡里亚·安萨里（卒于1520年）。 沙斐仪学派的一位学者布尔汉丁·伊本·阿比·沙里夫（卒于1517年）回答说：“那是安拉的命令”，并警告说，任何惩罚这对男女的人都将被视为犯下谋杀罪。 扎卡里亚·安萨里表示同意。 苏丹大怒，依然惩罚了这对男女，并解除了所有最高法官和法学家的职务，伊本·阿比·沙里夫被流放。 我们必须从这个故事中吸取教训：开罗马穆鲁克王朝的一些著名学者和法官宁愿被免职和流放，也不愿允许执行“侯杜德”刑罚。 一个世纪后，历史学家纳吉姆丁·加齐（卒于1650年）记载道，苏丹拒绝不执行“侯杜德”刑罚并无视伊斯兰教法司法程序，是导致马穆鲁克王朝灭亡的原因之一，该王朝在事件发生三年后被奥斯曼帝国征服。
除了“侯杜德”之外，穆斯林法官在判处重刑时通常采取保守态度。 其中一个例子是，如果其他学派对某些问题（如谋杀罪是否应判死刑）有更严厉的规定，法官可以拒绝执行其他法院基于该学派法律作出的判决。 当奥斯曼帝国的一位苏丹下令处决一群不遵守其限价令的商人时，一位伊斯兰法学家介入并反对道：“在伊斯兰教法中，处决这些人是不被允许的。” 苏丹回答说这些商人不服从他的命令，而那位学者回答说：“如果陛下的政令根本没有传达到他们那里呢？”
如果法律不被遵守，为什么还要有法律？ 前现代社会与现代社会中的法律。
当我的学生学习伊斯兰教法时，他们在了解“侯杜德”后的第一反应是：“既然有惩罚，为什么又不执行呢？” 这个问题探讨了现代法律与某些伊斯兰教法观点之间不一致的根源。 尽管这对当今大多数人来说是显而易见且重要的，但认为法律体系应该毫无瑕疵地运作，这本身就是一种虚构和现代文化传统。 它是法律改革的产物，由英国哲学家和法学家杰里米·边沁（卒于1832年）等现代主义者所推动。
在19世纪中叶至20世纪中叶美国和英国法律进行全面改革之前，法律条文中存在不被使用的法律是很正常的。 事实上，这在美国仍然是一种常态。 我们见过多少次警告标志，提醒我们乱扔垃圾将被处以最高1000美元的罚款？ 我们中有多少人知道有谁因为乱扔垃圾而被罚款1000美元？ 有多少学生在21岁以下饮酒却未受惩罚？ 正如保守派法律学者罗伯特·乔治（以及塔尔苏斯的保罗）所言，法律是我们的老师。 它不仅仅是一种解决纠纷或维持和平的手段。 它是社会权威机构向社会提醒其行为准则的一种声明。
另一个巨大的变化发生在执法领域。 现代执法体系最早出现在19世纪初的英国。 英国也是第一个进入人类历史新阶段的国家，这与它从五千年前以农业为主的文明向现代工业化社会的剧烈转变相当。 这种变化涵盖了人类生活的方方面面，从文化到政治代表权和经济权力。
像法国和英国这样的前现代政府，以及其他大型跨国帝国，在当时是非常孤立的。 通常情况下，统治者对农村地区的控制力有限，有时他们的权力仅限于首都地区。 随着铁路（英国于1851年通铁路，随后是美国）和电报（19世纪50年代开始常规使用）等技术的出现，这些国家得以在史无前例的规模上对国民执行法律。 与此同时，医疗保健和卫生条件的改善意味着，伦敦等城市的人口首次实现了真正的自然增长，而不再依赖移民（在此之前，欧洲城市的发病率极高，以至于被称为“死亡陷阱”，死亡率高于出生率）。 到1850年，超过一半的英国人口居住在大城市，这一成就直到2000年左右才在全球范围内实现。 这也见证了城市中犯罪问题的增加。
因此，从法律角度来看，发达国家、现代城市化和社会意味着：1）前所未有的法律挑战和规定；2）一种新的治理世界的愿景，即理性、技术化和官僚化；3）实现这一愿景并应对新挑战的技术、行政和财政资源。
我们很难想象在19世纪中叶的发展之前，法律是如何运作的。 在1830年之前，英国没有成建制的警察部队。 尽管纽约和波士顿等主要城市在19世纪40年代之前就建立了警察部队，但正式的警察部队直到美国内战后才成为美国城市生活的常态。 讽刺的是，美国南部的正式警察部队起源于为了监控奴隶和自由黑人动向以防叛乱而设立的“奴隶巡逻队”。
可以肯定的是，这些城市当时已经由法律管理。 早在1285年，英国国王就颁布法令以维护伦敦的治安，正如路易十四（卒于1715年）在巴黎所做的那样。 然而，这些志愿者官员通常是非专业的，且仅存在于主要城市。 更重要的是，他们不参与巡逻或对已报告的犯罪进行调查。 伊斯兰文明中的“治安官”（shurṭa, shiḥna 或 fawjdār，大致意为警察）制度也是如此，这在早期哈里发统治时期可以看到。
在19世纪之前，世界各地大城市和小城镇唯一的执法人员可以被视为当地的法警或治安官，其主要职责是管理囚犯和维护法庭安全。 在英国，如果有人犯下重罪，通常会发出警报，由民众抓获罪犯并将其带到法庭受审。 与开罗或伊斯坦布尔等已经存在伊斯兰教法庭的伊斯兰大都市不同，农村居民通常在村庄内通过非正式方式或家族关系解决纠纷。
法警和治安官带来的“狂野西部”形象实际上非常有帮助。 像《正午》（1952年）或《墓碑镇》（1993年）这样的电影描绘了法警通常在他们管理的城镇中孤军奋战，并只会任命普通人作为助手组成“治安队”（posse comitatus）。 像《日落黄沙》（1969年）和《虎豹小霸王》（1969年）这样的电影，讲述了一群被视为故事主角的强悍罪犯最终被现代政府无情击败的故事，纪念了从前现代的自力更生和社区精神向组织严密但冷漠的现代世界转变所带来的得失。
简而言之，前现代政府不需要理由去执行现代社会认为必要和正常的法律，特别是针对普通犯罪的预防和调查活动。 这一重要事实是伊斯兰法律以及前现代法律体系中存在重刑的原因所在。 尽管刑法学者在预防犯罪的最佳方法上一直存在分歧，但一种共同的方法已成为边沁形式化的功利主义。 其基本前提是通过以下等式：
（预）期惩罚/威慑力 = （惩）罚程度 x （被）捕概率…… H = T x K
在一个警察很少或没有警察，或者警察不忙于调查犯罪的系统中，稍微聪明一点的罪犯被抓的几率就较低。 根据 H = T x K 的公式，如果被捕概率（K）很低，那么为了使惩罚具有威慑力，惩罚的严厉程度（H）必须足够大且强。 严酷的惩罚被视为阻止潜在罪犯的唯一方法，因为他们可能无法被警察抓获（无论警察人数有多少）。 我们在18世纪和19世纪初的英国可以清楚地看到这一点。 1820年，英国有超过200种罪行可判处死刑，包括偷窃木柴和从他人的鱼塘里钓鱼。 在弗吉尼亚州，从花园里拿走/偷窃蔬菜或水果也可判处死刑。
但是，就像“侯杜德”一样，并没有多少被指控违反这些规定的人被处以死刑。 对这些轻微罪行判处死刑并不是英国或其任何殖民地法律的主要意图，其目的实际上是为了威慑民众不要触犯法律。 法官和陪审团会试图寻找程序上的漏洞以减轻刑罚，例如故意降低被盗物品的价值，从而将犯罪等级从重窃罪（判处死刑）降为轻窃罪（判处鞭刑）。
我们可以看到19世纪中叶技术和行政能力的发展是如何改变英国法律格局的。 更有效的警察系统、更好的监狱，以及更重要的市政服务和更发达的经济，意味着更多的罪犯被抓获并定罪。 （K）急剧增加，因此（T）下降了。 截至1900年，英国仅有四种罪行可判处死刑。
残酷与非同寻常的惩罚
任何关于伊斯兰教法中刑法的讨论，都无法避开西方对鞭刑的排斥——这是伊斯兰法院最显著的惩罚形式，以及古德（Hudud）中那些戏剧性的刑罚，即断肢和石刑。
如今，我们视监禁为针对犯罪的常规惩罚，正如一位学者所言：“以至于很难接受这样一个事实：在过去，监禁并非刑事惩罚的核心。” 然而，监禁被视为非同寻常，并非因为它是常规，而是因为它在人类历史中作为一种惩罚手段的特殊性。 它的运作成本极其高昂，尤其是在前现代时期的政府中，财政困难是常态，且在执行此类惩罚时还伴随着持续的安全忧虑。 在17世纪欧洲局势改变之前，全球范围内监狱的主要用途是关押尚未受审或正在受审的嫌疑人，而非作为一种惩罚手段。
相比之下，严厉的肉刑则简单且迅速。 尽管在今天看来这些刑罚被谴责为残酷，但在当时，对罪犯施加身体痛苦是社会惩罚严重罪行的一种惯例和常态。 在欧洲，从中世纪一直到1700年代，各种残忍的致残刑罚十分普遍，例如割断手、手指、耳朵、舌头，用烙铁烫伤身体，以及“车裂”（将罪犯绑在马车上拉扯）和“肢解”（将罪犯身体切成四块，并将肢体分别送往四个地区）等。 托马斯·杰斐逊曾建议对犯有鸡奸罪的人处以钻半英寸孔的惩罚。 为了理解这种转变是如何发生的，我们需要观察与早期现代及现代西方工业化进程相平行的刑事惩罚趋势。
在18世纪的西欧，随后是英国，法院对严厉刑罚的执行力度逐渐减弱，取而代之的是各种形式的强迫劳动、监禁和流放。 虽然第一所现代监狱于1790年在费城开设，但其背后的理念已经酝酿了几十年。 作为17世纪强迫劳动机构的产物，特别是在欧洲大陆，监狱作为一种将监禁与强迫劳动相结合的机构应运而生，专门针对那些本应被判处死刑的罪犯。 在宾夕法尼亚的一个贵格会殖民地，像本杰明·拉什（1813年去世）这样的思想家开始提出改造正义理论，旨在摒弃严厉的刑罚，希望罪犯能够忏悔并赎罪。 因此，美国监狱的起源在于让囚犯独自居住在小牢房里，只提供少量食物，目的是让他们专注于反省和阅读《圣经》。 这种模式在经历世俗化并允许社交后，被广泛输出到美国境外。
这一历史进程的逻辑相当容易理解——从严厉的肉刑转向监禁；中世纪暴力的断肢刑罚让位于更“干净”的死刑，随后又让位于监狱中的强迫劳动，最终演变为现代监狱系统，让罪犯经历自我改造或重塑。 然而，现实并非如此简单。 与其说这是向仁慈的转变，不如说西方刑事限制的清单仅仅展示了一种新的、高度独特的文化理解，即如何区分残酷的惩罚与常规的惩罚。
美国废除了公开展示的严厉刑罚，转而采用监禁，并通过提供精神指导来改造罪犯。 然而，当这种指导以暴力方式进行时，它看起来更像是阿布格莱布监狱里发生的事情，而非本应有的样子。 在19世纪中叶，罪犯们不断遭受鞭打，被封住嘴巴塞进狭小的储物柜，以至于无法跪下或躺下，有些人甚至被按在冰冷的水中浸泡。 更危险的是，他们被迫在极度安静的环境中长期单独监禁。 所有这些行为在当时都被视为比以前用果实投掷罪犯等惩罚更为人道。
在英国统治印度期间，也可以看到文化与传教过程之间错误的结合。 当英国东印度公司在18世纪末接管其统治地区的伊斯兰教法执行权时，其官员感到非常震惊且无法接受。 当他们发现按照伊斯兰教法很难对罪犯执行死刑时，感到非常沮丧。 他们认为，受害者家属可以接受凶手的赔偿金而不是坚持执行死刑，这是一种“野蛮的行为”。 英国官员不禁将此视为一种腐败。
但真正让这些英国官员感到震惊的是将截肢作为惩罚，最终他们在1834年禁止了这种做法。 正因如此，我们发现了一位英国女性讲述的离奇困惑：一位锡克教统治者很少惩罚罪犯，但一旦惩罚就是切断身体部位，而这在当地民众眼中并不被视为残酷（该女性所指的断肢并非伊斯兰教法中的断手刑，而是印度式的割鼻刑，作为最严重的塔齐尔（taʿzīr）惩罚；讽刺的是，莫卧儿皇帝奥朗则布 [1707年去世] 曾禁止这种刑罚，因为这在伊斯兰教法中是非常陌生的）。 J. Fisch 在其描述印度殖民法律的著作《廉价的生命与昂贵的肢体》（Cheap Lives and Dear Limbs）中，生动地描绘了英国人对严厉刑罚的执着及其强烈的民族优越感。
美国法学教授彼得·莫斯科斯最近在他的著作《为鞭刑辩护》（In Defense of Flogging）中指出，认为将人关进监狱比伤害他们更人道的观点，是一种集体文化虚构。 这与美国监狱生活的现实完全背道而驰。 事实上，在那些习惯于严厉肉刑的社会中，莫斯科斯说：“很少有人会把人关进牢房作为惩罚。”因此，他总结道：“我们接受监禁作为一种常规，是历史上的一个异数。” 与美国监狱中常见的单独监禁相比，普通监区的监禁只是一种轻微的改造。 正如19世纪美国监狱系统所发现的那样，在狭小牢房中单独监禁会造成负面的心理损害，且往往难以恢复。 2011年，联合国酷刑问题特别报告员发现，当一个人被单独监禁超过15天时，就可能构成“酷刑或残忍、不人道或有辱人格的待遇及惩罚”，而超过此期限的任何时间都可能导致无法治愈的心理创伤。
美国监狱系统的严重失败证明了它是一种残酷且非同寻常的惩罚形式。 首先，美国的监狱完全未能改造被送进去的人，这并不奇怪，因为囚犯并没有被安置在一个有利于积极改变的环境中，而是被置于其他罪犯中间，其中5%的囚犯声称曾遭受性侵犯，且毒品使用也非常普遍。 结果是，美国的囚犯总数位居世界第一，人均监禁率位居世界第二。
其次，美国监狱是残酷且非同寻常的，因为它们摧毁并瓦解了社区。 正如安妮-玛丽·库萨克（Anne-Marie Cusac）所指出的，在转向监禁制度之前，严厉的肉刑或羞辱刑通常是在公共场合，即城镇的聚集区进行的。 罪犯或许会受到公众的鄙视，但这种公众情绪中也包含着“将罪犯视为社区一部分的理解”。 20世纪中叶以前，许多监狱位于市中心，囚犯们仍能与家人保持近距离接触。 如今，大多数监狱都设在远离城市的偏远地区，这些地方的人们并未受到监禁或刑罚的影响。 在美国，即使刑满释放，罪犯也无法投票，且几乎找不到工作。 约有530万美国公民本应在社区和国家政治进程中拥有发言权，却因过去的犯罪记录而被剥夺了投票权。
美国司法体系对死刑的执念，在死刑的使用上表现得尤为明显。 电椅和注射死刑本被标榜为比绞刑更人道的替代方案，但它们反而凸显了执行死刑过程中的暴力本质。 正如一位美国联邦法官在2014年关于死刑的裁决中所指出的，一个执行死刑的社会必须承认这种行为的暴力性，而不应试图通过所谓的“低暴力”手段（这些手段往往无法达到预期的快速或无痛效果）来掩盖它。 查看全部
原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/hukuman-rejam-memotong-tangan-memahami-hudud-syariah-islam
原文标题：Hukuman Rejam & Memotong Tangan: Memahami Hudud & Syariah Islam
作者：Dr. Jonathan Brown
作者简介：乔纳森·布朗博士：乔纳森是乔治城大学伊斯兰文明系教授兼系主任。他担任《牛津伊斯兰与法律百科全书》主编，并著有多部书籍，其中包括《误读穆罕默德：解读先知穆罕默德 ﷺ 遗产的挑战与抉择》。
副标题：沙里亚 vs 固定刑：区别是什么？
摘要：本文解释为什么西方常把伊斯兰法简化成石刑和断手刑。作者区分沙里亚、法学和固定刑，说明这些刑罚在伊斯兰法律传统中的位置、适用条件和现代误解，帮助读者避免把复杂法学变成刻板印象。
图：石刑与断肢：理解伊斯兰教的侯杜德（Hudud）与沙里亚（Syariah）
西方国家常将伊斯兰教与石刑和断肢刑罚联系在一起。 许多西方电影给人一种印象，认为这些事情确实根植于我们的文化中，从像《罗宾汉：侠盗王子》（1991）这样受欢迎的电影，到质量低劣的电影如《逃亡：人类货物》（1998），其宣传预告片通过使用诸如……之类的语句，对伊斯兰教进行了恶意的描绘。 “如果你不遵守法律，你就会因此而死”。 没有比这更好的例子能说明我们的社会是如何不理解伊斯兰教及其法律传统（即沙里亚）的了。 石刑和断肢刑罚确实包含在沙里亚法律中，但只有仔细审视这些法律的结构，才能理解其真正的功能。 只有在那之后，我们才能理解沙里亚法律所提出的最严厉的刑罚，即侯杜德。
来自安拉的法律理念
沙里亚并非一本印在多卷书册中的法典。 它是一个关于造物主法律的理念。 正如“美国法律”或“国际法”等广泛的法律概念一样，沙里亚也是一个内部包含巨大多样性的汇编。 就像美国法律被描述为不同州或地区有着不同的交通法规或分区规划代码一样，沙里亚法律的应用在几个世纪以来也在不断变化，但同时它始终保持着一种连贯的刑罚传统。
沙里亚通过四个来源汇集而成，穆斯林相信沙里亚的前两个来源来自安拉：1）《古兰经》的启示（与特朗普支持者认为它是薄弱法律来源的流行观点相反），2）先知穆罕默德 ﷺ 的圣行（即圣训，指圣门弟子传述的关于先知穆罕默德 ﷺ 的言行）。 这两个来源是相辅相成的。 圣行就像是解读和阐释《古兰经》的透镜。 第二个来源是人类通过先知穆罕默德 ﷺ 理解并传达安拉启示的努力成果：3）早期穆斯林应用《古兰经》和圣行的方式，以及4）历代学者经过数百年发展出的法律传统和推理。 人类为了梳理这些来源，并从沙里亚的抽象概念中构建出稳固且易于应用的规则，所做的努力被称为“费格赫”（Fiqh，伊斯兰法理学）。 如果说沙里亚是来自安拉的理想法律概念，那么费格赫就是一种表现形式广泛且可变的世俗法律。
法律与命令之外的更多内容
关于石刑和断肢刑罚最大的讽刺在于，它们只是沙里亚法律刑罚中极小的一部分。 伊斯兰法律传统是其信徒在回答“什么能让安拉喜悦？”这一问题时的努力。 在任何情况下皆是如此。 因此，与我们现代国家所认为的法律不同，沙里亚涵盖了人类活动的每一个领域。 其中大部分内容不会出现在伊斯兰国家的法庭上，更不用说在西方世界了（尽管在某些涉及宗教自由的案件中，伊斯兰法律有时会显现出来）。 如果我们查看一本典型且全面的费格赫书籍（通常超过十二卷），我们会发现沙里亚的核心主题是功修，包括礼拜（以及进行礼拜所需的洁净事项）、斋戒、天课、前往麦加朝觐，以及狩猎和屠宰动物（12卷中的4卷）。 只有在那之后，我们才会看到更广为人知的部分，如婚姻、离婚、遗产、合同、房地产、责任、伤害等。 尽管石刑和断肢是关于沙里亚的热门话题，但事实上，在费格赫中，只有2%的内容与侯杜德罪行及其刑罚有关。
伊斯兰与西方的刑法。
要理解伊斯兰刑法，我们必须首先理解刑法的含义。 在其他地方，如美国、欧洲等地，他们的法律领域是民法领域，即处理公民权利以及彼此之间的责任。 这包括合同、婚姻、房地产等事项。 虽然政府通过法院在解决这些事项的纠纷中发挥作用，但这属于私人之间因过错而产生的争端。
犯罪是针对公众、社会或国家所犯下的错误，在大多数现代国家，政府会采取行动对犯罪者进行审判。 当然，针对个人的错误和针对社会的错误可能同时发生。 在古老的英国法律中，如果一个人犯下谋杀罪，那么他就犯下了两个错误。 凶手不仅伤害了受害者家属，还因破坏了国王的“和平”或其统治的整体秩序而触犯了国王。 凶手需要对这两方受害者负责。 几个世纪过去了，我们看到辛普森（OJ Simpson）因两项罪名受审：民事（因非法致死和给受害者家属造成的损害）和刑事（谋杀），后者由政府提起诉讼。
辛普森在刑事审判中被判无罪，但在民事审判中被判负有责任（有罪）。 如果这两次审判都是针对同一行为，怎么会发生这种情况呢？ 他到底有没有犯下谋杀罪？ 两次审判得出不同的结果，是因为满足举证责任的标准不同。 在美国的民事案件中，陪审团只需得出有证据表明某人有罪的结论（超过50%的可能性），而在刑事审判中，陪审团必须确信“排除合理怀疑”。[2] 由于民事和刑事犯罪的刑罚不同，举证责任也不同。 民事过错以赔偿作为惩罚。 刑事过错可判处监禁、更严厉的刑罚或死刑。 在西方，法官或陪审团在认定某人犯有刑事罪时应保持谨慎的观念，源于十二和十三世纪的教会法（天主教法律），正如“无罪推定”原则一样。
沙里亚具有非常相似的特征（事实上，我认为西方教会法受到了伊斯兰法律的很大影响，就像西方哲学和科学在十世纪到十三世纪之间深受伊斯兰学者的塑造一样……但这又是另一个议题了）。 伊斯兰法学家并没有将法律划分为民法和刑法，但这些标签对于理解侯杜德仍然是有益的。 伊斯兰法学家使用的分类是：被归类为侵犯“安拉的权利”（ḥuqūq Allāh）的事项，与侵犯“安拉的仆人”（即人类）权利（ḥuqūq al-ʿibād）的事项有所不同。 人类的权利包括身体不受侵犯的权利（换句话说，一个人不能无故被杀或受伤害）、尊严权、财产权、家庭权和宗教权。
就像现代人权一样，这些权利并非绝对。 它们可以因正当理由而改变。 但它们属于所有人类，无论他们是否是穆斯林。 如果有人伤害了你的腿、撞坏了你的车或违反了与你签订的合同，他们必须向你赔偿，因为他们侵犯了你的权利。 即使他们并非有意为之，也必须进行赔偿。 美国民法中也存在同样的情况（在伊斯兰法律和美国法律中，如果属于你无法控制的情况，例如因为别人导致你撞坏了某人的车，则属于例外）。 与此相对应，根据沙里亚中的人权，如果有人偷了你的手机，他们会被处以归还手机或赔偿手机价值的罚款。 如果有人意外杀害了你的家人，那么你的家人有权获得《古兰经》和圣行中所规定的赔偿金。 在这种情况下，正如先知穆罕默德 ﷺ 所教导的那样，法官的职责是“确保所有拥有权利的人都能获得他们的权利”。
沙里亚中对“安拉权利”的侵犯，相当于西方刑罚传统中的犯罪。 当然，正如先知穆罕默德 ﷺ 所解释的那样，安拉对人类最重要的“安拉权利”是崇拜造物主而不以任何事物配之，这一权利高于其他功修，如缴纳天课。 然而，与人类不同，安拉超越了任何受造物伤害他的能力。 与人类不同，安拉“为自己规定了仁慈”（《古兰经》6:54），并承诺“他的仁慈涵盖万物”（《古兰经》7:156）。 这种造物主巨大的仁慈元素，在伊斯兰法学家所确定的其他“安拉权利”（即被称为侯杜德的罪行）中发挥了重要作用。
什么是侯杜德？
伊斯兰刑法中的侯杜德概念在《古兰经》中并未出现，但它在穆斯林公认的圣训中被提及。 Ḥudūd 在阿拉伯语中是 ḥadd 的复数，意为界限或限制。 《古兰经》多次提到“安拉的界限”，警告穆斯林不要触犯这些界限，也不要接近这些界限（《古兰经》2:187）。 但没有任何短语出现在明确涉及特定犯罪的语境中（参考《古兰经》2:229, 4:14, 58:4, 65:1，尽管4:14之后讨论了性过失）。
伊本·泰米叶（卒于1328年）指出，伊斯兰法律中犯罪类别（及其刑罚）的定义是人类推理的结果，而非神圣文本。 早期的伊斯兰法学家可能从先知穆罕默德 ﷺ 和早期穆斯林世代的引用中继承了被称为侯杜德的犯罪类别概念。 学者们一致认为，侯杜德包括以下事项：通奸（zinā）、饮酒（shurb al-khamr）、诬告他人通奸（qadhf）、某些类型的盗窃（sariqa），以及武装抢劫或强盗行为（ḥirāba）。 然而，对于是否应包括其他三种罪行，各方存在分歧：公开叛教（ridda）、鸡奸（liwāṭ）和谋杀/以抢劫为目的的谋杀（ghīla）。
侯杜德罪行的共同点在于，其刑罚在《古兰经》或圣行中有所规定，且被视为侵犯了安拉的权利。 当然，一些侯杜德的分类也涉及对人类权利的侵犯。 Sariqa（侯杜德盗窃罪，见下文）、qadhf（性诽谤）和 ḥirāba（武装抢劫、强盗行为）明显表现出对人民生命、财产和/或尊严权利的侵犯。 以下是规定这些侯杜德刑罚的经文摘要：
- Zinā（通奸）：《古兰经》规定对参与通奸的男女处以鞭刑（《古兰经》24:2），圣训补充说，如果行为人是单身且从未结婚，则必须流放一年。 哈乃斐学派不接受这一补充，因为他们认为该圣训是改变《古兰经》规定的薄弱证据。 所有伊斯兰学派都同意，《古兰经》所指的刑罚是针对未婚者的。 正如先知圣行所表明的那样，被发现通奸的已婚男女将被处以石刑。 - Sariqa（盗窃）：《古兰经》规定，无论男女，盗窃者的手应被砍断，作为“对他们所作所为的报应，也是来自造物主对人类的警示”（《古兰经》5:38）。 - Qadhf（诬告）：《古兰经》规定，任何诬告他人通奸且无法提供四名证人证明该行为的人，应被鞭打80下，且其证词不再被接受（《古兰经》24:4）。 - Shurb al-Khamr（饮酒）：尽管《古兰经》禁止饮酒（khamr）和醉酒，但对该罪行的刑罚来自圣行。 可靠的圣训记载，先知穆罕默德 ﷺ 曾下令鞭打醉酒者，但哈里发欧麦尔和阿里在与圣门弟子商议后，将此刑罚增加到了80下。 - Ḥirāba（强盗）：该罪行在《古兰经》的诅咒中被提及，即“那些与安拉及其使者作战，并试图在地球上散布危险和腐败的人”。《古兰经》给予了它伊斯兰教中最严厉的刑罚：钉十字架和/或砍断手脚（《古兰经》5:33）。 大多数穆斯林学者认为，这段经文是在一群人弄瞎、砍断手脚并杀害了一名牧羊人，然后偷走了他的骆驼之后降示的。 先知穆罕默德 ﷺ 随后下令以同样的方式惩罚那些凶手。 然而，学者们并不相信关于他确实下令砍断凶手手脚的报道。 对于《古兰经》中规定的刑罚与先知穆罕默德 ﷺ 的言论之间的分歧，可能是因为先知在安拉降示启示之前就已做出过此类表述，但这种困惑通常被理解为表明政府在决定 ḥirāba 的适当刑罚时拥有裁量权。 侯杜德不包括大多数法律体系认为最严重的罪行：谋杀。 但它包含在伊斯兰刑法中。 尽管《古兰经》和圣行将谋杀、过失杀人以及对他人的身体伤害视为针对个人及其家人的私人过错，但从先知穆罕默德 ﷺ 时代起，政府本身就开始监督纠纷并实施惩罚。 这是对人民权利的侵犯，但它们也触及了公共安全和暴力，因此属于政府的管辖范围。 由于这些案件是由受害者的亲属提起的（正如十九世纪之前的西方一样），政府（通过法官或总督）有责任为没有亲属的受害者代理这些案件。 如果无法确定无辜方，政府也有责任向受害者及其家属提供赔偿。
安拉的仁慈与侯杜德刑罚的适用
对人民权利的侵犯必须得到平衡，因为他们遭受了损害或损失。 安拉也不会因为对其权利的侵犯而受到伤害或损害。 在涉及安拉权利的情况下，正是造物主的慈悯界定了伊斯兰法律的程序。 只有当一名心智健全的成年穆斯林意识到自己的行为在“侯杜德”（Hudud）法中是错误的，且是被安拉所禁止的，却依然故意为之，从理论上讲，他才需要承担相应的刑罚。 在这方面，侯杜德罪行不同于侵犯他人权利的行为，例如过失杀人或损坏他人财产，这些行为是在无意中发生的，其家属需对损害负责。
实施侯杜德刑罚的核心原则是最大程度地体现慈悯。 这一点在归于先知穆罕默德 ﷺ 的圣训中得到了明确阐述，并得到了圣门弟子的支持。 其中包括他的妻子阿伊莎，以及哈里发欧麦尔和阿里。 可靠的版本记载道：“尽可能避免对穆斯林实施侯杜德刑罚，如果你们能找到出路，就将其免除。” 当局在慈悯上犯错，好过在惩罚上犯错。” 在先知去世一个世纪后，学者们将这条圣训提炼为一项重要的法律原则，即通过“疑点”（shubuhāt）来避免实施侯杜德刑罚。
有些人可能会认为，这一教义是由先知穆罕默德 ﷺ 去世后几代的伊斯兰法学家所发展的，旨在改善《古兰经》中严厉的刑罚。 换句话说，他们继承了严酷的刑罚制度，可能需要寻找途径来避免执行这些刑罚。 或者有人可能会认为，先知穆罕默德 ﷺ 本人之所以说要尽力避免侯杜德刑罚，是因为他自己对《古兰经》中启示的刑罚感到不安。
然而，这两种理论都没有确凿的证据。 《古兰经》规定通奸者应鞭笞100下，但仅隔一节经文后又规定，若指控他人通奸而无法提供四名证人，则因诽谤罪被鞭笞80下。 为什么既要发布实施严厉刑罚的法律命令，随后又使其几乎无法执行？ 我们稍后会讨论这个问题，但现在让我们转向伊斯兰法学家为避免实施侯杜德刑罚而阐述的“疑点”（shubuhāt）。
那些推演了广博法学的法学家们，非常重视先知关于避免实施侯杜德刑罚的教诲。 一些避免这种情况发生的程序可以在《古兰经》本身中找到，例如通奸罪需要四名证人。 事实上，圣训中还增加了大量此类程序。 其中一个例子（众所周知的有六个）是，先知穆罕默德 ﷺ 对一名承认通奸的男子判处石刑，该男子是主动来到先知面前承认罪行的。 随后先知问该男子是否精神失常，当该男子不断暗示他可能只是亲吻了那个女人时。 为了防止证人因看到男女拥抱或躺在一起就推断发生了性关系，先知穆罕默德 ﷺ 要求证人必须亲眼看到“男性的生殖器进入女性的生殖器，就像眼线笔插入笔筒一样。” 由于发誓的男子马伊兹（Māʿiz）向先知发誓了四次，大多数学者要求通奸的指控必须进行四次宣誓。 如果少于四次，则不会执行侯杜德刑罚。
基于马伊兹的同一案例，法学家们一致认为，如果一个人承认通奸，他也可以随时撤回供词，这样他就不会受到侯杜德刑罚。 最后，根据学者的观点，任何外部迹象（如怀孕）都不被视为通奸的证据。 例如，如果一个女人的丈夫离开她多年，她可能奇迹般地怀上了丈夫的孩子。 或者，该女子可能遭到了强奸。 有一种观点接受怀孕作为通奸的证据（假设该女子没有声称自己被强奸），并允许女性怀孕期长达五年之久的可能性。 通常从伊斯兰教法角度来看，此类指控在法律上没有任何效力。 但它被采纳为一种“疑点”，从而使侯杜德刑罚得以不被执行。
在哈乃斐学派（奥斯曼帝国的官方学派）中，关于性犯罪刑罚的“疑点”规定最为宽泛。 当妓女及其嫖客被捕时，他们不会被以通奸罪审判，因为存在一种（被承认是奇怪的）混淆，即卖淫在结构上类似于婚姻，两者都是以金钱换取性接触（在婚姻中，是支付给新娘的聘礼）。 这并不是因为穆斯林学者同情卖淫或看不起婚姻，而是因为他们寻找任何可能被用来避免执行侯杜德刑罚的“疑点”。
在盗窃罪（sariqa）的案例中，圣行对该罪行设定的严格定义解释了为什么我不太愿意将其简单翻译为“偷窃”。 Sariqa 是一种特定类型的偷窃。 首先，圣训指出，只有当小偷窃取的物品超过一定价值时，才会砍断其手。 在另一条圣训以及圣门弟子的实践中，我们被告知，应当要求被指控的小偷两到三次否认其偷窃行为。 在法庭程序中，这意味着即使小偷在行窃时被至少两名证人当场抓获，只要小偷声称被盗物品是他自己的，这就足以产生“疑点”，从而避免断手刑罚。 基于一个男子从熟睡者头下偷走长袍的案例，法学家们得出结论：只有从安全地点（hirz，由习俗和当地情况定义的概念）偷走的东西，才需要执行侯杜德刑罚。 先知也排除了在公共场合公开进行的挪用行为。 最后，伊斯兰学者为消除所有“疑点”而达成一致的条件清单达到了顶峰（关于因偷窃而断手的引用资源，请参阅 al-Subki 的附录）。 正如学者鲁道夫·彼得斯（Rudolph Peters）所解释的那样，结果是“除非小偷或罪犯自己愿意并承认，否则几乎不可能对其进行惩罚。”
该系统使得因“疑点”而无法对饮酒和某种程度上的性诽谤等侯杜德罪行执行刑罚。 身上有酒精味的人不会受到侯杜德刑罚。 甚至一个被看到醉酒呕吐的人也不受侯杜德刑罚，因为大多数伊斯兰法学家认为，他可能是无意中喝了酒。 由于伊斯兰学者对何为醉酒没有达成共识，实施侯杜德刑罚的方法遵循沙斐仪学派的观点，即“人们只能基于确凿证据受到惩罚。”
逃脱了吗？ 非侯杜德罪行如何惩罚
仅仅因为发现了“疑点”以避免侯杜德刑罚，并不意味着罪犯就逃脱了惩罚。 相反，他们的罪行只是从侵犯造物主权利的豁免，降级为侵犯人权的罪行（参考下方的伊斯兰教法图表）。 此类罪行根据“酌定刑”（taʿzīr）进行惩罚，即由法官根据裁量权进行判决。 因此，一个被两名证人抓获、从保险箱偷走金条的小偷，可以通过仅仅否认自己做过此事来避免侯杜德刑罚。 他的手不会被砍断。 但仍有足够的证据以“强占罪”（gaṣb）或恶意盗窃罪（相当于普通法中的轻微个人物品盗窃或不当挪用）起诉他。 被发现赤身裸体躺在床上的未婚男女不能因通奸罪被惩罚，但他们仍可能受到严厉的纪律处分。
法官或总督也可以行使维护公共秩序的权力，来惩罚那些属于侯杜德界限之内的罪行。 例如，一个身上有酒味且明显醉酒的人可能不会在侯杜德层面受到惩罚，但他仍可能在该层面之下受到惩罚。 在武装抢劫案件中，如果罪犯悔改并自首，那么这些“疑点”将使他们的刑罚远离侯杜德的范畴。 但他们仍需对谋杀和非侯杜德盗窃罪承担责任。
与美国法律中刑事和民事案件举证责任不同，针对侯杜德不当行为指控的主要保护措施并非举证责任（尽管这在通奸案件中几乎无法达到）。 法官经常提供长长的“疑点”清单作为出路，并将此视为一种职责。
美国刑法与民法之间的类比仍然有用，因为它帮助我们理解被告如何在一个法律类别中因证据标准不同而被判无罪，同时在另一个法律类别中因同一行为被判有罪。 提供证据说服法官罪犯犯有“酌定刑”罪行，比犯有侯杜德罪行要容易得多。 例如，在沙斐仪学派的法律体系中，一个人可以根据一名男性和两名女性的证词被判非侯杜德盗窃罪。 而在罕百里学派中，奴隶可以成为非侯杜德案件的证人。 但所有学派都不允许女性或奴隶成为侯杜德案件的证人，因为对证人资格的限制越多，意味着惩罚被告就越困难。 由于“酌定刑”本质上是由法官酌情决定的，因此有些惩罚可以在完全不参考所有证据标准的情况下进行。
历史上，基于酌情的惩罚属于伊斯兰教法的第一类。 在一些学派的法律体系中，法学家们根据可适用于相应罪行的“酌定刑”类型，制定了详细的刑罚表。 鞭笞（用藤条抽打脚底）以及程度较轻的监禁，已成为首选的惩罚方式。 尽管对细节存在分歧，但伊斯兰法学家的普遍观点是，“酌定刑”的最高限度不能达到侯杜德罪行的刑罚程度。 这在性骚扰或醉酒案件中很容易界定，因为侯杜德罪行有固定的鞭笞次数。 “酌定刑”的最高鞭笞次数为99下，或流放刑期不超过一年。 偷窃则是另一回事。 轻微盗窃通常只处以鞭笞或短期监禁，而累犯则可能被送往专门的盗窃犯监狱（关于伊斯兰文明中使用的刑罚类型，请参阅附录：酌定刑的类型）。
关于侯杜德罪行如何从圣行和早期法学家那里被概念化的最重要特征之一，是其在避免“刺探”（tajassus，即窥探个人隐私）以及提供“遮掩”（satr，即寻找理由或忽略个人不当行为）方面所发挥的重要作用。 这一概念源于《古兰经》，该经文禁止刺探（古兰经 49:12），以及圣行，其中先知穆罕默德 ﷺ 多次忽略了一个声称自己“违反了侯杜德禁令”的男子的投诉。 “如果你寻找他人的过错或羞辱他们，”先知警告说，“你将会毁了他们。”
圣门弟子将这条圣训视为法律程序的关键。 一位著名的圣门弟子兼库法总督伊本·麦斯欧德（Ibn Masʿūd），曾被带到一名“胡须上还沾着酒”的男子面前，但伊本·麦斯欧德只是说：“我们被禁止寻找过错。 但如果他在我们面前公开做某事，我们将对他负责。” 一个可靠的传述记载，哈里发欧麦尔听到麦地那某处房子里传出粗鲁的声音，于是他翻过围墙，发现一个男人和一个女人在一起，还有酒。 当他与那个男人对质时，男人承认自己犯了一个罪，但他指出欧麦尔犯了三个罪：违反了《古兰经》禁止刺探他人过错的命令（49:12）、禁止翻越墙壁或围栏（2:189）以及未经允许进入他人房屋（24:27）。 欧麦尔承认了自己的错误，然后离开了。
正如其他伊斯兰刑法一样，执行侯杜德刑罚的权力是政府的绝对责任。 尽管先知穆罕默德 ﷺ 发出了警告，但一旦侯杜德罪行被当局知晓，审判就必须进行，这是为了强调不存在偏袒。 先知穆罕默德 ﷺ 和早期的哈里发们明确表示，当局可以在必要时完全推迟侯杜德刑罚，正如先知在战争期间处理士兵偷窃案件时所做的那样，以及欧麦尔在饥荒时期处理偷窃案件时所做的那样。 哈乃斐学派法学家 al-Kāsānī（卒于1191年）曾记录道：“没有预期的益处，就不允许执行侯杜德刑罚。”
伊斯兰文明中侯杜德的应用历史
应用伊斯兰教法的法官们也运用先知穆罕默德 ﷺ 的教诲，以“疑点”为由避免执行侯杜德刑罚，将其视为神圣的命令。 历史表明，侯杜德刑罚很少发生。 一位1700年代中期在阿勒颇工作的苏格兰医生发现，二十年间仅有六起死刑判决。 据他观察，偷窃很少发生，一旦发生，通常以鞭笞惩罚。 一位1800年代中期在埃及的英国阿拉伯语学者报告称，在此期间没有发生过侯杜德刑罚。 在奥斯曼帝国统治君士坦丁堡的约五百年间，记录显示仅有一例因通奸罪被处以石刑（将其与殖民时期的美国进行比较，1608年至1785年间，有超过五十人因各种性犯罪被处以死刑）。
法学家关于“不可能的困境”的理论曾被应用于现实情况中。 16世纪末的印度，一位穆斯林妇女的丈夫在战斗中阵亡，她却突然被发现怀孕并被指控通奸。 她声称她的丈夫每周五晚上都会奇迹般地复活，并来看望她。 印度的哈乃斐学派法学家讨论了该案件，并回答说，从技术上讲，这种奇迹确实是有可能发生的。
不窥探他人隐私（tajassus）和遮掩他人过失（satr）的概念也成为了当时的惯例。 在中世纪的伊斯兰文明中，饮酒、通奸、卖淫和同性恋行为变得日益普遍。 然而，穆斯林学者们并没有仅仅对此抱怨，而是能够采取一些行动。 印度莫卧儿王朝的一位学者误入歧途，与多名女性通奸并举办酒会。 当当局翻墙进入他家试图制止聚会时，他提醒他们，当年欧麦尔在处理类似事件时是如何做的。 当局因感到羞愧而立即离开（据报道，该学者在事后已经忏悔）。
也有一些小偷没有被处以断手刑的例子，这让民众感到震惊。 著名的摩洛哥学者兼旅行家伊本·白图泰（卒于约1366年）讲述了在麦加发生的一件事：当一位法官下令砍掉一名年轻人的手作为盗窃惩罚时，该年轻人随后杀死了那位法官。 著名的莫卧儿皇帝阿克巴（卒于1605年）在发现其首席法官对一名被判犯有“侯杜德”（Hudud）罪的男子执行死刑时感到非常愤怒，他引用了基于困境原则应避免执行该刑罚的原则。 该法官随后被免职，最终在流亡中去世。
法官们将避免执行“侯杜德”视为宗教命令并认真对待，最好的例子莫过于1513年开罗马穆鲁克王朝时期发生的一起丑闻。 一位沙斐仪学派的法官爱上了哈乃斐学派法官的妻子。 这位沙斐仪法官趁其朋友不在家时进入其家中并实施了通奸。 但一位同样爱慕哈乃斐法官妻子的邻居因嫉妒而向其丈夫告发了此事。 这位丈夫立即赶回家，破门而入，当场抓获了这对男女。 沙斐仪法官向这位愤怒的丈夫求情，并试图用金钱贿赂他，以免在公众面前丢脸。 他的妻子也引用伊斯兰教法求情说：“我们应该遵循遮掩（Satr）原则。” 但丈夫拒绝了，并将他们锁在卧室里，直到当局赶到。 当被审问时，这位沙斐仪法官承认了通奸（zinā），并在另一位法官面前写下了供词。
马穆鲁克统治者苏丹古里（al-Ghūrī）在听说这起丑闻后，对法官群体中发生的事情感到愤怒。 于是他要求一位沙斐仪法官进行判决，该法官（正确地）判处这对男女接受石刑。 首席法官批准了判决，而以严刑峻法著称的苏丹对此感到高兴。 他说，他将因其公正而被铭记，因为“历史将记载，在他的时代有人因通奸而被投石处死。”
但与此同时，这对男女撤回了他们的供词。 这导致法学家们撤销了之前的“侯杜德”刑罚。 这引起了苏丹的愤怒，他说道：“穆斯林们啊！” “一个男人进入另一个男人的家，与他的妻子通奸，他们被当场抓获，男人承认了自己的所作所为并亲手写下供词，在承认了这一切之后，他们竟然说这对男女可以撤回供词？！” 苏丹随后召集了所有最高法官和法学家到他的大厅，其中包括沙斐仪学派的泰斗、当时已90多岁的伊斯兰教长扎卡里亚·安萨里（卒于1520年）。 沙斐仪学派的一位学者布尔汉丁·伊本·阿比·沙里夫（卒于1517年）回答说：“那是安拉的命令”，并警告说，任何惩罚这对男女的人都将被视为犯下谋杀罪。 扎卡里亚·安萨里表示同意。 苏丹大怒，依然惩罚了这对男女，并解除了所有最高法官和法学家的职务，伊本·阿比·沙里夫被流放。 我们必须从这个故事中吸取教训：开罗马穆鲁克王朝的一些著名学者和法官宁愿被免职和流放，也不愿允许执行“侯杜德”刑罚。 一个世纪后，历史学家纳吉姆丁·加齐（卒于1650年）记载道，苏丹拒绝不执行“侯杜德”刑罚并无视伊斯兰教法司法程序，是导致马穆鲁克王朝灭亡的原因之一，该王朝在事件发生三年后被奥斯曼帝国征服。
除了“侯杜德”之外，穆斯林法官在判处重刑时通常采取保守态度。 其中一个例子是，如果其他学派对某些问题（如谋杀罪是否应判死刑）有更严厉的规定，法官可以拒绝执行其他法院基于该学派法律作出的判决。 当奥斯曼帝国的一位苏丹下令处决一群不遵守其限价令的商人时，一位伊斯兰法学家介入并反对道：“在伊斯兰教法中，处决这些人是不被允许的。” 苏丹回答说这些商人不服从他的命令，而那位学者回答说：“如果陛下的政令根本没有传达到他们那里呢？”
如果法律不被遵守，为什么还要有法律？ 前现代社会与现代社会中的法律。
当我的学生学习伊斯兰教法时，他们在了解“侯杜德”后的第一反应是：“既然有惩罚，为什么又不执行呢？” 这个问题探讨了现代法律与某些伊斯兰教法观点之间不一致的根源。 尽管这对当今大多数人来说是显而易见且重要的，但认为法律体系应该毫无瑕疵地运作，这本身就是一种虚构和现代文化传统。 它是法律改革的产物，由英国哲学家和法学家杰里米·边沁（卒于1832年）等现代主义者所推动。
在19世纪中叶至20世纪中叶美国和英国法律进行全面改革之前，法律条文中存在不被使用的法律是很正常的。 事实上，这在美国仍然是一种常态。 我们见过多少次警告标志，提醒我们乱扔垃圾将被处以最高1000美元的罚款？ 我们中有多少人知道有谁因为乱扔垃圾而被罚款1000美元？ 有多少学生在21岁以下饮酒却未受惩罚？ 正如保守派法律学者罗伯特·乔治（以及塔尔苏斯的保罗）所言，法律是我们的老师。 它不仅仅是一种解决纠纷或维持和平的手段。 它是社会权威机构向社会提醒其行为准则的一种声明。
另一个巨大的变化发生在执法领域。 现代执法体系最早出现在19世纪初的英国。 英国也是第一个进入人类历史新阶段的国家，这与它从五千年前以农业为主的文明向现代工业化社会的剧烈转变相当。 这种变化涵盖了人类生活的方方面面，从文化到政治代表权和经济权力。
像法国和英国这样的前现代政府，以及其他大型跨国帝国，在当时是非常孤立的。 通常情况下，统治者对农村地区的控制力有限，有时他们的权力仅限于首都地区。 随着铁路（英国于1851年通铁路，随后是美国）和电报（19世纪50年代开始常规使用）等技术的出现，这些国家得以在史无前例的规模上对国民执行法律。 与此同时，医疗保健和卫生条件的改善意味着，伦敦等城市的人口首次实现了真正的自然增长，而不再依赖移民（在此之前，欧洲城市的发病率极高，以至于被称为“死亡陷阱”，死亡率高于出生率）。 到1850年，超过一半的英国人口居住在大城市，这一成就直到2000年左右才在全球范围内实现。 这也见证了城市中犯罪问题的增加。
因此，从法律角度来看，发达国家、现代城市化和社会意味着：1）前所未有的法律挑战和规定；2）一种新的治理世界的愿景，即理性、技术化和官僚化；3）实现这一愿景并应对新挑战的技术、行政和财政资源。
我们很难想象在19世纪中叶的发展之前，法律是如何运作的。 在1830年之前，英国没有成建制的警察部队。 尽管纽约和波士顿等主要城市在19世纪40年代之前就建立了警察部队，但正式的警察部队直到美国内战后才成为美国城市生活的常态。 讽刺的是，美国南部的正式警察部队起源于为了监控奴隶和自由黑人动向以防叛乱而设立的“奴隶巡逻队”。
可以肯定的是，这些城市当时已经由法律管理。 早在1285年，英国国王就颁布法令以维护伦敦的治安，正如路易十四（卒于1715年）在巴黎所做的那样。 然而，这些志愿者官员通常是非专业的，且仅存在于主要城市。 更重要的是，他们不参与巡逻或对已报告的犯罪进行调查。 伊斯兰文明中的“治安官”（shurṭa, shiḥna 或 fawjdār，大致意为警察）制度也是如此，这在早期哈里发统治时期可以看到。
在19世纪之前，世界各地大城市和小城镇唯一的执法人员可以被视为当地的法警或治安官，其主要职责是管理囚犯和维护法庭安全。 在英国，如果有人犯下重罪，通常会发出警报，由民众抓获罪犯并将其带到法庭受审。 与开罗或伊斯坦布尔等已经存在伊斯兰教法庭的伊斯兰大都市不同，农村居民通常在村庄内通过非正式方式或家族关系解决纠纷。
法警和治安官带来的“狂野西部”形象实际上非常有帮助。 像《正午》（1952年）或《墓碑镇》（1993年）这样的电影描绘了法警通常在他们管理的城镇中孤军奋战，并只会任命普通人作为助手组成“治安队”（posse comitatus）。 像《日落黄沙》（1969年）和《虎豹小霸王》（1969年）这样的电影，讲述了一群被视为故事主角的强悍罪犯最终被现代政府无情击败的故事，纪念了从前现代的自力更生和社区精神向组织严密但冷漠的现代世界转变所带来的得失。
简而言之，前现代政府不需要理由去执行现代社会认为必要和正常的法律，特别是针对普通犯罪的预防和调查活动。 这一重要事实是伊斯兰法律以及前现代法律体系中存在重刑的原因所在。 尽管刑法学者在预防犯罪的最佳方法上一直存在分歧，但一种共同的方法已成为边沁形式化的功利主义。 其基本前提是通过以下等式：
（预）期惩罚/威慑力 = （惩）罚程度 x （被）捕概率…… H = T x K
在一个警察很少或没有警察，或者警察不忙于调查犯罪的系统中，稍微聪明一点的罪犯被抓的几率就较低。 根据 H = T x K 的公式，如果被捕概率（K）很低，那么为了使惩罚具有威慑力，惩罚的严厉程度（H）必须足够大且强。 严酷的惩罚被视为阻止潜在罪犯的唯一方法，因为他们可能无法被警察抓获（无论警察人数有多少）。 我们在18世纪和19世纪初的英国可以清楚地看到这一点。 1820年，英国有超过200种罪行可判处死刑，包括偷窃木柴和从他人的鱼塘里钓鱼。 在弗吉尼亚州，从花园里拿走/偷窃蔬菜或水果也可判处死刑。
但是，就像“侯杜德”一样，并没有多少被指控违反这些规定的人被处以死刑。 对这些轻微罪行判处死刑并不是英国或其任何殖民地法律的主要意图，其目的实际上是为了威慑民众不要触犯法律。 法官和陪审团会试图寻找程序上的漏洞以减轻刑罚，例如故意降低被盗物品的价值，从而将犯罪等级从重窃罪（判处死刑）降为轻窃罪（判处鞭刑）。
我们可以看到19世纪中叶技术和行政能力的发展是如何改变英国法律格局的。 更有效的警察系统、更好的监狱，以及更重要的市政服务和更发达的经济，意味着更多的罪犯被抓获并定罪。 （K）急剧增加，因此（T）下降了。 截至1900年，英国仅有四种罪行可判处死刑。
残酷与非同寻常的惩罚
任何关于伊斯兰教法中刑法的讨论，都无法避开西方对鞭刑的排斥——这是伊斯兰法院最显著的惩罚形式，以及古德（Hudud）中那些戏剧性的刑罚，即断肢和石刑。
如今，我们视监禁为针对犯罪的常规惩罚，正如一位学者所言：“以至于很难接受这样一个事实：在过去，监禁并非刑事惩罚的核心。” 然而，监禁被视为非同寻常，并非因为它是常规，而是因为它在人类历史中作为一种惩罚手段的特殊性。 它的运作成本极其高昂，尤其是在前现代时期的政府中，财政困难是常态，且在执行此类惩罚时还伴随着持续的安全忧虑。 在17世纪欧洲局势改变之前，全球范围内监狱的主要用途是关押尚未受审或正在受审的嫌疑人，而非作为一种惩罚手段。
相比之下，严厉的肉刑则简单且迅速。 尽管在今天看来这些刑罚被谴责为残酷，但在当时，对罪犯施加身体痛苦是社会惩罚严重罪行的一种惯例和常态。 在欧洲，从中世纪一直到1700年代，各种残忍的致残刑罚十分普遍，例如割断手、手指、耳朵、舌头，用烙铁烫伤身体，以及“车裂”（将罪犯绑在马车上拉扯）和“肢解”（将罪犯身体切成四块，并将肢体分别送往四个地区）等。 托马斯·杰斐逊曾建议对犯有鸡奸罪的人处以钻半英寸孔的惩罚。 为了理解这种转变是如何发生的，我们需要观察与早期现代及现代西方工业化进程相平行的刑事惩罚趋势。
在18世纪的西欧，随后是英国，法院对严厉刑罚的执行力度逐渐减弱，取而代之的是各种形式的强迫劳动、监禁和流放。 虽然第一所现代监狱于1790年在费城开设，但其背后的理念已经酝酿了几十年。 作为17世纪强迫劳动机构的产物，特别是在欧洲大陆，监狱作为一种将监禁与强迫劳动相结合的机构应运而生，专门针对那些本应被判处死刑的罪犯。 在宾夕法尼亚的一个贵格会殖民地，像本杰明·拉什（1813年去世）这样的思想家开始提出改造正义理论，旨在摒弃严厉的刑罚，希望罪犯能够忏悔并赎罪。 因此，美国监狱的起源在于让囚犯独自居住在小牢房里，只提供少量食物，目的是让他们专注于反省和阅读《圣经》。 这种模式在经历世俗化并允许社交后，被广泛输出到美国境外。
这一历史进程的逻辑相当容易理解——从严厉的肉刑转向监禁；中世纪暴力的断肢刑罚让位于更“干净”的死刑，随后又让位于监狱中的强迫劳动，最终演变为现代监狱系统，让罪犯经历自我改造或重塑。 然而，现实并非如此简单。 与其说这是向仁慈的转变，不如说西方刑事限制的清单仅仅展示了一种新的、高度独特的文化理解，即如何区分残酷的惩罚与常规的惩罚。
美国废除了公开展示的严厉刑罚，转而采用监禁，并通过提供精神指导来改造罪犯。 然而，当这种指导以暴力方式进行时，它看起来更像是阿布格莱布监狱里发生的事情，而非本应有的样子。 在19世纪中叶，罪犯们不断遭受鞭打，被封住嘴巴塞进狭小的储物柜，以至于无法跪下或躺下，有些人甚至被按在冰冷的水中浸泡。 更危险的是，他们被迫在极度安静的环境中长期单独监禁。 所有这些行为在当时都被视为比以前用果实投掷罪犯等惩罚更为人道。
在英国统治印度期间，也可以看到文化与传教过程之间错误的结合。 当英国东印度公司在18世纪末接管其统治地区的伊斯兰教法执行权时，其官员感到非常震惊且无法接受。 当他们发现按照伊斯兰教法很难对罪犯执行死刑时，感到非常沮丧。 他们认为，受害者家属可以接受凶手的赔偿金而不是坚持执行死刑，这是一种“野蛮的行为”。 英国官员不禁将此视为一种腐败。
但真正让这些英国官员感到震惊的是将截肢作为惩罚，最终他们在1834年禁止了这种做法。 正因如此，我们发现了一位英国女性讲述的离奇困惑：一位锡克教统治者很少惩罚罪犯，但一旦惩罚就是切断身体部位，而这在当地民众眼中并不被视为残酷（该女性所指的断肢并非伊斯兰教法中的断手刑，而是印度式的割鼻刑，作为最严重的塔齐尔（taʿzīr）惩罚；讽刺的是，莫卧儿皇帝奥朗则布 [1707年去世] 曾禁止这种刑罚，因为这在伊斯兰教法中是非常陌生的）。 J. Fisch 在其描述印度殖民法律的著作《廉价的生命与昂贵的肢体》（Cheap Lives and Dear Limbs）中，生动地描绘了英国人对严厉刑罚的执着及其强烈的民族优越感。
美国法学教授彼得·莫斯科斯最近在他的著作《为鞭刑辩护》（In Defense of Flogging）中指出，认为将人关进监狱比伤害他们更人道的观点，是一种集体文化虚构。 这与美国监狱生活的现实完全背道而驰。 事实上，在那些习惯于严厉肉刑的社会中，莫斯科斯说：“很少有人会把人关进牢房作为惩罚。”因此，他总结道：“我们接受监禁作为一种常规，是历史上的一个异数。” 与美国监狱中常见的单独监禁相比，普通监区的监禁只是一种轻微的改造。 正如19世纪美国监狱系统所发现的那样，在狭小牢房中单独监禁会造成负面的心理损害，且往往难以恢复。 2011年，联合国酷刑问题特别报告员发现，当一个人被单独监禁超过15天时，就可能构成“酷刑或残忍、不人道或有辱人格的待遇及惩罚”，而超过此期限的任何时间都可能导致无法治愈的心理创伤。
美国监狱系统的严重失败证明了它是一种残酷且非同寻常的惩罚形式。 首先，美国的监狱完全未能改造被送进去的人，这并不奇怪，因为囚犯并没有被安置在一个有利于积极改变的环境中，而是被置于其他罪犯中间，其中5%的囚犯声称曾遭受性侵犯，且毒品使用也非常普遍。 结果是，美国的囚犯总数位居世界第一，人均监禁率位居世界第二。
其次，美国监狱是残酷且非同寻常的，因为它们摧毁并瓦解了社区。 正如安妮-玛丽·库萨克（Anne-Marie Cusac）所指出的，在转向监禁制度之前，严厉的肉刑或羞辱刑通常是在公共场合，即城镇的聚集区进行的。 罪犯或许会受到公众的鄙视，但这种公众情绪中也包含着“将罪犯视为社区一部分的理解”。 20世纪中叶以前，许多监狱位于市中心，囚犯们仍能与家人保持近距离接触。 如今，大多数监狱都设在远离城市的偏远地区，这些地方的人们并未受到监禁或刑罚的影响。 在美国，即使刑满释放，罪犯也无法投票，且几乎找不到工作。 约有530万美国公民本应在社区和国家政治进程中拥有发言权，却因过去的犯罪记录而被剥夺了投票权。
美国司法体系对死刑的执念，在死刑的使用上表现得尤为明显。 电椅和注射死刑本被标榜为比绞刑更人道的替代方案，但它们反而凸显了执行死刑过程中的暴力本质。 正如一位美国联邦法官在2014年关于死刑的裁决中所指出的，一个执行死刑的社会必须承认这种行为的暴力性，而不应试图通过所谓的“低暴力”手段（这些手段往往无法达到预期的快速或无痛效果）来掩盖它。 查看全部
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原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/hukuman-rejam-memotong-tangan-memahami-hudud-syariah-islam
原文标题：Hukuman Rejam & Memotong Tangan: Memahami Hudud & Syariah Islam
作者：Dr. Jonathan Brown
作者简介：乔纳森·布朗博士：乔纳森是乔治城大学伊斯兰文明系教授兼系主任。他担任《牛津伊斯兰与法律百科全书》主编，并著有多部书籍，其中包括《误读穆罕默德：解读先知穆罕默德 ﷺ 遗产的挑战与抉择》。
副标题：沙里亚 vs 固定刑：区别是什么？
摘要：本文解释为什么西方常把伊斯兰法简化成石刑和断手刑。作者区分沙里亚、法学和固定刑，说明这些刑罚在伊斯兰法律传统中的位置、适用条件和现代误解，帮助读者避免把复杂法学变成刻板印象。
图：石刑与断肢：理解伊斯兰教的侯杜德（Hudud）与沙里亚（Syariah）
西方国家常将伊斯兰教与石刑和断肢刑罚联系在一起。 许多西方电影给人一种印象，认为这些事情确实根植于我们的文化中，从像《罗宾汉：侠盗王子》（1991）这样受欢迎的电影，到质量低劣的电影如《逃亡：人类货物》（1998），其宣传预告片通过使用诸如……之类的语句，对伊斯兰教进行了恶意的描绘。 “如果你不遵守法律，你就会因此而死”。 没有比这更好的例子能说明我们的社会是如何不理解伊斯兰教及其法律传统（即沙里亚）的了。 石刑和断肢刑罚确实包含在沙里亚法律中，但只有仔细审视这些法律的结构，才能理解其真正的功能。 只有在那之后，我们才能理解沙里亚法律所提出的最严厉的刑罚，即侯杜德。
来自安拉的法律理念
沙里亚并非一本印在多卷书册中的法典。 它是一个关于造物主法律的理念。 正如“美国法律”或“国际法”等广泛的法律概念一样，沙里亚也是一个内部包含巨大多样性的汇编。 就像美国法律被描述为不同州或地区有着不同的交通法规或分区规划代码一样，沙里亚法律的应用在几个世纪以来也在不断变化，但同时它始终保持着一种连贯的刑罚传统。
沙里亚通过四个来源汇集而成，穆斯林相信沙里亚的前两个来源来自安拉：1）《古兰经》的启示（与特朗普支持者认为它是薄弱法律来源的流行观点相反），2）先知穆罕默德 ﷺ 的圣行（即圣训，指圣门弟子传述的关于先知穆罕默德 ﷺ 的言行）。 这两个来源是相辅相成的。 圣行就像是解读和阐释《古兰经》的透镜。 第二个来源是人类通过先知穆罕默德 ﷺ 理解并传达安拉启示的努力成果：3）早期穆斯林应用《古兰经》和圣行的方式，以及4）历代学者经过数百年发展出的法律传统和推理。 人类为了梳理这些来源，并从沙里亚的抽象概念中构建出稳固且易于应用的规则，所做的努力被称为“费格赫”（Fiqh，伊斯兰法理学）。 如果说沙里亚是来自安拉的理想法律概念，那么费格赫就是一种表现形式广泛且可变的世俗法律。
法律与命令之外的更多内容
关于石刑和断肢刑罚最大的讽刺在于，它们只是沙里亚法律刑罚中极小的一部分。 伊斯兰法律传统是其信徒在回答“什么能让安拉喜悦？”这一问题时的努力。 在任何情况下皆是如此。 因此，与我们现代国家所认为的法律不同，沙里亚涵盖了人类活动的每一个领域。 其中大部分内容不会出现在伊斯兰国家的法庭上，更不用说在西方世界了（尽管在某些涉及宗教自由的案件中，伊斯兰法律有时会显现出来）。 如果我们查看一本典型且全面的费格赫书籍（通常超过十二卷），我们会发现沙里亚的核心主题是功修，包括礼拜（以及进行礼拜所需的洁净事项）、斋戒、天课、前往麦加朝觐，以及狩猎和屠宰动物（12卷中的4卷）。 只有在那之后，我们才会看到更广为人知的部分，如婚姻、离婚、遗产、合同、房地产、责任、伤害等。 尽管石刑和断肢是关于沙里亚的热门话题，但事实上，在费格赫中，只有2%的内容与侯杜德罪行及其刑罚有关。
伊斯兰与西方的刑法。
要理解伊斯兰刑法，我们必须首先理解刑法的含义。 在其他地方，如美国、欧洲等地，他们的法律领域是民法领域，即处理公民权利以及彼此之间的责任。 这包括合同、婚姻、房地产等事项。 虽然政府通过法院在解决这些事项的纠纷中发挥作用，但这属于私人之间因过错而产生的争端。
犯罪是针对公众、社会或国家所犯下的错误，在大多数现代国家，政府会采取行动对犯罪者进行审判。 当然，针对个人的错误和针对社会的错误可能同时发生。 在古老的英国法律中，如果一个人犯下谋杀罪，那么他就犯下了两个错误。 凶手不仅伤害了受害者家属，还因破坏了国王的“和平”或其统治的整体秩序而触犯了国王。 凶手需要对这两方受害者负责。 几个世纪过去了，我们看到辛普森（OJ Simpson）因两项罪名受审：民事（因非法致死和给受害者家属造成的损害）和刑事（谋杀），后者由政府提起诉讼。
辛普森在刑事审判中被判无罪，但在民事审判中被判负有责任（有罪）。 如果这两次审判都是针对同一行为，怎么会发生这种情况呢？ 他到底有没有犯下谋杀罪？ 两次审判得出不同的结果，是因为满足举证责任的标准不同。 在美国的民事案件中，陪审团只需得出有证据表明某人有罪的结论（超过50%的可能性），而在刑事审判中，陪审团必须确信“排除合理怀疑”。[2] 由于民事和刑事犯罪的刑罚不同，举证责任也不同。 民事过错以赔偿作为惩罚。 刑事过错可判处监禁、更严厉的刑罚或死刑。 在西方，法官或陪审团在认定某人犯有刑事罪时应保持谨慎的观念，源于十二和十三世纪的教会法（天主教法律），正如“无罪推定”原则一样。
沙里亚具有非常相似的特征（事实上，我认为西方教会法受到了伊斯兰法律的很大影响，就像西方哲学和科学在十世纪到十三世纪之间深受伊斯兰学者的塑造一样……但这又是另一个议题了）。 伊斯兰法学家并没有将法律划分为民法和刑法，但这些标签对于理解侯杜德仍然是有益的。 伊斯兰法学家使用的分类是：被归类为侵犯“安拉的权利”（ḥuqūq Allāh）的事项，与侵犯“安拉的仆人”（即人类）权利（ḥuqūq al-ʿibād）的事项有所不同。 人类的权利包括身体不受侵犯的权利（换句话说，一个人不能无故被杀或受伤害）、尊严权、财产权、家庭权和宗教权。
就像现代人权一样，这些权利并非绝对。 它们可以因正当理由而改变。 但它们属于所有人类，无论他们是否是穆斯林。 如果有人伤害了你的腿、撞坏了你的车或违反了与你签订的合同，他们必须向你赔偿，因为他们侵犯了你的权利。 即使他们并非有意为之，也必须进行赔偿。 美国民法中也存在同样的情况（在伊斯兰法律和美国法律中，如果属于你无法控制的情况，例如因为别人导致你撞坏了某人的车，则属于例外）。 与此相对应，根据沙里亚中的人权，如果有人偷了你的手机，他们会被处以归还手机或赔偿手机价值的罚款。 如果有人意外杀害了你的家人，那么你的家人有权获得《古兰经》和圣行中所规定的赔偿金。 在这种情况下，正如先知穆罕默德 ﷺ 所教导的那样，法官的职责是“确保所有拥有权利的人都能获得他们的权利”。
沙里亚中对“安拉权利”的侵犯，相当于西方刑罚传统中的犯罪。 当然，正如先知穆罕默德 ﷺ 所解释的那样，安拉对人类最重要的“安拉权利”是崇拜造物主而不以任何事物配之，这一权利高于其他功修，如缴纳天课。 然而，与人类不同，安拉超越了任何受造物伤害他的能力。 与人类不同，安拉“为自己规定了仁慈”（《古兰经》6:54），并承诺“他的仁慈涵盖万物”（《古兰经》7:156）。 这种造物主巨大的仁慈元素，在伊斯兰法学家所确定的其他“安拉权利”（即被称为侯杜德的罪行）中发挥了重要作用。
什么是侯杜德？
伊斯兰刑法中的侯杜德概念在《古兰经》中并未出现，但它在穆斯林公认的圣训中被提及。 Ḥudūd 在阿拉伯语中是 ḥadd 的复数，意为界限或限制。 《古兰经》多次提到“安拉的界限”，警告穆斯林不要触犯这些界限，也不要接近这些界限（《古兰经》2:187）。 但没有任何短语出现在明确涉及特定犯罪的语境中（参考《古兰经》2:229, 4:14, 58:4, 65:1，尽管4:14之后讨论了性过失）。
伊本·泰米叶（卒于1328年）指出，伊斯兰法律中犯罪类别（及其刑罚）的定义是人类推理的结果，而非神圣文本。 早期的伊斯兰法学家可能从先知穆罕默德 ﷺ 和早期穆斯林世代的引用中继承了被称为侯杜德的犯罪类别概念。 学者们一致认为，侯杜德包括以下事项：通奸（zinā）、饮酒（shurb al-khamr）、诬告他人通奸（qadhf）、某些类型的盗窃（sariqa），以及武装抢劫或强盗行为（ḥirāba）。 然而，对于是否应包括其他三种罪行，各方存在分歧：公开叛教（ridda）、鸡奸（liwāṭ）和谋杀/以抢劫为目的的谋杀（ghīla）。
侯杜德罪行的共同点在于，其刑罚在《古兰经》或圣行中有所规定，且被视为侵犯了安拉的权利。 当然，一些侯杜德的分类也涉及对人类权利的侵犯。 Sariqa（侯杜德盗窃罪，见下文）、qadhf（性诽谤）和 ḥirāba（武装抢劫、强盗行为）明显表现出对人民生命、财产和/或尊严权利的侵犯。 以下是规定这些侯杜德刑罚的经文摘要：
- Zinā（通奸）：《古兰经》规定对参与通奸的男女处以鞭刑（《古兰经》24:2），圣训补充说，如果行为人是单身且从未结婚，则必须流放一年。 哈乃斐学派不接受这一补充，因为他们认为该圣训是改变《古兰经》规定的薄弱证据。 所有伊斯兰学派都同意，《古兰经》所指的刑罚是针对未婚者的。 正如先知圣行所表明的那样，被发现通奸的已婚男女将被处以石刑。 - Sariqa（盗窃）：《古兰经》规定，无论男女，盗窃者的手应被砍断，作为“对他们所作所为的报应，也是来自造物主对人类的警示”（《古兰经》5:38）。 - Qadhf（诬告）：《古兰经》规定，任何诬告他人通奸且无法提供四名证人证明该行为的人，应被鞭打80下，且其证词不再被接受（《古兰经》24:4）。 - Shurb al-Khamr（饮酒）：尽管《古兰经》禁止饮酒（khamr）和醉酒，但对该罪行的刑罚来自圣行。 可靠的圣训记载，先知穆罕默德 ﷺ 曾下令鞭打醉酒者，但哈里发欧麦尔和阿里在与圣门弟子商议后，将此刑罚增加到了80下。 - Ḥirāba（强盗）：该罪行在《古兰经》的诅咒中被提及，即“那些与安拉及其使者作战，并试图在地球上散布危险和腐败的人”。《古兰经》给予了它伊斯兰教中最严厉的刑罚：钉十字架和/或砍断手脚（《古兰经》5:33）。 大多数穆斯林学者认为，这段经文是在一群人弄瞎、砍断手脚并杀害了一名牧羊人，然后偷走了他的骆驼之后降示的。 先知穆罕默德 ﷺ 随后下令以同样的方式惩罚那些凶手。 然而，学者们并不相信关于他确实下令砍断凶手手脚的报道。 对于《古兰经》中规定的刑罚与先知穆罕默德 ﷺ 的言论之间的分歧，可能是因为先知在安拉降示启示之前就已做出过此类表述，但这种困惑通常被理解为表明政府在决定 ḥirāba 的适当刑罚时拥有裁量权。 侯杜德不包括大多数法律体系认为最严重的罪行：谋杀。 但它包含在伊斯兰刑法中。 尽管《古兰经》和圣行将谋杀、过失杀人以及对他人的身体伤害视为针对个人及其家人的私人过错，但从先知穆罕默德 ﷺ 时代起，政府本身就开始监督纠纷并实施惩罚。 这是对人民权利的侵犯，但它们也触及了公共安全和暴力，因此属于政府的管辖范围。 由于这些案件是由受害者的亲属提起的（正如十九世纪之前的西方一样），政府（通过法官或总督）有责任为没有亲属的受害者代理这些案件。 如果无法确定无辜方，政府也有责任向受害者及其家属提供赔偿。
安拉的仁慈与侯杜德刑罚的适用
对人民权利的侵犯必须得到平衡，因为他们遭受了损害或损失。 安拉也不会因为对其权利的侵犯而受到伤害或损害。 在涉及安拉权利的情况下，正是造物主的慈悯界定了伊斯兰法律的程序。 只有当一名心智健全的成年穆斯林意识到自己的行为在“侯杜德”（Hudud）法中是错误的，且是被安拉所禁止的，却依然故意为之，从理论上讲，他才需要承担相应的刑罚。 在这方面，侯杜德罪行不同于侵犯他人权利的行为，例如过失杀人或损坏他人财产，这些行为是在无意中发生的，其家属需对损害负责。
实施侯杜德刑罚的核心原则是最大程度地体现慈悯。 这一点在归于先知穆罕默德 ﷺ 的圣训中得到了明确阐述，并得到了圣门弟子的支持。 其中包括他的妻子阿伊莎，以及哈里发欧麦尔和阿里。 可靠的版本记载道：“尽可能避免对穆斯林实施侯杜德刑罚，如果你们能找到出路，就将其免除。” 当局在慈悯上犯错，好过在惩罚上犯错。” 在先知去世一个世纪后，学者们将这条圣训提炼为一项重要的法律原则，即通过“疑点”（shubuhāt）来避免实施侯杜德刑罚。
有些人可能会认为，这一教义是由先知穆罕默德 ﷺ 去世后几代的伊斯兰法学家所发展的，旨在改善《古兰经》中严厉的刑罚。 换句话说，他们继承了严酷的刑罚制度，可能需要寻找途径来避免执行这些刑罚。 或者有人可能会认为，先知穆罕默德 ﷺ 本人之所以说要尽力避免侯杜德刑罚，是因为他自己对《古兰经》中启示的刑罚感到不安。
然而，这两种理论都没有确凿的证据。 《古兰经》规定通奸者应鞭笞100下，但仅隔一节经文后又规定，若指控他人通奸而无法提供四名证人，则因诽谤罪被鞭笞80下。 为什么既要发布实施严厉刑罚的法律命令，随后又使其几乎无法执行？ 我们稍后会讨论这个问题，但现在让我们转向伊斯兰法学家为避免实施侯杜德刑罚而阐述的“疑点”（shubuhāt）。
那些推演了广博法学的法学家们，非常重视先知关于避免实施侯杜德刑罚的教诲。 一些避免这种情况发生的程序可以在《古兰经》本身中找到，例如通奸罪需要四名证人。 事实上，圣训中还增加了大量此类程序。 其中一个例子（众所周知的有六个）是，先知穆罕默德 ﷺ 对一名承认通奸的男子判处石刑，该男子是主动来到先知面前承认罪行的。 随后先知问该男子是否精神失常，当该男子不断暗示他可能只是亲吻了那个女人时。 为了防止证人因看到男女拥抱或躺在一起就推断发生了性关系，先知穆罕默德 ﷺ 要求证人必须亲眼看到“男性的生殖器进入女性的生殖器，就像眼线笔插入笔筒一样。” 由于发誓的男子马伊兹（Māʿiz）向先知发誓了四次，大多数学者要求通奸的指控必须进行四次宣誓。 如果少于四次，则不会执行侯杜德刑罚。
基于马伊兹的同一案例，法学家们一致认为，如果一个人承认通奸，他也可以随时撤回供词，这样他就不会受到侯杜德刑罚。 最后，根据学者的观点，任何外部迹象（如怀孕）都不被视为通奸的证据。 例如，如果一个女人的丈夫离开她多年，她可能奇迹般地怀上了丈夫的孩子。 或者，该女子可能遭到了强奸。 有一种观点接受怀孕作为通奸的证据（假设该女子没有声称自己被强奸），并允许女性怀孕期长达五年之久的可能性。 通常从伊斯兰教法角度来看，此类指控在法律上没有任何效力。 但它被采纳为一种“疑点”，从而使侯杜德刑罚得以不被执行。
在哈乃斐学派（奥斯曼帝国的官方学派）中，关于性犯罪刑罚的“疑点”规定最为宽泛。 当妓女及其嫖客被捕时，他们不会被以通奸罪审判，因为存在一种（被承认是奇怪的）混淆，即卖淫在结构上类似于婚姻，两者都是以金钱换取性接触（在婚姻中，是支付给新娘的聘礼）。 这并不是因为穆斯林学者同情卖淫或看不起婚姻，而是因为他们寻找任何可能被用来避免执行侯杜德刑罚的“疑点”。
在盗窃罪（sariqa）的案例中，圣行对该罪行设定的严格定义解释了为什么我不太愿意将其简单翻译为“偷窃”。 Sariqa 是一种特定类型的偷窃。 首先，圣训指出，只有当小偷窃取的物品超过一定价值时，才会砍断其手。 在另一条圣训以及圣门弟子的实践中，我们被告知，应当要求被指控的小偷两到三次否认其偷窃行为。 在法庭程序中，这意味着即使小偷在行窃时被至少两名证人当场抓获，只要小偷声称被盗物品是他自己的，这就足以产生“疑点”，从而避免断手刑罚。 基于一个男子从熟睡者头下偷走长袍的案例，法学家们得出结论：只有从安全地点（hirz，由习俗和当地情况定义的概念）偷走的东西，才需要执行侯杜德刑罚。 先知也排除了在公共场合公开进行的挪用行为。 最后，伊斯兰学者为消除所有“疑点”而达成一致的条件清单达到了顶峰（关于因偷窃而断手的引用资源，请参阅 al-Subki 的附录）。 正如学者鲁道夫·彼得斯（Rudolph Peters）所解释的那样，结果是“除非小偷或罪犯自己愿意并承认，否则几乎不可能对其进行惩罚。”
该系统使得因“疑点”而无法对饮酒和某种程度上的性诽谤等侯杜德罪行执行刑罚。 身上有酒精味的人不会受到侯杜德刑罚。 甚至一个被看到醉酒呕吐的人也不受侯杜德刑罚，因为大多数伊斯兰法学家认为，他可能是无意中喝了酒。 由于伊斯兰学者对何为醉酒没有达成共识，实施侯杜德刑罚的方法遵循沙斐仪学派的观点，即“人们只能基于确凿证据受到惩罚。”
逃脱了吗？ 非侯杜德罪行如何惩罚
仅仅因为发现了“疑点”以避免侯杜德刑罚，并不意味着罪犯就逃脱了惩罚。 相反，他们的罪行只是从侵犯造物主权利的豁免，降级为侵犯人权的罪行（参考下方的伊斯兰教法图表）。 此类罪行根据“酌定刑”（taʿzīr）进行惩罚，即由法官根据裁量权进行判决。 因此，一个被两名证人抓获、从保险箱偷走金条的小偷，可以通过仅仅否认自己做过此事来避免侯杜德刑罚。 他的手不会被砍断。 但仍有足够的证据以“强占罪”（gaṣb）或恶意盗窃罪（相当于普通法中的轻微个人物品盗窃或不当挪用）起诉他。 被发现赤身裸体躺在床上的未婚男女不能因通奸罪被惩罚，但他们仍可能受到严厉的纪律处分。
法官或总督也可以行使维护公共秩序的权力，来惩罚那些属于侯杜德界限之内的罪行。 例如，一个身上有酒味且明显醉酒的人可能不会在侯杜德层面受到惩罚，但他仍可能在该层面之下受到惩罚。 在武装抢劫案件中，如果罪犯悔改并自首，那么这些“疑点”将使他们的刑罚远离侯杜德的范畴。 但他们仍需对谋杀和非侯杜德盗窃罪承担责任。
与美国法律中刑事和民事案件举证责任不同，针对侯杜德不当行为指控的主要保护措施并非举证责任（尽管这在通奸案件中几乎无法达到）。 法官经常提供长长的“疑点”清单作为出路，并将此视为一种职责。
美国刑法与民法之间的类比仍然有用，因为它帮助我们理解被告如何在一个法律类别中因证据标准不同而被判无罪，同时在另一个法律类别中因同一行为被判有罪。 提供证据说服法官罪犯犯有“酌定刑”罪行，比犯有侯杜德罪行要容易得多。 例如，在沙斐仪学派的法律体系中，一个人可以根据一名男性和两名女性的证词被判非侯杜德盗窃罪。 而在罕百里学派中，奴隶可以成为非侯杜德案件的证人。 但所有学派都不允许女性或奴隶成为侯杜德案件的证人，因为对证人资格的限制越多，意味着惩罚被告就越困难。 由于“酌定刑”本质上是由法官酌情决定的，因此有些惩罚可以在完全不参考所有证据标准的情况下进行。
历史上，基于酌情的惩罚属于伊斯兰教法的第一类。 在一些学派的法律体系中，法学家们根据可适用于相应罪行的“酌定刑”类型，制定了详细的刑罚表。 鞭笞（用藤条抽打脚底）以及程度较轻的监禁，已成为首选的惩罚方式。 尽管对细节存在分歧，但伊斯兰法学家的普遍观点是，“酌定刑”的最高限度不能达到侯杜德罪行的刑罚程度。 这在性骚扰或醉酒案件中很容易界定，因为侯杜德罪行有固定的鞭笞次数。 “酌定刑”的最高鞭笞次数为99下，或流放刑期不超过一年。 偷窃则是另一回事。 轻微盗窃通常只处以鞭笞或短期监禁，而累犯则可能被送往专门的盗窃犯监狱（关于伊斯兰文明中使用的刑罚类型，请参阅附录：酌定刑的类型）。
关于侯杜德罪行如何从圣行和早期法学家那里被概念化的最重要特征之一，是其在避免“刺探”（tajassus，即窥探个人隐私）以及提供“遮掩”（satr，即寻找理由或忽略个人不当行为）方面所发挥的重要作用。 这一概念源于《古兰经》，该经文禁止刺探（古兰经 49:12），以及圣行，其中先知穆罕默德 ﷺ 多次忽略了一个声称自己“违反了侯杜德禁令”的男子的投诉。 “如果你寻找他人的过错或羞辱他们，”先知警告说，“你将会毁了他们。”
圣门弟子将这条圣训视为法律程序的关键。 一位著名的圣门弟子兼库法总督伊本·麦斯欧德（Ibn Masʿūd），曾被带到一名“胡须上还沾着酒”的男子面前，但伊本·麦斯欧德只是说：“我们被禁止寻找过错。 但如果他在我们面前公开做某事，我们将对他负责。” 一个可靠的传述记载，哈里发欧麦尔听到麦地那某处房子里传出粗鲁的声音，于是他翻过围墙，发现一个男人和一个女人在一起，还有酒。 当他与那个男人对质时，男人承认自己犯了一个罪，但他指出欧麦尔犯了三个罪：违反了《古兰经》禁止刺探他人过错的命令（49:12）、禁止翻越墙壁或围栏（2:189）以及未经允许进入他人房屋（24:27）。 欧麦尔承认了自己的错误，然后离开了。
正如其他伊斯兰刑法一样，执行侯杜德刑罚的权力是政府的绝对责任。 尽管先知穆罕默德 ﷺ 发出了警告，但一旦侯杜德罪行被当局知晓，审判就必须进行，这是为了强调不存在偏袒。 先知穆罕默德 ﷺ 和早期的哈里发们明确表示，当局可以在必要时完全推迟侯杜德刑罚，正如先知在战争期间处理士兵偷窃案件时所做的那样，以及欧麦尔在饥荒时期处理偷窃案件时所做的那样。 哈乃斐学派法学家 al-Kāsānī（卒于1191年）曾记录道：“没有预期的益处，就不允许执行侯杜德刑罚。”
伊斯兰文明中侯杜德的应用历史
应用伊斯兰教法的法官们也运用先知穆罕默德 ﷺ 的教诲，以“疑点”为由避免执行侯杜德刑罚，将其视为神圣的命令。 历史表明，侯杜德刑罚很少发生。 一位1700年代中期在阿勒颇工作的苏格兰医生发现，二十年间仅有六起死刑判决。 据他观察，偷窃很少发生，一旦发生，通常以鞭笞惩罚。 一位1800年代中期在埃及的英国阿拉伯语学者报告称，在此期间没有发生过侯杜德刑罚。 在奥斯曼帝国统治君士坦丁堡的约五百年间，记录显示仅有一例因通奸罪被处以石刑（将其与殖民时期的美国进行比较，1608年至1785年间，有超过五十人因各种性犯罪被处以死刑）。
法学家关于“不可能的困境”的理论曾被应用于现实情况中。 16世纪末的印度，一位穆斯林妇女的丈夫在战斗中阵亡，她却突然被发现怀孕并被指控通奸。 她声称她的丈夫每周五晚上都会奇迹般地复活，并来看望她。 印度的哈乃斐学派法学家讨论了该案件，并回答说，从技术上讲，这种奇迹确实是有可能发生的。
不窥探他人隐私（tajassus）和遮掩他人过失（satr）的概念也成为了当时的惯例。 在中世纪的伊斯兰文明中，饮酒、通奸、卖淫和同性恋行为变得日益普遍。 然而，穆斯林学者们并没有仅仅对此抱怨，而是能够采取一些行动。 印度莫卧儿王朝的一位学者误入歧途，与多名女性通奸并举办酒会。 当当局翻墙进入他家试图制止聚会时，他提醒他们，当年欧麦尔在处理类似事件时是如何做的。 当局因感到羞愧而立即离开（据报道，该学者在事后已经忏悔）。
也有一些小偷没有被处以断手刑的例子，这让民众感到震惊。 著名的摩洛哥学者兼旅行家伊本·白图泰（卒于约1366年）讲述了在麦加发生的一件事：当一位法官下令砍掉一名年轻人的手作为盗窃惩罚时，该年轻人随后杀死了那位法官。 著名的莫卧儿皇帝阿克巴（卒于1605年）在发现其首席法官对一名被判犯有“侯杜德”（Hudud）罪的男子执行死刑时感到非常愤怒，他引用了基于困境原则应避免执行该刑罚的原则。 该法官随后被免职，最终在流亡中去世。
法官们将避免执行“侯杜德”视为宗教命令并认真对待，最好的例子莫过于1513年开罗马穆鲁克王朝时期发生的一起丑闻。 一位沙斐仪学派的法官爱上了哈乃斐学派法官的妻子。 这位沙斐仪法官趁其朋友不在家时进入其家中并实施了通奸。 但一位同样爱慕哈乃斐法官妻子的邻居因嫉妒而向其丈夫告发了此事。 这位丈夫立即赶回家，破门而入，当场抓获了这对男女。 沙斐仪法官向这位愤怒的丈夫求情，并试图用金钱贿赂他，以免在公众面前丢脸。 他的妻子也引用伊斯兰教法求情说：“我们应该遵循遮掩（Satr）原则。” 但丈夫拒绝了，并将他们锁在卧室里，直到当局赶到。 当被审问时，这位沙斐仪法官承认了通奸（zinā），并在另一位法官面前写下了供词。
马穆鲁克统治者苏丹古里（al-Ghūrī）在听说这起丑闻后，对法官群体中发生的事情感到愤怒。 于是他要求一位沙斐仪法官进行判决，该法官（正确地）判处这对男女接受石刑。 首席法官批准了判决，而以严刑峻法著称的苏丹对此感到高兴。 他说，他将因其公正而被铭记，因为“历史将记载，在他的时代有人因通奸而被投石处死。”
但与此同时，这对男女撤回了他们的供词。 这导致法学家们撤销了之前的“侯杜德”刑罚。 这引起了苏丹的愤怒，他说道：“穆斯林们啊！” “一个男人进入另一个男人的家，与他的妻子通奸，他们被当场抓获，男人承认了自己的所作所为并亲手写下供词，在承认了这一切之后，他们竟然说这对男女可以撤回供词？！” 苏丹随后召集了所有最高法官和法学家到他的大厅，其中包括沙斐仪学派的泰斗、当时已90多岁的伊斯兰教长扎卡里亚·安萨里（卒于1520年）。 沙斐仪学派的一位学者布尔汉丁·伊本·阿比·沙里夫（卒于1517年）回答说：“那是安拉的命令”，并警告说，任何惩罚这对男女的人都将被视为犯下谋杀罪。 扎卡里亚·安萨里表示同意。 苏丹大怒，依然惩罚了这对男女，并解除了所有最高法官和法学家的职务，伊本·阿比·沙里夫被流放。 我们必须从这个故事中吸取教训：开罗马穆鲁克王朝的一些著名学者和法官宁愿被免职和流放，也不愿允许执行“侯杜德”刑罚。 一个世纪后，历史学家纳吉姆丁·加齐（卒于1650年）记载道，苏丹拒绝不执行“侯杜德”刑罚并无视伊斯兰教法司法程序，是导致马穆鲁克王朝灭亡的原因之一，该王朝在事件发生三年后被奥斯曼帝国征服。
除了“侯杜德”之外，穆斯林法官在判处重刑时通常采取保守态度。 其中一个例子是，如果其他学派对某些问题（如谋杀罪是否应判死刑）有更严厉的规定，法官可以拒绝执行其他法院基于该学派法律作出的判决。 当奥斯曼帝国的一位苏丹下令处决一群不遵守其限价令的商人时，一位伊斯兰法学家介入并反对道：“在伊斯兰教法中，处决这些人是不被允许的。” 苏丹回答说这些商人不服从他的命令，而那位学者回答说：“如果陛下的政令根本没有传达到他们那里呢？”
如果法律不被遵守，为什么还要有法律？ 前现代社会与现代社会中的法律。
当我的学生学习伊斯兰教法时，他们在了解“侯杜德”后的第一反应是：“既然有惩罚，为什么又不执行呢？” 这个问题探讨了现代法律与某些伊斯兰教法观点之间不一致的根源。 尽管这对当今大多数人来说是显而易见且重要的，但认为法律体系应该毫无瑕疵地运作，这本身就是一种虚构和现代文化传统。 它是法律改革的产物，由英国哲学家和法学家杰里米·边沁（卒于1832年）等现代主义者所推动。
在19世纪中叶至20世纪中叶美国和英国法律进行全面改革之前，法律条文中存在不被使用的法律是很正常的。 事实上，这在美国仍然是一种常态。 我们见过多少次警告标志，提醒我们乱扔垃圾将被处以最高1000美元的罚款？ 我们中有多少人知道有谁因为乱扔垃圾而被罚款1000美元？ 有多少学生在21岁以下饮酒却未受惩罚？ 正如保守派法律学者罗伯特·乔治（以及塔尔苏斯的保罗）所言，法律是我们的老师。 它不仅仅是一种解决纠纷或维持和平的手段。 它是社会权威机构向社会提醒其行为准则的一种声明。
另一个巨大的变化发生在执法领域。 现代执法体系最早出现在19世纪初的英国。 英国也是第一个进入人类历史新阶段的国家，这与它从五千年前以农业为主的文明向现代工业化社会的剧烈转变相当。 这种变化涵盖了人类生活的方方面面，从文化到政治代表权和经济权力。
像法国和英国这样的前现代政府，以及其他大型跨国帝国，在当时是非常孤立的。 通常情况下，统治者对农村地区的控制力有限，有时他们的权力仅限于首都地区。 随着铁路（英国于1851年通铁路，随后是美国）和电报（19世纪50年代开始常规使用）等技术的出现，这些国家得以在史无前例的规模上对国民执行法律。 与此同时，医疗保健和卫生条件的改善意味着，伦敦等城市的人口首次实现了真正的自然增长，而不再依赖移民（在此之前，欧洲城市的发病率极高，以至于被称为“死亡陷阱”，死亡率高于出生率）。 到1850年，超过一半的英国人口居住在大城市，这一成就直到2000年左右才在全球范围内实现。 这也见证了城市中犯罪问题的增加。
因此，从法律角度来看，发达国家、现代城市化和社会意味着：1）前所未有的法律挑战和规定；2）一种新的治理世界的愿景，即理性、技术化和官僚化；3）实现这一愿景并应对新挑战的技术、行政和财政资源。
我们很难想象在19世纪中叶的发展之前，法律是如何运作的。 在1830年之前，英国没有成建制的警察部队。 尽管纽约和波士顿等主要城市在19世纪40年代之前就建立了警察部队，但正式的警察部队直到美国内战后才成为美国城市生活的常态。 讽刺的是，美国南部的正式警察部队起源于为了监控奴隶和自由黑人动向以防叛乱而设立的“奴隶巡逻队”。
可以肯定的是，这些城市当时已经由法律管理。 早在1285年，英国国王就颁布法令以维护伦敦的治安，正如路易十四（卒于1715年）在巴黎所做的那样。 然而，这些志愿者官员通常是非专业的，且仅存在于主要城市。 更重要的是，他们不参与巡逻或对已报告的犯罪进行调查。 伊斯兰文明中的“治安官”（shurṭa, shiḥna 或 fawjdār，大致意为警察）制度也是如此，这在早期哈里发统治时期可以看到。
在19世纪之前，世界各地大城市和小城镇唯一的执法人员可以被视为当地的法警或治安官，其主要职责是管理囚犯和维护法庭安全。 在英国，如果有人犯下重罪，通常会发出警报，由民众抓获罪犯并将其带到法庭受审。 与开罗或伊斯坦布尔等已经存在伊斯兰教法庭的伊斯兰大都市不同，农村居民通常在村庄内通过非正式方式或家族关系解决纠纷。
法警和治安官带来的“狂野西部”形象实际上非常有帮助。 像《正午》（1952年）或《墓碑镇》（1993年）这样的电影描绘了法警通常在他们管理的城镇中孤军奋战，并只会任命普通人作为助手组成“治安队”（posse comitatus）。 像《日落黄沙》（1969年）和《虎豹小霸王》（1969年）这样的电影，讲述了一群被视为故事主角的强悍罪犯最终被现代政府无情击败的故事，纪念了从前现代的自力更生和社区精神向组织严密但冷漠的现代世界转变所带来的得失。
简而言之，前现代政府不需要理由去执行现代社会认为必要和正常的法律，特别是针对普通犯罪的预防和调查活动。 这一重要事实是伊斯兰法律以及前现代法律体系中存在重刑的原因所在。 尽管刑法学者在预防犯罪的最佳方法上一直存在分歧，但一种共同的方法已成为边沁形式化的功利主义。 其基本前提是通过以下等式：
（预）期惩罚/威慑力 = （惩）罚程度 x （被）捕概率…… H = T x K
在一个警察很少或没有警察，或者警察不忙于调查犯罪的系统中，稍微聪明一点的罪犯被抓的几率就较低。 根据 H = T x K 的公式，如果被捕概率（K）很低，那么为了使惩罚具有威慑力，惩罚的严厉程度（H）必须足够大且强。 严酷的惩罚被视为阻止潜在罪犯的唯一方法，因为他们可能无法被警察抓获（无论警察人数有多少）。 我们在18世纪和19世纪初的英国可以清楚地看到这一点。 1820年，英国有超过200种罪行可判处死刑，包括偷窃木柴和从他人的鱼塘里钓鱼。 在弗吉尼亚州，从花园里拿走/偷窃蔬菜或水果也可判处死刑。
但是，就像“侯杜德”一样，并没有多少被指控违反这些规定的人被处以死刑。 对这些轻微罪行判处死刑并不是英国或其任何殖民地法律的主要意图，其目的实际上是为了威慑民众不要触犯法律。 法官和陪审团会试图寻找程序上的漏洞以减轻刑罚，例如故意降低被盗物品的价值，从而将犯罪等级从重窃罪（判处死刑）降为轻窃罪（判处鞭刑）。
我们可以看到19世纪中叶技术和行政能力的发展是如何改变英国法律格局的。 更有效的警察系统、更好的监狱，以及更重要的市政服务和更发达的经济，意味着更多的罪犯被抓获并定罪。 （K）急剧增加，因此（T）下降了。 截至1900年，英国仅有四种罪行可判处死刑。
残酷与非同寻常的惩罚
任何关于伊斯兰教法中刑法的讨论，都无法避开西方对鞭刑的排斥——这是伊斯兰法院最显著的惩罚形式，以及古德（Hudud）中那些戏剧性的刑罚，即断肢和石刑。
如今，我们视监禁为针对犯罪的常规惩罚，正如一位学者所言：“以至于很难接受这样一个事实：在过去，监禁并非刑事惩罚的核心。” 然而，监禁被视为非同寻常，并非因为它是常规，而是因为它在人类历史中作为一种惩罚手段的特殊性。 它的运作成本极其高昂，尤其是在前现代时期的政府中，财政困难是常态，且在执行此类惩罚时还伴随着持续的安全忧虑。 在17世纪欧洲局势改变之前，全球范围内监狱的主要用途是关押尚未受审或正在受审的嫌疑人，而非作为一种惩罚手段。
相比之下，严厉的肉刑则简单且迅速。 尽管在今天看来这些刑罚被谴责为残酷，但在当时，对罪犯施加身体痛苦是社会惩罚严重罪行的一种惯例和常态。 在欧洲，从中世纪一直到1700年代，各种残忍的致残刑罚十分普遍，例如割断手、手指、耳朵、舌头，用烙铁烫伤身体，以及“车裂”（将罪犯绑在马车上拉扯）和“肢解”（将罪犯身体切成四块，并将肢体分别送往四个地区）等。 托马斯·杰斐逊曾建议对犯有鸡奸罪的人处以钻半英寸孔的惩罚。 为了理解这种转变是如何发生的，我们需要观察与早期现代及现代西方工业化进程相平行的刑事惩罚趋势。
在18世纪的西欧，随后是英国，法院对严厉刑罚的执行力度逐渐减弱，取而代之的是各种形式的强迫劳动、监禁和流放。 虽然第一所现代监狱于1790年在费城开设，但其背后的理念已经酝酿了几十年。 作为17世纪强迫劳动机构的产物，特别是在欧洲大陆，监狱作为一种将监禁与强迫劳动相结合的机构应运而生，专门针对那些本应被判处死刑的罪犯。 在宾夕法尼亚的一个贵格会殖民地，像本杰明·拉什（1813年去世）这样的思想家开始提出改造正义理论，旨在摒弃严厉的刑罚，希望罪犯能够忏悔并赎罪。 因此，美国监狱的起源在于让囚犯独自居住在小牢房里，只提供少量食物，目的是让他们专注于反省和阅读《圣经》。 这种模式在经历世俗化并允许社交后，被广泛输出到美国境外。
这一历史进程的逻辑相当容易理解——从严厉的肉刑转向监禁；中世纪暴力的断肢刑罚让位于更“干净”的死刑，随后又让位于监狱中的强迫劳动，最终演变为现代监狱系统，让罪犯经历自我改造或重塑。 然而，现实并非如此简单。 与其说这是向仁慈的转变，不如说西方刑事限制的清单仅仅展示了一种新的、高度独特的文化理解，即如何区分残酷的惩罚与常规的惩罚。
美国废除了公开展示的严厉刑罚，转而采用监禁，并通过提供精神指导来改造罪犯。 然而，当这种指导以暴力方式进行时，它看起来更像是阿布格莱布监狱里发生的事情，而非本应有的样子。 在19世纪中叶，罪犯们不断遭受鞭打，被封住嘴巴塞进狭小的储物柜，以至于无法跪下或躺下，有些人甚至被按在冰冷的水中浸泡。 更危险的是，他们被迫在极度安静的环境中长期单独监禁。 所有这些行为在当时都被视为比以前用果实投掷罪犯等惩罚更为人道。
在英国统治印度期间，也可以看到文化与传教过程之间错误的结合。 当英国东印度公司在18世纪末接管其统治地区的伊斯兰教法执行权时，其官员感到非常震惊且无法接受。 当他们发现按照伊斯兰教法很难对罪犯执行死刑时，感到非常沮丧。 他们认为，受害者家属可以接受凶手的赔偿金而不是坚持执行死刑，这是一种“野蛮的行为”。 英国官员不禁将此视为一种腐败。
但真正让这些英国官员感到震惊的是将截肢作为惩罚，最终他们在1834年禁止了这种做法。 正因如此，我们发现了一位英国女性讲述的离奇困惑：一位锡克教统治者很少惩罚罪犯，但一旦惩罚就是切断身体部位，而这在当地民众眼中并不被视为残酷（该女性所指的断肢并非伊斯兰教法中的断手刑，而是印度式的割鼻刑，作为最严重的塔齐尔（taʿzīr）惩罚；讽刺的是，莫卧儿皇帝奥朗则布 [1707年去世] 曾禁止这种刑罚，因为这在伊斯兰教法中是非常陌生的）。 J. Fisch 在其描述印度殖民法律的著作《廉价的生命与昂贵的肢体》（Cheap Lives and Dear Limbs）中，生动地描绘了英国人对严厉刑罚的执着及其强烈的民族优越感。
美国法学教授彼得·莫斯科斯最近在他的著作《为鞭刑辩护》（In Defense of Flogging）中指出，认为将人关进监狱比伤害他们更人道的观点，是一种集体文化虚构。 这与美国监狱生活的现实完全背道而驰。 事实上，在那些习惯于严厉肉刑的社会中，莫斯科斯说：“很少有人会把人关进牢房作为惩罚。”因此，他总结道：“我们接受监禁作为一种常规，是历史上的一个异数。” 与美国监狱中常见的单独监禁相比，普通监区的监禁只是一种轻微的改造。 正如19世纪美国监狱系统所发现的那样，在狭小牢房中单独监禁会造成负面的心理损害，且往往难以恢复。 2011年，联合国酷刑问题特别报告员发现，当一个人被单独监禁超过15天时，就可能构成“酷刑或残忍、不人道或有辱人格的待遇及惩罚”，而超过此期限的任何时间都可能导致无法治愈的心理创伤。
美国监狱系统的严重失败证明了它是一种残酷且非同寻常的惩罚形式。 首先，美国的监狱完全未能改造被送进去的人，这并不奇怪，因为囚犯并没有被安置在一个有利于积极改变的环境中，而是被置于其他罪犯中间，其中5%的囚犯声称曾遭受性侵犯，且毒品使用也非常普遍。 结果是，美国的囚犯总数位居世界第一，人均监禁率位居世界第二。
其次，美国监狱是残酷且非同寻常的，因为它们摧毁并瓦解了社区。 正如安妮-玛丽·库萨克（Anne-Marie Cusac）所指出的，在转向监禁制度之前，严厉的肉刑或羞辱刑通常是在公共场合，即城镇的聚集区进行的。 罪犯或许会受到公众的鄙视，但这种公众情绪中也包含着“将罪犯视为社区一部分的理解”。 20世纪中叶以前，许多监狱位于市中心，囚犯们仍能与家人保持近距离接触。 如今，大多数监狱都设在远离城市的偏远地区，这些地方的人们并未受到监禁或刑罚的影响。 在美国，即使刑满释放，罪犯也无法投票，且几乎找不到工作。 约有530万美国公民本应在社区和国家政治进程中拥有发言权，却因过去的犯罪记录而被剥夺了投票权。
美国司法体系对死刑的执念，在死刑的使用上表现得尤为明显。 电椅和注射死刑本被标榜为比绞刑更人道的替代方案，但它们反而凸显了执行死刑过程中的暴力本质。 正如一位美国联邦法官在2014年关于死刑的裁决中所指出的，一个执行死刑的社会必须承认这种行为的暴力性，而不应试图通过所谓的“低暴力”手段（这些手段往往无法达到预期的快速或无痛效果）来掩盖它。
原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/hukuman-rejam-memotong-tangan-memahami-hudud-syariah-islam
原文标题：Hukuman Rejam & Memotong Tangan: Memahami Hudud & Syariah Islam
作者：Dr. Jonathan Brown
作者简介：乔纳森·布朗博士：乔纳森是乔治城大学伊斯兰文明系教授兼系主任。他担任《牛津伊斯兰与法律百科全书》主编，并著有多部书籍，其中包括《误读穆罕默德：解读先知穆罕默德 ﷺ 遗产的挑战与抉择》。
副标题：沙里亚 vs 固定刑：区别是什么？
摘要：本文解释为什么西方常把伊斯兰法简化成石刑和断手刑。作者区分沙里亚、法学和固定刑，说明这些刑罚在伊斯兰法律传统中的位置、适用条件和现代误解，帮助读者避免把复杂法学变成刻板印象。
图：石刑与断肢：理解伊斯兰教的侯杜德（Hudud）与沙里亚（Syariah）
西方国家常将伊斯兰教与石刑和断肢刑罚联系在一起。 许多西方电影给人一种印象，认为这些事情确实根植于我们的文化中，从像《罗宾汉：侠盗王子》（1991）这样受欢迎的电影，到质量低劣的电影如《逃亡：人类货物》（1998），其宣传预告片通过使用诸如……之类的语句，对伊斯兰教进行了恶意的描绘。 “如果你不遵守法律，你就会因此而死”。 没有比这更好的例子能说明我们的社会是如何不理解伊斯兰教及其法律传统（即沙里亚）的了。 石刑和断肢刑罚确实包含在沙里亚法律中，但只有仔细审视这些法律的结构，才能理解其真正的功能。 只有在那之后，我们才能理解沙里亚法律所提出的最严厉的刑罚，即侯杜德。
来自安拉的法律理念
沙里亚并非一本印在多卷书册中的法典。 它是一个关于造物主法律的理念。 正如“美国法律”或“国际法”等广泛的法律概念一样，沙里亚也是一个内部包含巨大多样性的汇编。 就像美国法律被描述为不同州或地区有着不同的交通法规或分区规划代码一样，沙里亚法律的应用在几个世纪以来也在不断变化，但同时它始终保持着一种连贯的刑罚传统。
沙里亚通过四个来源汇集而成，穆斯林相信沙里亚的前两个来源来自安拉：1）《古兰经》的启示（与特朗普支持者认为它是薄弱法律来源的流行观点相反），2）先知穆罕默德 ﷺ 的圣行（即圣训，指圣门弟子传述的关于先知穆罕默德 ﷺ 的言行）。 这两个来源是相辅相成的。 圣行就像是解读和阐释《古兰经》的透镜。 第二个来源是人类通过先知穆罕默德 ﷺ 理解并传达安拉启示的努力成果：3）早期穆斯林应用《古兰经》和圣行的方式，以及4）历代学者经过数百年发展出的法律传统和推理。 人类为了梳理这些来源，并从沙里亚的抽象概念中构建出稳固且易于应用的规则，所做的努力被称为“费格赫”（Fiqh，伊斯兰法理学）。 如果说沙里亚是来自安拉的理想法律概念，那么费格赫就是一种表现形式广泛且可变的世俗法律。
法律与命令之外的更多内容
关于石刑和断肢刑罚最大的讽刺在于，它们只是沙里亚法律刑罚中极小的一部分。 伊斯兰法律传统是其信徒在回答“什么能让安拉喜悦？”这一问题时的努力。 在任何情况下皆是如此。 因此，与我们现代国家所认为的法律不同，沙里亚涵盖了人类活动的每一个领域。 其中大部分内容不会出现在伊斯兰国家的法庭上，更不用说在西方世界了（尽管在某些涉及宗教自由的案件中，伊斯兰法律有时会显现出来）。 如果我们查看一本典型且全面的费格赫书籍（通常超过十二卷），我们会发现沙里亚的核心主题是功修，包括礼拜（以及进行礼拜所需的洁净事项）、斋戒、天课、前往麦加朝觐，以及狩猎和屠宰动物（12卷中的4卷）。 只有在那之后，我们才会看到更广为人知的部分，如婚姻、离婚、遗产、合同、房地产、责任、伤害等。 尽管石刑和断肢是关于沙里亚的热门话题，但事实上，在费格赫中，只有2%的内容与侯杜德罪行及其刑罚有关。
伊斯兰与西方的刑法。
要理解伊斯兰刑法，我们必须首先理解刑法的含义。 在其他地方，如美国、欧洲等地，他们的法律领域是民法领域，即处理公民权利以及彼此之间的责任。 这包括合同、婚姻、房地产等事项。 虽然政府通过法院在解决这些事项的纠纷中发挥作用，但这属于私人之间因过错而产生的争端。
犯罪是针对公众、社会或国家所犯下的错误，在大多数现代国家，政府会采取行动对犯罪者进行审判。 当然，针对个人的错误和针对社会的错误可能同时发生。 在古老的英国法律中，如果一个人犯下谋杀罪，那么他就犯下了两个错误。 凶手不仅伤害了受害者家属，还因破坏了国王的“和平”或其统治的整体秩序而触犯了国王。 凶手需要对这两方受害者负责。 几个世纪过去了，我们看到辛普森（OJ Simpson）因两项罪名受审：民事（因非法致死和给受害者家属造成的损害）和刑事（谋杀），后者由政府提起诉讼。
辛普森在刑事审判中被判无罪，但在民事审判中被判负有责任（有罪）。 如果这两次审判都是针对同一行为，怎么会发生这种情况呢？ 他到底有没有犯下谋杀罪？ 两次审判得出不同的结果，是因为满足举证责任的标准不同。 在美国的民事案件中，陪审团只需得出有证据表明某人有罪的结论（超过50%的可能性），而在刑事审判中，陪审团必须确信“排除合理怀疑”。[2] 由于民事和刑事犯罪的刑罚不同，举证责任也不同。 民事过错以赔偿作为惩罚。 刑事过错可判处监禁、更严厉的刑罚或死刑。 在西方，法官或陪审团在认定某人犯有刑事罪时应保持谨慎的观念，源于十二和十三世纪的教会法（天主教法律），正如“无罪推定”原则一样。
沙里亚具有非常相似的特征（事实上，我认为西方教会法受到了伊斯兰法律的很大影响，就像西方哲学和科学在十世纪到十三世纪之间深受伊斯兰学者的塑造一样……但这又是另一个议题了）。 伊斯兰法学家并没有将法律划分为民法和刑法，但这些标签对于理解侯杜德仍然是有益的。 伊斯兰法学家使用的分类是：被归类为侵犯“安拉的权利”（ḥuqūq Allāh）的事项，与侵犯“安拉的仆人”（即人类）权利（ḥuqūq al-ʿibād）的事项有所不同。 人类的权利包括身体不受侵犯的权利（换句话说，一个人不能无故被杀或受伤害）、尊严权、财产权、家庭权和宗教权。
就像现代人权一样，这些权利并非绝对。 它们可以因正当理由而改变。 但它们属于所有人类，无论他们是否是穆斯林。 如果有人伤害了你的腿、撞坏了你的车或违反了与你签订的合同，他们必须向你赔偿，因为他们侵犯了你的权利。 即使他们并非有意为之，也必须进行赔偿。 美国民法中也存在同样的情况（在伊斯兰法律和美国法律中，如果属于你无法控制的情况，例如因为别人导致你撞坏了某人的车，则属于例外）。 与此相对应，根据沙里亚中的人权，如果有人偷了你的手机，他们会被处以归还手机或赔偿手机价值的罚款。 如果有人意外杀害了你的家人，那么你的家人有权获得《古兰经》和圣行中所规定的赔偿金。 在这种情况下，正如先知穆罕默德 ﷺ 所教导的那样，法官的职责是“确保所有拥有权利的人都能获得他们的权利”。
沙里亚中对“安拉权利”的侵犯，相当于西方刑罚传统中的犯罪。 当然，正如先知穆罕默德 ﷺ 所解释的那样，安拉对人类最重要的“安拉权利”是崇拜造物主而不以任何事物配之，这一权利高于其他功修，如缴纳天课。 然而，与人类不同，安拉超越了任何受造物伤害他的能力。 与人类不同，安拉“为自己规定了仁慈”（《古兰经》6:54），并承诺“他的仁慈涵盖万物”（《古兰经》7:156）。 这种造物主巨大的仁慈元素，在伊斯兰法学家所确定的其他“安拉权利”（即被称为侯杜德的罪行）中发挥了重要作用。
什么是侯杜德？
伊斯兰刑法中的侯杜德概念在《古兰经》中并未出现，但它在穆斯林公认的圣训中被提及。 Ḥudūd 在阿拉伯语中是 ḥadd 的复数，意为界限或限制。 《古兰经》多次提到“安拉的界限”，警告穆斯林不要触犯这些界限，也不要接近这些界限（《古兰经》2:187）。 但没有任何短语出现在明确涉及特定犯罪的语境中（参考《古兰经》2:229, 4:14, 58:4, 65:1，尽管4:14之后讨论了性过失）。
伊本·泰米叶（卒于1328年）指出，伊斯兰法律中犯罪类别（及其刑罚）的定义是人类推理的结果，而非神圣文本。 早期的伊斯兰法学家可能从先知穆罕默德 ﷺ 和早期穆斯林世代的引用中继承了被称为侯杜德的犯罪类别概念。 学者们一致认为，侯杜德包括以下事项：通奸（zinā）、饮酒（shurb al-khamr）、诬告他人通奸（qadhf）、某些类型的盗窃（sariqa），以及武装抢劫或强盗行为（ḥirāba）。 然而，对于是否应包括其他三种罪行，各方存在分歧：公开叛教（ridda）、鸡奸（liwāṭ）和谋杀/以抢劫为目的的谋杀（ghīla）。
侯杜德罪行的共同点在于，其刑罚在《古兰经》或圣行中有所规定，且被视为侵犯了安拉的权利。 当然，一些侯杜德的分类也涉及对人类权利的侵犯。 Sariqa（侯杜德盗窃罪，见下文）、qadhf（性诽谤）和 ḥirāba（武装抢劫、强盗行为）明显表现出对人民生命、财产和/或尊严权利的侵犯。 以下是规定这些侯杜德刑罚的经文摘要：
- Zinā（通奸）：《古兰经》规定对参与通奸的男女处以鞭刑（《古兰经》24:2），圣训补充说，如果行为人是单身且从未结婚，则必须流放一年。 哈乃斐学派不接受这一补充，因为他们认为该圣训是改变《古兰经》规定的薄弱证据。 所有伊斯兰学派都同意，《古兰经》所指的刑罚是针对未婚者的。 正如先知圣行所表明的那样，被发现通奸的已婚男女将被处以石刑。 - Sariqa（盗窃）：《古兰经》规定，无论男女，盗窃者的手应被砍断，作为“对他们所作所为的报应，也是来自造物主对人类的警示”（《古兰经》5:38）。 - Qadhf（诬告）：《古兰经》规定，任何诬告他人通奸且无法提供四名证人证明该行为的人，应被鞭打80下，且其证词不再被接受（《古兰经》24:4）。 - Shurb al-Khamr（饮酒）：尽管《古兰经》禁止饮酒（khamr）和醉酒，但对该罪行的刑罚来自圣行。 可靠的圣训记载，先知穆罕默德 ﷺ 曾下令鞭打醉酒者，但哈里发欧麦尔和阿里在与圣门弟子商议后，将此刑罚增加到了80下。 - Ḥirāba（强盗）：该罪行在《古兰经》的诅咒中被提及，即“那些与安拉及其使者作战，并试图在地球上散布危险和腐败的人”。《古兰经》给予了它伊斯兰教中最严厉的刑罚：钉十字架和/或砍断手脚（《古兰经》5:33）。 大多数穆斯林学者认为，这段经文是在一群人弄瞎、砍断手脚并杀害了一名牧羊人，然后偷走了他的骆驼之后降示的。 先知穆罕默德 ﷺ 随后下令以同样的方式惩罚那些凶手。 然而，学者们并不相信关于他确实下令砍断凶手手脚的报道。 对于《古兰经》中规定的刑罚与先知穆罕默德 ﷺ 的言论之间的分歧，可能是因为先知在安拉降示启示之前就已做出过此类表述，但这种困惑通常被理解为表明政府在决定 ḥirāba 的适当刑罚时拥有裁量权。 侯杜德不包括大多数法律体系认为最严重的罪行：谋杀。 但它包含在伊斯兰刑法中。 尽管《古兰经》和圣行将谋杀、过失杀人以及对他人的身体伤害视为针对个人及其家人的私人过错，但从先知穆罕默德 ﷺ 时代起，政府本身就开始监督纠纷并实施惩罚。 这是对人民权利的侵犯，但它们也触及了公共安全和暴力，因此属于政府的管辖范围。 由于这些案件是由受害者的亲属提起的（正如十九世纪之前的西方一样），政府（通过法官或总督）有责任为没有亲属的受害者代理这些案件。 如果无法确定无辜方，政府也有责任向受害者及其家属提供赔偿。
安拉的仁慈与侯杜德刑罚的适用
对人民权利的侵犯必须得到平衡，因为他们遭受了损害或损失。 安拉也不会因为对其权利的侵犯而受到伤害或损害。 在涉及安拉权利的情况下，正是造物主的慈悯界定了伊斯兰法律的程序。 只有当一名心智健全的成年穆斯林意识到自己的行为在“侯杜德”（Hudud）法中是错误的，且是被安拉所禁止的，却依然故意为之，从理论上讲，他才需要承担相应的刑罚。 在这方面，侯杜德罪行不同于侵犯他人权利的行为，例如过失杀人或损坏他人财产，这些行为是在无意中发生的，其家属需对损害负责。
实施侯杜德刑罚的核心原则是最大程度地体现慈悯。 这一点在归于先知穆罕默德 ﷺ 的圣训中得到了明确阐述，并得到了圣门弟子的支持。 其中包括他的妻子阿伊莎，以及哈里发欧麦尔和阿里。 可靠的版本记载道：“尽可能避免对穆斯林实施侯杜德刑罚，如果你们能找到出路，就将其免除。” 当局在慈悯上犯错，好过在惩罚上犯错。” 在先知去世一个世纪后，学者们将这条圣训提炼为一项重要的法律原则，即通过“疑点”（shubuhāt）来避免实施侯杜德刑罚。
有些人可能会认为，这一教义是由先知穆罕默德 ﷺ 去世后几代的伊斯兰法学家所发展的，旨在改善《古兰经》中严厉的刑罚。 换句话说，他们继承了严酷的刑罚制度，可能需要寻找途径来避免执行这些刑罚。 或者有人可能会认为，先知穆罕默德 ﷺ 本人之所以说要尽力避免侯杜德刑罚，是因为他自己对《古兰经》中启示的刑罚感到不安。
然而，这两种理论都没有确凿的证据。 《古兰经》规定通奸者应鞭笞100下，但仅隔一节经文后又规定，若指控他人通奸而无法提供四名证人，则因诽谤罪被鞭笞80下。 为什么既要发布实施严厉刑罚的法律命令，随后又使其几乎无法执行？ 我们稍后会讨论这个问题，但现在让我们转向伊斯兰法学家为避免实施侯杜德刑罚而阐述的“疑点”（shubuhāt）。
那些推演了广博法学的法学家们，非常重视先知关于避免实施侯杜德刑罚的教诲。 一些避免这种情况发生的程序可以在《古兰经》本身中找到，例如通奸罪需要四名证人。 事实上，圣训中还增加了大量此类程序。 其中一个例子（众所周知的有六个）是，先知穆罕默德 ﷺ 对一名承认通奸的男子判处石刑，该男子是主动来到先知面前承认罪行的。 随后先知问该男子是否精神失常，当该男子不断暗示他可能只是亲吻了那个女人时。 为了防止证人因看到男女拥抱或躺在一起就推断发生了性关系，先知穆罕默德 ﷺ 要求证人必须亲眼看到“男性的生殖器进入女性的生殖器，就像眼线笔插入笔筒一样。” 由于发誓的男子马伊兹（Māʿiz）向先知发誓了四次，大多数学者要求通奸的指控必须进行四次宣誓。 如果少于四次，则不会执行侯杜德刑罚。
基于马伊兹的同一案例，法学家们一致认为，如果一个人承认通奸，他也可以随时撤回供词，这样他就不会受到侯杜德刑罚。 最后，根据学者的观点，任何外部迹象（如怀孕）都不被视为通奸的证据。 例如，如果一个女人的丈夫离开她多年，她可能奇迹般地怀上了丈夫的孩子。 或者，该女子可能遭到了强奸。 有一种观点接受怀孕作为通奸的证据（假设该女子没有声称自己被强奸），并允许女性怀孕期长达五年之久的可能性。 通常从伊斯兰教法角度来看，此类指控在法律上没有任何效力。 但它被采纳为一种“疑点”，从而使侯杜德刑罚得以不被执行。
在哈乃斐学派（奥斯曼帝国的官方学派）中，关于性犯罪刑罚的“疑点”规定最为宽泛。 当妓女及其嫖客被捕时，他们不会被以通奸罪审判，因为存在一种（被承认是奇怪的）混淆，即卖淫在结构上类似于婚姻，两者都是以金钱换取性接触（在婚姻中，是支付给新娘的聘礼）。 这并不是因为穆斯林学者同情卖淫或看不起婚姻，而是因为他们寻找任何可能被用来避免执行侯杜德刑罚的“疑点”。
在盗窃罪（sariqa）的案例中，圣行对该罪行设定的严格定义解释了为什么我不太愿意将其简单翻译为“偷窃”。 Sariqa 是一种特定类型的偷窃。 首先，圣训指出，只有当小偷窃取的物品超过一定价值时，才会砍断其手。 在另一条圣训以及圣门弟子的实践中，我们被告知，应当要求被指控的小偷两到三次否认其偷窃行为。 在法庭程序中，这意味着即使小偷在行窃时被至少两名证人当场抓获，只要小偷声称被盗物品是他自己的，这就足以产生“疑点”，从而避免断手刑罚。 基于一个男子从熟睡者头下偷走长袍的案例，法学家们得出结论：只有从安全地点（hirz，由习俗和当地情况定义的概念）偷走的东西，才需要执行侯杜德刑罚。 先知也排除了在公共场合公开进行的挪用行为。 最后，伊斯兰学者为消除所有“疑点”而达成一致的条件清单达到了顶峰（关于因偷窃而断手的引用资源，请参阅 al-Subki 的附录）。 正如学者鲁道夫·彼得斯（Rudolph Peters）所解释的那样，结果是“除非小偷或罪犯自己愿意并承认，否则几乎不可能对其进行惩罚。”
该系统使得因“疑点”而无法对饮酒和某种程度上的性诽谤等侯杜德罪行执行刑罚。 身上有酒精味的人不会受到侯杜德刑罚。 甚至一个被看到醉酒呕吐的人也不受侯杜德刑罚，因为大多数伊斯兰法学家认为，他可能是无意中喝了酒。 由于伊斯兰学者对何为醉酒没有达成共识，实施侯杜德刑罚的方法遵循沙斐仪学派的观点，即“人们只能基于确凿证据受到惩罚。”
逃脱了吗？ 非侯杜德罪行如何惩罚
仅仅因为发现了“疑点”以避免侯杜德刑罚，并不意味着罪犯就逃脱了惩罚。 相反，他们的罪行只是从侵犯造物主权利的豁免，降级为侵犯人权的罪行（参考下方的伊斯兰教法图表）。 此类罪行根据“酌定刑”（taʿzīr）进行惩罚，即由法官根据裁量权进行判决。 因此，一个被两名证人抓获、从保险箱偷走金条的小偷，可以通过仅仅否认自己做过此事来避免侯杜德刑罚。 他的手不会被砍断。 但仍有足够的证据以“强占罪”（gaṣb）或恶意盗窃罪（相当于普通法中的轻微个人物品盗窃或不当挪用）起诉他。 被发现赤身裸体躺在床上的未婚男女不能因通奸罪被惩罚，但他们仍可能受到严厉的纪律处分。
法官或总督也可以行使维护公共秩序的权力，来惩罚那些属于侯杜德界限之内的罪行。 例如，一个身上有酒味且明显醉酒的人可能不会在侯杜德层面受到惩罚，但他仍可能在该层面之下受到惩罚。 在武装抢劫案件中，如果罪犯悔改并自首，那么这些“疑点”将使他们的刑罚远离侯杜德的范畴。 但他们仍需对谋杀和非侯杜德盗窃罪承担责任。
与美国法律中刑事和民事案件举证责任不同，针对侯杜德不当行为指控的主要保护措施并非举证责任（尽管这在通奸案件中几乎无法达到）。 法官经常提供长长的“疑点”清单作为出路，并将此视为一种职责。
美国刑法与民法之间的类比仍然有用，因为它帮助我们理解被告如何在一个法律类别中因证据标准不同而被判无罪，同时在另一个法律类别中因同一行为被判有罪。 提供证据说服法官罪犯犯有“酌定刑”罪行，比犯有侯杜德罪行要容易得多。 例如，在沙斐仪学派的法律体系中，一个人可以根据一名男性和两名女性的证词被判非侯杜德盗窃罪。 而在罕百里学派中，奴隶可以成为非侯杜德案件的证人。 但所有学派都不允许女性或奴隶成为侯杜德案件的证人，因为对证人资格的限制越多，意味着惩罚被告就越困难。 由于“酌定刑”本质上是由法官酌情决定的，因此有些惩罚可以在完全不参考所有证据标准的情况下进行。
历史上，基于酌情的惩罚属于伊斯兰教法的第一类。 在一些学派的法律体系中，法学家们根据可适用于相应罪行的“酌定刑”类型，制定了详细的刑罚表。 鞭笞（用藤条抽打脚底）以及程度较轻的监禁，已成为首选的惩罚方式。 尽管对细节存在分歧，但伊斯兰法学家的普遍观点是，“酌定刑”的最高限度不能达到侯杜德罪行的刑罚程度。 这在性骚扰或醉酒案件中很容易界定，因为侯杜德罪行有固定的鞭笞次数。 “酌定刑”的最高鞭笞次数为99下，或流放刑期不超过一年。 偷窃则是另一回事。 轻微盗窃通常只处以鞭笞或短期监禁，而累犯则可能被送往专门的盗窃犯监狱（关于伊斯兰文明中使用的刑罚类型，请参阅附录：酌定刑的类型）。
关于侯杜德罪行如何从圣行和早期法学家那里被概念化的最重要特征之一，是其在避免“刺探”（tajassus，即窥探个人隐私）以及提供“遮掩”（satr，即寻找理由或忽略个人不当行为）方面所发挥的重要作用。 这一概念源于《古兰经》，该经文禁止刺探（古兰经 49:12），以及圣行，其中先知穆罕默德 ﷺ 多次忽略了一个声称自己“违反了侯杜德禁令”的男子的投诉。 “如果你寻找他人的过错或羞辱他们，”先知警告说，“你将会毁了他们。”
圣门弟子将这条圣训视为法律程序的关键。 一位著名的圣门弟子兼库法总督伊本·麦斯欧德（Ibn Masʿūd），曾被带到一名“胡须上还沾着酒”的男子面前，但伊本·麦斯欧德只是说：“我们被禁止寻找过错。 但如果他在我们面前公开做某事，我们将对他负责。” 一个可靠的传述记载，哈里发欧麦尔听到麦地那某处房子里传出粗鲁的声音，于是他翻过围墙，发现一个男人和一个女人在一起，还有酒。 当他与那个男人对质时，男人承认自己犯了一个罪，但他指出欧麦尔犯了三个罪：违反了《古兰经》禁止刺探他人过错的命令（49:12）、禁止翻越墙壁或围栏（2:189）以及未经允许进入他人房屋（24:27）。 欧麦尔承认了自己的错误，然后离开了。
正如其他伊斯兰刑法一样，执行侯杜德刑罚的权力是政府的绝对责任。 尽管先知穆罕默德 ﷺ 发出了警告，但一旦侯杜德罪行被当局知晓，审判就必须进行，这是为了强调不存在偏袒。 先知穆罕默德 ﷺ 和早期的哈里发们明确表示，当局可以在必要时完全推迟侯杜德刑罚，正如先知在战争期间处理士兵偷窃案件时所做的那样，以及欧麦尔在饥荒时期处理偷窃案件时所做的那样。 哈乃斐学派法学家 al-Kāsānī（卒于1191年）曾记录道：“没有预期的益处，就不允许执行侯杜德刑罚。”
伊斯兰文明中侯杜德的应用历史
应用伊斯兰教法的法官们也运用先知穆罕默德 ﷺ 的教诲，以“疑点”为由避免执行侯杜德刑罚，将其视为神圣的命令。 历史表明，侯杜德刑罚很少发生。 一位1700年代中期在阿勒颇工作的苏格兰医生发现，二十年间仅有六起死刑判决。 据他观察，偷窃很少发生，一旦发生，通常以鞭笞惩罚。 一位1800年代中期在埃及的英国阿拉伯语学者报告称，在此期间没有发生过侯杜德刑罚。 在奥斯曼帝国统治君士坦丁堡的约五百年间，记录显示仅有一例因通奸罪被处以石刑（将其与殖民时期的美国进行比较，1608年至1785年间，有超过五十人因各种性犯罪被处以死刑）。
法学家关于“不可能的困境”的理论曾被应用于现实情况中。 16世纪末的印度，一位穆斯林妇女的丈夫在战斗中阵亡，她却突然被发现怀孕并被指控通奸。 她声称她的丈夫每周五晚上都会奇迹般地复活，并来看望她。 印度的哈乃斐学派法学家讨论了该案件，并回答说，从技术上讲，这种奇迹确实是有可能发生的。
不窥探他人隐私（tajassus）和遮掩他人过失（satr）的概念也成为了当时的惯例。 在中世纪的伊斯兰文明中，饮酒、通奸、卖淫和同性恋行为变得日益普遍。 然而，穆斯林学者们并没有仅仅对此抱怨，而是能够采取一些行动。 印度莫卧儿王朝的一位学者误入歧途，与多名女性通奸并举办酒会。 当当局翻墙进入他家试图制止聚会时，他提醒他们，当年欧麦尔在处理类似事件时是如何做的。 当局因感到羞愧而立即离开（据报道，该学者在事后已经忏悔）。
也有一些小偷没有被处以断手刑的例子，这让民众感到震惊。 著名的摩洛哥学者兼旅行家伊本·白图泰（卒于约1366年）讲述了在麦加发生的一件事：当一位法官下令砍掉一名年轻人的手作为盗窃惩罚时，该年轻人随后杀死了那位法官。 著名的莫卧儿皇帝阿克巴（卒于1605年）在发现其首席法官对一名被判犯有“侯杜德”（Hudud）罪的男子执行死刑时感到非常愤怒，他引用了基于困境原则应避免执行该刑罚的原则。 该法官随后被免职，最终在流亡中去世。
法官们将避免执行“侯杜德”视为宗教命令并认真对待，最好的例子莫过于1513年开罗马穆鲁克王朝时期发生的一起丑闻。 一位沙斐仪学派的法官爱上了哈乃斐学派法官的妻子。 这位沙斐仪法官趁其朋友不在家时进入其家中并实施了通奸。 但一位同样爱慕哈乃斐法官妻子的邻居因嫉妒而向其丈夫告发了此事。 这位丈夫立即赶回家，破门而入，当场抓获了这对男女。 沙斐仪法官向这位愤怒的丈夫求情，并试图用金钱贿赂他，以免在公众面前丢脸。 他的妻子也引用伊斯兰教法求情说：“我们应该遵循遮掩（Satr）原则。” 但丈夫拒绝了，并将他们锁在卧室里，直到当局赶到。 当被审问时，这位沙斐仪法官承认了通奸（zinā），并在另一位法官面前写下了供词。
马穆鲁克统治者苏丹古里（al-Ghūrī）在听说这起丑闻后，对法官群体中发生的事情感到愤怒。 于是他要求一位沙斐仪法官进行判决，该法官（正确地）判处这对男女接受石刑。 首席法官批准了判决，而以严刑峻法著称的苏丹对此感到高兴。 他说，他将因其公正而被铭记，因为“历史将记载，在他的时代有人因通奸而被投石处死。”
但与此同时，这对男女撤回了他们的供词。 这导致法学家们撤销了之前的“侯杜德”刑罚。 这引起了苏丹的愤怒，他说道：“穆斯林们啊！” “一个男人进入另一个男人的家，与他的妻子通奸，他们被当场抓获，男人承认了自己的所作所为并亲手写下供词，在承认了这一切之后，他们竟然说这对男女可以撤回供词？！” 苏丹随后召集了所有最高法官和法学家到他的大厅，其中包括沙斐仪学派的泰斗、当时已90多岁的伊斯兰教长扎卡里亚·安萨里（卒于1520年）。 沙斐仪学派的一位学者布尔汉丁·伊本·阿比·沙里夫（卒于1517年）回答说：“那是安拉的命令”，并警告说，任何惩罚这对男女的人都将被视为犯下谋杀罪。 扎卡里亚·安萨里表示同意。 苏丹大怒，依然惩罚了这对男女，并解除了所有最高法官和法学家的职务，伊本·阿比·沙里夫被流放。 我们必须从这个故事中吸取教训：开罗马穆鲁克王朝的一些著名学者和法官宁愿被免职和流放，也不愿允许执行“侯杜德”刑罚。 一个世纪后，历史学家纳吉姆丁·加齐（卒于1650年）记载道，苏丹拒绝不执行“侯杜德”刑罚并无视伊斯兰教法司法程序，是导致马穆鲁克王朝灭亡的原因之一，该王朝在事件发生三年后被奥斯曼帝国征服。
除了“侯杜德”之外，穆斯林法官在判处重刑时通常采取保守态度。 其中一个例子是，如果其他学派对某些问题（如谋杀罪是否应判死刑）有更严厉的规定，法官可以拒绝执行其他法院基于该学派法律作出的判决。 当奥斯曼帝国的一位苏丹下令处决一群不遵守其限价令的商人时，一位伊斯兰法学家介入并反对道：“在伊斯兰教法中，处决这些人是不被允许的。” 苏丹回答说这些商人不服从他的命令，而那位学者回答说：“如果陛下的政令根本没有传达到他们那里呢？”
如果法律不被遵守，为什么还要有法律？ 前现代社会与现代社会中的法律。
当我的学生学习伊斯兰教法时，他们在了解“侯杜德”后的第一反应是：“既然有惩罚，为什么又不执行呢？” 这个问题探讨了现代法律与某些伊斯兰教法观点之间不一致的根源。 尽管这对当今大多数人来说是显而易见且重要的，但认为法律体系应该毫无瑕疵地运作，这本身就是一种虚构和现代文化传统。 它是法律改革的产物，由英国哲学家和法学家杰里米·边沁（卒于1832年）等现代主义者所推动。
在19世纪中叶至20世纪中叶美国和英国法律进行全面改革之前，法律条文中存在不被使用的法律是很正常的。 事实上，这在美国仍然是一种常态。 我们见过多少次警告标志，提醒我们乱扔垃圾将被处以最高1000美元的罚款？ 我们中有多少人知道有谁因为乱扔垃圾而被罚款1000美元？ 有多少学生在21岁以下饮酒却未受惩罚？ 正如保守派法律学者罗伯特·乔治（以及塔尔苏斯的保罗）所言，法律是我们的老师。 它不仅仅是一种解决纠纷或维持和平的手段。 它是社会权威机构向社会提醒其行为准则的一种声明。
另一个巨大的变化发生在执法领域。 现代执法体系最早出现在19世纪初的英国。 英国也是第一个进入人类历史新阶段的国家，这与它从五千年前以农业为主的文明向现代工业化社会的剧烈转变相当。 这种变化涵盖了人类生活的方方面面，从文化到政治代表权和经济权力。
像法国和英国这样的前现代政府，以及其他大型跨国帝国，在当时是非常孤立的。 通常情况下，统治者对农村地区的控制力有限，有时他们的权力仅限于首都地区。 随着铁路（英国于1851年通铁路，随后是美国）和电报（19世纪50年代开始常规使用）等技术的出现，这些国家得以在史无前例的规模上对国民执行法律。 与此同时，医疗保健和卫生条件的改善意味着，伦敦等城市的人口首次实现了真正的自然增长，而不再依赖移民（在此之前，欧洲城市的发病率极高，以至于被称为“死亡陷阱”，死亡率高于出生率）。 到1850年，超过一半的英国人口居住在大城市，这一成就直到2000年左右才在全球范围内实现。 这也见证了城市中犯罪问题的增加。
因此，从法律角度来看，发达国家、现代城市化和社会意味着：1）前所未有的法律挑战和规定；2）一种新的治理世界的愿景，即理性、技术化和官僚化；3）实现这一愿景并应对新挑战的技术、行政和财政资源。
我们很难想象在19世纪中叶的发展之前，法律是如何运作的。 在1830年之前，英国没有成建制的警察部队。 尽管纽约和波士顿等主要城市在19世纪40年代之前就建立了警察部队，但正式的警察部队直到美国内战后才成为美国城市生活的常态。 讽刺的是，美国南部的正式警察部队起源于为了监控奴隶和自由黑人动向以防叛乱而设立的“奴隶巡逻队”。
可以肯定的是，这些城市当时已经由法律管理。 早在1285年，英国国王就颁布法令以维护伦敦的治安，正如路易十四（卒于1715年）在巴黎所做的那样。 然而，这些志愿者官员通常是非专业的，且仅存在于主要城市。 更重要的是，他们不参与巡逻或对已报告的犯罪进行调查。 伊斯兰文明中的“治安官”（shurṭa, shiḥna 或 fawjdār，大致意为警察）制度也是如此，这在早期哈里发统治时期可以看到。
在19世纪之前，世界各地大城市和小城镇唯一的执法人员可以被视为当地的法警或治安官，其主要职责是管理囚犯和维护法庭安全。 在英国，如果有人犯下重罪，通常会发出警报，由民众抓获罪犯并将其带到法庭受审。 与开罗或伊斯坦布尔等已经存在伊斯兰教法庭的伊斯兰大都市不同，农村居民通常在村庄内通过非正式方式或家族关系解决纠纷。
法警和治安官带来的“狂野西部”形象实际上非常有帮助。 像《正午》（1952年）或《墓碑镇》（1993年）这样的电影描绘了法警通常在他们管理的城镇中孤军奋战，并只会任命普通人作为助手组成“治安队”（posse comitatus）。 像《日落黄沙》（1969年）和《虎豹小霸王》（1969年）这样的电影，讲述了一群被视为故事主角的强悍罪犯最终被现代政府无情击败的故事，纪念了从前现代的自力更生和社区精神向组织严密但冷漠的现代世界转变所带来的得失。
简而言之，前现代政府不需要理由去执行现代社会认为必要和正常的法律，特别是针对普通犯罪的预防和调查活动。 这一重要事实是伊斯兰法律以及前现代法律体系中存在重刑的原因所在。 尽管刑法学者在预防犯罪的最佳方法上一直存在分歧，但一种共同的方法已成为边沁形式化的功利主义。 其基本前提是通过以下等式：
（预）期惩罚/威慑力 = （惩）罚程度 x （被）捕概率…… H = T x K
在一个警察很少或没有警察，或者警察不忙于调查犯罪的系统中，稍微聪明一点的罪犯被抓的几率就较低。 根据 H = T x K 的公式，如果被捕概率（K）很低，那么为了使惩罚具有威慑力，惩罚的严厉程度（H）必须足够大且强。 严酷的惩罚被视为阻止潜在罪犯的唯一方法，因为他们可能无法被警察抓获（无论警察人数有多少）。 我们在18世纪和19世纪初的英国可以清楚地看到这一点。 1820年，英国有超过200种罪行可判处死刑，包括偷窃木柴和从他人的鱼塘里钓鱼。 在弗吉尼亚州，从花园里拿走/偷窃蔬菜或水果也可判处死刑。
但是，就像“侯杜德”一样，并没有多少被指控违反这些规定的人被处以死刑。 对这些轻微罪行判处死刑并不是英国或其任何殖民地法律的主要意图，其目的实际上是为了威慑民众不要触犯法律。 法官和陪审团会试图寻找程序上的漏洞以减轻刑罚，例如故意降低被盗物品的价值，从而将犯罪等级从重窃罪（判处死刑）降为轻窃罪（判处鞭刑）。
我们可以看到19世纪中叶技术和行政能力的发展是如何改变英国法律格局的。 更有效的警察系统、更好的监狱，以及更重要的市政服务和更发达的经济，意味着更多的罪犯被抓获并定罪。 （K）急剧增加，因此（T）下降了。 截至1900年，英国仅有四种罪行可判处死刑。
残酷与非同寻常的惩罚
任何关于伊斯兰教法中刑法的讨论，都无法避开西方对鞭刑的排斥——这是伊斯兰法院最显著的惩罚形式，以及古德（Hudud）中那些戏剧性的刑罚，即断肢和石刑。
如今，我们视监禁为针对犯罪的常规惩罚，正如一位学者所言：“以至于很难接受这样一个事实：在过去，监禁并非刑事惩罚的核心。” 然而，监禁被视为非同寻常，并非因为它是常规，而是因为它在人类历史中作为一种惩罚手段的特殊性。 它的运作成本极其高昂，尤其是在前现代时期的政府中，财政困难是常态，且在执行此类惩罚时还伴随着持续的安全忧虑。 在17世纪欧洲局势改变之前，全球范围内监狱的主要用途是关押尚未受审或正在受审的嫌疑人，而非作为一种惩罚手段。
相比之下，严厉的肉刑则简单且迅速。 尽管在今天看来这些刑罚被谴责为残酷，但在当时，对罪犯施加身体痛苦是社会惩罚严重罪行的一种惯例和常态。 在欧洲，从中世纪一直到1700年代，各种残忍的致残刑罚十分普遍，例如割断手、手指、耳朵、舌头，用烙铁烫伤身体，以及“车裂”（将罪犯绑在马车上拉扯）和“肢解”（将罪犯身体切成四块，并将肢体分别送往四个地区）等。 托马斯·杰斐逊曾建议对犯有鸡奸罪的人处以钻半英寸孔的惩罚。 为了理解这种转变是如何发生的，我们需要观察与早期现代及现代西方工业化进程相平行的刑事惩罚趋势。
在18世纪的西欧，随后是英国，法院对严厉刑罚的执行力度逐渐减弱，取而代之的是各种形式的强迫劳动、监禁和流放。 虽然第一所现代监狱于1790年在费城开设，但其背后的理念已经酝酿了几十年。 作为17世纪强迫劳动机构的产物，特别是在欧洲大陆，监狱作为一种将监禁与强迫劳动相结合的机构应运而生，专门针对那些本应被判处死刑的罪犯。 在宾夕法尼亚的一个贵格会殖民地，像本杰明·拉什（1813年去世）这样的思想家开始提出改造正义理论，旨在摒弃严厉的刑罚，希望罪犯能够忏悔并赎罪。 因此，美国监狱的起源在于让囚犯独自居住在小牢房里，只提供少量食物，目的是让他们专注于反省和阅读《圣经》。 这种模式在经历世俗化并允许社交后，被广泛输出到美国境外。
这一历史进程的逻辑相当容易理解——从严厉的肉刑转向监禁；中世纪暴力的断肢刑罚让位于更“干净”的死刑，随后又让位于监狱中的强迫劳动，最终演变为现代监狱系统，让罪犯经历自我改造或重塑。 然而，现实并非如此简单。 与其说这是向仁慈的转变，不如说西方刑事限制的清单仅仅展示了一种新的、高度独特的文化理解，即如何区分残酷的惩罚与常规的惩罚。
美国废除了公开展示的严厉刑罚，转而采用监禁，并通过提供精神指导来改造罪犯。 然而，当这种指导以暴力方式进行时，它看起来更像是阿布格莱布监狱里发生的事情，而非本应有的样子。 在19世纪中叶，罪犯们不断遭受鞭打，被封住嘴巴塞进狭小的储物柜，以至于无法跪下或躺下，有些人甚至被按在冰冷的水中浸泡。 更危险的是，他们被迫在极度安静的环境中长期单独监禁。 所有这些行为在当时都被视为比以前用果实投掷罪犯等惩罚更为人道。
在英国统治印度期间，也可以看到文化与传教过程之间错误的结合。 当英国东印度公司在18世纪末接管其统治地区的伊斯兰教法执行权时，其官员感到非常震惊且无法接受。 当他们发现按照伊斯兰教法很难对罪犯执行死刑时，感到非常沮丧。 他们认为，受害者家属可以接受凶手的赔偿金而不是坚持执行死刑，这是一种“野蛮的行为”。 英国官员不禁将此视为一种腐败。
但真正让这些英国官员感到震惊的是将截肢作为惩罚，最终他们在1834年禁止了这种做法。 正因如此，我们发现了一位英国女性讲述的离奇困惑：一位锡克教统治者很少惩罚罪犯，但一旦惩罚就是切断身体部位，而这在当地民众眼中并不被视为残酷（该女性所指的断肢并非伊斯兰教法中的断手刑，而是印度式的割鼻刑，作为最严重的塔齐尔（taʿzīr）惩罚；讽刺的是，莫卧儿皇帝奥朗则布 [1707年去世] 曾禁止这种刑罚，因为这在伊斯兰教法中是非常陌生的）。 J. Fisch 在其描述印度殖民法律的著作《廉价的生命与昂贵的肢体》（Cheap Lives and Dear Limbs）中，生动地描绘了英国人对严厉刑罚的执着及其强烈的民族优越感。
美国法学教授彼得·莫斯科斯最近在他的著作《为鞭刑辩护》（In Defense of Flogging）中指出，认为将人关进监狱比伤害他们更人道的观点，是一种集体文化虚构。 这与美国监狱生活的现实完全背道而驰。 事实上，在那些习惯于严厉肉刑的社会中，莫斯科斯说：“很少有人会把人关进牢房作为惩罚。”因此，他总结道：“我们接受监禁作为一种常规，是历史上的一个异数。” 与美国监狱中常见的单独监禁相比，普通监区的监禁只是一种轻微的改造。 正如19世纪美国监狱系统所发现的那样，在狭小牢房中单独监禁会造成负面的心理损害，且往往难以恢复。 2011年，联合国酷刑问题特别报告员发现，当一个人被单独监禁超过15天时，就可能构成“酷刑或残忍、不人道或有辱人格的待遇及惩罚”，而超过此期限的任何时间都可能导致无法治愈的心理创伤。
美国监狱系统的严重失败证明了它是一种残酷且非同寻常的惩罚形式。 首先，美国的监狱完全未能改造被送进去的人，这并不奇怪，因为囚犯并没有被安置在一个有利于积极改变的环境中，而是被置于其他罪犯中间，其中5%的囚犯声称曾遭受性侵犯，且毒品使用也非常普遍。 结果是，美国的囚犯总数位居世界第一，人均监禁率位居世界第二。
其次，美国监狱是残酷且非同寻常的，因为它们摧毁并瓦解了社区。 正如安妮-玛丽·库萨克（Anne-Marie Cusac）所指出的，在转向监禁制度之前，严厉的肉刑或羞辱刑通常是在公共场合，即城镇的聚集区进行的。 罪犯或许会受到公众的鄙视，但这种公众情绪中也包含着“将罪犯视为社区一部分的理解”。 20世纪中叶以前，许多监狱位于市中心，囚犯们仍能与家人保持近距离接触。 如今，大多数监狱都设在远离城市的偏远地区，这些地方的人们并未受到监禁或刑罚的影响。 在美国，即使刑满释放，罪犯也无法投票，且几乎找不到工作。 约有530万美国公民本应在社区和国家政治进程中拥有发言权，却因过去的犯罪记录而被剥夺了投票权。
美国司法体系对死刑的执念，在死刑的使用上表现得尤为明显。 电椅和注射死刑本被标榜为比绞刑更人道的替代方案，但它们反而凸显了执行死刑过程中的暴力本质。 正如一位美国联邦法官在2014年关于死刑的裁决中所指出的，一个执行死刑的社会必须承认这种行为的暴力性，而不应试图通过所谓的“低暴力”手段（这些手段往往无法达到预期的快速或无痛效果）来掩盖它。
伊斯兰与堕胎争议时间线：生命神圣性、胎儿阶段与法学分歧
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原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/islam-dan-debat-pengguguran-kandungan
原文标题：Islam dan Debat Pengguguran Kandungan
作者：Dr. Omar Suleiman
作者简介：奥马尔·苏莱曼博士：奥马尔·苏莱曼伊玛目是雅金伊斯兰研究所的创始人和主席，也是南卫理公会大学（SMU）研究生通识教育项目中伊斯兰研究的兼职教授。
副标题：伊斯兰生命保护 vs 现代堕胎辩论：区别是什么？
摘要：本文从生命神圣性出发，说明伊斯兰如何看待胎儿、怀孕阶段、母亲生命风险和不同法学意见。作者强调，伊斯兰反对轻率对待生命，同时也承认在特定情形下需要细致区分和学者判断。
图：伊斯兰教与堕胎辩论
伊斯兰教中生命的圣洁
正如所有天启经典一样，《古兰经》明确赋予了人类生命以神圣性。 杀害任何无辜者——无论其年龄或宗教信仰如何——都受到了极其严厉的谴责：“你们不要杀害安拉所禁戒的生命，除非由于正义（即教法所允许的）。” [al-An‘âm (6): 151]
在一段著名的圣训中，先知穆罕默德 ﷺ 说：“在复活日，人们之间首先要判决的案件是流血案件。”
在伊斯兰教中，拥有子女并为他们的福祉祈祷被视为一种功修。 《古兰经》中对此有许多表述：
“[先知易卜拉欣（愿主安宁） 祈祷说：] 我的主啊！ 求你赏赐我一个善人（作为后代）！” [as-Sâffât (37): 100]
“[先知扎卡里亚（愿主安宁）] 祈祷说：‘主啊！ 我的骨骼已经衰弱，我的头颅已经斑白。我的主啊！我祈祷你，从来没有落空的。 我确实担心我死后我的宗族（会迷误），而我的妻子又是不能生育的。求你从你那里赏赐我一个继承人，让他继承我和雅各的后裔。主啊！求你使他成为你所喜悦的人。’ ” [Maryam (19): 4-6]
事实上，先知穆罕默德 ﷺ 废除了他那个时代盛行的活埋女婴的习俗，并向他的追随者传达了这样的经文：“当被活埋的女孩被询问时：她因何罪而被杀？” [at-Takweer (81): 8-9]
《古兰经》也告诫那些因害怕贫穷而杀害子女的人：
“你说：‘你们来吧，我来宣读你们的主所禁戒你们的事项：你们不要以任何物配主，你们当孝敬父母；你们不要因为贫穷而杀害你们的子女，我供给你们和他们；你们不要临近丑事（通奸），无论公开的还是隐秘的；你们不要杀害安拉所禁戒的生命，除非由于正义（即教法所允许的）。 这是他嘱咐你们的，以便你们明理。’ ” [Al-An’âm (6):151]
避孕
尽管伊斯兰教倡导生命的圣洁、废除杀婴并鼓励人们承担繁衍后代的使命，但它也承认，在不顾个人实际情况的情况下强制要求每个人生育是不切实际的。 换句话说，伊斯兰教教导穆斯林，对于有能力的人来说，生育子女是一种恩典，但也承认现实情况未必总是允许。 在伊斯兰法学的经典著作中，诸如女性的身体健康状况是否适合怀孕，或者丈夫因故长期远离妻子等情况，都在此框架下得到了仔细的讨论。
绝大多数古代和现代的法学家（fuqahâ’）认为，根据个人情况暂时推迟生育是允许的，但这并不作为一种超越上述鼓励生育这一基本社会理想的普遍准则。 这种许可源于先知穆罕默德 ﷺ 在许多场合允许“体外射精”（‘azl），这一做法可追溯到他十多位圣门弟子。 在关于此做法的一段著名圣训中，贾比尔·本·阿卜杜拉（愿主喜悦之）说：“在先知穆罕默德 ﷺ 在世时，我们曾实行体外射精，如果这是被禁止的，《古兰经》早就禁止我们这样做了。”
然而，对体外射精的许可取决于特定条件。 其中一些条件存在争议，但最受强调的是夫妻双方的同意，因为生育是婚姻的预期目标，也是夫妻双方共同的权利。 传统学者还认为，双方同意是必要的，因为性满足是婚姻中共同的权利，而当丈夫在射精前撤出时，妻子可能无法获得性愉悦。
在现代，大多数法学家认为，安全的避孕工具，特别是那些直接阻止受精的工具，与体外射精性质相同；在满足条件的情况下，特别是在后勤条件紧张时，是允许使用的。 一些法学家更倾向于特定的避孕方法，如避孕套和宫内节育器（IUD），认为它们是比其他避孕方式（如某些可能对女性健康有更多负面影响或在受精后产生干扰的口服避孕药）更好的选择。 当干预发生在受精之后，即使是在受精卵植入子宫壁之前，问题就会变得更加复杂，在某些伊斯兰学者看来，这属于非法堕胎。
堕胎
总体而言，伊斯兰法学家一直将胎儿视为人类生命的宝贵起源。 子宫被视为承载独特人类灵魂的脆弱容器，因此理应小心呵护。 《古兰经》指出：
“如果她们确信安拉和末日，那么她们不得隐瞒安拉在她们子宫里所创造的（胎儿）。” [al-Baqara (2): 228]
“子宫”是神圣的，通过它形成的血缘纽带亦然。 在神圣圣训（Hadith Qudsi）中，安拉说：“我是安拉，我是至仁主（Ar-Raḥman），我创造了子宫，谁维护它（血缘关系），我就维护他[的恩典]，谁断绝它，我就断绝他[的恩典]。”
然而，类似于美国当前关于怀孕起始时间的语义争论，法学家们长期以来也在争论究竟应该在何时设定特定的红线。 关于堕胎的整体辩论始于对生命何时开始的讨论。
在接下来的段落中，我们将从受孕开始倒推，揭示四大教法学派的立场。
在受孕后的第120天，所有学派的学者一致认为灵魂已被注入胎儿体内。 这是基于一段圣训，其中先知穆罕默德 ﷺ 提到天使在第120天将灵魂吹入胎儿体内。 然而，穆斯林学者并不一定将其等同于胚胎发育的完成（即 takhalluq）。 一些学者，如13世纪的学者伊本·扎姆拉卡尼（Ibn az-Zamlakâni，卒于 伊斯兰历727年，愿安拉慈悯他），坚持认为根据圣训，胚胎发育在受孕后的第四十天或四十二天（怀孕54-56天）已基本完成。 灵魂随后会降临到准备好接受它的身体中，就像当身体不再适合居住时，灵魂会离开一样。 安拉在《古兰经》中说：“我确已用泥土的精华创造了人，然后我使他变成精液，在坚固的容器中。然后我把精液造成血块， 然后我把血块造成肉团，然后我把肉团造成骨骼，然后我使骨骼长满肌肉， 然后我把他造成另一种受造物。 安拉是至善的，他是最好的创造者。” [al-Mu’minoon (23): 12-14]
上述经文中使用的阿拉伯语词汇“thumma”（然后），指代带有延迟的更替，被用来区分胚胎发育阶段与“造成另一种受造物”。 这就是阿里（愿主喜悦之）所传述的内容，并被广泛认为是注入灵魂阶段的指代。 此外，在上述经文中，骨骼的形成和长满肌肉被提及在第一阶段发育与注入灵魂的指代之间。
在此阶段之后，堕胎被绝对禁止，因为胚胎现在已成为一个完全神圣的人类生命。 在伊斯兰教看来，这属于杀人——除非医生确定继续怀孕会真正危及母亲的生命。 只有在这种情况下，才可以在120天后终止妊娠。 其背后的逻辑是伊斯兰法学中公认的法律原则：确定的事实不能被怀疑所推翻。 换句话说，潜在的生命（即胎儿）不能威胁已确定的生命（即母亲）。 虽然两者在技术上都是活的，但母亲的生存优先，因为她的生命已经明确形成，而胎儿的生存相对而言更具不确定性。 因此，怀疑被确定性所克服，选择较小的伤害是为了避免更大的损失。 学者们也从另一个角度支持这一点；母亲是婴儿的根源，因此如果他们有相同的生存可能性，只要胎儿是她的一部分并依赖于她，你就不能为了拯救枝叶而砍断根部。 当被迫选择时，为了拯救根部，必须牺牲枝叶。
在受孕后的第40天到120天之间，四个教法学派存在分歧，甚至在学派内部也有不同意见，因此我们将陈述每个学派的主流立场。 马立克学派（Mâliki）传统上最为严格；他们反对任何作为避孕手段的医疗技术（如口服药物），甚至有人反对在性交后采取排出精液的行为。 哈乃斐学派（Hanafi）的主流观点则宽松得多，允许在受孕后120天内堕胎，甚至有一些学者允许在未经丈夫许可的情况下进行。 如今，许多当代教法委员会采纳了罕百里学派（Ḥanbali）的立场；允许在40天内堕胎，而在有迫切需要（如强奸或胎儿有严重畸形且无法存活）时，才允许在120天内堕胎。
在受孕后的前40天内，多数观点允许在夫妻双方同意的情况下堕胎，特别是出于明确的理由（如强奸，或身体、精神上无力抚养孩子）。 正如对待体外射精一样，许多学者认为因害怕贫穷而堕胎是不被允许的。 马立克学派完全反对这一观点。 伊本·朱扎伊（Ibn Juzzay，卒于 伊斯兰历741年），一位马立克学派法学家说：“当子宫接纳了精液，就不应被阻断。 更糟糕的是当它（胎儿）已经发育出[外部]特征时，而最糟糕的是当灵魂已被吹入其中时。 在[最后]那种情况下，这就是在杀害灵魂——即使是双方同意的。”
许多当代学者为那些考虑在40天前堕胎的人提供精神建议。 这些建议主要在于鼓励个人继续怀孕，除非对母亲或胎儿有危险，同时也为那些选择其他道路的人留有余地。 根据哈特姆·哈吉博士（Dr. Hatem Al Haj）的说法：“在怀孕的前四十天内，经父母双方同意，出于正当理由（如女性担心没有能力照顾新生儿）可以堕胎。 因此，最好还是避免堕胎，如果一个人依靠安拉的帮助并信赖他，他不会抛弃他们。 那个胎儿有一天可能会成为他们心爱的孩子。”
与其他宗教团体的比较
正如伊斯兰教关于此问题的法律色彩多样一样，其他信仰传统在围绕这些辩论的核心要素上也存在各种观点。 天主教的观点通常最为严格，教皇方济各曾说：“想到有孩子成为堕胎的受害者，甚至连看一眼白天的光亮都没有，这是令人震惊的。” 在方济各之前，教皇若望·保禄二世撰写了《生命的福音》（Evangelium Vitae），确认生命从受孕起就是神圣的。 然而，几个世纪前，天主教徒也有讨论这一话题的空间。 在1869年之前，教会的立场与允许在怀孕四十天前因各种需要而堕胎的伊斯兰法学家立场相似。 同样值得注意的是，与伊斯兰教在所有情况下优先考虑母亲生命的观点不同，教会基于母亲已经受洗并获得救赎保证，而孩子尚未获得此机会的理由，优先考虑胎儿的生命而非母亲的生命。 联合卫理公会（The United Methodist Church）坚持认为，它“同样有义务尊重生命的圣洁以及母亲和未出生婴儿的福祉”。 路德宗和福音派通常认为堕胎在任何时候都是不道德的，除非是为了避免母亲死亡，在某些情况下包括强奸和乱伦。 这也是英国国教的普遍立场，即“将对堕胎的强烈反对与承认在极其有限的条件下，堕胎在道德上可能比任何现有选择都更好的可能性结合起来。”
伊斯兰法学家所提供的期限在抗议堕胎的新教观点中通常是不存在的，他们仅强调在极端情况下可能提供例外空间。 许多反对堕胎和避孕的教会关注于堕胎作为“主要的节育手段”或为了“个人或社会便利”这一不道德观点。 伊斯兰学者通常也持有同样的担忧，但并不排斥避孕工具的使用。
从法律角度来看，美国浸信会谴责堕胎但并不严厉，选择鼓励其追随者“在祈祷和深思熟虑地考虑他们的决定时寻求精神建议”。 长老会则通常不同意堕胎，但确认这是一个应留给父母决定的个人选择，不应“受到法律限制”。
传统的犹太文献包含了许多经典的辩论，这些辩论在伊斯兰法学家中也同样存在。 尽管改革派和保守派犹太运动公开支持堕胎权，但正统派犹太人对这一问题仍存在分歧，不过许多人倾向于反对堕胎，除非是在极端情况下。 正如伊斯兰法学家一样，正统派犹太群体坚决反对因贫困或担心孩子可能有非致命性医疗问题等原因而堕胎，但主要的争论在于，母亲生命受威胁是否是该规则的唯一例外。 犹太人与穆斯林一样，在整个怀孕期间始终将母亲的生命置于胎儿之上。 最后，正统派拉比通常也会提出怀孕的时间点，即在经典辩论中常见的受精后40天，作为可以适用例外情况的界限。 怀孕4个月后存在的禁令程度对伊斯兰学者来说是相当独特的，他们将其建立在先知穆罕默德 ﷺ 的著名圣训之上，该圣训提到天使在那个时刻向胎儿吹入灵魂。
现实实践与道德准则
美国计划生育协会（Planned Parenthood）的支持者指出，他们的服务主要是为低收入和无保险人群提供避孕工具和性健康护理。 2009年，计划生育协会的堕胎服务仅占其医疗服务的3%（在1140万项服务中，堕胎为33.
2万例）。 撇开统计数据不谈，显而易见的是，获得避孕工具自然会减少意外怀孕的需求，从而可能减少堕胎。 伊斯兰法理学家总是强调预防不必要的状况，而不是仅仅解决即将出现的问题。 这包括改善社会的道德伦理，以及消除那些迫使边缘化群体做出痛苦决定的不公正现象。
美国浸信会与福音派和天主教不同，他们对堕胎的法律辩论没有采取官方立场，但仍在讨论谴责“不负责任的性行为和导致每年大量堕胎的暴力行为”的重要性。 然而，他们非常明确地谴责针对计划生育协会中心和堕胎诊所的袭击，并承认他们对那些处于困境中的人的同情。 尽管禁欲和性伦理并没有主导大部分辩论，但在这些讨论中仍有明确的空间。
结论
在伊斯兰伦理体系中，生命是神圣的，因此必须受到尊重和支持。 生育子女是夫妻共同的权利，因此夫妻双方在受孕前后，若无正当理由，不得剥夺这一权利。 避孕是允许的，应选择更安全的方法。 一旦女性卵子受精，未经父母双方同意，不得终止妊娠。 根据大多数学者的观点，一旦胎儿受孕达到40天，堕胎即被禁止，除非在伊斯兰法看来有迫切的必要性。 一旦胎儿达到120天，所有学者一致认为，只有为了挽救母亲的生命，才允许终止活胎妊娠。 否则，这就是非法的胎儿杀戮：杀害一个已经拥有灵魂的未出生人类。 学者们还认为，在胎儿死亡的情况下，任何时候堕胎都是允许的，因为灵魂已不在其中。
最后，上述许多概念，如“正当理由”和“迫切需要”，传统上都已由高水平的学者和法学家进行了分类。 这些术语具有相当的细微差别，不能被视为可以随意解释的词汇。 因此，在决定何时允许堕胎时，应始终根据具体情况咨询精通伊斯兰知识的专家。 学者的职责是根据其资质，结合每个人的独特情况，提供基于伊斯兰法的专家意见。 这就是 ḥukm（原则性裁定）与 fatwa（具体教法判例）之间的区别。
关于围绕这一主题的政治话语，我们既不支持将避孕和堕胎归类为绝对禁止的立场，也不支持堕胎是母亲绝对权利的立场。 所有人和万物都是由安拉创造的，并拥有由他赋予的权利。 如果可能，所有这些权利都应得到维护。 在权利冲突的情况下，应根据神圣启示和先知的指导给予优先权。 穆斯林应倡导对这些问题进行全面理解，并考虑到上述提到的独特性。
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以下为该文章引用的外部资源：
• 引用资源：由布哈里（第6471段）收集自阿卜杜拉·本·欧麦尔（愿安拉喜悦之）。 阿卜杜拉·本·欧麦尔（愿安拉喜悦之）。
• 引用资源：参考《Zâd al-Ma‘âd》（第5卷/142-145页），第7版，ar-Risâla出版社（黎巴嫩贝鲁特），1985年。
• 引用资源：由布哈里（第5208段）和穆斯林（第3497段）收集。
• 引用资源：由于先知穆罕默德 ﷺ 在一段圣训中将体外射精（‘azl）称为“隐蔽的杀婴”，一些法学家认为不应因害怕贫困而这样做，因为这是阿拉伯地区杀婴的主要原因。 其他人则通过确认体外射精的传统来调和这一观点，称：随后是不鼓励（而非禁止）体外射精，因为它贬低了子女的恩赐，只是方式不那么直接（且受到的反对较少）。
• 引用资源：许多医学专家认为，使用较新的宫内节育器（IUD），受精的可能性比过去更小，因此关于植入阻碍的辩论对于这种方法来说正变得越来越不相关。
• 引用资源：在20世纪60年代，美国妇产科医师学会将怀孕的开始重新定义为子宫内植入完成，这与之前大多数人认为怀孕始于受精的观点相反。 受精和植入之间大约有两周的时间，定义这一术语在当今围绕该主题的法律辩论中变得更加重要。 对于那些坚持较新定义的人来说，防止植入等同于防止怀孕，而反对者则认为防止植入涉及杀害有生命的生物。
• 引用资源：由艾布·达伍德（第1694段）、提尔米济（第1卷/348页）、艾哈迈德（第1卷/194页）、伊本·希班（第2033段）、布哈里在《al-Adab al-Mufrad》（第53段）以及阿尔巴尼在《as-Silsila as-Sahiha》（第2卷/36: 520）中收集。
• 引用资源：医学专家从末次月经日期开始计算孕龄，即受精前约两周。 因此，根据医学专家的说法，134天的孕期是伊斯兰法意义上的120天标志。
• 引用资源：参考：伊本·扎姆拉卡尼所著《al-Burhân al-Kâshif》（第275页）。
• 引用资源：参考：伊本·凯西尔经注；《古兰经》信士章（第23章）；第14节。
• 引用资源：学者们一致同意妻子有权生育子女，因此她不能被强迫堕胎。 大多数学者同意丈夫也享有同样的权利，因此他不能在没有正当理由的情况下坚持要求堕胎。 参考：卡萨尼所著《Badâ’i‘ as-Sanâ’i‘》（第2卷/334页），巴吉所著《al-Muntaqâ Sharh al-Muwatta’》（第4卷/134页），伊本·哈杰尔所著《Fath al-Bâri》（第9卷/308页），以及伊本·胡拜拉所著《al-Ifsâh》（第2卷/141页）。
• 引用资源：伊本·朱扎伊所著《al-Qawâneen al-Fiqhiyya》（第141页）。
• 引用资源：因家庭问题导致的堕胎（摘自 www.drhatemalhaj.com）。
• 引用资源：教皇方济各谴责堕胎的“恐怖”。（2014年1月14日）。检索于2017年2月10日，来自 http://www.bbc.co.uk/news/world-europe-25723422.
• 引用资源：若望·保禄二世。 梵蒂冈。 《生命的福音》（Evangelium Vitae）。 1995年3月25日。 2013年3月19日。 .
• 引用资源：Johnstone, Brian V. （2005年3月）。“早期堕胎：轻罪还是大罪？”。 《爱尔兰神学季刊》。 70
• 引用资源：同上。
• 引用资源：Communications, U. M. (n.d.). 社会原则：培育社区。检索于2017年2月10日，来自 http://www.umc.org/what-we-bel ... nity.
• 引用资源：生命图书馆 - 堕胎。(n.d.). 检索于2017年2月10日，来自 http://www.lcms.org/page.aspx?pid=849.
• 引用资源：每个社区中的基督徒存在。(n.d.). 检索于2017年2月12日，来自 https://www.churchofengland.or ... .asp.
• 引用资源：美国浸信会关于堕胎和地方教会事工的决议，12/87。在线：http://www.abc-usa.org/wp-cont ... .pdf.
• 引用资源：耶稣基督后期圣徒教会。(n.d.). 检索于2017年2月9日，来自 http://www.lds.org/ldsorg/v/in ... RCRD.
• 引用资源：美国浸信会关于堕胎和地方教会事工的决议，12/87。在线：http://www.abc-usa.org/wp-cont ... .pdf.
• 引用资源：23, 2. F. (2016年4月5日). 堕胎问题。检索于2017年2月4日，来自 http://www.presbyterianmission ... s-2/.
• 引用资源：正统派犹太人如何看待堕胎及其原因？(2000年8月25日). 检索于2017年1月17日，来自 http://www.slate.com/articles/ ... html.
• 引用资源：同上。
• 引用资源：Coleman, C. (2011年4月15日). 关于计划生育协会的五个迷思。检索于2016年12月17日，来自 https://www.washingtonpost.com ... 3ad8.
• 引用资源：同上。
• 引用资源：美国浸信会关于堕胎和地方教会事工的决议，12/87。在线：http://www.abc-usa.org/wp-cont ... .pdf. 查看全部
原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/islam-dan-debat-pengguguran-kandungan
原文标题：Islam dan Debat Pengguguran Kandungan
作者：Dr. Omar Suleiman
作者简介：奥马尔·苏莱曼博士：奥马尔·苏莱曼伊玛目是雅金伊斯兰研究所的创始人和主席，也是南卫理公会大学（SMU）研究生通识教育项目中伊斯兰研究的兼职教授。
副标题：伊斯兰生命保护 vs 现代堕胎辩论：区别是什么？
摘要：本文从生命神圣性出发，说明伊斯兰如何看待胎儿、怀孕阶段、母亲生命风险和不同法学意见。作者强调，伊斯兰反对轻率对待生命，同时也承认在特定情形下需要细致区分和学者判断。
图：伊斯兰教与堕胎辩论
伊斯兰教中生命的圣洁
正如所有天启经典一样，《古兰经》明确赋予了人类生命以神圣性。 杀害任何无辜者——无论其年龄或宗教信仰如何——都受到了极其严厉的谴责：“你们不要杀害安拉所禁戒的生命，除非由于正义（即教法所允许的）。” [al-An‘âm (6): 151]
在一段著名的圣训中，先知穆罕默德 ﷺ 说：“在复活日，人们之间首先要判决的案件是流血案件。”
在伊斯兰教中，拥有子女并为他们的福祉祈祷被视为一种功修。 《古兰经》中对此有许多表述：
“[先知易卜拉欣（愿主安宁） 祈祷说：] 我的主啊！ 求你赏赐我一个善人（作为后代）！” [as-Sâffât (37): 100]
“[先知扎卡里亚（愿主安宁）] 祈祷说：‘主啊！ 我的骨骼已经衰弱，我的头颅已经斑白。我的主啊！我祈祷你，从来没有落空的。 我确实担心我死后我的宗族（会迷误），而我的妻子又是不能生育的。求你从你那里赏赐我一个继承人，让他继承我和雅各的后裔。主啊！求你使他成为你所喜悦的人。’ ” [Maryam (19): 4-6]
事实上，先知穆罕默德 ﷺ 废除了他那个时代盛行的活埋女婴的习俗，并向他的追随者传达了这样的经文：“当被活埋的女孩被询问时：她因何罪而被杀？” [at-Takweer (81): 8-9]
《古兰经》也告诫那些因害怕贫穷而杀害子女的人：
“你说：‘你们来吧，我来宣读你们的主所禁戒你们的事项：你们不要以任何物配主，你们当孝敬父母；你们不要因为贫穷而杀害你们的子女，我供给你们和他们；你们不要临近丑事（通奸），无论公开的还是隐秘的；你们不要杀害安拉所禁戒的生命，除非由于正义（即教法所允许的）。 这是他嘱咐你们的，以便你们明理。’ ” [Al-An’âm (6):151]
避孕
尽管伊斯兰教倡导生命的圣洁、废除杀婴并鼓励人们承担繁衍后代的使命，但它也承认，在不顾个人实际情况的情况下强制要求每个人生育是不切实际的。 换句话说，伊斯兰教教导穆斯林，对于有能力的人来说，生育子女是一种恩典，但也承认现实情况未必总是允许。 在伊斯兰法学的经典著作中，诸如女性的身体健康状况是否适合怀孕，或者丈夫因故长期远离妻子等情况，都在此框架下得到了仔细的讨论。
绝大多数古代和现代的法学家（fuqahâ’）认为，根据个人情况暂时推迟生育是允许的，但这并不作为一种超越上述鼓励生育这一基本社会理想的普遍准则。 这种许可源于先知穆罕默德 ﷺ 在许多场合允许“体外射精”（‘azl），这一做法可追溯到他十多位圣门弟子。 在关于此做法的一段著名圣训中，贾比尔·本·阿卜杜拉（愿主喜悦之）说：“在先知穆罕默德 ﷺ 在世时，我们曾实行体外射精，如果这是被禁止的，《古兰经》早就禁止我们这样做了。”
然而，对体外射精的许可取决于特定条件。 其中一些条件存在争议，但最受强调的是夫妻双方的同意，因为生育是婚姻的预期目标，也是夫妻双方共同的权利。 传统学者还认为，双方同意是必要的，因为性满足是婚姻中共同的权利，而当丈夫在射精前撤出时，妻子可能无法获得性愉悦。
在现代，大多数法学家认为，安全的避孕工具，特别是那些直接阻止受精的工具，与体外射精性质相同；在满足条件的情况下，特别是在后勤条件紧张时，是允许使用的。 一些法学家更倾向于特定的避孕方法，如避孕套和宫内节育器（IUD），认为它们是比其他避孕方式（如某些可能对女性健康有更多负面影响或在受精后产生干扰的口服避孕药）更好的选择。 当干预发生在受精之后，即使是在受精卵植入子宫壁之前，问题就会变得更加复杂，在某些伊斯兰学者看来，这属于非法堕胎。
堕胎
总体而言，伊斯兰法学家一直将胎儿视为人类生命的宝贵起源。 子宫被视为承载独特人类灵魂的脆弱容器，因此理应小心呵护。 《古兰经》指出：
“如果她们确信安拉和末日，那么她们不得隐瞒安拉在她们子宫里所创造的（胎儿）。” [al-Baqara (2): 228]
“子宫”是神圣的，通过它形成的血缘纽带亦然。 在神圣圣训（Hadith Qudsi）中，安拉说：“我是安拉，我是至仁主（Ar-Raḥman），我创造了子宫，谁维护它（血缘关系），我就维护他[的恩典]，谁断绝它，我就断绝他[的恩典]。”
然而，类似于美国当前关于怀孕起始时间的语义争论，法学家们长期以来也在争论究竟应该在何时设定特定的红线。 关于堕胎的整体辩论始于对生命何时开始的讨论。
在接下来的段落中，我们将从受孕开始倒推，揭示四大教法学派的立场。
在受孕后的第120天，所有学派的学者一致认为灵魂已被注入胎儿体内。 这是基于一段圣训，其中先知穆罕默德 ﷺ 提到天使在第120天将灵魂吹入胎儿体内。 然而，穆斯林学者并不一定将其等同于胚胎发育的完成（即 takhalluq）。 一些学者，如13世纪的学者伊本·扎姆拉卡尼（Ibn az-Zamlakâni，卒于 伊斯兰历727年，愿安拉慈悯他），坚持认为根据圣训，胚胎发育在受孕后的第四十天或四十二天（怀孕54-56天）已基本完成。 灵魂随后会降临到准备好接受它的身体中，就像当身体不再适合居住时，灵魂会离开一样。 安拉在《古兰经》中说：“我确已用泥土的精华创造了人，然后我使他变成精液，在坚固的容器中。然后我把精液造成血块， 然后我把血块造成肉团，然后我把肉团造成骨骼，然后我使骨骼长满肌肉， 然后我把他造成另一种受造物。 安拉是至善的，他是最好的创造者。” [al-Mu’minoon (23): 12-14]
上述经文中使用的阿拉伯语词汇“thumma”（然后），指代带有延迟的更替，被用来区分胚胎发育阶段与“造成另一种受造物”。 这就是阿里（愿主喜悦之）所传述的内容，并被广泛认为是注入灵魂阶段的指代。 此外，在上述经文中，骨骼的形成和长满肌肉被提及在第一阶段发育与注入灵魂的指代之间。
在此阶段之后，堕胎被绝对禁止，因为胚胎现在已成为一个完全神圣的人类生命。 在伊斯兰教看来，这属于杀人——除非医生确定继续怀孕会真正危及母亲的生命。 只有在这种情况下，才可以在120天后终止妊娠。 其背后的逻辑是伊斯兰法学中公认的法律原则：确定的事实不能被怀疑所推翻。 换句话说，潜在的生命（即胎儿）不能威胁已确定的生命（即母亲）。 虽然两者在技术上都是活的，但母亲的生存优先，因为她的生命已经明确形成，而胎儿的生存相对而言更具不确定性。 因此，怀疑被确定性所克服，选择较小的伤害是为了避免更大的损失。 学者们也从另一个角度支持这一点；母亲是婴儿的根源，因此如果他们有相同的生存可能性，只要胎儿是她的一部分并依赖于她，你就不能为了拯救枝叶而砍断根部。 当被迫选择时，为了拯救根部，必须牺牲枝叶。
在受孕后的第40天到120天之间，四个教法学派存在分歧，甚至在学派内部也有不同意见，因此我们将陈述每个学派的主流立场。 马立克学派（Mâliki）传统上最为严格；他们反对任何作为避孕手段的医疗技术（如口服药物），甚至有人反对在性交后采取排出精液的行为。 哈乃斐学派（Hanafi）的主流观点则宽松得多，允许在受孕后120天内堕胎，甚至有一些学者允许在未经丈夫许可的情况下进行。 如今，许多当代教法委员会采纳了罕百里学派（Ḥanbali）的立场；允许在40天内堕胎，而在有迫切需要（如强奸或胎儿有严重畸形且无法存活）时，才允许在120天内堕胎。
在受孕后的前40天内，多数观点允许在夫妻双方同意的情况下堕胎，特别是出于明确的理由（如强奸，或身体、精神上无力抚养孩子）。 正如对待体外射精一样，许多学者认为因害怕贫穷而堕胎是不被允许的。 马立克学派完全反对这一观点。 伊本·朱扎伊（Ibn Juzzay，卒于 伊斯兰历741年），一位马立克学派法学家说：“当子宫接纳了精液，就不应被阻断。 更糟糕的是当它（胎儿）已经发育出[外部]特征时，而最糟糕的是当灵魂已被吹入其中时。 在[最后]那种情况下，这就是在杀害灵魂——即使是双方同意的。”
许多当代学者为那些考虑在40天前堕胎的人提供精神建议。 这些建议主要在于鼓励个人继续怀孕，除非对母亲或胎儿有危险，同时也为那些选择其他道路的人留有余地。 根据哈特姆·哈吉博士（Dr. Hatem Al Haj）的说法：“在怀孕的前四十天内，经父母双方同意，出于正当理由（如女性担心没有能力照顾新生儿）可以堕胎。 因此，最好还是避免堕胎，如果一个人依靠安拉的帮助并信赖他，他不会抛弃他们。 那个胎儿有一天可能会成为他们心爱的孩子。”
与其他宗教团体的比较
正如伊斯兰教关于此问题的法律色彩多样一样，其他信仰传统在围绕这些辩论的核心要素上也存在各种观点。 天主教的观点通常最为严格，教皇方济各曾说：“想到有孩子成为堕胎的受害者，甚至连看一眼白天的光亮都没有，这是令人震惊的。” 在方济各之前，教皇若望·保禄二世撰写了《生命的福音》（Evangelium Vitae），确认生命从受孕起就是神圣的。 然而，几个世纪前，天主教徒也有讨论这一话题的空间。 在1869年之前，教会的立场与允许在怀孕四十天前因各种需要而堕胎的伊斯兰法学家立场相似。 同样值得注意的是，与伊斯兰教在所有情况下优先考虑母亲生命的观点不同，教会基于母亲已经受洗并获得救赎保证，而孩子尚未获得此机会的理由，优先考虑胎儿的生命而非母亲的生命。 联合卫理公会（The United Methodist Church）坚持认为，它“同样有义务尊重生命的圣洁以及母亲和未出生婴儿的福祉”。 路德宗和福音派通常认为堕胎在任何时候都是不道德的，除非是为了避免母亲死亡，在某些情况下包括强奸和乱伦。 这也是英国国教的普遍立场，即“将对堕胎的强烈反对与承认在极其有限的条件下，堕胎在道德上可能比任何现有选择都更好的可能性结合起来。”
伊斯兰法学家所提供的期限在抗议堕胎的新教观点中通常是不存在的，他们仅强调在极端情况下可能提供例外空间。 许多反对堕胎和避孕的教会关注于堕胎作为“主要的节育手段”或为了“个人或社会便利”这一不道德观点。 伊斯兰学者通常也持有同样的担忧，但并不排斥避孕工具的使用。
从法律角度来看，美国浸信会谴责堕胎但并不严厉，选择鼓励其追随者“在祈祷和深思熟虑地考虑他们的决定时寻求精神建议”。 长老会则通常不同意堕胎，但确认这是一个应留给父母决定的个人选择，不应“受到法律限制”。
传统的犹太文献包含了许多经典的辩论，这些辩论在伊斯兰法学家中也同样存在。 尽管改革派和保守派犹太运动公开支持堕胎权，但正统派犹太人对这一问题仍存在分歧，不过许多人倾向于反对堕胎，除非是在极端情况下。 正如伊斯兰法学家一样，正统派犹太群体坚决反对因贫困或担心孩子可能有非致命性医疗问题等原因而堕胎，但主要的争论在于，母亲生命受威胁是否是该规则的唯一例外。 犹太人与穆斯林一样，在整个怀孕期间始终将母亲的生命置于胎儿之上。 最后，正统派拉比通常也会提出怀孕的时间点，即在经典辩论中常见的受精后40天，作为可以适用例外情况的界限。 怀孕4个月后存在的禁令程度对伊斯兰学者来说是相当独特的，他们将其建立在先知穆罕默德 ﷺ 的著名圣训之上，该圣训提到天使在那个时刻向胎儿吹入灵魂。
现实实践与道德准则
美国计划生育协会（Planned Parenthood）的支持者指出，他们的服务主要是为低收入和无保险人群提供避孕工具和性健康护理。 2009年，计划生育协会的堕胎服务仅占其医疗服务的3%（在1140万项服务中，堕胎为33.
2万例）。 撇开统计数据不谈，显而易见的是，获得避孕工具自然会减少意外怀孕的需求，从而可能减少堕胎。 伊斯兰法理学家总是强调预防不必要的状况，而不是仅仅解决即将出现的问题。 这包括改善社会的道德伦理，以及消除那些迫使边缘化群体做出痛苦决定的不公正现象。
美国浸信会与福音派和天主教不同，他们对堕胎的法律辩论没有采取官方立场，但仍在讨论谴责“不负责任的性行为和导致每年大量堕胎的暴力行为”的重要性。 然而，他们非常明确地谴责针对计划生育协会中心和堕胎诊所的袭击，并承认他们对那些处于困境中的人的同情。 尽管禁欲和性伦理并没有主导大部分辩论，但在这些讨论中仍有明确的空间。
结论
在伊斯兰伦理体系中，生命是神圣的，因此必须受到尊重和支持。 生育子女是夫妻共同的权利，因此夫妻双方在受孕前后，若无正当理由，不得剥夺这一权利。 避孕是允许的，应选择更安全的方法。 一旦女性卵子受精，未经父母双方同意，不得终止妊娠。 根据大多数学者的观点，一旦胎儿受孕达到40天，堕胎即被禁止，除非在伊斯兰法看来有迫切的必要性。 一旦胎儿达到120天，所有学者一致认为，只有为了挽救母亲的生命，才允许终止活胎妊娠。 否则，这就是非法的胎儿杀戮：杀害一个已经拥有灵魂的未出生人类。 学者们还认为，在胎儿死亡的情况下，任何时候堕胎都是允许的，因为灵魂已不在其中。
最后，上述许多概念，如“正当理由”和“迫切需要”，传统上都已由高水平的学者和法学家进行了分类。 这些术语具有相当的细微差别，不能被视为可以随意解释的词汇。 因此，在决定何时允许堕胎时，应始终根据具体情况咨询精通伊斯兰知识的专家。 学者的职责是根据其资质，结合每个人的独特情况，提供基于伊斯兰法的专家意见。 这就是 ḥukm（原则性裁定）与 fatwa（具体教法判例）之间的区别。
关于围绕这一主题的政治话语，我们既不支持将避孕和堕胎归类为绝对禁止的立场，也不支持堕胎是母亲绝对权利的立场。 所有人和万物都是由安拉创造的，并拥有由他赋予的权利。 如果可能，所有这些权利都应得到维护。 在权利冲突的情况下，应根据神圣启示和先知的指导给予优先权。 穆斯林应倡导对这些问题进行全面理解，并考虑到上述提到的独特性。
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以下为该文章引用的外部资源：
• 引用资源：由布哈里（第6471段）收集自阿卜杜拉·本·欧麦尔（愿安拉喜悦之）。 阿卜杜拉·本·欧麦尔（愿安拉喜悦之）。
• 引用资源：参考《Zâd al-Ma‘âd》（第5卷/142-145页），第7版，ar-Risâla出版社（黎巴嫩贝鲁特），1985年。
• 引用资源：由布哈里（第5208段）和穆斯林（第3497段）收集。
• 引用资源：由于先知穆罕默德 ﷺ 在一段圣训中将体外射精（‘azl）称为“隐蔽的杀婴”，一些法学家认为不应因害怕贫困而这样做，因为这是阿拉伯地区杀婴的主要原因。 其他人则通过确认体外射精的传统来调和这一观点，称：随后是不鼓励（而非禁止）体外射精，因为它贬低了子女的恩赐，只是方式不那么直接（且受到的反对较少）。
• 引用资源：许多医学专家认为，使用较新的宫内节育器（IUD），受精的可能性比过去更小，因此关于植入阻碍的辩论对于这种方法来说正变得越来越不相关。
• 引用资源：在20世纪60年代，美国妇产科医师学会将怀孕的开始重新定义为子宫内植入完成，这与之前大多数人认为怀孕始于受精的观点相反。 受精和植入之间大约有两周的时间，定义这一术语在当今围绕该主题的法律辩论中变得更加重要。 对于那些坚持较新定义的人来说，防止植入等同于防止怀孕，而反对者则认为防止植入涉及杀害有生命的生物。
• 引用资源：由艾布·达伍德（第1694段）、提尔米济（第1卷/348页）、艾哈迈德（第1卷/194页）、伊本·希班（第2033段）、布哈里在《al-Adab al-Mufrad》（第53段）以及阿尔巴尼在《as-Silsila as-Sahiha》（第2卷/36: 520）中收集。
• 引用资源：医学专家从末次月经日期开始计算孕龄，即受精前约两周。 因此，根据医学专家的说法，134天的孕期是伊斯兰法意义上的120天标志。
• 引用资源：参考：伊本·扎姆拉卡尼所著《al-Burhân al-Kâshif》（第275页）。
• 引用资源：参考：伊本·凯西尔经注；《古兰经》信士章（第23章）；第14节。
• 引用资源：学者们一致同意妻子有权生育子女，因此她不能被强迫堕胎。 大多数学者同意丈夫也享有同样的权利，因此他不能在没有正当理由的情况下坚持要求堕胎。 参考：卡萨尼所著《Badâ’i‘ as-Sanâ’i‘》（第2卷/334页），巴吉所著《al-Muntaqâ Sharh al-Muwatta’》（第4卷/134页），伊本·哈杰尔所著《Fath al-Bâri》（第9卷/308页），以及伊本·胡拜拉所著《al-Ifsâh》（第2卷/141页）。
• 引用资源：伊本·朱扎伊所著《al-Qawâneen al-Fiqhiyya》（第141页）。
• 引用资源：因家庭问题导致的堕胎（摘自 www.drhatemalhaj.com）。
• 引用资源：教皇方济各谴责堕胎的“恐怖”。（2014年1月14日）。检索于2017年2月10日，来自 http://www.bbc.co.uk/news/world-europe-25723422.
• 引用资源：若望·保禄二世。 梵蒂冈。 《生命的福音》（Evangelium Vitae）。 1995年3月25日。 2013年3月19日。 .
• 引用资源：Johnstone, Brian V. （2005年3月）。“早期堕胎：轻罪还是大罪？”。 《爱尔兰神学季刊》。 70
• 引用资源：同上。
• 引用资源：Communications, U. M. (n.d.). 社会原则：培育社区。检索于2017年2月10日，来自 http://www.umc.org/what-we-bel ... nity.
• 引用资源：生命图书馆 - 堕胎。(n.d.). 检索于2017年2月10日，来自 http://www.lcms.org/page.aspx?pid=849.
• 引用资源：每个社区中的基督徒存在。(n.d.). 检索于2017年2月12日，来自 https://www.churchofengland.or ... .asp.
• 引用资源：美国浸信会关于堕胎和地方教会事工的决议，12/87。在线：http://www.abc-usa.org/wp-cont ... .pdf.
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• 引用资源：23, 2. F. (2016年4月5日). 堕胎问题。检索于2017年2月4日，来自 http://www.presbyterianmission ... s-2/.
• 引用资源：正统派犹太人如何看待堕胎及其原因？(2000年8月25日). 检索于2017年1月17日，来自 http://www.slate.com/articles/ ... html.
• 引用资源：同上。
• 引用资源：Coleman, C. (2011年4月15日). 关于计划生育协会的五个迷思。检索于2016年12月17日，来自 https://www.washingtonpost.com ... 3ad8.
• 引用资源：同上。
• 引用资源：美国浸信会关于堕胎和地方教会事工的决议，12/87。在线：http://www.abc-usa.org/wp-cont ... .pdf. 查看全部
转载翻译
原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/islam-dan-debat-pengguguran-kandungan
原文标题：Islam dan Debat Pengguguran Kandungan
作者：Dr. Omar Suleiman
作者简介：奥马尔·苏莱曼博士：奥马尔·苏莱曼伊玛目是雅金伊斯兰研究所的创始人和主席，也是南卫理公会大学（SMU）研究生通识教育项目中伊斯兰研究的兼职教授。
副标题：伊斯兰生命保护 vs 现代堕胎辩论：区别是什么？
摘要：本文从生命神圣性出发，说明伊斯兰如何看待胎儿、怀孕阶段、母亲生命风险和不同法学意见。作者强调，伊斯兰反对轻率对待生命，同时也承认在特定情形下需要细致区分和学者判断。
图：伊斯兰教与堕胎辩论
伊斯兰教中生命的圣洁
正如所有天启经典一样，《古兰经》明确赋予了人类生命以神圣性。 杀害任何无辜者——无论其年龄或宗教信仰如何——都受到了极其严厉的谴责：“你们不要杀害安拉所禁戒的生命，除非由于正义（即教法所允许的）。” [al-An‘âm (6): 151]
在一段著名的圣训中，先知穆罕默德 ﷺ 说：“在复活日，人们之间首先要判决的案件是流血案件。”
在伊斯兰教中，拥有子女并为他们的福祉祈祷被视为一种功修。 《古兰经》中对此有许多表述：
“[先知易卜拉欣（愿主安宁） 祈祷说：] 我的主啊！ 求你赏赐我一个善人（作为后代）！” [as-Sâffât (37): 100]
“[先知扎卡里亚（愿主安宁）] 祈祷说：‘主啊！ 我的骨骼已经衰弱，我的头颅已经斑白。我的主啊！我祈祷你，从来没有落空的。 我确实担心我死后我的宗族（会迷误），而我的妻子又是不能生育的。求你从你那里赏赐我一个继承人，让他继承我和雅各的后裔。主啊！求你使他成为你所喜悦的人。’ ” [Maryam (19): 4-6]
事实上，先知穆罕默德 ﷺ 废除了他那个时代盛行的活埋女婴的习俗，并向他的追随者传达了这样的经文：“当被活埋的女孩被询问时：她因何罪而被杀？” [at-Takweer (81): 8-9]
《古兰经》也告诫那些因害怕贫穷而杀害子女的人：
“你说：‘你们来吧，我来宣读你们的主所禁戒你们的事项：你们不要以任何物配主，你们当孝敬父母；你们不要因为贫穷而杀害你们的子女，我供给你们和他们；你们不要临近丑事（通奸），无论公开的还是隐秘的；你们不要杀害安拉所禁戒的生命，除非由于正义（即教法所允许的）。 这是他嘱咐你们的，以便你们明理。’ ” [Al-An’âm (6):151]
避孕
尽管伊斯兰教倡导生命的圣洁、废除杀婴并鼓励人们承担繁衍后代的使命，但它也承认，在不顾个人实际情况的情况下强制要求每个人生育是不切实际的。 换句话说，伊斯兰教教导穆斯林，对于有能力的人来说，生育子女是一种恩典，但也承认现实情况未必总是允许。 在伊斯兰法学的经典著作中，诸如女性的身体健康状况是否适合怀孕，或者丈夫因故长期远离妻子等情况，都在此框架下得到了仔细的讨论。
绝大多数古代和现代的法学家（fuqahâ’）认为，根据个人情况暂时推迟生育是允许的，但这并不作为一种超越上述鼓励生育这一基本社会理想的普遍准则。 这种许可源于先知穆罕默德 ﷺ 在许多场合允许“体外射精”（‘azl），这一做法可追溯到他十多位圣门弟子。 在关于此做法的一段著名圣训中，贾比尔·本·阿卜杜拉（愿主喜悦之）说：“在先知穆罕默德 ﷺ 在世时，我们曾实行体外射精，如果这是被禁止的，《古兰经》早就禁止我们这样做了。”
然而，对体外射精的许可取决于特定条件。 其中一些条件存在争议，但最受强调的是夫妻双方的同意，因为生育是婚姻的预期目标，也是夫妻双方共同的权利。 传统学者还认为，双方同意是必要的，因为性满足是婚姻中共同的权利，而当丈夫在射精前撤出时，妻子可能无法获得性愉悦。
在现代，大多数法学家认为，安全的避孕工具，特别是那些直接阻止受精的工具，与体外射精性质相同；在满足条件的情况下，特别是在后勤条件紧张时，是允许使用的。 一些法学家更倾向于特定的避孕方法，如避孕套和宫内节育器（IUD），认为它们是比其他避孕方式（如某些可能对女性健康有更多负面影响或在受精后产生干扰的口服避孕药）更好的选择。 当干预发生在受精之后，即使是在受精卵植入子宫壁之前，问题就会变得更加复杂，在某些伊斯兰学者看来，这属于非法堕胎。
堕胎
总体而言，伊斯兰法学家一直将胎儿视为人类生命的宝贵起源。 子宫被视为承载独特人类灵魂的脆弱容器，因此理应小心呵护。 《古兰经》指出：
“如果她们确信安拉和末日，那么她们不得隐瞒安拉在她们子宫里所创造的（胎儿）。” [al-Baqara (2): 228]
“子宫”是神圣的，通过它形成的血缘纽带亦然。 在神圣圣训（Hadith Qudsi）中，安拉说：“我是安拉，我是至仁主（Ar-Raḥman），我创造了子宫，谁维护它（血缘关系），我就维护他[的恩典]，谁断绝它，我就断绝他[的恩典]。”
然而，类似于美国当前关于怀孕起始时间的语义争论，法学家们长期以来也在争论究竟应该在何时设定特定的红线。 关于堕胎的整体辩论始于对生命何时开始的讨论。
在接下来的段落中，我们将从受孕开始倒推，揭示四大教法学派的立场。
在受孕后的第120天，所有学派的学者一致认为灵魂已被注入胎儿体内。 这是基于一段圣训，其中先知穆罕默德 ﷺ 提到天使在第120天将灵魂吹入胎儿体内。 然而，穆斯林学者并不一定将其等同于胚胎发育的完成（即 takhalluq）。 一些学者，如13世纪的学者伊本·扎姆拉卡尼（Ibn az-Zamlakâni，卒于 伊斯兰历727年，愿安拉慈悯他），坚持认为根据圣训，胚胎发育在受孕后的第四十天或四十二天（怀孕54-56天）已基本完成。 灵魂随后会降临到准备好接受它的身体中，就像当身体不再适合居住时，灵魂会离开一样。 安拉在《古兰经》中说：“我确已用泥土的精华创造了人，然后我使他变成精液，在坚固的容器中。然后我把精液造成血块， 然后我把血块造成肉团，然后我把肉团造成骨骼，然后我使骨骼长满肌肉， 然后我把他造成另一种受造物。 安拉是至善的，他是最好的创造者。” [al-Mu’minoon (23): 12-14]
上述经文中使用的阿拉伯语词汇“thumma”（然后），指代带有延迟的更替，被用来区分胚胎发育阶段与“造成另一种受造物”。 这就是阿里（愿主喜悦之）所传述的内容，并被广泛认为是注入灵魂阶段的指代。 此外，在上述经文中，骨骼的形成和长满肌肉被提及在第一阶段发育与注入灵魂的指代之间。
在此阶段之后，堕胎被绝对禁止，因为胚胎现在已成为一个完全神圣的人类生命。 在伊斯兰教看来，这属于杀人——除非医生确定继续怀孕会真正危及母亲的生命。 只有在这种情况下，才可以在120天后终止妊娠。 其背后的逻辑是伊斯兰法学中公认的法律原则：确定的事实不能被怀疑所推翻。 换句话说，潜在的生命（即胎儿）不能威胁已确定的生命（即母亲）。 虽然两者在技术上都是活的，但母亲的生存优先，因为她的生命已经明确形成，而胎儿的生存相对而言更具不确定性。 因此，怀疑被确定性所克服，选择较小的伤害是为了避免更大的损失。 学者们也从另一个角度支持这一点；母亲是婴儿的根源，因此如果他们有相同的生存可能性，只要胎儿是她的一部分并依赖于她，你就不能为了拯救枝叶而砍断根部。 当被迫选择时，为了拯救根部，必须牺牲枝叶。
在受孕后的第40天到120天之间，四个教法学派存在分歧，甚至在学派内部也有不同意见，因此我们将陈述每个学派的主流立场。 马立克学派（Mâliki）传统上最为严格；他们反对任何作为避孕手段的医疗技术（如口服药物），甚至有人反对在性交后采取排出精液的行为。 哈乃斐学派（Hanafi）的主流观点则宽松得多，允许在受孕后120天内堕胎，甚至有一些学者允许在未经丈夫许可的情况下进行。 如今，许多当代教法委员会采纳了罕百里学派（Ḥanbali）的立场；允许在40天内堕胎，而在有迫切需要（如强奸或胎儿有严重畸形且无法存活）时，才允许在120天内堕胎。
在受孕后的前40天内，多数观点允许在夫妻双方同意的情况下堕胎，特别是出于明确的理由（如强奸，或身体、精神上无力抚养孩子）。 正如对待体外射精一样，许多学者认为因害怕贫穷而堕胎是不被允许的。 马立克学派完全反对这一观点。 伊本·朱扎伊（Ibn Juzzay，卒于 伊斯兰历741年），一位马立克学派法学家说：“当子宫接纳了精液，就不应被阻断。 更糟糕的是当它（胎儿）已经发育出[外部]特征时，而最糟糕的是当灵魂已被吹入其中时。 在[最后]那种情况下，这就是在杀害灵魂——即使是双方同意的。”
许多当代学者为那些考虑在40天前堕胎的人提供精神建议。 这些建议主要在于鼓励个人继续怀孕，除非对母亲或胎儿有危险，同时也为那些选择其他道路的人留有余地。 根据哈特姆·哈吉博士（Dr. Hatem Al Haj）的说法：“在怀孕的前四十天内，经父母双方同意，出于正当理由（如女性担心没有能力照顾新生儿）可以堕胎。 因此，最好还是避免堕胎，如果一个人依靠安拉的帮助并信赖他，他不会抛弃他们。 那个胎儿有一天可能会成为他们心爱的孩子。”
与其他宗教团体的比较
正如伊斯兰教关于此问题的法律色彩多样一样，其他信仰传统在围绕这些辩论的核心要素上也存在各种观点。 天主教的观点通常最为严格，教皇方济各曾说：“想到有孩子成为堕胎的受害者，甚至连看一眼白天的光亮都没有，这是令人震惊的。” 在方济各之前，教皇若望·保禄二世撰写了《生命的福音》（Evangelium Vitae），确认生命从受孕起就是神圣的。 然而，几个世纪前，天主教徒也有讨论这一话题的空间。 在1869年之前，教会的立场与允许在怀孕四十天前因各种需要而堕胎的伊斯兰法学家立场相似。 同样值得注意的是，与伊斯兰教在所有情况下优先考虑母亲生命的观点不同，教会基于母亲已经受洗并获得救赎保证，而孩子尚未获得此机会的理由，优先考虑胎儿的生命而非母亲的生命。 联合卫理公会（The United Methodist Church）坚持认为，它“同样有义务尊重生命的圣洁以及母亲和未出生婴儿的福祉”。 路德宗和福音派通常认为堕胎在任何时候都是不道德的，除非是为了避免母亲死亡，在某些情况下包括强奸和乱伦。 这也是英国国教的普遍立场，即“将对堕胎的强烈反对与承认在极其有限的条件下，堕胎在道德上可能比任何现有选择都更好的可能性结合起来。”
伊斯兰法学家所提供的期限在抗议堕胎的新教观点中通常是不存在的，他们仅强调在极端情况下可能提供例外空间。 许多反对堕胎和避孕的教会关注于堕胎作为“主要的节育手段”或为了“个人或社会便利”这一不道德观点。 伊斯兰学者通常也持有同样的担忧，但并不排斥避孕工具的使用。
从法律角度来看，美国浸信会谴责堕胎但并不严厉，选择鼓励其追随者“在祈祷和深思熟虑地考虑他们的决定时寻求精神建议”。 长老会则通常不同意堕胎，但确认这是一个应留给父母决定的个人选择，不应“受到法律限制”。
传统的犹太文献包含了许多经典的辩论，这些辩论在伊斯兰法学家中也同样存在。 尽管改革派和保守派犹太运动公开支持堕胎权，但正统派犹太人对这一问题仍存在分歧，不过许多人倾向于反对堕胎，除非是在极端情况下。 正如伊斯兰法学家一样，正统派犹太群体坚决反对因贫困或担心孩子可能有非致命性医疗问题等原因而堕胎，但主要的争论在于，母亲生命受威胁是否是该规则的唯一例外。 犹太人与穆斯林一样，在整个怀孕期间始终将母亲的生命置于胎儿之上。 最后，正统派拉比通常也会提出怀孕的时间点，即在经典辩论中常见的受精后40天，作为可以适用例外情况的界限。 怀孕4个月后存在的禁令程度对伊斯兰学者来说是相当独特的，他们将其建立在先知穆罕默德 ﷺ 的著名圣训之上，该圣训提到天使在那个时刻向胎儿吹入灵魂。
现实实践与道德准则
美国计划生育协会（Planned Parenthood）的支持者指出，他们的服务主要是为低收入和无保险人群提供避孕工具和性健康护理。 2009年，计划生育协会的堕胎服务仅占其医疗服务的3%（在1140万项服务中，堕胎为33.
2万例）。 撇开统计数据不谈，显而易见的是，获得避孕工具自然会减少意外怀孕的需求，从而可能减少堕胎。 伊斯兰法理学家总是强调预防不必要的状况，而不是仅仅解决即将出现的问题。 这包括改善社会的道德伦理，以及消除那些迫使边缘化群体做出痛苦决定的不公正现象。
美国浸信会与福音派和天主教不同，他们对堕胎的法律辩论没有采取官方立场，但仍在讨论谴责“不负责任的性行为和导致每年大量堕胎的暴力行为”的重要性。 然而，他们非常明确地谴责针对计划生育协会中心和堕胎诊所的袭击，并承认他们对那些处于困境中的人的同情。 尽管禁欲和性伦理并没有主导大部分辩论，但在这些讨论中仍有明确的空间。
结论
在伊斯兰伦理体系中，生命是神圣的，因此必须受到尊重和支持。 生育子女是夫妻共同的权利，因此夫妻双方在受孕前后，若无正当理由，不得剥夺这一权利。 避孕是允许的，应选择更安全的方法。 一旦女性卵子受精，未经父母双方同意，不得终止妊娠。 根据大多数学者的观点，一旦胎儿受孕达到40天，堕胎即被禁止，除非在伊斯兰法看来有迫切的必要性。 一旦胎儿达到120天，所有学者一致认为，只有为了挽救母亲的生命，才允许终止活胎妊娠。 否则，这就是非法的胎儿杀戮：杀害一个已经拥有灵魂的未出生人类。 学者们还认为，在胎儿死亡的情况下，任何时候堕胎都是允许的，因为灵魂已不在其中。
最后，上述许多概念，如“正当理由”和“迫切需要”，传统上都已由高水平的学者和法学家进行了分类。 这些术语具有相当的细微差别，不能被视为可以随意解释的词汇。 因此，在决定何时允许堕胎时，应始终根据具体情况咨询精通伊斯兰知识的专家。 学者的职责是根据其资质，结合每个人的独特情况，提供基于伊斯兰法的专家意见。 这就是 ḥukm（原则性裁定）与 fatwa（具体教法判例）之间的区别。
关于围绕这一主题的政治话语，我们既不支持将避孕和堕胎归类为绝对禁止的立场，也不支持堕胎是母亲绝对权利的立场。 所有人和万物都是由安拉创造的，并拥有由他赋予的权利。 如果可能，所有这些权利都应得到维护。 在权利冲突的情况下，应根据神圣启示和先知的指导给予优先权。 穆斯林应倡导对这些问题进行全面理解，并考虑到上述提到的独特性。
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以下为该文章引用的外部资源：
• 引用资源：由布哈里（第6471段）收集自阿卜杜拉·本·欧麦尔（愿安拉喜悦之）。 阿卜杜拉·本·欧麦尔（愿安拉喜悦之）。
• 引用资源：参考《Zâd al-Ma‘âd》（第5卷/142-145页），第7版，ar-Risâla出版社（黎巴嫩贝鲁特），1985年。
• 引用资源：由布哈里（第5208段）和穆斯林（第3497段）收集。
• 引用资源：由于先知穆罕默德 ﷺ 在一段圣训中将体外射精（‘azl）称为“隐蔽的杀婴”，一些法学家认为不应因害怕贫困而这样做，因为这是阿拉伯地区杀婴的主要原因。 其他人则通过确认体外射精的传统来调和这一观点，称：随后是不鼓励（而非禁止）体外射精，因为它贬低了子女的恩赐，只是方式不那么直接（且受到的反对较少）。
• 引用资源：许多医学专家认为，使用较新的宫内节育器（IUD），受精的可能性比过去更小，因此关于植入阻碍的辩论对于这种方法来说正变得越来越不相关。
• 引用资源：在20世纪60年代，美国妇产科医师学会将怀孕的开始重新定义为子宫内植入完成，这与之前大多数人认为怀孕始于受精的观点相反。 受精和植入之间大约有两周的时间，定义这一术语在当今围绕该主题的法律辩论中变得更加重要。 对于那些坚持较新定义的人来说，防止植入等同于防止怀孕，而反对者则认为防止植入涉及杀害有生命的生物。
• 引用资源：由艾布·达伍德（第1694段）、提尔米济（第1卷/348页）、艾哈迈德（第1卷/194页）、伊本·希班（第2033段）、布哈里在《al-Adab al-Mufrad》（第53段）以及阿尔巴尼在《as-Silsila as-Sahiha》（第2卷/36: 520）中收集。
• 引用资源：医学专家从末次月经日期开始计算孕龄，即受精前约两周。 因此，根据医学专家的说法，134天的孕期是伊斯兰法意义上的120天标志。
• 引用资源：参考：伊本·扎姆拉卡尼所著《al-Burhân al-Kâshif》（第275页）。
• 引用资源：参考：伊本·凯西尔经注；《古兰经》信士章（第23章）；第14节。
• 引用资源：学者们一致同意妻子有权生育子女，因此她不能被强迫堕胎。 大多数学者同意丈夫也享有同样的权利，因此他不能在没有正当理由的情况下坚持要求堕胎。 参考：卡萨尼所著《Badâ’i‘ as-Sanâ’i‘》（第2卷/334页），巴吉所著《al-Muntaqâ Sharh al-Muwatta’》（第4卷/134页），伊本·哈杰尔所著《Fath al-Bâri》（第9卷/308页），以及伊本·胡拜拉所著《al-Ifsâh》（第2卷/141页）。
• 引用资源：伊本·朱扎伊所著《al-Qawâneen al-Fiqhiyya》（第141页）。
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原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/islam-dan-debat-pengguguran-kandungan
原文标题：Islam dan Debat Pengguguran Kandungan
作者：Dr. Omar Suleiman
作者简介：奥马尔·苏莱曼博士：奥马尔·苏莱曼伊玛目是雅金伊斯兰研究所的创始人和主席，也是南卫理公会大学（SMU）研究生通识教育项目中伊斯兰研究的兼职教授。
副标题：伊斯兰生命保护 vs 现代堕胎辩论：区别是什么？
摘要：本文从生命神圣性出发，说明伊斯兰如何看待胎儿、怀孕阶段、母亲生命风险和不同法学意见。作者强调，伊斯兰反对轻率对待生命，同时也承认在特定情形下需要细致区分和学者判断。
图：伊斯兰教与堕胎辩论
伊斯兰教中生命的圣洁
正如所有天启经典一样，《古兰经》明确赋予了人类生命以神圣性。 杀害任何无辜者——无论其年龄或宗教信仰如何——都受到了极其严厉的谴责：“你们不要杀害安拉所禁戒的生命，除非由于正义（即教法所允许的）。” [al-An‘âm (6): 151]
在一段著名的圣训中，先知穆罕默德 ﷺ 说：“在复活日，人们之间首先要判决的案件是流血案件。”
在伊斯兰教中，拥有子女并为他们的福祉祈祷被视为一种功修。 《古兰经》中对此有许多表述：
“[先知易卜拉欣（愿主安宁） 祈祷说：] 我的主啊！ 求你赏赐我一个善人（作为后代）！” [as-Sâffât (37): 100]
“[先知扎卡里亚（愿主安宁）] 祈祷说：‘主啊！ 我的骨骼已经衰弱，我的头颅已经斑白。我的主啊！我祈祷你，从来没有落空的。 我确实担心我死后我的宗族（会迷误），而我的妻子又是不能生育的。求你从你那里赏赐我一个继承人，让他继承我和雅各的后裔。主啊！求你使他成为你所喜悦的人。’ ” [Maryam (19): 4-6]
事实上，先知穆罕默德 ﷺ 废除了他那个时代盛行的活埋女婴的习俗，并向他的追随者传达了这样的经文：“当被活埋的女孩被询问时：她因何罪而被杀？” [at-Takweer (81): 8-9]
《古兰经》也告诫那些因害怕贫穷而杀害子女的人：
“你说：‘你们来吧，我来宣读你们的主所禁戒你们的事项：你们不要以任何物配主，你们当孝敬父母；你们不要因为贫穷而杀害你们的子女，我供给你们和他们；你们不要临近丑事（通奸），无论公开的还是隐秘的；你们不要杀害安拉所禁戒的生命，除非由于正义（即教法所允许的）。 这是他嘱咐你们的，以便你们明理。’ ” [Al-An’âm (6):151]
避孕
尽管伊斯兰教倡导生命的圣洁、废除杀婴并鼓励人们承担繁衍后代的使命，但它也承认，在不顾个人实际情况的情况下强制要求每个人生育是不切实际的。 换句话说，伊斯兰教教导穆斯林，对于有能力的人来说，生育子女是一种恩典，但也承认现实情况未必总是允许。 在伊斯兰法学的经典著作中，诸如女性的身体健康状况是否适合怀孕，或者丈夫因故长期远离妻子等情况，都在此框架下得到了仔细的讨论。
绝大多数古代和现代的法学家（fuqahâ’）认为，根据个人情况暂时推迟生育是允许的，但这并不作为一种超越上述鼓励生育这一基本社会理想的普遍准则。 这种许可源于先知穆罕默德 ﷺ 在许多场合允许“体外射精”（‘azl），这一做法可追溯到他十多位圣门弟子。 在关于此做法的一段著名圣训中，贾比尔·本·阿卜杜拉（愿主喜悦之）说：“在先知穆罕默德 ﷺ 在世时，我们曾实行体外射精，如果这是被禁止的，《古兰经》早就禁止我们这样做了。”
然而，对体外射精的许可取决于特定条件。 其中一些条件存在争议，但最受强调的是夫妻双方的同意，因为生育是婚姻的预期目标，也是夫妻双方共同的权利。 传统学者还认为，双方同意是必要的，因为性满足是婚姻中共同的权利，而当丈夫在射精前撤出时，妻子可能无法获得性愉悦。
在现代，大多数法学家认为，安全的避孕工具，特别是那些直接阻止受精的工具，与体外射精性质相同；在满足条件的情况下，特别是在后勤条件紧张时，是允许使用的。 一些法学家更倾向于特定的避孕方法，如避孕套和宫内节育器（IUD），认为它们是比其他避孕方式（如某些可能对女性健康有更多负面影响或在受精后产生干扰的口服避孕药）更好的选择。 当干预发生在受精之后，即使是在受精卵植入子宫壁之前，问题就会变得更加复杂，在某些伊斯兰学者看来，这属于非法堕胎。
堕胎
总体而言，伊斯兰法学家一直将胎儿视为人类生命的宝贵起源。 子宫被视为承载独特人类灵魂的脆弱容器，因此理应小心呵护。 《古兰经》指出：
“如果她们确信安拉和末日，那么她们不得隐瞒安拉在她们子宫里所创造的（胎儿）。” [al-Baqara (2): 228]
“子宫”是神圣的，通过它形成的血缘纽带亦然。 在神圣圣训（Hadith Qudsi）中，安拉说：“我是安拉，我是至仁主（Ar-Raḥman），我创造了子宫，谁维护它（血缘关系），我就维护他[的恩典]，谁断绝它，我就断绝他[的恩典]。”
然而，类似于美国当前关于怀孕起始时间的语义争论，法学家们长期以来也在争论究竟应该在何时设定特定的红线。 关于堕胎的整体辩论始于对生命何时开始的讨论。
在接下来的段落中，我们将从受孕开始倒推，揭示四大教法学派的立场。
在受孕后的第120天，所有学派的学者一致认为灵魂已被注入胎儿体内。 这是基于一段圣训，其中先知穆罕默德 ﷺ 提到天使在第120天将灵魂吹入胎儿体内。 然而，穆斯林学者并不一定将其等同于胚胎发育的完成（即 takhalluq）。 一些学者，如13世纪的学者伊本·扎姆拉卡尼（Ibn az-Zamlakâni，卒于 伊斯兰历727年，愿安拉慈悯他），坚持认为根据圣训，胚胎发育在受孕后的第四十天或四十二天（怀孕54-56天）已基本完成。 灵魂随后会降临到准备好接受它的身体中，就像当身体不再适合居住时，灵魂会离开一样。 安拉在《古兰经》中说：“我确已用泥土的精华创造了人，然后我使他变成精液，在坚固的容器中。然后我把精液造成血块， 然后我把血块造成肉团，然后我把肉团造成骨骼，然后我使骨骼长满肌肉， 然后我把他造成另一种受造物。 安拉是至善的，他是最好的创造者。” [al-Mu’minoon (23): 12-14]
上述经文中使用的阿拉伯语词汇“thumma”（然后），指代带有延迟的更替，被用来区分胚胎发育阶段与“造成另一种受造物”。 这就是阿里（愿主喜悦之）所传述的内容，并被广泛认为是注入灵魂阶段的指代。 此外，在上述经文中，骨骼的形成和长满肌肉被提及在第一阶段发育与注入灵魂的指代之间。
在此阶段之后，堕胎被绝对禁止，因为胚胎现在已成为一个完全神圣的人类生命。 在伊斯兰教看来，这属于杀人——除非医生确定继续怀孕会真正危及母亲的生命。 只有在这种情况下，才可以在120天后终止妊娠。 其背后的逻辑是伊斯兰法学中公认的法律原则：确定的事实不能被怀疑所推翻。 换句话说，潜在的生命（即胎儿）不能威胁已确定的生命（即母亲）。 虽然两者在技术上都是活的，但母亲的生存优先，因为她的生命已经明确形成，而胎儿的生存相对而言更具不确定性。 因此，怀疑被确定性所克服，选择较小的伤害是为了避免更大的损失。 学者们也从另一个角度支持这一点；母亲是婴儿的根源，因此如果他们有相同的生存可能性，只要胎儿是她的一部分并依赖于她，你就不能为了拯救枝叶而砍断根部。 当被迫选择时，为了拯救根部，必须牺牲枝叶。
在受孕后的第40天到120天之间，四个教法学派存在分歧，甚至在学派内部也有不同意见，因此我们将陈述每个学派的主流立场。 马立克学派（Mâliki）传统上最为严格；他们反对任何作为避孕手段的医疗技术（如口服药物），甚至有人反对在性交后采取排出精液的行为。 哈乃斐学派（Hanafi）的主流观点则宽松得多，允许在受孕后120天内堕胎，甚至有一些学者允许在未经丈夫许可的情况下进行。 如今，许多当代教法委员会采纳了罕百里学派（Ḥanbali）的立场；允许在40天内堕胎，而在有迫切需要（如强奸或胎儿有严重畸形且无法存活）时，才允许在120天内堕胎。
在受孕后的前40天内，多数观点允许在夫妻双方同意的情况下堕胎，特别是出于明确的理由（如强奸，或身体、精神上无力抚养孩子）。 正如对待体外射精一样，许多学者认为因害怕贫穷而堕胎是不被允许的。 马立克学派完全反对这一观点。 伊本·朱扎伊（Ibn Juzzay，卒于 伊斯兰历741年），一位马立克学派法学家说：“当子宫接纳了精液，就不应被阻断。 更糟糕的是当它（胎儿）已经发育出[外部]特征时，而最糟糕的是当灵魂已被吹入其中时。 在[最后]那种情况下，这就是在杀害灵魂——即使是双方同意的。”
许多当代学者为那些考虑在40天前堕胎的人提供精神建议。 这些建议主要在于鼓励个人继续怀孕，除非对母亲或胎儿有危险，同时也为那些选择其他道路的人留有余地。 根据哈特姆·哈吉博士（Dr. Hatem Al Haj）的说法：“在怀孕的前四十天内，经父母双方同意，出于正当理由（如女性担心没有能力照顾新生儿）可以堕胎。 因此，最好还是避免堕胎，如果一个人依靠安拉的帮助并信赖他，他不会抛弃他们。 那个胎儿有一天可能会成为他们心爱的孩子。”
与其他宗教团体的比较
正如伊斯兰教关于此问题的法律色彩多样一样，其他信仰传统在围绕这些辩论的核心要素上也存在各种观点。 天主教的观点通常最为严格，教皇方济各曾说：“想到有孩子成为堕胎的受害者，甚至连看一眼白天的光亮都没有，这是令人震惊的。” 在方济各之前，教皇若望·保禄二世撰写了《生命的福音》（Evangelium Vitae），确认生命从受孕起就是神圣的。 然而，几个世纪前，天主教徒也有讨论这一话题的空间。 在1869年之前，教会的立场与允许在怀孕四十天前因各种需要而堕胎的伊斯兰法学家立场相似。 同样值得注意的是，与伊斯兰教在所有情况下优先考虑母亲生命的观点不同，教会基于母亲已经受洗并获得救赎保证，而孩子尚未获得此机会的理由，优先考虑胎儿的生命而非母亲的生命。 联合卫理公会（The United Methodist Church）坚持认为，它“同样有义务尊重生命的圣洁以及母亲和未出生婴儿的福祉”。 路德宗和福音派通常认为堕胎在任何时候都是不道德的，除非是为了避免母亲死亡，在某些情况下包括强奸和乱伦。 这也是英国国教的普遍立场，即“将对堕胎的强烈反对与承认在极其有限的条件下，堕胎在道德上可能比任何现有选择都更好的可能性结合起来。”
伊斯兰法学家所提供的期限在抗议堕胎的新教观点中通常是不存在的，他们仅强调在极端情况下可能提供例外空间。 许多反对堕胎和避孕的教会关注于堕胎作为“主要的节育手段”或为了“个人或社会便利”这一不道德观点。 伊斯兰学者通常也持有同样的担忧，但并不排斥避孕工具的使用。
从法律角度来看，美国浸信会谴责堕胎但并不严厉，选择鼓励其追随者“在祈祷和深思熟虑地考虑他们的决定时寻求精神建议”。 长老会则通常不同意堕胎，但确认这是一个应留给父母决定的个人选择，不应“受到法律限制”。
传统的犹太文献包含了许多经典的辩论，这些辩论在伊斯兰法学家中也同样存在。 尽管改革派和保守派犹太运动公开支持堕胎权，但正统派犹太人对这一问题仍存在分歧，不过许多人倾向于反对堕胎，除非是在极端情况下。 正如伊斯兰法学家一样，正统派犹太群体坚决反对因贫困或担心孩子可能有非致命性医疗问题等原因而堕胎，但主要的争论在于，母亲生命受威胁是否是该规则的唯一例外。 犹太人与穆斯林一样，在整个怀孕期间始终将母亲的生命置于胎儿之上。 最后，正统派拉比通常也会提出怀孕的时间点，即在经典辩论中常见的受精后40天，作为可以适用例外情况的界限。 怀孕4个月后存在的禁令程度对伊斯兰学者来说是相当独特的，他们将其建立在先知穆罕默德 ﷺ 的著名圣训之上，该圣训提到天使在那个时刻向胎儿吹入灵魂。
现实实践与道德准则
美国计划生育协会（Planned Parenthood）的支持者指出，他们的服务主要是为低收入和无保险人群提供避孕工具和性健康护理。 2009年，计划生育协会的堕胎服务仅占其医疗服务的3%（在1140万项服务中，堕胎为33.
2万例）。 撇开统计数据不谈，显而易见的是，获得避孕工具自然会减少意外怀孕的需求，从而可能减少堕胎。 伊斯兰法理学家总是强调预防不必要的状况，而不是仅仅解决即将出现的问题。 这包括改善社会的道德伦理，以及消除那些迫使边缘化群体做出痛苦决定的不公正现象。
美国浸信会与福音派和天主教不同，他们对堕胎的法律辩论没有采取官方立场，但仍在讨论谴责“不负责任的性行为和导致每年大量堕胎的暴力行为”的重要性。 然而，他们非常明确地谴责针对计划生育协会中心和堕胎诊所的袭击，并承认他们对那些处于困境中的人的同情。 尽管禁欲和性伦理并没有主导大部分辩论，但在这些讨论中仍有明确的空间。
结论
在伊斯兰伦理体系中，生命是神圣的，因此必须受到尊重和支持。 生育子女是夫妻共同的权利，因此夫妻双方在受孕前后，若无正当理由，不得剥夺这一权利。 避孕是允许的，应选择更安全的方法。 一旦女性卵子受精，未经父母双方同意，不得终止妊娠。 根据大多数学者的观点，一旦胎儿受孕达到40天，堕胎即被禁止，除非在伊斯兰法看来有迫切的必要性。 一旦胎儿达到120天，所有学者一致认为，只有为了挽救母亲的生命，才允许终止活胎妊娠。 否则，这就是非法的胎儿杀戮：杀害一个已经拥有灵魂的未出生人类。 学者们还认为，在胎儿死亡的情况下，任何时候堕胎都是允许的，因为灵魂已不在其中。
最后，上述许多概念，如“正当理由”和“迫切需要”，传统上都已由高水平的学者和法学家进行了分类。 这些术语具有相当的细微差别，不能被视为可以随意解释的词汇。 因此，在决定何时允许堕胎时，应始终根据具体情况咨询精通伊斯兰知识的专家。 学者的职责是根据其资质，结合每个人的独特情况，提供基于伊斯兰法的专家意见。 这就是 ḥukm（原则性裁定）与 fatwa（具体教法判例）之间的区别。
关于围绕这一主题的政治话语，我们既不支持将避孕和堕胎归类为绝对禁止的立场，也不支持堕胎是母亲绝对权利的立场。 所有人和万物都是由安拉创造的，并拥有由他赋予的权利。 如果可能，所有这些权利都应得到维护。 在权利冲突的情况下，应根据神圣启示和先知的指导给予优先权。 穆斯林应倡导对这些问题进行全面理解，并考虑到上述提到的独特性。
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石刑与断手如何理解？伊斯兰法、固定刑与沙里亚的真实目的（下篇）
穆斯林教育 • malik 发表了文章 • 0 个评论 • 21 次浏览 • 4 天前
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原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/stoning-and-hand-cutting-understanding-the-hudud-and-the-shariah-in-islam
原文标题：Stoning and Hand Cutting—Understanding the Hudud and the Shariah in Islam
作者：Dr. Jonathan Brown
作者简介：乔纳森·布朗博士：乔纳森是乔治城大学伊斯兰文明系教授兼系主任。他担任《牛津伊斯兰与法律百科全书》主编，并著有多部书籍，其中包括《误读穆罕默德：解读先知穆罕默德 ﷺ 遗产的挑战与抉择》。
石刑与断手如何理解？伊斯兰法、固定刑与沙里亚的真实目的（下篇）
穆斯林今天应该如何理解“侯杜德”（Hudud）？
今天，“侯杜德”主要是在它们缺席法律舞台的情况下才具有相关性。 当它们出现时，往往伴随着巨大的争议。 除了尼日利亚、苏丹、伊朗和沙特阿拉伯等少数国家外，大多数穆斯林国家的刑法已被修改后的英国或欧洲法律所取代。
穆斯林如何理解“侯杜德”的缺席？ 我们能为它辩护吗？或者更进一步说，我们能为不呼吁恢复它们而辩护吗？ 穆斯林学者在处理这些深刻的问题时采取了多种途径。 在20世纪中期，一些人认为“侯杜德”被废弃是因为殖民时期的西方压力，如果恢复，“侯杜德”将有助于塑造更守法、更和谐的社会。 这些学者认为，一旦重新确立，这些惩罚本身将极少被真正执行。 另一些人最近则认为，在可预见的未来，恢复“侯杜德”是不合适的，因为我们的政治和社会环境使得系统性地消除所有疑点（shubuhāt）变得不可能。 人们普遍认为这种情况是殖民主义和西方价值观全球化的结果。 但一些学者认为，这种情况在过去近一千年里一直如此。 因此，“侯杜德”的执行极其罕见。
从更深层次的细节来看，关于“侯杜德”目前不具强制性的一个伊斯兰教法论点是，就像一个人试图在缺失的肢体上进行小净一样，“裁决的适用对象”已经消失了。 根据这一论点，无论穆斯林国家废弃“侯杜德”的动机是什么，它们的缺席使得它们在有人决定恢复之前变得无关紧要。 另一个由叙利亚法学家谢赫·穆斯塔法·扎尔卡（卒于1999年）提出的论点是，我们当前的时代是毛里塔尼亚学者阿卜杜拉·本·拜亚（Abdallah Bin Bayyah）所称的“危机与必要时期”（ḍarūra）。 由于在伊斯兰法律中“必要性使被禁止的事物变得合法”，处于外国统治或其他限制下的穆斯林国家被允许在某些方面做出变通，而这些变通在其他情况下是不被允许的。
阿卜杜拉·本·拜亚提出了一个有趣的论点，他基于先知穆罕默德 ﷺ 禁止对在战役中偷窃的穆斯林士兵实施断手刑罚的事实。 相反，先知穆罕默德 ﷺ 对他们处以鞭刑，或者推迟了惩罚，直到对完整战斗力的需求过去之后。 本·拜亚写道，虽然穆斯林并非真的身处敌国，但他们处于“一个焦虑之地”，许多穆斯林对“侯杜德”严厉的身体惩罚感到不安。 这仿佛伊斯兰家园在文化上已被征服，穆斯林开始对他们自己的启示传统产生排斥感。
最重要的一点是，穆斯林学者们已经确认，穆斯林必须相信沙里亚法是理想的法律，且hudud（限制性刑罚）在理论上是有效的。 hudud的实际执行由统治者或国家酌情决定，并非成为穆斯林的必要条件。
我们能避开这场争议吗？
如今，在媒体上，几乎没有比hudud更能引发对伊斯兰文明程度质疑的话题了。 也很少有话题能像它这样，被人们有意或无意地用来影射伊斯兰的蒙昧过去与西方开明现状之间的文明冲突。 当文莱苏丹在2014年宣布该国将分阶段实施包括hudud在内的沙里亚刑法时，国际社会对这种“回归黑暗时代”的做法发出了一片抗议声。 几乎没有哪个议题像hudud这样具有政治色彩。
事实上，hudud是争议与不满的完美风暴。 对于20世纪的西方而言，由于其对肉体刑罚的恐惧、以监狱为中心的刑事司法体系，以及在性问题上日益增长的社会宽容度，hudud被视为野蛮的化身。 而在饱受殖民主义和西方规范全球化冲击的穆斯林世界，对许多人来说，hudud已重新成为一种对伊斯兰纯正性承诺的象征。 对于世界各地的许多伊斯兰运动而言，恢复hudud的理念既是象征，也是实质，代表了人们对回归纯正过去和拥有独立未来的渴望。
平心而论，将hudud作为真正、神圣秩序的象征，并非现代人的杜撰。 马穆鲁克苏丹阿勒-古里（al-Ghūrī）希望与石刑惩罚通奸者联系在一起，这并不罕见。 随便翻阅任何一部中世纪伊斯兰文明的编年史，都能看到对那些因“维护安拉的限制”而受到赞誉的统治者或王朝的记载。 但正如我们所见，hudud实际上不过是服从于安拉法律这一理念的象征而已。
很难判断今天那些执行hudud刑罚的国家，是否代表了前现代伊斯兰法律实践的延续。 沙特阿拉伯执行hudud的频率可能比历史上穆斯林社会的频率要高。 但它们仍然非常罕见。 在1981年至1992年间，沙特阿拉伯执行了四次石刑，并因盗窃罪实施了四十五次截肢刑。 在这一年的样本（1982-83年）中，4925起盗窃定罪中，只有两只手被砍掉。 其余罪犯均受到taʿzīr（酌情刑罚）的惩处。 在同一时期，659起hudud级别的性犯罪定罪中，没有人被处以石刑。 许多死刑判决是政治惩罚的结果，而非hudud。在尼日利亚北部各州，虽然都采用了基于沙里亚的法典，但也只发生过少数几起因盗窃而进行的截肢刑。 至少有两起因通奸被判死刑的案例，但到目前为止，所有案件都因发现模糊之处而释放了罪犯。
就像呼吁回归某种想象中的20世纪50年代乌托邦的美国保守派一样，现代穆斯林国家声称通过hudud复兴的纯正过去，大多也是想象出来的。 这种构想旨在抵御现代社会中许多人所感受到的身份和自主权的丧失。 因此，今天那些积极执行hudud的国家，要么通过抵制西方帝国秩序（如伊朗）来定义自己，要么声称体现了伊斯兰的纯正性（如沙特阿拉伯），要么处于西方文化和军事强加与本土身份认同的强大传统之间尖锐的文化、宗教和政治断层线上（如尼日利亚、巴基斯坦、阿富汗），这也就不足为奇了。
所以今天，如果不谈论那些消耗性的政治紧张局势以及关于身份和自主权的冲突，几乎不可能讨论hudud。 2005年，瑞士穆斯林学者兼知识分子塔里克·拉马丹（Tariq Ramadan）呼吁在穆斯林世界暂停执行肉体刑罚、石刑和死刑。 他随后遭到了两方面的猛烈抨击：一方是西方的伊斯兰批评者，他们认为他的呼吁力度不够；另一方是一些更保守的穆斯林乌理玛，他们认为这违背了造物主的命令。
我们能否想象这样一种平行现实：一个复杂、多元的穆斯林国家在经历工业化、中央集权化和城市化的剧烈进程时，依然完整地保留了沙里亚法律制度？ 奥斯曼帝国实际上提供了一个相当接近的例子。 它经历了显著的工业化和城市化。 尽管到19世纪中叶，奥斯曼人确实感受到了欧洲大国的政治和文化压力，但在第一次世界大战之前，他们还是避开了西方殖民主义最糟糕的影响。
1858年的《奥斯曼刑法典》是一件迷人的文物，它代表了一种现代化的、毫无疑问具有沙里亚合法性的刑法。 该法典是奥斯曼国家针对新技术和新挑战，对其整个行政体系进行改革的一部分。 1858年法典通过以强迫劳动（kürek）、监禁、罚款和流放取代现有的刑罚（如杖刑）来改革刑罚制度（它也保留了对某些罪行的死刑）。 该法典几乎逐字逐句地从1832年的《法国刑法典》中汲取了所有内容。
然而，该法典的伊斯兰合法性并未受到质疑。 它以“奉至仁至慈的造物主之名”开头，并得到了奥斯曼宗教机构的批准，该机构直到帝国终结前一直保持着极度保守。 1858年法典从未提及hudud，但这并不是因为它废除了它们。 相反，这是因为整部法典明确将自身限制在改革taʿzīr级别的刑罚上。 由于hudud在法律应用中并未产生实际影响，因此取代taʿzīr领域等同于彻底重组了奥斯曼的全部刑法。 通过不废除hudud而是让它们处于事实上的搁置状态，1858年法典避免了对伊斯兰合法性这一重大象征的冲击。 它引入的刑罚是由法国人设定的，但它们与奥斯曼法官之前使用的刑罚一样“伊斯兰”，因为taʿzīr属于酌情权范畴，并未在《古兰经》和圣训中明确规定。 此外，1858年法典的第一段承诺不违反沙里亚下个人的任何权利，甚至在杀人案件中保留了人们选择Qiṣāṣ（同态复仇）程序的权利。
让我们假设奥斯曼帝国在第一次世界大战中没有战败，并且一直延续到今天，在进行轻微修改的情况下维持其1858年《刑法典》（无论如何它一直存续到1923年）。 我们还会听到像今天关于沙特阿拉伯执行死刑或文莱恢复hudud那样的争议吗？ 可能没那么大影响，因为哈杜德（hudud）刑罚会继续作为一种象征存在，而在法律中并无实际作用。
然而，毫无疑问，仍会有一些抗议声音。 正如国际特赦组织对文莱的声明所表达的反对意见，沙里亚法之所以存在争议，是因为它对“本不应被视为犯罪的行为”规定了严厉的惩罚。 归根结底，许多现代人对沙里亚法整体以及对哈杜德刑罚的反对，并非针对具体的惩罚措施。 他们反对的是许多穆斯林坚持认为，像通奸这类行为首先就应该被定为犯罪。 或许他们甚至反对那种认为这些行为在道德上就该被谴责的立场。
值得思考的是，人类社会公认危害最严重的罪行——谋杀和强奸——并不在公认的哈杜德罪行之列。 或许从对受害者或社会造成的伤害程度来看，哈杜德罪行未必是最严重的罪行。 通奸和达到哈杜德级别的盗窃，几乎在定义上就是私下进行的犯罪，醉酒行为也可能如此。 这些行为除了造物主之外，无人可见。 或许这些严苛的法律——造物主的仁慈使其几乎无法被执行——之所以存在，主要是为了提醒人们，那些他们通常能逃脱惩罚的罪行是多么严重。
附录：阿尔-苏布基（al-Subki）关于盗窃罪断肢刑的要求
这是一份由塔基丁·阿里·本（Taqī al-Dīn ʿAlī b.）颁布的法特瓦（教法判例）。 阿卜杜勒-卡菲·阿尔-苏布基（d. 756/1356）是来自大马士革名门望族的资深沙斐仪派学者和法官：
伊玛目兼谢赫（愿造物主怜悯他）说：各方一致认为，对于实施了盗窃且符合以下条件的人，哈杜德（Hadd）刑罚是必须执行的：
- [物品]是从通常被视为安全的地方（ḥirz）拿走的 - 它不是作为战利品（mughannam）获得的 - 也不是从公共国库中拿走的 - 且是由他亲手拿走的 - 而非通过某种工具或机械（āla） - 独自一人 - 仅凭个人 - 在他神志清醒时 - 且已成年 - 且是穆斯林 - 且是自由人 - 不在禁地（Haram） - 在麦加 - 且不在战争之地（Abode of War） - 且他不是那种被允许随时进入该处的人 - 且他偷窃的对象不是他的妻子 - 也不是母系亲属 - 如果是女性，也不是偷窃她丈夫的财物 - 在他没有醉酒时 - 且不是因饥饿所迫 - 或在胁迫下 - 且他偷窃的是某种有主的财产 - 且对穆斯林而言是允许买卖的 - 且他从一个没有非法占有该财物的人那里偷走 - 且所偷物品价值达到十迪拉姆 - 纯银 - 按麦加重量计算 - 且不是肉类 - 或任何屠宰的动物 - 也不是任何可食用的东西 - 或可饮用的 - 或某种家禽 - 或猎物 - 或狗 - 或猫 - 或动物粪便 - 或排泄物（ʿadhira） - 或泥土 - 或红赭石（maghara） - 或砷（zirnīkh） - 或鹅卵石 - 或石头 - 或玻璃 - 或煤炭 - 或木柴 - 或芦苇（qaṣab） - 或木材 - 或水果 - 或驴 - 或放牧的牲畜 - 或《古兰经》抄本 - 或连根拔起的植物（min badā’ihi） - 或围墙花园里的农产品 - 或树木 - 或自由人 - 或奴隶 - 如果他们能说话且神志清醒 - 且他之前没有对他犯下任何罪行 - 在他将其从不允许进入的地方移走之前 - 从其安全存放处 - 亲手拿走 - 且有证人 - 对上述所有情况 - 由两名证人 - 即男性 - 根据我们已经在证词章节中介绍的[要求和程序] - 且他们没有分歧 - 或撤回证词 - 且小偷没有声称他是所偷物品的合法所有者 - 且他的左手健全 - 且他的脚健全 - 且身体部位没有缺失 - 且被偷窃者没有将他偷走的东西作为礼物送给他 - 且他在偷窃后没有成为所偷物品的所有者 - 且小偷没有将偷来的物品归还给被偷窃者 - 且小偷没有主张权利 - 且被偷窃者没有欠小偷一笔等于所偷物品价值的债务 - 且被偷窃者在场[法庭] - 且他提出了对被盗财产的索赔 - 并要求执行断肢刑 - 在小偷悔改之前 - 且盗窃案的证人在场 - 且自盗窃发生以来未满一个月。引用资源
• 支付给受害者或其家人的赔偿金是“血金”（wergild，字面意思为“人价”）或“赔偿金”（bot）。 而“罚金”（wite）则是因破坏“和平”（mund）而支付给国王或领主的；Bruce O’Brian，“盎格鲁-撒克逊法律”，载于《牛津国际法律史百科全书》，Stanley Katz编（伦敦：牛津大学出版社，2009年），1:82；F.W. Maitland，《英国宪政史》（剑桥：剑桥大学出版社，1908年），107-9。
• 这个著名的短语并未出现在美国宪法中，而是从英国法律中引入美国法律的，大约在1800年左右。 它最早于18世纪80年代在英国正式提出，尽管实际上在1770年的波士顿，未来的总统约翰·亚当斯和罗伯特·佩恩在为涉及波士顿惨案的英国士兵辩护时就已经使用了它；参见James Q. Witman，《合理怀疑的起源》（纽黑文：耶鲁大学出版社，2008年），187, 193-94。
• Heikki Pihlajamäki 和 Mia Korpiola，“中世纪教会法：现代刑法的起源”，载于《牛津刑法手册》，Markus Dubber 和 Tatjiana Hörnle 编（牛津：牛津大学出版社，2014年），214-215；Kenneth Pennington，“无罪推定：法律准则的起源”，《法学家》第63卷（2003年）：106-24。
• Abū Bakr al-Khaṣṣāf，《法官礼仪》（Adab al-Qāḍī），Farhat Ziadeh 编（开罗：Maṭbaʿat al-Jablāwī，1979年），254。
• 《布哈里圣训实录》：圣战与远征之书，马与驴的命名章节；《穆斯林圣训实录》：信仰之书，关于以信仰会见安拉者的章节……；天课之书，关于拒绝缴纳天课者的罪行章节。
• 《布哈里圣训实录》：不信道者与叛教者的战争之书，关于酌情惩罚（taʿzīr）和教化的程度章节。
• Jonathan Brown，“酌情惩罚（Taʿzīr）”，《牛津伊斯兰与法律百科全书》（牛津：牛津大学出版社，即将出版）。
• 这个最低限度的清单由哈乃斐学派持有（注：对于哈乃斐学派，武装抢劫（ḥirāba）被包含在盗窃（sariqa）的标题下）。 所有其他学派也认为公开叛教（ridda）和鸡奸属于哈杜德罪行。 在马立克学派中，暗杀或为窃取他人钱财而谋杀（ghīla）被视为一种处以死刑的哈杜德罪行。 参见 Wahba al-Zuḥaylī，《伊斯兰法百科全书》（Mawsūʿat al-fiqh al-islāmī），共14卷。 （大马士革：Dār al-Fikr，2010年），5:714-15；Ṣāliḥ ʿAbd al-Salām Al-Ābī，《伊本·阿比·扎伊德·凯拉瓦尼书信注释》（al-Thamar al-dānī fī taqrīb al-maʿānī Ḥāshiyat Risālat Ibn Abī Zayd al-Qayrawānī）。 第2版（开罗：Muṣṭafā al-Bābī al-Ḥalabī，1944年），423, 432, 435。
• 关于诬告（qadhf）存在一些分歧，一些学者认为这仅是对人类权利的侵犯；Manṣūr b. 尤努斯·布胡提（Yūnus al-Buhūtī），《繁茂园》（al-Rawḍ al-murbiʿ），巴希尔·穆罕默德·乌云（Bashīr Muḥammad ‘Uyūn）编（大马士革：明证出版社，1999年），第466页；哈萨夫（al-Khaṣṣāf），《法官礼仪》（Adab al-Qāḍī），第217、333页；穆罕默德·本 艾哈迈德·库尔图比（Aḥmad al-Qurṭubī），《古兰经律例总汇》（al-Jāmiʿ li-aḥkām al-Qur’ān），穆罕默德·易卜拉欣·希夫纳维（Muḥammad Ibrāhīm al-Ḥifnāwī）与马哈茂德·哈米德·奥斯曼（Maḥmūd Ḥāmid ‘Uthmān）编，共20卷 合订为10册（开罗：圣训出版社，1994年），第6卷第476页（关于第24:4节经文）。
• 《布哈里圣训实录》：不信道者与叛教者之战篇，通奸认罪章；《穆斯林圣训实录》：刑罚篇，通奸之刑章，自认通奸者章。
• 关于通奸的石刑惩罚，长期以来存在有效的共识，甚至连穆尔太齐赖派（Muʿtazila）也接受了这一点（尽管哈瓦利吉派不接受）。 1973年，著名的埃及学者兼法学家穆罕默德·阿布·扎赫拉（1974年卒）在利比亚的一次会议上表示，他严重怀疑先知穆罕默德 ﷺ 曾执行过石刑的传述的可靠性，认为这是一种过于残酷的惩罚（这由在场的两位学者穆斯塔法·扎尔卡和优素福·卡拉达维报告，见穆罕默德·阿布·扎赫拉，《法塔瓦》，穆罕默德·奥斯曼·巴希尔编（大马士革：笔之出版社，2006年），第673页。 有一种现代理论认为石刑属于“酌情惩罚”（taʿzīr），因此是酌情决定的，因为先知穆罕默德 ﷺ 曾说造物主为未婚处女通奸者提供了“出路”（《古兰经》4:15），即《古兰经》中提到的100鞭刑，随后先知穆罕默德 ﷺ 又作为酌情惩罚增加了一年的流放；已婚通奸者的惩罚与之类似，即《古兰经》中的100鞭刑，再加上先知穆罕默德 ﷺ 所增加的石刑，属于酌情惩罚。 贾瑟尔·奥达（Jasser Auda）博士在他的著作《废止论批判》（Naqd naẓariyyat al-naskh）中论证说，石刑是伊斯兰教初期实行的犹太律法，后来被《光明章》（Surat al-Nūr）所废止。 见贾瑟尔·奥达，《废止论批判》（阿拉伯研究网络，2013年）。 在现代，关于是否存在一条关于石刑的《古兰经》经文被造物主移除（naskh）的观点，引起了极大的争议。 大多数前现代穆斯林学者对于《古兰经》最初包含一条经文，即“高贵的男女，若他们犯了通奸罪，务必将他们两人石刑处死”的观点并无异议，但他们认为造物主下令移除了该经文，同时保留了其律法效力。 著名的沙斐仪派/艾什尔里派圣训学家阿布·伯克尔·拜哈基（458/1066年卒）表示，他不知道在“经文被完全移除（naskh al-tilāwa）而其律法效力保留”的可能性上存在任何分歧；阿布·伯克尔·拜哈基，《大圣训集》（al-Sunan al-kubrā），穆罕默德·阿卜杜勒·卡迪尔·阿塔编，共11卷 （贝鲁特：知识出版社，1999年），第8卷第367页。 然而，20世纪一位领先的传统派学者阿卜杜拉·古马里（1993年卒）否认了“经文移除（naskh al-tilāwa）”的可能性。 他认为这在理性上是不可能的，并补充说，所有描述其发生的报告都是由极少数传述（āḥād）记录的，无法与《古兰经》经文的确定性相提并论。 他指出，最可靠的证据，即《布哈里圣训实录》中哈里发欧麦尔的报告，称他担心人们会放弃石刑，因为它在造物主的书中找不到，但实际上并没有包含带有该律法的所谓经文的措辞，正如伊本·哈杰尔所指出的（尽管伊本·哈杰尔并不怀疑曾有这样一条经文）；阿卜杜拉·本 西迪克·古马里，《阐明经文移除之不可能性的甜美滋味》（Dhawq al-ḥalāwa bi-bayān imtināʿ naskh al-tilāwa），第2版（开罗：开罗图书馆，2006年），第12、14页；《布哈里圣训实录》：不信道者与叛教者之战篇，通奸认罪章。 大多数乌理玛（学者）不接受古马里的论点。 首先，另一段关于欧麦尔的可靠圣训中包含了他说的话，关于一条关于石刑的《古兰经》经文，即“我们诵读了它，理解了它，并记住了它”（《布哈里圣训实录》：不信道者与叛教者之战篇，孕妇通奸石刑章）。 尽管古马里没有讨论这段传述，但他拒绝承认所有提到《古兰经》经文被移除的圣训，认为其证据不足。 见伊本·哈杰尔·阿斯卡拉尼，《布哈里圣训实录注释》（Fatḥ al-Bārī），阿卜杜勒·阿齐兹·本·巴兹与穆罕默德·福阿德·阿卜杜勒·巴基编（贝鲁特：知识出版社，1997年），第12卷第168、173-74页。 另见阿尔巴尼，《真实圣训系列》，第2913段。
• 《穆斯林圣训实录》：刑罚篇，饮酒之刑章。
• 《穆斯林圣训实录》：血案与不信道者之战篇，叛教者与不信道者之战的判决章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：刑罚篇，关于不信道者之战的传述章。
• 《提尔米济圣训集》：洁净篇，关于食用肉类动物尿液的传述章。
• 库尔图比，《古兰经律例总汇》，第3卷第509-11页。
• 马利克，《穆宛塔圣训集》：刑罚篇，关于石刑的传述章；关于小偷一旦被移交给当局则不得求情的章。
• 伊本·罕百里《穆斯奈德圣训集》（迈马尼耶版），第4卷第133页（圣训内容为：“谁留下了财产，归其继承人；谁留下了债务或负担，归我，我是无监护人者的监护人，我为其偿还，并继承其财产；舅舅是无继承人者的继承人，为其偿还并继承其财产”）；第4卷第131页（此传述增加了“我为其承担血金”）；第6卷第47页。
• 沙斐仪，《母书》（Kitāb al-Umm）（贝鲁特：知识出版社，1393/1973年），第6卷第21页；另见穆瓦法格·丁·伊本·库达麦，《穆尼》（al-Mughnī），阿卜杜拉·图尔基与阿卜杜勒·法塔赫·胡勒夫编，共12卷 （开罗：胡吉尔出版社，1986年），第9卷第476页，第10卷第9、22页；穆罕默德·萨拉赫西，《大部头》（al-Mabsūṭ），共30卷 合订为15册。 （贝鲁特：知识出版社，[1978年]），第10卷第219页；布胡提，《繁茂园》，第461页；艾哈迈德·库杜里，《简明法典》（The Mukhtaṣar），塔希尔·马哈茂德·基亚尼译 （伦敦：塔哈出版社，2010年），第530-31页。
• 这是基于一段圣训，先知穆罕默德 ﷺ 说：“笔已为三类人抬起（不再记录其行为）：睡觉的人直到醒来，患病者（指精神失常）直到康复，以及儿童直到成年”，以及先知穆罕默德 ﷺ 对一个承认通奸的人的提问：“你知道什么是通奸吗？” 以及哈里发欧麦尔的实践，他裁定：“除非是知情者，否则没有刑罚（lā ḥadd illā ʿalā man ʿalimahu）”；《艾布·达伍德圣训集》：刑罚篇，关于疯子偷窃或触犯刑罚章；《艾布·达伍德圣训集》：刑罚篇，关于玛伊兹·本·马利克石刑章；拜哈基，《大圣训集》，第8卷第415页。 另见库杜里，《简明法典》，第544页。
• 这段圣训可以在《提尔米济圣训集》（赔偿篇，关于报复的传述章）中找到，阿布·胡莱拉也传述了一个类似的版本（《伊本·马哲圣训集》：刑罚篇，关于掩盖信士过失及通过疑点推迟刑罚的传述章）（根据所有人的观点，此传述为弱圣训）。 像提尔米济和拜哈基这样的学者认为，将此归于阿伊莎而非先知穆罕默德 ﷺ 的传述更为可靠；拜哈基，《大圣训集》，第8卷第413页。 关于其他圣门弟子发表类似言论的记录，见拜哈基，《大圣训集》，第8卷第413-15页。 根据伊本·哈贾尔（Ibn Ḥajar）的说法，最可靠的版本是欧麦尔（Umar）所言：“因疑点而在执行哈德（hudud）刑罚上犯错，对我而言，比因疑点而执行这些刑罚更可取。” 参见沙姆斯·丁·萨哈维（Shams al-Dīn al-Sakhāwī）著，《美善目标》（al-Maqāṣid al-ḥasana），穆罕默德·奥斯曼·基什特（Muḥammad ʿUthmān al-Khisht）编辑（贝鲁特：阿拉伯图书出版社，2004年），第42页。
• 参见因蒂萨尔·拉布（Intisar Rabb）著，“作为实质性解释准则的伊斯兰法律格言：疑点下的哈德（Ḥudūd）规避”，《伊斯兰法律与社会》第17卷（2010年）：63-125页。
• 《古兰经》24:2、4，且《古兰经》在2:15节中再次重申了需要四名见证人的要求。
• 《布哈里圣训实录》：不信者与叛教者之战篇，疯癫男女不应受石刑章，伊玛目是否应向认罪者询问“你是否触摸或暗示过”章；《穆斯林圣训实录》：哈德刑罚篇，通奸的哈德刑罚章，承认通奸者章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：哈德刑罚篇，玛伊兹·本·马利克（Māʿiz b. Mālik）石刑章， 关于犹太男女石刑章。
• 伊本·阿米尔·萨纳尼（Ibn al-Amīr al-Ṣanʿānī）著，《和平之路》（Subul al-salām），穆罕默德·阿卜杜勒·拉赫曼·马拉什利（Muḥammad ʿAbd al-Raḥmān al-Marʿashlī）编辑。 第3版，共4卷。 （贝鲁特：阿拉伯遗产复兴出版社，2005年），第4卷，第9页。
• 阿卜杜勒·瓦哈卜·沙拉尼（ʿAbd al-Wahhāb al-Shaʿrānī）著，《大平衡》（al-Mīzān al-kubrā），共2卷。 合订为1册（开罗：扎赫兰图书馆 [出版日期不详]）。 1862年开罗版（卡斯蒂利亚图书馆出版）之重印本，第2卷，第145页。
• 苏莱曼·布贾伊米（Sulaymān al-Bujayramī）著，《布贾伊米对〈明哈杰〉的注释》（Ḥāshiyat al-Bujayrimī ʿalā al-Minhāj）（开罗：穆罕默德·沙欣印刷厂，1380/1960年），第345页；穆拉·阿里·卡里（Mullā ʿAlī al-Qāri’）著，《阿布·哈尼法圣训集注释》（Sharḥ Musnad Abī Ḥanīfa），哈利勒·穆希丁·米斯（Khalīl Muḥyī al-Dīn al-Mīs）编辑（贝鲁特：阿拉伯图书出版社，出版日期不详），第487页；穆希丁·纳瓦维（Muḥyī al-Dīn al-Nawawī）著，《总集》（al-Majmū ʿ），穆罕默德·纳吉布·穆提（Muḥammad Najīb al-Muṭīʿī）编辑（吉达：指导图书馆，出版日期不详），第5卷，第211页。
• 詹姆斯·鲍德温（James Baldwin）著，“卖淫、伊斯兰法律与奥斯曼社会”，《经济与社会史杂志》第55卷（2012年）：第125页。
• 《布哈里圣训实录》：哈德刑罚篇，关于安拉至高者之言“行窃的男女……”章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：哈德刑罚篇，关于在哈德刑罚中进行暗示（诱导）章；《奈萨仪圣训集》：断手刑罚篇，关于暗示窃贼章。
• 穆拉·胡兹雷夫（Mullā Hüzrev）著，《法官之珍珠：对〈法理之光〉的注释》（Durar al-ḥukkām sharḥ ghurar al-aḥkām），共2卷。 （伊斯坦布尔：法齐拉特出版社，出版日期不详。阿米里亚版重印，出版日期不详），第2卷，第82页。
• 布胡提（Al-Buhūtī）著，《园地》（Rawḍ），第469页；《艾布·达伍德圣训集》：哈德刑罚篇，关于从隐蔽处窃取者章。
• 《提尔米济圣训集》：哈德刑罚篇，关于背信者、扒窃者与抢劫者之规定章。
• 鲁道夫·彼得斯（Rudolph Peters）著，《伊斯兰法律中的犯罪与惩罚》（剑桥：剑桥大学出版社，2005年），第54页。 18世纪末，英国人在印度执行盗窃惩罚时也观察到了同样的情况。 参见约尔格·菲什（Jörg Fisch）著，《廉价的生命与昂贵的肢体：英国对孟加拉刑法的改造 1769-1817》（威斯巴登：弗朗茨·施泰纳出版社，1983年），第76页。
• 萨纳尼（Al-Ṣanʿānī）著，《和平之路》，第4卷，第41页；布胡提（Al-Buhūtī）著，《园地》，第467页。
• 拜哈基（Al-Bayhaqī）著，《大圣训集》（Sunan al-kubrā），第8卷，第549页。
• 布胡提（Al-Buhūtī）著，《园地》，第467页。
• 库尔图比（Al-Qurṭubī）著，《古兰经判例总集》（Jāmiʿ li-aḥkām al-Qur’ān），第3卷，第515页。
• 哈提卜·希尔比尼（Al-Khaṭīb al-Shirbīnī）著，《需求者的满足》（Mughnī al-muḥtāj），第4卷，第176页；沙拉尼（Al-Shaʿrānī）著，《大平衡》，第2卷，第225页。
• 沙拉尼（Al-Shaʿrānī）著，《大平衡》，第2卷，第227页。
• 《布哈里圣训实录》：不信者与叛教者之战篇，关于承认哈德刑罚罪行章……；《穆斯林圣训实录》：忏悔篇，关于安拉至高者之言“善行必消除恶行”章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：礼仪篇，关于禁止窥探章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：礼仪篇，关于禁止窥探章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：哈德刑罚篇，关于在哈德刑罚未上报至苏丹（统治者）前可予以宽恕章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于在征战中偷窃者是否应受刑罚的章节。
• 若执行刑罚可能无效，则不应执行；阿布·伯克尔·卡萨尼，《工艺之奇》（贝鲁特：科学书籍出版社，2003年），9:248。
• 亚历山大·拉塞尔，《阿勒颇自然史》，共2卷。 （伦敦：无出版商，1794年），1:331。
• 爱德华·莱恩，《现代埃及人的风俗与习惯》（纽约：Cosimo出版社，2005年），112。
• 法里巴·扎里内巴夫-沙赫尔，“十八世纪伊斯坦布尔公众视野下的女性”，302–304；安妮-玛丽·库萨克，《残酷与异常：美国的惩罚文化》（纽黑文：耶鲁大学出版社，2009年），22。
• 阿卜杜勒·卡迪尔·巴达乌尼，《史记选》，译者。 W.H. 洛（德里：文艺复兴出版社，1986年），3:146。
• 例如，参见苏尤蒂抱怨开罗一家妓院仍在营业；苏尤蒂，《谈论安拉的恩典》，编辑：伊丽莎白·萨坦（开罗：现代阿拉伯印刷厂，1972年），175。
• 这位学者的名字是萨阿德·安拉·巴尼·以色列；巴达乌尼，《史记选》，3:88。 关于禁止刺探（tajassus）这一点，参见《艾布·达伍德圣训集》：礼仪之书，关于禁止刺探的章节。 该案法官是阿里·本。 穆罕默德·扎鲁瓦利（卒于公元1319年）；穆罕默德·本。 贾法尔·卡塔尼，《非斯埋葬的学者与义人的慰藉与谈话》，编辑：阿卜杜拉·卡米尔·卡塔尼等，共3卷。 （卡萨布兰卡：文化出版社，2004年），3:180。
• 伊本·白图泰，《伊本·白图泰游记》，编辑：H.A.R. 吉布，共3卷。 （新德里：Munshiram Manoharlal出版社，2004年），2:219。
• 阿尔·巴达乌尼，《史记选》，3:129-130。
• 穆罕默德·本。 艾哈迈德·伊本·伊亚斯，《时代事件之花》，编辑：穆罕默德·穆斯塔法（开罗：埃及图书总局，1984年），4:340-45；纳吉姆·丁·加齐，《十世纪杰出人物传》，编辑：吉布拉伊尔·贾布尔，共3卷。 （贝鲁特：新视野出版社，1979年），1:102-5, 295。
• 加齐，《十世纪杰出人物传》，1:103。
• 哈萨夫，《法官礼仪》，349。
• 穆罕默德·本。 阿里·肖卡尼，“关于与苏丹交往之裁决的论述”，收录于《伊玛目穆罕默德·本·伊斯梅尔·阿米尔·萨纳尼七篇论文集》，编辑：穆罕默德·萨吉尔·穆卡提里。 （贝鲁特：伊本·哈兹姆出版社，2004年），452-3。
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• 《布哈里圣训实录》：判决之书，关于法官对有罪者判处死刑的章节……。
• 劳伦斯·M·弗里德曼，《美国法律史》，第2版（纽约：西蒙与舒斯特出版社，1985年），577。
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• 我这个等式引自尼尔·卡特亚尔（Neal Katyal）教授于2015年9月11日在乔治城大学法学院讲授的刑法课程讲义。
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• 贡纳·J·魏曼（Gunnar J. Weimann），“尼日利亚”，载于《[牛津]伊斯兰与法律百科全书》。 牛津伊斯兰研究在线。 2016年12月5日。 。
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• 在伊朗，针对盗窃的断肢刑极少执行，且在伊玛目派什叶派教法中，仅切除指尖而非整个手掌。 石刑并未执行；哈桑·礼萨伊（Hassan Rezaei），“伊朗”，载于《[牛津]伊斯兰与法律百科全书》。 牛津伊斯兰研究在线。 2016年12月5日。 。
• 阿卜杜勒·哈利姆·马哈茂德（ʿAbd al-Ḥalīm Maḥmūd），《教法判例集》（Fatāwā），2卷。 （开罗：舒鲁克出版社，2002年），2:434；马哈茂德·沙尔图特（Maḥmūd Shaltūt），《伊斯兰：信仰与教法》（al-Islām ʿaqīda wa sharīʿa），第14版（开罗：舒鲁克出版社，1987年），302-4页。
• 阿里·朱马（ʿAlī Jumʿa），《解答心中的疑惑》（al-Bayān li-mā yashghalu al-adhhān）（开罗：穆卡塔姆出版社，2005年），71-2页；参见2013年对优素福·卡拉达维（Yūsuf al-Qaraḍāwī）的采访及其文字记录。
• 穆斯塔法·艾哈迈德·扎尔卡（Muṣṭafā Aḥmad al-Zarqā），《伊斯兰法学总论》（al-Madkhal al-fiqhī al-ʿāmm），第3版，2卷，（大马士革：卡拉姆出版社，1433/2012年），1:283-4页。 87页。 《艾布·达伍德圣训集》：侯杜德篇，关于在征战中盗窃是否应受断肢刑的章节。
• 阿卜杜拉·本·巴亚（ʿAbdallāh Bin Bayyah），《关于现实法学根基的参考指南》（Tanbīh al-marājiʿ ʿalā ta’ṣīl fiqh al-wāqi ʿ）（阿联酋：穆斯林社会促进和平论坛，2014年），83-5页。
• 沙尔图特，《教法判例集》，45页；朱马，《解答心中的疑惑》，71页；本·巴亚，《参考指南》，83-4页。
• 克努特·维科尔（Knut Vikør），《在造物主与苏丹之间：伊斯兰法史》（牛津：牛津大学出版社，2005年），266页。
• 弗兰克·沃格尔（Frank Vogel），《伊斯兰法与法律体系》（莱顿：布里尔出版社，2000年），246-47页；维科尔，266页。 查看全部
原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/stoning-and-hand-cutting-understanding-the-hudud-and-the-shariah-in-islam
原文标题：Stoning and Hand Cutting—Understanding the Hudud and the Shariah in Islam
作者：Dr. Jonathan Brown
作者简介：乔纳森·布朗博士：乔纳森是乔治城大学伊斯兰文明系教授兼系主任。他担任《牛津伊斯兰与法律百科全书》主编，并著有多部书籍，其中包括《误读穆罕默德：解读先知穆罕默德 ﷺ 遗产的挑战与抉择》。
石刑与断手如何理解？伊斯兰法、固定刑与沙里亚的真实目的（下篇）
穆斯林今天应该如何理解“侯杜德”（Hudud）？
今天，“侯杜德”主要是在它们缺席法律舞台的情况下才具有相关性。 当它们出现时，往往伴随着巨大的争议。 除了尼日利亚、苏丹、伊朗和沙特阿拉伯等少数国家外，大多数穆斯林国家的刑法已被修改后的英国或欧洲法律所取代。
穆斯林如何理解“侯杜德”的缺席？ 我们能为它辩护吗？或者更进一步说，我们能为不呼吁恢复它们而辩护吗？ 穆斯林学者在处理这些深刻的问题时采取了多种途径。 在20世纪中期，一些人认为“侯杜德”被废弃是因为殖民时期的西方压力，如果恢复，“侯杜德”将有助于塑造更守法、更和谐的社会。 这些学者认为，一旦重新确立，这些惩罚本身将极少被真正执行。 另一些人最近则认为，在可预见的未来，恢复“侯杜德”是不合适的，因为我们的政治和社会环境使得系统性地消除所有疑点（shubuhāt）变得不可能。 人们普遍认为这种情况是殖民主义和西方价值观全球化的结果。 但一些学者认为，这种情况在过去近一千年里一直如此。 因此，“侯杜德”的执行极其罕见。
从更深层次的细节来看，关于“侯杜德”目前不具强制性的一个伊斯兰教法论点是，就像一个人试图在缺失的肢体上进行小净一样，“裁决的适用对象”已经消失了。 根据这一论点，无论穆斯林国家废弃“侯杜德”的动机是什么，它们的缺席使得它们在有人决定恢复之前变得无关紧要。 另一个由叙利亚法学家谢赫·穆斯塔法·扎尔卡（卒于1999年）提出的论点是，我们当前的时代是毛里塔尼亚学者阿卜杜拉·本·拜亚（Abdallah Bin Bayyah）所称的“危机与必要时期”（ḍarūra）。 由于在伊斯兰法律中“必要性使被禁止的事物变得合法”，处于外国统治或其他限制下的穆斯林国家被允许在某些方面做出变通，而这些变通在其他情况下是不被允许的。
阿卜杜拉·本·拜亚提出了一个有趣的论点，他基于先知穆罕默德 ﷺ 禁止对在战役中偷窃的穆斯林士兵实施断手刑罚的事实。 相反，先知穆罕默德 ﷺ 对他们处以鞭刑，或者推迟了惩罚，直到对完整战斗力的需求过去之后。 本·拜亚写道，虽然穆斯林并非真的身处敌国，但他们处于“一个焦虑之地”，许多穆斯林对“侯杜德”严厉的身体惩罚感到不安。 这仿佛伊斯兰家园在文化上已被征服，穆斯林开始对他们自己的启示传统产生排斥感。
最重要的一点是，穆斯林学者们已经确认，穆斯林必须相信沙里亚法是理想的法律，且hudud（限制性刑罚）在理论上是有效的。 hudud的实际执行由统治者或国家酌情决定，并非成为穆斯林的必要条件。
我们能避开这场争议吗？
如今，在媒体上，几乎没有比hudud更能引发对伊斯兰文明程度质疑的话题了。 也很少有话题能像它这样，被人们有意或无意地用来影射伊斯兰的蒙昧过去与西方开明现状之间的文明冲突。 当文莱苏丹在2014年宣布该国将分阶段实施包括hudud在内的沙里亚刑法时，国际社会对这种“回归黑暗时代”的做法发出了一片抗议声。 几乎没有哪个议题像hudud这样具有政治色彩。
事实上，hudud是争议与不满的完美风暴。 对于20世纪的西方而言，由于其对肉体刑罚的恐惧、以监狱为中心的刑事司法体系，以及在性问题上日益增长的社会宽容度，hudud被视为野蛮的化身。 而在饱受殖民主义和西方规范全球化冲击的穆斯林世界，对许多人来说，hudud已重新成为一种对伊斯兰纯正性承诺的象征。 对于世界各地的许多伊斯兰运动而言，恢复hudud的理念既是象征，也是实质，代表了人们对回归纯正过去和拥有独立未来的渴望。
平心而论，将hudud作为真正、神圣秩序的象征，并非现代人的杜撰。 马穆鲁克苏丹阿勒-古里（al-Ghūrī）希望与石刑惩罚通奸者联系在一起，这并不罕见。 随便翻阅任何一部中世纪伊斯兰文明的编年史，都能看到对那些因“维护安拉的限制”而受到赞誉的统治者或王朝的记载。 但正如我们所见，hudud实际上不过是服从于安拉法律这一理念的象征而已。
很难判断今天那些执行hudud刑罚的国家，是否代表了前现代伊斯兰法律实践的延续。 沙特阿拉伯执行hudud的频率可能比历史上穆斯林社会的频率要高。 但它们仍然非常罕见。 在1981年至1992年间，沙特阿拉伯执行了四次石刑，并因盗窃罪实施了四十五次截肢刑。 在这一年的样本（1982-83年）中，4925起盗窃定罪中，只有两只手被砍掉。 其余罪犯均受到taʿzīr（酌情刑罚）的惩处。 在同一时期，659起hudud级别的性犯罪定罪中，没有人被处以石刑。 许多死刑判决是政治惩罚的结果，而非hudud。在尼日利亚北部各州，虽然都采用了基于沙里亚的法典，但也只发生过少数几起因盗窃而进行的截肢刑。 至少有两起因通奸被判死刑的案例，但到目前为止，所有案件都因发现模糊之处而释放了罪犯。
就像呼吁回归某种想象中的20世纪50年代乌托邦的美国保守派一样，现代穆斯林国家声称通过hudud复兴的纯正过去，大多也是想象出来的。 这种构想旨在抵御现代社会中许多人所感受到的身份和自主权的丧失。 因此，今天那些积极执行hudud的国家，要么通过抵制西方帝国秩序（如伊朗）来定义自己，要么声称体现了伊斯兰的纯正性（如沙特阿拉伯），要么处于西方文化和军事强加与本土身份认同的强大传统之间尖锐的文化、宗教和政治断层线上（如尼日利亚、巴基斯坦、阿富汗），这也就不足为奇了。
所以今天，如果不谈论那些消耗性的政治紧张局势以及关于身份和自主权的冲突，几乎不可能讨论hudud。 2005年，瑞士穆斯林学者兼知识分子塔里克·拉马丹（Tariq Ramadan）呼吁在穆斯林世界暂停执行肉体刑罚、石刑和死刑。 他随后遭到了两方面的猛烈抨击：一方是西方的伊斯兰批评者，他们认为他的呼吁力度不够；另一方是一些更保守的穆斯林乌理玛，他们认为这违背了造物主的命令。
我们能否想象这样一种平行现实：一个复杂、多元的穆斯林国家在经历工业化、中央集权化和城市化的剧烈进程时，依然完整地保留了沙里亚法律制度？ 奥斯曼帝国实际上提供了一个相当接近的例子。 它经历了显著的工业化和城市化。 尽管到19世纪中叶，奥斯曼人确实感受到了欧洲大国的政治和文化压力，但在第一次世界大战之前，他们还是避开了西方殖民主义最糟糕的影响。
1858年的《奥斯曼刑法典》是一件迷人的文物，它代表了一种现代化的、毫无疑问具有沙里亚合法性的刑法。 该法典是奥斯曼国家针对新技术和新挑战，对其整个行政体系进行改革的一部分。 1858年法典通过以强迫劳动（kürek）、监禁、罚款和流放取代现有的刑罚（如杖刑）来改革刑罚制度（它也保留了对某些罪行的死刑）。 该法典几乎逐字逐句地从1832年的《法国刑法典》中汲取了所有内容。
然而，该法典的伊斯兰合法性并未受到质疑。 它以“奉至仁至慈的造物主之名”开头，并得到了奥斯曼宗教机构的批准，该机构直到帝国终结前一直保持着极度保守。 1858年法典从未提及hudud，但这并不是因为它废除了它们。 相反，这是因为整部法典明确将自身限制在改革taʿzīr级别的刑罚上。 由于hudud在法律应用中并未产生实际影响，因此取代taʿzīr领域等同于彻底重组了奥斯曼的全部刑法。 通过不废除hudud而是让它们处于事实上的搁置状态，1858年法典避免了对伊斯兰合法性这一重大象征的冲击。 它引入的刑罚是由法国人设定的，但它们与奥斯曼法官之前使用的刑罚一样“伊斯兰”，因为taʿzīr属于酌情权范畴，并未在《古兰经》和圣训中明确规定。 此外，1858年法典的第一段承诺不违反沙里亚下个人的任何权利，甚至在杀人案件中保留了人们选择Qiṣāṣ（同态复仇）程序的权利。
让我们假设奥斯曼帝国在第一次世界大战中没有战败，并且一直延续到今天，在进行轻微修改的情况下维持其1858年《刑法典》（无论如何它一直存续到1923年）。 我们还会听到像今天关于沙特阿拉伯执行死刑或文莱恢复hudud那样的争议吗？ 可能没那么大影响，因为哈杜德（hudud）刑罚会继续作为一种象征存在，而在法律中并无实际作用。
然而，毫无疑问，仍会有一些抗议声音。 正如国际特赦组织对文莱的声明所表达的反对意见，沙里亚法之所以存在争议，是因为它对“本不应被视为犯罪的行为”规定了严厉的惩罚。 归根结底，许多现代人对沙里亚法整体以及对哈杜德刑罚的反对，并非针对具体的惩罚措施。 他们反对的是许多穆斯林坚持认为，像通奸这类行为首先就应该被定为犯罪。 或许他们甚至反对那种认为这些行为在道德上就该被谴责的立场。
值得思考的是，人类社会公认危害最严重的罪行——谋杀和强奸——并不在公认的哈杜德罪行之列。 或许从对受害者或社会造成的伤害程度来看，哈杜德罪行未必是最严重的罪行。 通奸和达到哈杜德级别的盗窃，几乎在定义上就是私下进行的犯罪，醉酒行为也可能如此。 这些行为除了造物主之外，无人可见。 或许这些严苛的法律——造物主的仁慈使其几乎无法被执行——之所以存在，主要是为了提醒人们，那些他们通常能逃脱惩罚的罪行是多么严重。
附录：阿尔-苏布基（al-Subki）关于盗窃罪断肢刑的要求
这是一份由塔基丁·阿里·本（Taqī al-Dīn ʿAlī b.）颁布的法特瓦（教法判例）。 阿卜杜勒-卡菲·阿尔-苏布基（d. 756/1356）是来自大马士革名门望族的资深沙斐仪派学者和法官：
伊玛目兼谢赫（愿造物主怜悯他）说：各方一致认为，对于实施了盗窃且符合以下条件的人，哈杜德（Hadd）刑罚是必须执行的：
- [物品]是从通常被视为安全的地方（ḥirz）拿走的 - 它不是作为战利品（mughannam）获得的 - 也不是从公共国库中拿走的 - 且是由他亲手拿走的 - 而非通过某种工具或机械（āla） - 独自一人 - 仅凭个人 - 在他神志清醒时 - 且已成年 - 且是穆斯林 - 且是自由人 - 不在禁地（Haram） - 在麦加 - 且不在战争之地（Abode of War） - 且他不是那种被允许随时进入该处的人 - 且他偷窃的对象不是他的妻子 - 也不是母系亲属 - 如果是女性，也不是偷窃她丈夫的财物 - 在他没有醉酒时 - 且不是因饥饿所迫 - 或在胁迫下 - 且他偷窃的是某种有主的财产 - 且对穆斯林而言是允许买卖的 - 且他从一个没有非法占有该财物的人那里偷走 - 且所偷物品价值达到十迪拉姆 - 纯银 - 按麦加重量计算 - 且不是肉类 - 或任何屠宰的动物 - 也不是任何可食用的东西 - 或可饮用的 - 或某种家禽 - 或猎物 - 或狗 - 或猫 - 或动物粪便 - 或排泄物（ʿadhira） - 或泥土 - 或红赭石（maghara） - 或砷（zirnīkh） - 或鹅卵石 - 或石头 - 或玻璃 - 或煤炭 - 或木柴 - 或芦苇（qaṣab） - 或木材 - 或水果 - 或驴 - 或放牧的牲畜 - 或《古兰经》抄本 - 或连根拔起的植物（min badā’ihi） - 或围墙花园里的农产品 - 或树木 - 或自由人 - 或奴隶 - 如果他们能说话且神志清醒 - 且他之前没有对他犯下任何罪行 - 在他将其从不允许进入的地方移走之前 - 从其安全存放处 - 亲手拿走 - 且有证人 - 对上述所有情况 - 由两名证人 - 即男性 - 根据我们已经在证词章节中介绍的[要求和程序] - 且他们没有分歧 - 或撤回证词 - 且小偷没有声称他是所偷物品的合法所有者 - 且他的左手健全 - 且他的脚健全 - 且身体部位没有缺失 - 且被偷窃者没有将他偷走的东西作为礼物送给他 - 且他在偷窃后没有成为所偷物品的所有者 - 且小偷没有将偷来的物品归还给被偷窃者 - 且小偷没有主张权利 - 且被偷窃者没有欠小偷一笔等于所偷物品价值的债务 - 且被偷窃者在场[法庭] - 且他提出了对被盗财产的索赔 - 并要求执行断肢刑 - 在小偷悔改之前 - 且盗窃案的证人在场 - 且自盗窃发生以来未满一个月。引用资源
• 支付给受害者或其家人的赔偿金是“血金”（wergild，字面意思为“人价”）或“赔偿金”（bot）。 而“罚金”（wite）则是因破坏“和平”（mund）而支付给国王或领主的；Bruce O’Brian，“盎格鲁-撒克逊法律”，载于《牛津国际法律史百科全书》，Stanley Katz编（伦敦：牛津大学出版社，2009年），1:82；F.W. Maitland，《英国宪政史》（剑桥：剑桥大学出版社，1908年），107-9。
• 这个著名的短语并未出现在美国宪法中，而是从英国法律中引入美国法律的，大约在1800年左右。 它最早于18世纪80年代在英国正式提出，尽管实际上在1770年的波士顿，未来的总统约翰·亚当斯和罗伯特·佩恩在为涉及波士顿惨案的英国士兵辩护时就已经使用了它；参见James Q. Witman，《合理怀疑的起源》（纽黑文：耶鲁大学出版社，2008年），187, 193-94。
• Heikki Pihlajamäki 和 Mia Korpiola，“中世纪教会法：现代刑法的起源”，载于《牛津刑法手册》，Markus Dubber 和 Tatjiana Hörnle 编（牛津：牛津大学出版社，2014年），214-215；Kenneth Pennington，“无罪推定：法律准则的起源”，《法学家》第63卷（2003年）：106-24。
• Abū Bakr al-Khaṣṣāf，《法官礼仪》（Adab al-Qāḍī），Farhat Ziadeh 编（开罗：Maṭbaʿat al-Jablāwī，1979年），254。
• 《布哈里圣训实录》：圣战与远征之书，马与驴的命名章节；《穆斯林圣训实录》：信仰之书，关于以信仰会见安拉者的章节……；天课之书，关于拒绝缴纳天课者的罪行章节。
• 《布哈里圣训实录》：不信道者与叛教者的战争之书，关于酌情惩罚（taʿzīr）和教化的程度章节。
• Jonathan Brown，“酌情惩罚（Taʿzīr）”，《牛津伊斯兰与法律百科全书》（牛津：牛津大学出版社，即将出版）。
• 这个最低限度的清单由哈乃斐学派持有（注：对于哈乃斐学派，武装抢劫（ḥirāba）被包含在盗窃（sariqa）的标题下）。 所有其他学派也认为公开叛教（ridda）和鸡奸属于哈杜德罪行。 在马立克学派中，暗杀或为窃取他人钱财而谋杀（ghīla）被视为一种处以死刑的哈杜德罪行。 参见 Wahba al-Zuḥaylī，《伊斯兰法百科全书》（Mawsūʿat al-fiqh al-islāmī），共14卷。 （大马士革：Dār al-Fikr，2010年），5:714-15；Ṣāliḥ ʿAbd al-Salām Al-Ābī，《伊本·阿比·扎伊德·凯拉瓦尼书信注释》（al-Thamar al-dānī fī taqrīb al-maʿānī Ḥāshiyat Risālat Ibn Abī Zayd al-Qayrawānī）。 第2版（开罗：Muṣṭafā al-Bābī al-Ḥalabī，1944年），423, 432, 435。
• 关于诬告（qadhf）存在一些分歧，一些学者认为这仅是对人类权利的侵犯；Manṣūr b. 尤努斯·布胡提（Yūnus al-Buhūtī），《繁茂园》（al-Rawḍ al-murbiʿ），巴希尔·穆罕默德·乌云（Bashīr Muḥammad ‘Uyūn）编（大马士革：明证出版社，1999年），第466页；哈萨夫（al-Khaṣṣāf），《法官礼仪》（Adab al-Qāḍī），第217、333页；穆罕默德·本 艾哈迈德·库尔图比（Aḥmad al-Qurṭubī），《古兰经律例总汇》（al-Jāmiʿ li-aḥkām al-Qur’ān），穆罕默德·易卜拉欣·希夫纳维（Muḥammad Ibrāhīm al-Ḥifnāwī）与马哈茂德·哈米德·奥斯曼（Maḥmūd Ḥāmid ‘Uthmān）编，共20卷 合订为10册（开罗：圣训出版社，1994年），第6卷第476页（关于第24:4节经文）。
• 《布哈里圣训实录》：不信道者与叛教者之战篇，通奸认罪章；《穆斯林圣训实录》：刑罚篇，通奸之刑章，自认通奸者章。
• 关于通奸的石刑惩罚，长期以来存在有效的共识，甚至连穆尔太齐赖派（Muʿtazila）也接受了这一点（尽管哈瓦利吉派不接受）。 1973年，著名的埃及学者兼法学家穆罕默德·阿布·扎赫拉（1974年卒）在利比亚的一次会议上表示，他严重怀疑先知穆罕默德 ﷺ 曾执行过石刑的传述的可靠性，认为这是一种过于残酷的惩罚（这由在场的两位学者穆斯塔法·扎尔卡和优素福·卡拉达维报告，见穆罕默德·阿布·扎赫拉，《法塔瓦》，穆罕默德·奥斯曼·巴希尔编（大马士革：笔之出版社，2006年），第673页。 有一种现代理论认为石刑属于“酌情惩罚”（taʿzīr），因此是酌情决定的，因为先知穆罕默德 ﷺ 曾说造物主为未婚处女通奸者提供了“出路”（《古兰经》4:15），即《古兰经》中提到的100鞭刑，随后先知穆罕默德 ﷺ 又作为酌情惩罚增加了一年的流放；已婚通奸者的惩罚与之类似，即《古兰经》中的100鞭刑，再加上先知穆罕默德 ﷺ 所增加的石刑，属于酌情惩罚。 贾瑟尔·奥达（Jasser Auda）博士在他的著作《废止论批判》（Naqd naẓariyyat al-naskh）中论证说，石刑是伊斯兰教初期实行的犹太律法，后来被《光明章》（Surat al-Nūr）所废止。 见贾瑟尔·奥达，《废止论批判》（阿拉伯研究网络，2013年）。 在现代，关于是否存在一条关于石刑的《古兰经》经文被造物主移除（naskh）的观点，引起了极大的争议。 大多数前现代穆斯林学者对于《古兰经》最初包含一条经文，即“高贵的男女，若他们犯了通奸罪，务必将他们两人石刑处死”的观点并无异议，但他们认为造物主下令移除了该经文，同时保留了其律法效力。 著名的沙斐仪派/艾什尔里派圣训学家阿布·伯克尔·拜哈基（458/1066年卒）表示，他不知道在“经文被完全移除（naskh al-tilāwa）而其律法效力保留”的可能性上存在任何分歧；阿布·伯克尔·拜哈基，《大圣训集》（al-Sunan al-kubrā），穆罕默德·阿卜杜勒·卡迪尔·阿塔编，共11卷 （贝鲁特：知识出版社，1999年），第8卷第367页。 然而，20世纪一位领先的传统派学者阿卜杜拉·古马里（1993年卒）否认了“经文移除（naskh al-tilāwa）”的可能性。 他认为这在理性上是不可能的，并补充说，所有描述其发生的报告都是由极少数传述（āḥād）记录的，无法与《古兰经》经文的确定性相提并论。 他指出，最可靠的证据，即《布哈里圣训实录》中哈里发欧麦尔的报告，称他担心人们会放弃石刑，因为它在造物主的书中找不到，但实际上并没有包含带有该律法的所谓经文的措辞，正如伊本·哈杰尔所指出的（尽管伊本·哈杰尔并不怀疑曾有这样一条经文）；阿卜杜拉·本 西迪克·古马里，《阐明经文移除之不可能性的甜美滋味》（Dhawq al-ḥalāwa bi-bayān imtināʿ naskh al-tilāwa），第2版（开罗：开罗图书馆，2006年），第12、14页；《布哈里圣训实录》：不信道者与叛教者之战篇，通奸认罪章。 大多数乌理玛（学者）不接受古马里的论点。 首先，另一段关于欧麦尔的可靠圣训中包含了他说的话，关于一条关于石刑的《古兰经》经文，即“我们诵读了它，理解了它，并记住了它”（《布哈里圣训实录》：不信道者与叛教者之战篇，孕妇通奸石刑章）。 尽管古马里没有讨论这段传述，但他拒绝承认所有提到《古兰经》经文被移除的圣训，认为其证据不足。 见伊本·哈杰尔·阿斯卡拉尼，《布哈里圣训实录注释》（Fatḥ al-Bārī），阿卜杜勒·阿齐兹·本·巴兹与穆罕默德·福阿德·阿卜杜勒·巴基编（贝鲁特：知识出版社，1997年），第12卷第168、173-74页。 另见阿尔巴尼，《真实圣训系列》，第2913段。
• 《穆斯林圣训实录》：刑罚篇，饮酒之刑章。
• 《穆斯林圣训实录》：血案与不信道者之战篇，叛教者与不信道者之战的判决章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：刑罚篇，关于不信道者之战的传述章。
• 《提尔米济圣训集》：洁净篇，关于食用肉类动物尿液的传述章。
• 库尔图比，《古兰经律例总汇》，第3卷第509-11页。
• 马利克，《穆宛塔圣训集》：刑罚篇，关于石刑的传述章；关于小偷一旦被移交给当局则不得求情的章。
• 伊本·罕百里《穆斯奈德圣训集》（迈马尼耶版），第4卷第133页（圣训内容为：“谁留下了财产，归其继承人；谁留下了债务或负担，归我，我是无监护人者的监护人，我为其偿还，并继承其财产；舅舅是无继承人者的继承人，为其偿还并继承其财产”）；第4卷第131页（此传述增加了“我为其承担血金”）；第6卷第47页。
• 沙斐仪，《母书》（Kitāb al-Umm）（贝鲁特：知识出版社，1393/1973年），第6卷第21页；另见穆瓦法格·丁·伊本·库达麦，《穆尼》（al-Mughnī），阿卜杜拉·图尔基与阿卜杜勒·法塔赫·胡勒夫编，共12卷 （开罗：胡吉尔出版社，1986年），第9卷第476页，第10卷第9、22页；穆罕默德·萨拉赫西，《大部头》（al-Mabsūṭ），共30卷 合订为15册。 （贝鲁特：知识出版社，[1978年]），第10卷第219页；布胡提，《繁茂园》，第461页；艾哈迈德·库杜里，《简明法典》（The Mukhtaṣar），塔希尔·马哈茂德·基亚尼译 （伦敦：塔哈出版社，2010年），第530-31页。
• 这是基于一段圣训，先知穆罕默德 ﷺ 说：“笔已为三类人抬起（不再记录其行为）：睡觉的人直到醒来，患病者（指精神失常）直到康复，以及儿童直到成年”，以及先知穆罕默德 ﷺ 对一个承认通奸的人的提问：“你知道什么是通奸吗？” 以及哈里发欧麦尔的实践，他裁定：“除非是知情者，否则没有刑罚（lā ḥadd illā ʿalā man ʿalimahu）”；《艾布·达伍德圣训集》：刑罚篇，关于疯子偷窃或触犯刑罚章；《艾布·达伍德圣训集》：刑罚篇，关于玛伊兹·本·马利克石刑章；拜哈基，《大圣训集》，第8卷第415页。 另见库杜里，《简明法典》，第544页。
• 这段圣训可以在《提尔米济圣训集》（赔偿篇，关于报复的传述章）中找到，阿布·胡莱拉也传述了一个类似的版本（《伊本·马哲圣训集》：刑罚篇，关于掩盖信士过失及通过疑点推迟刑罚的传述章）（根据所有人的观点，此传述为弱圣训）。 像提尔米济和拜哈基这样的学者认为，将此归于阿伊莎而非先知穆罕默德 ﷺ 的传述更为可靠；拜哈基，《大圣训集》，第8卷第413页。 关于其他圣门弟子发表类似言论的记录，见拜哈基，《大圣训集》，第8卷第413-15页。 根据伊本·哈贾尔（Ibn Ḥajar）的说法，最可靠的版本是欧麦尔（Umar）所言：“因疑点而在执行哈德（hudud）刑罚上犯错，对我而言，比因疑点而执行这些刑罚更可取。” 参见沙姆斯·丁·萨哈维（Shams al-Dīn al-Sakhāwī）著，《美善目标》（al-Maqāṣid al-ḥasana），穆罕默德·奥斯曼·基什特（Muḥammad ʿUthmān al-Khisht）编辑（贝鲁特：阿拉伯图书出版社，2004年），第42页。
• 参见因蒂萨尔·拉布（Intisar Rabb）著，“作为实质性解释准则的伊斯兰法律格言：疑点下的哈德（Ḥudūd）规避”，《伊斯兰法律与社会》第17卷（2010年）：63-125页。
• 《古兰经》24:2、4，且《古兰经》在2:15节中再次重申了需要四名见证人的要求。
• 《布哈里圣训实录》：不信者与叛教者之战篇，疯癫男女不应受石刑章，伊玛目是否应向认罪者询问“你是否触摸或暗示过”章；《穆斯林圣训实录》：哈德刑罚篇，通奸的哈德刑罚章，承认通奸者章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：哈德刑罚篇，玛伊兹·本·马利克（Māʿiz b. Mālik）石刑章， 关于犹太男女石刑章。
• 伊本·阿米尔·萨纳尼（Ibn al-Amīr al-Ṣanʿānī）著，《和平之路》（Subul al-salām），穆罕默德·阿卜杜勒·拉赫曼·马拉什利（Muḥammad ʿAbd al-Raḥmān al-Marʿashlī）编辑。 第3版，共4卷。 （贝鲁特：阿拉伯遗产复兴出版社，2005年），第4卷，第9页。
• 阿卜杜勒·瓦哈卜·沙拉尼（ʿAbd al-Wahhāb al-Shaʿrānī）著，《大平衡》（al-Mīzān al-kubrā），共2卷。 合订为1册（开罗：扎赫兰图书馆 [出版日期不详]）。 1862年开罗版（卡斯蒂利亚图书馆出版）之重印本，第2卷，第145页。
• 苏莱曼·布贾伊米（Sulaymān al-Bujayramī）著，《布贾伊米对〈明哈杰〉的注释》（Ḥāshiyat al-Bujayrimī ʿalā al-Minhāj）（开罗：穆罕默德·沙欣印刷厂，1380/1960年），第345页；穆拉·阿里·卡里（Mullā ʿAlī al-Qāri’）著，《阿布·哈尼法圣训集注释》（Sharḥ Musnad Abī Ḥanīfa），哈利勒·穆希丁·米斯（Khalīl Muḥyī al-Dīn al-Mīs）编辑（贝鲁特：阿拉伯图书出版社，出版日期不详），第487页；穆希丁·纳瓦维（Muḥyī al-Dīn al-Nawawī）著，《总集》（al-Majmū ʿ），穆罕默德·纳吉布·穆提（Muḥammad Najīb al-Muṭīʿī）编辑（吉达：指导图书馆，出版日期不详），第5卷，第211页。
• 詹姆斯·鲍德温（James Baldwin）著，“卖淫、伊斯兰法律与奥斯曼社会”，《经济与社会史杂志》第55卷（2012年）：第125页。
• 《布哈里圣训实录》：哈德刑罚篇，关于安拉至高者之言“行窃的男女……”章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：哈德刑罚篇，关于在哈德刑罚中进行暗示（诱导）章；《奈萨仪圣训集》：断手刑罚篇，关于暗示窃贼章。
• 穆拉·胡兹雷夫（Mullā Hüzrev）著，《法官之珍珠：对〈法理之光〉的注释》（Durar al-ḥukkām sharḥ ghurar al-aḥkām），共2卷。 （伊斯坦布尔：法齐拉特出版社，出版日期不详。阿米里亚版重印，出版日期不详），第2卷，第82页。
• 布胡提（Al-Buhūtī）著，《园地》（Rawḍ），第469页；《艾布·达伍德圣训集》：哈德刑罚篇，关于从隐蔽处窃取者章。
• 《提尔米济圣训集》：哈德刑罚篇，关于背信者、扒窃者与抢劫者之规定章。
• 鲁道夫·彼得斯（Rudolph Peters）著，《伊斯兰法律中的犯罪与惩罚》（剑桥：剑桥大学出版社，2005年），第54页。 18世纪末，英国人在印度执行盗窃惩罚时也观察到了同样的情况。 参见约尔格·菲什（Jörg Fisch）著，《廉价的生命与昂贵的肢体：英国对孟加拉刑法的改造 1769-1817》（威斯巴登：弗朗茨·施泰纳出版社，1983年），第76页。
• 萨纳尼（Al-Ṣanʿānī）著，《和平之路》，第4卷，第41页；布胡提（Al-Buhūtī）著，《园地》，第467页。
• 拜哈基（Al-Bayhaqī）著，《大圣训集》（Sunan al-kubrā），第8卷，第549页。
• 布胡提（Al-Buhūtī）著，《园地》，第467页。
• 库尔图比（Al-Qurṭubī）著，《古兰经判例总集》（Jāmiʿ li-aḥkām al-Qur’ān），第3卷，第515页。
• 哈提卜·希尔比尼（Al-Khaṭīb al-Shirbīnī）著，《需求者的满足》（Mughnī al-muḥtāj），第4卷，第176页；沙拉尼（Al-Shaʿrānī）著，《大平衡》，第2卷，第225页。
• 沙拉尼（Al-Shaʿrānī）著，《大平衡》，第2卷，第227页。
• 《布哈里圣训实录》：不信者与叛教者之战篇，关于承认哈德刑罚罪行章……；《穆斯林圣训实录》：忏悔篇，关于安拉至高者之言“善行必消除恶行”章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：礼仪篇，关于禁止窥探章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：礼仪篇，关于禁止窥探章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：哈德刑罚篇，关于在哈德刑罚未上报至苏丹（统治者）前可予以宽恕章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于在征战中偷窃者是否应受刑罚的章节。
• 若执行刑罚可能无效，则不应执行；阿布·伯克尔·卡萨尼，《工艺之奇》（贝鲁特：科学书籍出版社，2003年），9:248。
• 亚历山大·拉塞尔，《阿勒颇自然史》，共2卷。 （伦敦：无出版商，1794年），1:331。
• 爱德华·莱恩，《现代埃及人的风俗与习惯》（纽约：Cosimo出版社，2005年），112。
• 法里巴·扎里内巴夫-沙赫尔，“十八世纪伊斯坦布尔公众视野下的女性”，302–304；安妮-玛丽·库萨克，《残酷与异常：美国的惩罚文化》（纽黑文：耶鲁大学出版社，2009年），22。
• 阿卜杜勒·卡迪尔·巴达乌尼，《史记选》，译者。 W.H. 洛（德里：文艺复兴出版社，1986年），3:146。
• 例如，参见苏尤蒂抱怨开罗一家妓院仍在营业；苏尤蒂，《谈论安拉的恩典》，编辑：伊丽莎白·萨坦（开罗：现代阿拉伯印刷厂，1972年），175。
• 这位学者的名字是萨阿德·安拉·巴尼·以色列；巴达乌尼，《史记选》，3:88。 关于禁止刺探（tajassus）这一点，参见《艾布·达伍德圣训集》：礼仪之书，关于禁止刺探的章节。 该案法官是阿里·本。 穆罕默德·扎鲁瓦利（卒于公元1319年）；穆罕默德·本。 贾法尔·卡塔尼，《非斯埋葬的学者与义人的慰藉与谈话》，编辑：阿卜杜拉·卡米尔·卡塔尼等，共3卷。 （卡萨布兰卡：文化出版社，2004年），3:180。
• 伊本·白图泰，《伊本·白图泰游记》，编辑：H.A.R. 吉布，共3卷。 （新德里：Munshiram Manoharlal出版社，2004年），2:219。
• 阿尔·巴达乌尼，《史记选》，3:129-130。
• 穆罕默德·本。 艾哈迈德·伊本·伊亚斯，《时代事件之花》，编辑：穆罕默德·穆斯塔法（开罗：埃及图书总局，1984年），4:340-45；纳吉姆·丁·加齐，《十世纪杰出人物传》，编辑：吉布拉伊尔·贾布尔，共3卷。 （贝鲁特：新视野出版社，1979年），1:102-5, 295。
• 加齐，《十世纪杰出人物传》，1:103。
• 哈萨夫，《法官礼仪》，349。
• 穆罕默德·本。 阿里·肖卡尼，“关于与苏丹交往之裁决的论述”，收录于《伊玛目穆罕默德·本·伊斯梅尔·阿米尔·萨纳尼七篇论文集》，编辑：穆罕默德·萨吉尔·穆卡提里。 （贝鲁特：伊本·哈兹姆出版社，2004年），452-3。
• 安德鲁·里斯，《城市：世界史》（伦敦：牛津大学出版社，2015年），49。
• G·爱德华·怀特，《美国法律史：极简介绍》（牛津：牛津大学出版社，2014年），74。
• 《布哈里圣训实录》：判决之书，关于法官对有罪者判处死刑的章节……。
• 劳伦斯·M·弗里德曼，《美国法律史》，第2版（纽约：西蒙与舒斯特出版社，1985年），577。
• 瓦埃勒·哈拉克，《沙里亚》（剑桥：剑桥大学出版社，2009年），163。
• 我这个等式引自尼尔·卡特亚尔（Neal Katyal）教授于2015年9月11日在乔治城大学法学院讲授的刑法课程讲义。
• E. P. 汤普森（P. Thompson），《辉格党人与猎人：〈黑法〉的起源》（纽约：万神殿图书公司，1975年），270–77页。
• 库萨克（Cusac），《残酷与异常》（Cruel and Unusual），28-29页。
• J.S. 科克本（Cockburn），《英国巡回审判史 1558-1714》（剑桥：剑桥大学出版社，1972年），128-133页。
• J.J. 托拜厄斯（Tobias），《十九世纪的犯罪与工业社会》（纽约：肖肯图书公司，1967年），249-50页。
• 诺瓦尔·莫里斯（Norval Morris）与大卫·J·罗斯曼（David J. Rothman）编，《牛津监狱史》（纽约：牛津大学出版社，1998年），vii页。
• 约翰·兰拜恩（John Langbein），“重罪监禁刑罚的历史起源”，《法律研究杂志》第5卷，第1期（1976年）：36页。
• 库萨克（Cusac），《残酷与异常》（Cruel and Unusual），21页。
• 约翰·兰拜恩（John Langbein），“重罪监禁刑罚的历史起源”，51页。
• 库萨克（Cusac），《残酷与异常》（Cruel and Unusual），36, 41-44页。
• 库萨克（Cusac），《残酷与异常》（Cruel and Unusual），53-56页。
• 拉迪卡·辛哈（Radhika Singha），《法律的专制：早期殖民地印度的犯罪与正义》（德里：牛津大学出版社，1998年），3, 9, 24, 52, 54-55页。
• 彼得·莫斯科斯（Peter Moskos），《为鞭刑辩护》（纽约：基础图书公司，2011年），50页。
• 莫斯科斯（Moskos），《为鞭刑辩护》（In Defense of Flogging），52, 56页。
• 库萨克（Cusac），《残酷与异常》（Cruel and Unusual），13页。
• 莫斯科斯（Moskos），《为鞭刑辩护》（In Defense of Flogging），74页。
• 贡纳·J·魏曼（Gunnar J. Weimann），“尼日利亚”，载于《[牛津]伊斯兰与法律百科全书》。 牛津伊斯兰研究在线。 2016年12月5日。 。
• 苏丹自1991年起实施了“侯杜德”（Hudud）刑罚。 其主要表现形式是对酗酒者进行鞭刑；奥拉夫·A· 孔根（Köndgen），“苏丹”，载于《[牛津]伊斯兰与法律百科全书》。 牛津伊斯兰研究在线。 2016年12月5日。 。
• 在伊朗，针对盗窃的断肢刑极少执行，且在伊玛目派什叶派教法中，仅切除指尖而非整个手掌。 石刑并未执行；哈桑·礼萨伊（Hassan Rezaei），“伊朗”，载于《[牛津]伊斯兰与法律百科全书》。 牛津伊斯兰研究在线。 2016年12月5日。 。
• 阿卜杜勒·哈利姆·马哈茂德（ʿAbd al-Ḥalīm Maḥmūd），《教法判例集》（Fatāwā），2卷。 （开罗：舒鲁克出版社，2002年），2:434；马哈茂德·沙尔图特（Maḥmūd Shaltūt），《伊斯兰：信仰与教法》（al-Islām ʿaqīda wa sharīʿa），第14版（开罗：舒鲁克出版社，1987年），302-4页。
• 阿里·朱马（ʿAlī Jumʿa），《解答心中的疑惑》（al-Bayān li-mā yashghalu al-adhhān）（开罗：穆卡塔姆出版社，2005年），71-2页；参见2013年对优素福·卡拉达维（Yūsuf al-Qaraḍāwī）的采访及其文字记录。
• 穆斯塔法·艾哈迈德·扎尔卡（Muṣṭafā Aḥmad al-Zarqā），《伊斯兰法学总论》（al-Madkhal al-fiqhī al-ʿāmm），第3版，2卷，（大马士革：卡拉姆出版社，1433/2012年），1:283-4页。 87页。 《艾布·达伍德圣训集》：侯杜德篇，关于在征战中盗窃是否应受断肢刑的章节。
• 阿卜杜拉·本·巴亚（ʿAbdallāh Bin Bayyah），《关于现实法学根基的参考指南》（Tanbīh al-marājiʿ ʿalā ta’ṣīl fiqh al-wāqi ʿ）（阿联酋：穆斯林社会促进和平论坛，2014年），83-5页。
• 沙尔图特，《教法判例集》，45页；朱马，《解答心中的疑惑》，71页；本·巴亚，《参考指南》，83-4页。
• 克努特·维科尔（Knut Vikør），《在造物主与苏丹之间：伊斯兰法史》（牛津：牛津大学出版社，2005年），266页。
• 弗兰克·沃格尔（Frank Vogel），《伊斯兰法与法律体系》（莱顿：布里尔出版社，2000年），246-47页；维科尔，266页。 查看全部
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原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/stoning-and-hand-cutting-understanding-the-hudud-and-the-shariah-in-islam
原文标题：Stoning and Hand Cutting—Understanding the Hudud and the Shariah in Islam
作者：Dr. Jonathan Brown
作者简介：乔纳森·布朗博士：乔纳森是乔治城大学伊斯兰文明系教授兼系主任。他担任《牛津伊斯兰与法律百科全书》主编，并著有多部书籍，其中包括《误读穆罕默德：解读先知穆罕默德 ﷺ 遗产的挑战与抉择》。
石刑与断手如何理解？伊斯兰法、固定刑与沙里亚的真实目的（下篇）
穆斯林今天应该如何理解“侯杜德”（Hudud）？
今天，“侯杜德”主要是在它们缺席法律舞台的情况下才具有相关性。 当它们出现时，往往伴随着巨大的争议。 除了尼日利亚、苏丹、伊朗和沙特阿拉伯等少数国家外，大多数穆斯林国家的刑法已被修改后的英国或欧洲法律所取代。
穆斯林如何理解“侯杜德”的缺席？ 我们能为它辩护吗？或者更进一步说，我们能为不呼吁恢复它们而辩护吗？ 穆斯林学者在处理这些深刻的问题时采取了多种途径。 在20世纪中期，一些人认为“侯杜德”被废弃是因为殖民时期的西方压力，如果恢复，“侯杜德”将有助于塑造更守法、更和谐的社会。 这些学者认为，一旦重新确立，这些惩罚本身将极少被真正执行。 另一些人最近则认为，在可预见的未来，恢复“侯杜德”是不合适的，因为我们的政治和社会环境使得系统性地消除所有疑点（shubuhāt）变得不可能。 人们普遍认为这种情况是殖民主义和西方价值观全球化的结果。 但一些学者认为，这种情况在过去近一千年里一直如此。 因此，“侯杜德”的执行极其罕见。
从更深层次的细节来看，关于“侯杜德”目前不具强制性的一个伊斯兰教法论点是，就像一个人试图在缺失的肢体上进行小净一样，“裁决的适用对象”已经消失了。 根据这一论点，无论穆斯林国家废弃“侯杜德”的动机是什么，它们的缺席使得它们在有人决定恢复之前变得无关紧要。 另一个由叙利亚法学家谢赫·穆斯塔法·扎尔卡（卒于1999年）提出的论点是，我们当前的时代是毛里塔尼亚学者阿卜杜拉·本·拜亚（Abdallah Bin Bayyah）所称的“危机与必要时期”（ḍarūra）。 由于在伊斯兰法律中“必要性使被禁止的事物变得合法”，处于外国统治或其他限制下的穆斯林国家被允许在某些方面做出变通，而这些变通在其他情况下是不被允许的。
阿卜杜拉·本·拜亚提出了一个有趣的论点，他基于先知穆罕默德 ﷺ 禁止对在战役中偷窃的穆斯林士兵实施断手刑罚的事实。 相反，先知穆罕默德 ﷺ 对他们处以鞭刑，或者推迟了惩罚，直到对完整战斗力的需求过去之后。 本·拜亚写道，虽然穆斯林并非真的身处敌国，但他们处于“一个焦虑之地”，许多穆斯林对“侯杜德”严厉的身体惩罚感到不安。 这仿佛伊斯兰家园在文化上已被征服，穆斯林开始对他们自己的启示传统产生排斥感。
最重要的一点是，穆斯林学者们已经确认，穆斯林必须相信沙里亚法是理想的法律，且hudud（限制性刑罚）在理论上是有效的。 hudud的实际执行由统治者或国家酌情决定，并非成为穆斯林的必要条件。
我们能避开这场争议吗？
如今，在媒体上，几乎没有比hudud更能引发对伊斯兰文明程度质疑的话题了。 也很少有话题能像它这样，被人们有意或无意地用来影射伊斯兰的蒙昧过去与西方开明现状之间的文明冲突。 当文莱苏丹在2014年宣布该国将分阶段实施包括hudud在内的沙里亚刑法时，国际社会对这种“回归黑暗时代”的做法发出了一片抗议声。 几乎没有哪个议题像hudud这样具有政治色彩。
事实上，hudud是争议与不满的完美风暴。 对于20世纪的西方而言，由于其对肉体刑罚的恐惧、以监狱为中心的刑事司法体系，以及在性问题上日益增长的社会宽容度，hudud被视为野蛮的化身。 而在饱受殖民主义和西方规范全球化冲击的穆斯林世界，对许多人来说，hudud已重新成为一种对伊斯兰纯正性承诺的象征。 对于世界各地的许多伊斯兰运动而言，恢复hudud的理念既是象征，也是实质，代表了人们对回归纯正过去和拥有独立未来的渴望。
平心而论，将hudud作为真正、神圣秩序的象征，并非现代人的杜撰。 马穆鲁克苏丹阿勒-古里（al-Ghūrī）希望与石刑惩罚通奸者联系在一起，这并不罕见。 随便翻阅任何一部中世纪伊斯兰文明的编年史，都能看到对那些因“维护安拉的限制”而受到赞誉的统治者或王朝的记载。 但正如我们所见，hudud实际上不过是服从于安拉法律这一理念的象征而已。
很难判断今天那些执行hudud刑罚的国家，是否代表了前现代伊斯兰法律实践的延续。 沙特阿拉伯执行hudud的频率可能比历史上穆斯林社会的频率要高。 但它们仍然非常罕见。 在1981年至1992年间，沙特阿拉伯执行了四次石刑，并因盗窃罪实施了四十五次截肢刑。 在这一年的样本（1982-83年）中，4925起盗窃定罪中，只有两只手被砍掉。 其余罪犯均受到taʿzīr（酌情刑罚）的惩处。 在同一时期，659起hudud级别的性犯罪定罪中，没有人被处以石刑。 许多死刑判决是政治惩罚的结果，而非hudud。在尼日利亚北部各州，虽然都采用了基于沙里亚的法典，但也只发生过少数几起因盗窃而进行的截肢刑。 至少有两起因通奸被判死刑的案例，但到目前为止，所有案件都因发现模糊之处而释放了罪犯。
就像呼吁回归某种想象中的20世纪50年代乌托邦的美国保守派一样，现代穆斯林国家声称通过hudud复兴的纯正过去，大多也是想象出来的。 这种构想旨在抵御现代社会中许多人所感受到的身份和自主权的丧失。 因此，今天那些积极执行hudud的国家，要么通过抵制西方帝国秩序（如伊朗）来定义自己，要么声称体现了伊斯兰的纯正性（如沙特阿拉伯），要么处于西方文化和军事强加与本土身份认同的强大传统之间尖锐的文化、宗教和政治断层线上（如尼日利亚、巴基斯坦、阿富汗），这也就不足为奇了。
所以今天，如果不谈论那些消耗性的政治紧张局势以及关于身份和自主权的冲突，几乎不可能讨论hudud。 2005年，瑞士穆斯林学者兼知识分子塔里克·拉马丹（Tariq Ramadan）呼吁在穆斯林世界暂停执行肉体刑罚、石刑和死刑。 他随后遭到了两方面的猛烈抨击：一方是西方的伊斯兰批评者，他们认为他的呼吁力度不够；另一方是一些更保守的穆斯林乌理玛，他们认为这违背了造物主的命令。
我们能否想象这样一种平行现实：一个复杂、多元的穆斯林国家在经历工业化、中央集权化和城市化的剧烈进程时，依然完整地保留了沙里亚法律制度？ 奥斯曼帝国实际上提供了一个相当接近的例子。 它经历了显著的工业化和城市化。 尽管到19世纪中叶，奥斯曼人确实感受到了欧洲大国的政治和文化压力，但在第一次世界大战之前，他们还是避开了西方殖民主义最糟糕的影响。
1858年的《奥斯曼刑法典》是一件迷人的文物，它代表了一种现代化的、毫无疑问具有沙里亚合法性的刑法。 该法典是奥斯曼国家针对新技术和新挑战，对其整个行政体系进行改革的一部分。 1858年法典通过以强迫劳动（kürek）、监禁、罚款和流放取代现有的刑罚（如杖刑）来改革刑罚制度（它也保留了对某些罪行的死刑）。 该法典几乎逐字逐句地从1832年的《法国刑法典》中汲取了所有内容。
然而，该法典的伊斯兰合法性并未受到质疑。 它以“奉至仁至慈的造物主之名”开头，并得到了奥斯曼宗教机构的批准，该机构直到帝国终结前一直保持着极度保守。 1858年法典从未提及hudud，但这并不是因为它废除了它们。 相反，这是因为整部法典明确将自身限制在改革taʿzīr级别的刑罚上。 由于hudud在法律应用中并未产生实际影响，因此取代taʿzīr领域等同于彻底重组了奥斯曼的全部刑法。 通过不废除hudud而是让它们处于事实上的搁置状态，1858年法典避免了对伊斯兰合法性这一重大象征的冲击。 它引入的刑罚是由法国人设定的，但它们与奥斯曼法官之前使用的刑罚一样“伊斯兰”，因为taʿzīr属于酌情权范畴，并未在《古兰经》和圣训中明确规定。 此外，1858年法典的第一段承诺不违反沙里亚下个人的任何权利，甚至在杀人案件中保留了人们选择Qiṣāṣ（同态复仇）程序的权利。
让我们假设奥斯曼帝国在第一次世界大战中没有战败，并且一直延续到今天，在进行轻微修改的情况下维持其1858年《刑法典》（无论如何它一直存续到1923年）。 我们还会听到像今天关于沙特阿拉伯执行死刑或文莱恢复hudud那样的争议吗？ 可能没那么大影响，因为哈杜德（hudud）刑罚会继续作为一种象征存在，而在法律中并无实际作用。
然而，毫无疑问，仍会有一些抗议声音。 正如国际特赦组织对文莱的声明所表达的反对意见，沙里亚法之所以存在争议，是因为它对“本不应被视为犯罪的行为”规定了严厉的惩罚。 归根结底，许多现代人对沙里亚法整体以及对哈杜德刑罚的反对，并非针对具体的惩罚措施。 他们反对的是许多穆斯林坚持认为，像通奸这类行为首先就应该被定为犯罪。 或许他们甚至反对那种认为这些行为在道德上就该被谴责的立场。
值得思考的是，人类社会公认危害最严重的罪行——谋杀和强奸——并不在公认的哈杜德罪行之列。 或许从对受害者或社会造成的伤害程度来看，哈杜德罪行未必是最严重的罪行。 通奸和达到哈杜德级别的盗窃，几乎在定义上就是私下进行的犯罪，醉酒行为也可能如此。 这些行为除了造物主之外，无人可见。 或许这些严苛的法律——造物主的仁慈使其几乎无法被执行——之所以存在，主要是为了提醒人们，那些他们通常能逃脱惩罚的罪行是多么严重。
附录：阿尔-苏布基（al-Subki）关于盗窃罪断肢刑的要求
这是一份由塔基丁·阿里·本（Taqī al-Dīn ʿAlī b.）颁布的法特瓦（教法判例）。 阿卜杜勒-卡菲·阿尔-苏布基（d. 756/1356）是来自大马士革名门望族的资深沙斐仪派学者和法官：
伊玛目兼谢赫（愿造物主怜悯他）说：各方一致认为，对于实施了盗窃且符合以下条件的人，哈杜德（Hadd）刑罚是必须执行的：
- [物品]是从通常被视为安全的地方（ḥirz）拿走的 - 它不是作为战利品（mughannam）获得的 - 也不是从公共国库中拿走的 - 且是由他亲手拿走的 - 而非通过某种工具或机械（āla） - 独自一人 - 仅凭个人 - 在他神志清醒时 - 且已成年 - 且是穆斯林 - 且是自由人 - 不在禁地（Haram） - 在麦加 - 且不在战争之地（Abode of War） - 且他不是那种被允许随时进入该处的人 - 且他偷窃的对象不是他的妻子 - 也不是母系亲属 - 如果是女性，也不是偷窃她丈夫的财物 - 在他没有醉酒时 - 且不是因饥饿所迫 - 或在胁迫下 - 且他偷窃的是某种有主的财产 - 且对穆斯林而言是允许买卖的 - 且他从一个没有非法占有该财物的人那里偷走 - 且所偷物品价值达到十迪拉姆 - 纯银 - 按麦加重量计算 - 且不是肉类 - 或任何屠宰的动物 - 也不是任何可食用的东西 - 或可饮用的 - 或某种家禽 - 或猎物 - 或狗 - 或猫 - 或动物粪便 - 或排泄物（ʿadhira） - 或泥土 - 或红赭石（maghara） - 或砷（zirnīkh） - 或鹅卵石 - 或石头 - 或玻璃 - 或煤炭 - 或木柴 - 或芦苇（qaṣab） - 或木材 - 或水果 - 或驴 - 或放牧的牲畜 - 或《古兰经》抄本 - 或连根拔起的植物（min badā’ihi） - 或围墙花园里的农产品 - 或树木 - 或自由人 - 或奴隶 - 如果他们能说话且神志清醒 - 且他之前没有对他犯下任何罪行 - 在他将其从不允许进入的地方移走之前 - 从其安全存放处 - 亲手拿走 - 且有证人 - 对上述所有情况 - 由两名证人 - 即男性 - 根据我们已经在证词章节中介绍的[要求和程序] - 且他们没有分歧 - 或撤回证词 - 且小偷没有声称他是所偷物品的合法所有者 - 且他的左手健全 - 且他的脚健全 - 且身体部位没有缺失 - 且被偷窃者没有将他偷走的东西作为礼物送给他 - 且他在偷窃后没有成为所偷物品的所有者 - 且小偷没有将偷来的物品归还给被偷窃者 - 且小偷没有主张权利 - 且被偷窃者没有欠小偷一笔等于所偷物品价值的债务 - 且被偷窃者在场[法庭] - 且他提出了对被盗财产的索赔 - 并要求执行断肢刑 - 在小偷悔改之前 - 且盗窃案的证人在场 - 且自盗窃发生以来未满一个月。引用资源
• 支付给受害者或其家人的赔偿金是“血金”（wergild，字面意思为“人价”）或“赔偿金”（bot）。 而“罚金”（wite）则是因破坏“和平”（mund）而支付给国王或领主的；Bruce O’Brian，“盎格鲁-撒克逊法律”，载于《牛津国际法律史百科全书》，Stanley Katz编（伦敦：牛津大学出版社，2009年），1:82；F.W. Maitland，《英国宪政史》（剑桥：剑桥大学出版社，1908年），107-9。
• 这个著名的短语并未出现在美国宪法中，而是从英国法律中引入美国法律的，大约在1800年左右。 它最早于18世纪80年代在英国正式提出，尽管实际上在1770年的波士顿，未来的总统约翰·亚当斯和罗伯特·佩恩在为涉及波士顿惨案的英国士兵辩护时就已经使用了它；参见James Q. Witman，《合理怀疑的起源》（纽黑文：耶鲁大学出版社，2008年），187, 193-94。
• Heikki Pihlajamäki 和 Mia Korpiola，“中世纪教会法：现代刑法的起源”，载于《牛津刑法手册》，Markus Dubber 和 Tatjiana Hörnle 编（牛津：牛津大学出版社，2014年），214-215；Kenneth Pennington，“无罪推定：法律准则的起源”，《法学家》第63卷（2003年）：106-24。
• Abū Bakr al-Khaṣṣāf，《法官礼仪》（Adab al-Qāḍī），Farhat Ziadeh 编（开罗：Maṭbaʿat al-Jablāwī，1979年），254。
• 《布哈里圣训实录》：圣战与远征之书，马与驴的命名章节；《穆斯林圣训实录》：信仰之书，关于以信仰会见安拉者的章节……；天课之书，关于拒绝缴纳天课者的罪行章节。
• 《布哈里圣训实录》：不信道者与叛教者的战争之书，关于酌情惩罚（taʿzīr）和教化的程度章节。
• Jonathan Brown，“酌情惩罚（Taʿzīr）”，《牛津伊斯兰与法律百科全书》（牛津：牛津大学出版社，即将出版）。
• 这个最低限度的清单由哈乃斐学派持有（注：对于哈乃斐学派，武装抢劫（ḥirāba）被包含在盗窃（sariqa）的标题下）。 所有其他学派也认为公开叛教（ridda）和鸡奸属于哈杜德罪行。 在马立克学派中，暗杀或为窃取他人钱财而谋杀（ghīla）被视为一种处以死刑的哈杜德罪行。 参见 Wahba al-Zuḥaylī，《伊斯兰法百科全书》（Mawsūʿat al-fiqh al-islāmī），共14卷。 （大马士革：Dār al-Fikr，2010年），5:714-15；Ṣāliḥ ʿAbd al-Salām Al-Ābī，《伊本·阿比·扎伊德·凯拉瓦尼书信注释》（al-Thamar al-dānī fī taqrīb al-maʿānī Ḥāshiyat Risālat Ibn Abī Zayd al-Qayrawānī）。 第2版（开罗：Muṣṭafā al-Bābī al-Ḥalabī，1944年），423, 432, 435。
• 关于诬告（qadhf）存在一些分歧，一些学者认为这仅是对人类权利的侵犯；Manṣūr b. 尤努斯·布胡提（Yūnus al-Buhūtī），《繁茂园》（al-Rawḍ al-murbiʿ），巴希尔·穆罕默德·乌云（Bashīr Muḥammad ‘Uyūn）编（大马士革：明证出版社，1999年），第466页；哈萨夫（al-Khaṣṣāf），《法官礼仪》（Adab al-Qāḍī），第217、333页；穆罕默德·本 艾哈迈德·库尔图比（Aḥmad al-Qurṭubī），《古兰经律例总汇》（al-Jāmiʿ li-aḥkām al-Qur’ān），穆罕默德·易卜拉欣·希夫纳维（Muḥammad Ibrāhīm al-Ḥifnāwī）与马哈茂德·哈米德·奥斯曼（Maḥmūd Ḥāmid ‘Uthmān）编，共20卷 合订为10册（开罗：圣训出版社，1994年），第6卷第476页（关于第24:4节经文）。
• 《布哈里圣训实录》：不信道者与叛教者之战篇，通奸认罪章；《穆斯林圣训实录》：刑罚篇，通奸之刑章，自认通奸者章。
• 关于通奸的石刑惩罚，长期以来存在有效的共识，甚至连穆尔太齐赖派（Muʿtazila）也接受了这一点（尽管哈瓦利吉派不接受）。 1973年，著名的埃及学者兼法学家穆罕默德·阿布·扎赫拉（1974年卒）在利比亚的一次会议上表示，他严重怀疑先知穆罕默德 ﷺ 曾执行过石刑的传述的可靠性，认为这是一种过于残酷的惩罚（这由在场的两位学者穆斯塔法·扎尔卡和优素福·卡拉达维报告，见穆罕默德·阿布·扎赫拉，《法塔瓦》，穆罕默德·奥斯曼·巴希尔编（大马士革：笔之出版社，2006年），第673页。 有一种现代理论认为石刑属于“酌情惩罚”（taʿzīr），因此是酌情决定的，因为先知穆罕默德 ﷺ 曾说造物主为未婚处女通奸者提供了“出路”（《古兰经》4:15），即《古兰经》中提到的100鞭刑，随后先知穆罕默德 ﷺ 又作为酌情惩罚增加了一年的流放；已婚通奸者的惩罚与之类似，即《古兰经》中的100鞭刑，再加上先知穆罕默德 ﷺ 所增加的石刑，属于酌情惩罚。 贾瑟尔·奥达（Jasser Auda）博士在他的著作《废止论批判》（Naqd naẓariyyat al-naskh）中论证说，石刑是伊斯兰教初期实行的犹太律法，后来被《光明章》（Surat al-Nūr）所废止。 见贾瑟尔·奥达，《废止论批判》（阿拉伯研究网络，2013年）。 在现代，关于是否存在一条关于石刑的《古兰经》经文被造物主移除（naskh）的观点，引起了极大的争议。 大多数前现代穆斯林学者对于《古兰经》最初包含一条经文，即“高贵的男女，若他们犯了通奸罪，务必将他们两人石刑处死”的观点并无异议，但他们认为造物主下令移除了该经文，同时保留了其律法效力。 著名的沙斐仪派/艾什尔里派圣训学家阿布·伯克尔·拜哈基（458/1066年卒）表示，他不知道在“经文被完全移除（naskh al-tilāwa）而其律法效力保留”的可能性上存在任何分歧；阿布·伯克尔·拜哈基，《大圣训集》（al-Sunan al-kubrā），穆罕默德·阿卜杜勒·卡迪尔·阿塔编，共11卷 （贝鲁特：知识出版社，1999年），第8卷第367页。 然而，20世纪一位领先的传统派学者阿卜杜拉·古马里（1993年卒）否认了“经文移除（naskh al-tilāwa）”的可能性。 他认为这在理性上是不可能的，并补充说，所有描述其发生的报告都是由极少数传述（āḥād）记录的，无法与《古兰经》经文的确定性相提并论。 他指出，最可靠的证据，即《布哈里圣训实录》中哈里发欧麦尔的报告，称他担心人们会放弃石刑，因为它在造物主的书中找不到，但实际上并没有包含带有该律法的所谓经文的措辞，正如伊本·哈杰尔所指出的（尽管伊本·哈杰尔并不怀疑曾有这样一条经文）；阿卜杜拉·本 西迪克·古马里，《阐明经文移除之不可能性的甜美滋味》（Dhawq al-ḥalāwa bi-bayān imtināʿ naskh al-tilāwa），第2版（开罗：开罗图书馆，2006年），第12、14页；《布哈里圣训实录》：不信道者与叛教者之战篇，通奸认罪章。 大多数乌理玛（学者）不接受古马里的论点。 首先，另一段关于欧麦尔的可靠圣训中包含了他说的话，关于一条关于石刑的《古兰经》经文，即“我们诵读了它，理解了它，并记住了它”（《布哈里圣训实录》：不信道者与叛教者之战篇，孕妇通奸石刑章）。 尽管古马里没有讨论这段传述，但他拒绝承认所有提到《古兰经》经文被移除的圣训，认为其证据不足。 见伊本·哈杰尔·阿斯卡拉尼，《布哈里圣训实录注释》（Fatḥ al-Bārī），阿卜杜勒·阿齐兹·本·巴兹与穆罕默德·福阿德·阿卜杜勒·巴基编（贝鲁特：知识出版社，1997年），第12卷第168、173-74页。 另见阿尔巴尼，《真实圣训系列》，第2913段。
• 《穆斯林圣训实录》：刑罚篇，饮酒之刑章。
• 《穆斯林圣训实录》：血案与不信道者之战篇，叛教者与不信道者之战的判决章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：刑罚篇，关于不信道者之战的传述章。
• 《提尔米济圣训集》：洁净篇，关于食用肉类动物尿液的传述章。
• 库尔图比，《古兰经律例总汇》，第3卷第509-11页。
• 马利克，《穆宛塔圣训集》：刑罚篇，关于石刑的传述章；关于小偷一旦被移交给当局则不得求情的章。
• 伊本·罕百里《穆斯奈德圣训集》（迈马尼耶版），第4卷第133页（圣训内容为：“谁留下了财产，归其继承人；谁留下了债务或负担，归我，我是无监护人者的监护人，我为其偿还，并继承其财产；舅舅是无继承人者的继承人，为其偿还并继承其财产”）；第4卷第131页（此传述增加了“我为其承担血金”）；第6卷第47页。
• 沙斐仪，《母书》（Kitāb al-Umm）（贝鲁特：知识出版社，1393/1973年），第6卷第21页；另见穆瓦法格·丁·伊本·库达麦，《穆尼》（al-Mughnī），阿卜杜拉·图尔基与阿卜杜勒·法塔赫·胡勒夫编，共12卷 （开罗：胡吉尔出版社，1986年），第9卷第476页，第10卷第9、22页；穆罕默德·萨拉赫西，《大部头》（al-Mabsūṭ），共30卷 合订为15册。 （贝鲁特：知识出版社，[1978年]），第10卷第219页；布胡提，《繁茂园》，第461页；艾哈迈德·库杜里，《简明法典》（The Mukhtaṣar），塔希尔·马哈茂德·基亚尼译 （伦敦：塔哈出版社，2010年），第530-31页。
• 这是基于一段圣训，先知穆罕默德 ﷺ 说：“笔已为三类人抬起（不再记录其行为）：睡觉的人直到醒来，患病者（指精神失常）直到康复，以及儿童直到成年”，以及先知穆罕默德 ﷺ 对一个承认通奸的人的提问：“你知道什么是通奸吗？” 以及哈里发欧麦尔的实践，他裁定：“除非是知情者，否则没有刑罚（lā ḥadd illā ʿalā man ʿalimahu）”；《艾布·达伍德圣训集》：刑罚篇，关于疯子偷窃或触犯刑罚章；《艾布·达伍德圣训集》：刑罚篇，关于玛伊兹·本·马利克石刑章；拜哈基，《大圣训集》，第8卷第415页。 另见库杜里，《简明法典》，第544页。
• 这段圣训可以在《提尔米济圣训集》（赔偿篇，关于报复的传述章）中找到，阿布·胡莱拉也传述了一个类似的版本（《伊本·马哲圣训集》：刑罚篇，关于掩盖信士过失及通过疑点推迟刑罚的传述章）（根据所有人的观点，此传述为弱圣训）。 像提尔米济和拜哈基这样的学者认为，将此归于阿伊莎而非先知穆罕默德 ﷺ 的传述更为可靠；拜哈基，《大圣训集》，第8卷第413页。 关于其他圣门弟子发表类似言论的记录，见拜哈基，《大圣训集》，第8卷第413-15页。 根据伊本·哈贾尔（Ibn Ḥajar）的说法，最可靠的版本是欧麦尔（Umar）所言：“因疑点而在执行哈德（hudud）刑罚上犯错，对我而言，比因疑点而执行这些刑罚更可取。” 参见沙姆斯·丁·萨哈维（Shams al-Dīn al-Sakhāwī）著，《美善目标》（al-Maqāṣid al-ḥasana），穆罕默德·奥斯曼·基什特（Muḥammad ʿUthmān al-Khisht）编辑（贝鲁特：阿拉伯图书出版社，2004年），第42页。
• 参见因蒂萨尔·拉布（Intisar Rabb）著，“作为实质性解释准则的伊斯兰法律格言：疑点下的哈德（Ḥudūd）规避”，《伊斯兰法律与社会》第17卷（2010年）：63-125页。
• 《古兰经》24:2、4，且《古兰经》在2:15节中再次重申了需要四名见证人的要求。
• 《布哈里圣训实录》：不信者与叛教者之战篇，疯癫男女不应受石刑章，伊玛目是否应向认罪者询问“你是否触摸或暗示过”章；《穆斯林圣训实录》：哈德刑罚篇，通奸的哈德刑罚章，承认通奸者章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：哈德刑罚篇，玛伊兹·本·马利克（Māʿiz b. Mālik）石刑章， 关于犹太男女石刑章。
• 伊本·阿米尔·萨纳尼（Ibn al-Amīr al-Ṣanʿānī）著，《和平之路》（Subul al-salām），穆罕默德·阿卜杜勒·拉赫曼·马拉什利（Muḥammad ʿAbd al-Raḥmān al-Marʿashlī）编辑。 第3版，共4卷。 （贝鲁特：阿拉伯遗产复兴出版社，2005年），第4卷，第9页。
• 阿卜杜勒·瓦哈卜·沙拉尼（ʿAbd al-Wahhāb al-Shaʿrānī）著，《大平衡》（al-Mīzān al-kubrā），共2卷。 合订为1册（开罗：扎赫兰图书馆 [出版日期不详]）。 1862年开罗版（卡斯蒂利亚图书馆出版）之重印本，第2卷，第145页。
• 苏莱曼·布贾伊米（Sulaymān al-Bujayramī）著，《布贾伊米对〈明哈杰〉的注释》（Ḥāshiyat al-Bujayrimī ʿalā al-Minhāj）（开罗：穆罕默德·沙欣印刷厂，1380/1960年），第345页；穆拉·阿里·卡里（Mullā ʿAlī al-Qāri’）著，《阿布·哈尼法圣训集注释》（Sharḥ Musnad Abī Ḥanīfa），哈利勒·穆希丁·米斯（Khalīl Muḥyī al-Dīn al-Mīs）编辑（贝鲁特：阿拉伯图书出版社，出版日期不详），第487页；穆希丁·纳瓦维（Muḥyī al-Dīn al-Nawawī）著，《总集》（al-Majmū ʿ），穆罕默德·纳吉布·穆提（Muḥammad Najīb al-Muṭīʿī）编辑（吉达：指导图书馆，出版日期不详），第5卷，第211页。
• 詹姆斯·鲍德温（James Baldwin）著，“卖淫、伊斯兰法律与奥斯曼社会”，《经济与社会史杂志》第55卷（2012年）：第125页。
• 《布哈里圣训实录》：哈德刑罚篇，关于安拉至高者之言“行窃的男女……”章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：哈德刑罚篇，关于在哈德刑罚中进行暗示（诱导）章；《奈萨仪圣训集》：断手刑罚篇，关于暗示窃贼章。
• 穆拉·胡兹雷夫（Mullā Hüzrev）著，《法官之珍珠：对〈法理之光〉的注释》（Durar al-ḥukkām sharḥ ghurar al-aḥkām），共2卷。 （伊斯坦布尔：法齐拉特出版社，出版日期不详。阿米里亚版重印，出版日期不详），第2卷，第82页。
• 布胡提（Al-Buhūtī）著，《园地》（Rawḍ），第469页；《艾布·达伍德圣训集》：哈德刑罚篇，关于从隐蔽处窃取者章。
• 《提尔米济圣训集》：哈德刑罚篇，关于背信者、扒窃者与抢劫者之规定章。
• 鲁道夫·彼得斯（Rudolph Peters）著，《伊斯兰法律中的犯罪与惩罚》（剑桥：剑桥大学出版社，2005年），第54页。 18世纪末，英国人在印度执行盗窃惩罚时也观察到了同样的情况。 参见约尔格·菲什（Jörg Fisch）著，《廉价的生命与昂贵的肢体：英国对孟加拉刑法的改造 1769-1817》（威斯巴登：弗朗茨·施泰纳出版社，1983年），第76页。
• 萨纳尼（Al-Ṣanʿānī）著，《和平之路》，第4卷，第41页；布胡提（Al-Buhūtī）著，《园地》，第467页。
• 拜哈基（Al-Bayhaqī）著，《大圣训集》（Sunan al-kubrā），第8卷，第549页。
• 布胡提（Al-Buhūtī）著，《园地》，第467页。
• 库尔图比（Al-Qurṭubī）著，《古兰经判例总集》（Jāmiʿ li-aḥkām al-Qur’ān），第3卷，第515页。
• 哈提卜·希尔比尼（Al-Khaṭīb al-Shirbīnī）著，《需求者的满足》（Mughnī al-muḥtāj），第4卷，第176页；沙拉尼（Al-Shaʿrānī）著，《大平衡》，第2卷，第225页。
• 沙拉尼（Al-Shaʿrānī）著，《大平衡》，第2卷，第227页。
• 《布哈里圣训实录》：不信者与叛教者之战篇，关于承认哈德刑罚罪行章……；《穆斯林圣训实录》：忏悔篇，关于安拉至高者之言“善行必消除恶行”章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：礼仪篇，关于禁止窥探章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：礼仪篇，关于禁止窥探章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：哈德刑罚篇，关于在哈德刑罚未上报至苏丹（统治者）前可予以宽恕章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于在征战中偷窃者是否应受刑罚的章节。
• 若执行刑罚可能无效，则不应执行；阿布·伯克尔·卡萨尼，《工艺之奇》（贝鲁特：科学书籍出版社，2003年），9:248。
• 亚历山大·拉塞尔，《阿勒颇自然史》，共2卷。 （伦敦：无出版商，1794年），1:331。
• 爱德华·莱恩，《现代埃及人的风俗与习惯》（纽约：Cosimo出版社，2005年），112。
• 法里巴·扎里内巴夫-沙赫尔，“十八世纪伊斯坦布尔公众视野下的女性”，302–304；安妮-玛丽·库萨克，《残酷与异常：美国的惩罚文化》（纽黑文：耶鲁大学出版社，2009年），22。
• 阿卜杜勒·卡迪尔·巴达乌尼，《史记选》，译者。 W.H. 洛（德里：文艺复兴出版社，1986年），3:146。
• 例如，参见苏尤蒂抱怨开罗一家妓院仍在营业；苏尤蒂，《谈论安拉的恩典》，编辑：伊丽莎白·萨坦（开罗：现代阿拉伯印刷厂，1972年），175。
• 这位学者的名字是萨阿德·安拉·巴尼·以色列；巴达乌尼，《史记选》，3:88。 关于禁止刺探（tajassus）这一点，参见《艾布·达伍德圣训集》：礼仪之书，关于禁止刺探的章节。 该案法官是阿里·本。 穆罕默德·扎鲁瓦利（卒于公元1319年）；穆罕默德·本。 贾法尔·卡塔尼，《非斯埋葬的学者与义人的慰藉与谈话》，编辑：阿卜杜拉·卡米尔·卡塔尼等，共3卷。 （卡萨布兰卡：文化出版社，2004年），3:180。
• 伊本·白图泰，《伊本·白图泰游记》，编辑：H.A.R. 吉布，共3卷。 （新德里：Munshiram Manoharlal出版社，2004年），2:219。
• 阿尔·巴达乌尼，《史记选》，3:129-130。
• 穆罕默德·本。 艾哈迈德·伊本·伊亚斯，《时代事件之花》，编辑：穆罕默德·穆斯塔法（开罗：埃及图书总局，1984年），4:340-45；纳吉姆·丁·加齐，《十世纪杰出人物传》，编辑：吉布拉伊尔·贾布尔，共3卷。 （贝鲁特：新视野出版社，1979年），1:102-5, 295。
• 加齐，《十世纪杰出人物传》，1:103。
• 哈萨夫，《法官礼仪》，349。
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• 安德鲁·里斯，《城市：世界史》（伦敦：牛津大学出版社，2015年），49。
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• 《布哈里圣训实录》：判决之书，关于法官对有罪者判处死刑的章节……。
• 劳伦斯·M·弗里德曼，《美国法律史》，第2版（纽约：西蒙与舒斯特出版社，1985年），577。
• 瓦埃勒·哈拉克，《沙里亚》（剑桥：剑桥大学出版社，2009年），163。
• 我这个等式引自尼尔·卡特亚尔（Neal Katyal）教授于2015年9月11日在乔治城大学法学院讲授的刑法课程讲义。
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• 在伊朗，针对盗窃的断肢刑极少执行，且在伊玛目派什叶派教法中，仅切除指尖而非整个手掌。 石刑并未执行；哈桑·礼萨伊（Hassan Rezaei），“伊朗”，载于《[牛津]伊斯兰与法律百科全书》。 牛津伊斯兰研究在线。 2016年12月5日。 。
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• 阿里·朱马（ʿAlī Jumʿa），《解答心中的疑惑》（al-Bayān li-mā yashghalu al-adhhān）（开罗：穆卡塔姆出版社，2005年），71-2页；参见2013年对优素福·卡拉达维（Yūsuf al-Qaraḍāwī）的采访及其文字记录。
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• 阿卜杜拉·本·巴亚（ʿAbdallāh Bin Bayyah），《关于现实法学根基的参考指南》（Tanbīh al-marājiʿ ʿalā ta’ṣīl fiqh al-wāqi ʿ）（阿联酋：穆斯林社会促进和平论坛，2014年），83-5页。
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• 克努特·维科尔（Knut Vikør），《在造物主与苏丹之间：伊斯兰法史》（牛津：牛津大学出版社，2005年），266页。
• 弗兰克·沃格尔（Frank Vogel），《伊斯兰法与法律体系》（莱顿：布里尔出版社，2000年），246-47页；维科尔，266页。
原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/stoning-and-hand-cutting-understanding-the-hudud-and-the-shariah-in-islam
原文标题：Stoning and Hand Cutting—Understanding the Hudud and the Shariah in Islam
作者：Dr. Jonathan Brown
作者简介：乔纳森·布朗博士：乔纳森是乔治城大学伊斯兰文明系教授兼系主任。他担任《牛津伊斯兰与法律百科全书》主编，并著有多部书籍，其中包括《误读穆罕默德：解读先知穆罕默德 ﷺ 遗产的挑战与抉择》。
石刑与断手如何理解？伊斯兰法、固定刑与沙里亚的真实目的（下篇）
穆斯林今天应该如何理解“侯杜德”（Hudud）？
今天，“侯杜德”主要是在它们缺席法律舞台的情况下才具有相关性。 当它们出现时，往往伴随着巨大的争议。 除了尼日利亚、苏丹、伊朗和沙特阿拉伯等少数国家外，大多数穆斯林国家的刑法已被修改后的英国或欧洲法律所取代。
穆斯林如何理解“侯杜德”的缺席？ 我们能为它辩护吗？或者更进一步说，我们能为不呼吁恢复它们而辩护吗？ 穆斯林学者在处理这些深刻的问题时采取了多种途径。 在20世纪中期，一些人认为“侯杜德”被废弃是因为殖民时期的西方压力，如果恢复，“侯杜德”将有助于塑造更守法、更和谐的社会。 这些学者认为，一旦重新确立，这些惩罚本身将极少被真正执行。 另一些人最近则认为，在可预见的未来，恢复“侯杜德”是不合适的，因为我们的政治和社会环境使得系统性地消除所有疑点（shubuhāt）变得不可能。 人们普遍认为这种情况是殖民主义和西方价值观全球化的结果。 但一些学者认为，这种情况在过去近一千年里一直如此。 因此，“侯杜德”的执行极其罕见。
从更深层次的细节来看，关于“侯杜德”目前不具强制性的一个伊斯兰教法论点是，就像一个人试图在缺失的肢体上进行小净一样，“裁决的适用对象”已经消失了。 根据这一论点，无论穆斯林国家废弃“侯杜德”的动机是什么，它们的缺席使得它们在有人决定恢复之前变得无关紧要。 另一个由叙利亚法学家谢赫·穆斯塔法·扎尔卡（卒于1999年）提出的论点是，我们当前的时代是毛里塔尼亚学者阿卜杜拉·本·拜亚（Abdallah Bin Bayyah）所称的“危机与必要时期”（ḍarūra）。 由于在伊斯兰法律中“必要性使被禁止的事物变得合法”，处于外国统治或其他限制下的穆斯林国家被允许在某些方面做出变通，而这些变通在其他情况下是不被允许的。
阿卜杜拉·本·拜亚提出了一个有趣的论点，他基于先知穆罕默德 ﷺ 禁止对在战役中偷窃的穆斯林士兵实施断手刑罚的事实。 相反，先知穆罕默德 ﷺ 对他们处以鞭刑，或者推迟了惩罚，直到对完整战斗力的需求过去之后。 本·拜亚写道，虽然穆斯林并非真的身处敌国，但他们处于“一个焦虑之地”，许多穆斯林对“侯杜德”严厉的身体惩罚感到不安。 这仿佛伊斯兰家园在文化上已被征服，穆斯林开始对他们自己的启示传统产生排斥感。
最重要的一点是，穆斯林学者们已经确认，穆斯林必须相信沙里亚法是理想的法律，且hudud（限制性刑罚）在理论上是有效的。 hudud的实际执行由统治者或国家酌情决定，并非成为穆斯林的必要条件。
我们能避开这场争议吗？
如今，在媒体上，几乎没有比hudud更能引发对伊斯兰文明程度质疑的话题了。 也很少有话题能像它这样，被人们有意或无意地用来影射伊斯兰的蒙昧过去与西方开明现状之间的文明冲突。 当文莱苏丹在2014年宣布该国将分阶段实施包括hudud在内的沙里亚刑法时，国际社会对这种“回归黑暗时代”的做法发出了一片抗议声。 几乎没有哪个议题像hudud这样具有政治色彩。
事实上，hudud是争议与不满的完美风暴。 对于20世纪的西方而言，由于其对肉体刑罚的恐惧、以监狱为中心的刑事司法体系，以及在性问题上日益增长的社会宽容度，hudud被视为野蛮的化身。 而在饱受殖民主义和西方规范全球化冲击的穆斯林世界，对许多人来说，hudud已重新成为一种对伊斯兰纯正性承诺的象征。 对于世界各地的许多伊斯兰运动而言，恢复hudud的理念既是象征，也是实质，代表了人们对回归纯正过去和拥有独立未来的渴望。
平心而论，将hudud作为真正、神圣秩序的象征，并非现代人的杜撰。 马穆鲁克苏丹阿勒-古里（al-Ghūrī）希望与石刑惩罚通奸者联系在一起，这并不罕见。 随便翻阅任何一部中世纪伊斯兰文明的编年史，都能看到对那些因“维护安拉的限制”而受到赞誉的统治者或王朝的记载。 但正如我们所见，hudud实际上不过是服从于安拉法律这一理念的象征而已。
很难判断今天那些执行hudud刑罚的国家，是否代表了前现代伊斯兰法律实践的延续。 沙特阿拉伯执行hudud的频率可能比历史上穆斯林社会的频率要高。 但它们仍然非常罕见。 在1981年至1992年间，沙特阿拉伯执行了四次石刑，并因盗窃罪实施了四十五次截肢刑。 在这一年的样本（1982-83年）中，4925起盗窃定罪中，只有两只手被砍掉。 其余罪犯均受到taʿzīr（酌情刑罚）的惩处。 在同一时期，659起hudud级别的性犯罪定罪中，没有人被处以石刑。 许多死刑判决是政治惩罚的结果，而非hudud。在尼日利亚北部各州，虽然都采用了基于沙里亚的法典，但也只发生过少数几起因盗窃而进行的截肢刑。 至少有两起因通奸被判死刑的案例，但到目前为止，所有案件都因发现模糊之处而释放了罪犯。
就像呼吁回归某种想象中的20世纪50年代乌托邦的美国保守派一样，现代穆斯林国家声称通过hudud复兴的纯正过去，大多也是想象出来的。 这种构想旨在抵御现代社会中许多人所感受到的身份和自主权的丧失。 因此，今天那些积极执行hudud的国家，要么通过抵制西方帝国秩序（如伊朗）来定义自己，要么声称体现了伊斯兰的纯正性（如沙特阿拉伯），要么处于西方文化和军事强加与本土身份认同的强大传统之间尖锐的文化、宗教和政治断层线上（如尼日利亚、巴基斯坦、阿富汗），这也就不足为奇了。
所以今天，如果不谈论那些消耗性的政治紧张局势以及关于身份和自主权的冲突，几乎不可能讨论hudud。 2005年，瑞士穆斯林学者兼知识分子塔里克·拉马丹（Tariq Ramadan）呼吁在穆斯林世界暂停执行肉体刑罚、石刑和死刑。 他随后遭到了两方面的猛烈抨击：一方是西方的伊斯兰批评者，他们认为他的呼吁力度不够；另一方是一些更保守的穆斯林乌理玛，他们认为这违背了造物主的命令。
我们能否想象这样一种平行现实：一个复杂、多元的穆斯林国家在经历工业化、中央集权化和城市化的剧烈进程时，依然完整地保留了沙里亚法律制度？ 奥斯曼帝国实际上提供了一个相当接近的例子。 它经历了显著的工业化和城市化。 尽管到19世纪中叶，奥斯曼人确实感受到了欧洲大国的政治和文化压力，但在第一次世界大战之前，他们还是避开了西方殖民主义最糟糕的影响。
1858年的《奥斯曼刑法典》是一件迷人的文物，它代表了一种现代化的、毫无疑问具有沙里亚合法性的刑法。 该法典是奥斯曼国家针对新技术和新挑战，对其整个行政体系进行改革的一部分。 1858年法典通过以强迫劳动（kürek）、监禁、罚款和流放取代现有的刑罚（如杖刑）来改革刑罚制度（它也保留了对某些罪行的死刑）。 该法典几乎逐字逐句地从1832年的《法国刑法典》中汲取了所有内容。
然而，该法典的伊斯兰合法性并未受到质疑。 它以“奉至仁至慈的造物主之名”开头，并得到了奥斯曼宗教机构的批准，该机构直到帝国终结前一直保持着极度保守。 1858年法典从未提及hudud，但这并不是因为它废除了它们。 相反，这是因为整部法典明确将自身限制在改革taʿzīr级别的刑罚上。 由于hudud在法律应用中并未产生实际影响，因此取代taʿzīr领域等同于彻底重组了奥斯曼的全部刑法。 通过不废除hudud而是让它们处于事实上的搁置状态，1858年法典避免了对伊斯兰合法性这一重大象征的冲击。 它引入的刑罚是由法国人设定的，但它们与奥斯曼法官之前使用的刑罚一样“伊斯兰”，因为taʿzīr属于酌情权范畴，并未在《古兰经》和圣训中明确规定。 此外，1858年法典的第一段承诺不违反沙里亚下个人的任何权利，甚至在杀人案件中保留了人们选择Qiṣāṣ（同态复仇）程序的权利。
让我们假设奥斯曼帝国在第一次世界大战中没有战败，并且一直延续到今天，在进行轻微修改的情况下维持其1858年《刑法典》（无论如何它一直存续到1923年）。 我们还会听到像今天关于沙特阿拉伯执行死刑或文莱恢复hudud那样的争议吗？ 可能没那么大影响，因为哈杜德（hudud）刑罚会继续作为一种象征存在，而在法律中并无实际作用。
然而，毫无疑问，仍会有一些抗议声音。 正如国际特赦组织对文莱的声明所表达的反对意见，沙里亚法之所以存在争议，是因为它对“本不应被视为犯罪的行为”规定了严厉的惩罚。 归根结底，许多现代人对沙里亚法整体以及对哈杜德刑罚的反对，并非针对具体的惩罚措施。 他们反对的是许多穆斯林坚持认为，像通奸这类行为首先就应该被定为犯罪。 或许他们甚至反对那种认为这些行为在道德上就该被谴责的立场。
值得思考的是，人类社会公认危害最严重的罪行——谋杀和强奸——并不在公认的哈杜德罪行之列。 或许从对受害者或社会造成的伤害程度来看，哈杜德罪行未必是最严重的罪行。 通奸和达到哈杜德级别的盗窃，几乎在定义上就是私下进行的犯罪，醉酒行为也可能如此。 这些行为除了造物主之外，无人可见。 或许这些严苛的法律——造物主的仁慈使其几乎无法被执行——之所以存在，主要是为了提醒人们，那些他们通常能逃脱惩罚的罪行是多么严重。
附录：阿尔-苏布基（al-Subki）关于盗窃罪断肢刑的要求
这是一份由塔基丁·阿里·本（Taqī al-Dīn ʿAlī b.）颁布的法特瓦（教法判例）。 阿卜杜勒-卡菲·阿尔-苏布基（d. 756/1356）是来自大马士革名门望族的资深沙斐仪派学者和法官：
伊玛目兼谢赫（愿造物主怜悯他）说：各方一致认为，对于实施了盗窃且符合以下条件的人，哈杜德（Hadd）刑罚是必须执行的：
- [物品]是从通常被视为安全的地方（ḥirz）拿走的 - 它不是作为战利品（mughannam）获得的 - 也不是从公共国库中拿走的 - 且是由他亲手拿走的 - 而非通过某种工具或机械（āla） - 独自一人 - 仅凭个人 - 在他神志清醒时 - 且已成年 - 且是穆斯林 - 且是自由人 - 不在禁地（Haram） - 在麦加 - 且不在战争之地（Abode of War） - 且他不是那种被允许随时进入该处的人 - 且他偷窃的对象不是他的妻子 - 也不是母系亲属 - 如果是女性，也不是偷窃她丈夫的财物 - 在他没有醉酒时 - 且不是因饥饿所迫 - 或在胁迫下 - 且他偷窃的是某种有主的财产 - 且对穆斯林而言是允许买卖的 - 且他从一个没有非法占有该财物的人那里偷走 - 且所偷物品价值达到十迪拉姆 - 纯银 - 按麦加重量计算 - 且不是肉类 - 或任何屠宰的动物 - 也不是任何可食用的东西 - 或可饮用的 - 或某种家禽 - 或猎物 - 或狗 - 或猫 - 或动物粪便 - 或排泄物（ʿadhira） - 或泥土 - 或红赭石（maghara） - 或砷（zirnīkh） - 或鹅卵石 - 或石头 - 或玻璃 - 或煤炭 - 或木柴 - 或芦苇（qaṣab） - 或木材 - 或水果 - 或驴 - 或放牧的牲畜 - 或《古兰经》抄本 - 或连根拔起的植物（min badā’ihi） - 或围墙花园里的农产品 - 或树木 - 或自由人 - 或奴隶 - 如果他们能说话且神志清醒 - 且他之前没有对他犯下任何罪行 - 在他将其从不允许进入的地方移走之前 - 从其安全存放处 - 亲手拿走 - 且有证人 - 对上述所有情况 - 由两名证人 - 即男性 - 根据我们已经在证词章节中介绍的[要求和程序] - 且他们没有分歧 - 或撤回证词 - 且小偷没有声称他是所偷物品的合法所有者 - 且他的左手健全 - 且他的脚健全 - 且身体部位没有缺失 - 且被偷窃者没有将他偷走的东西作为礼物送给他 - 且他在偷窃后没有成为所偷物品的所有者 - 且小偷没有将偷来的物品归还给被偷窃者 - 且小偷没有主张权利 - 且被偷窃者没有欠小偷一笔等于所偷物品价值的债务 - 且被偷窃者在场[法庭] - 且他提出了对被盗财产的索赔 - 并要求执行断肢刑 - 在小偷悔改之前 - 且盗窃案的证人在场 - 且自盗窃发生以来未满一个月。引用资源
• 支付给受害者或其家人的赔偿金是“血金”（wergild，字面意思为“人价”）或“赔偿金”（bot）。 而“罚金”（wite）则是因破坏“和平”（mund）而支付给国王或领主的；Bruce O’Brian，“盎格鲁-撒克逊法律”，载于《牛津国际法律史百科全书》，Stanley Katz编（伦敦：牛津大学出版社，2009年），1:82；F.W. Maitland，《英国宪政史》（剑桥：剑桥大学出版社，1908年），107-9。
• 这个著名的短语并未出现在美国宪法中，而是从英国法律中引入美国法律的，大约在1800年左右。 它最早于18世纪80年代在英国正式提出，尽管实际上在1770年的波士顿，未来的总统约翰·亚当斯和罗伯特·佩恩在为涉及波士顿惨案的英国士兵辩护时就已经使用了它；参见James Q. Witman，《合理怀疑的起源》（纽黑文：耶鲁大学出版社，2008年），187, 193-94。
• Heikki Pihlajamäki 和 Mia Korpiola，“中世纪教会法：现代刑法的起源”，载于《牛津刑法手册》，Markus Dubber 和 Tatjiana Hörnle 编（牛津：牛津大学出版社，2014年），214-215；Kenneth Pennington，“无罪推定：法律准则的起源”，《法学家》第63卷（2003年）：106-24。
• Abū Bakr al-Khaṣṣāf，《法官礼仪》（Adab al-Qāḍī），Farhat Ziadeh 编（开罗：Maṭbaʿat al-Jablāwī，1979年），254。
• 《布哈里圣训实录》：圣战与远征之书，马与驴的命名章节；《穆斯林圣训实录》：信仰之书，关于以信仰会见安拉者的章节……；天课之书，关于拒绝缴纳天课者的罪行章节。
• 《布哈里圣训实录》：不信道者与叛教者的战争之书，关于酌情惩罚（taʿzīr）和教化的程度章节。
• Jonathan Brown，“酌情惩罚（Taʿzīr）”，《牛津伊斯兰与法律百科全书》（牛津：牛津大学出版社，即将出版）。
• 这个最低限度的清单由哈乃斐学派持有（注：对于哈乃斐学派，武装抢劫（ḥirāba）被包含在盗窃（sariqa）的标题下）。 所有其他学派也认为公开叛教（ridda）和鸡奸属于哈杜德罪行。 在马立克学派中，暗杀或为窃取他人钱财而谋杀（ghīla）被视为一种处以死刑的哈杜德罪行。 参见 Wahba al-Zuḥaylī，《伊斯兰法百科全书》（Mawsūʿat al-fiqh al-islāmī），共14卷。 （大马士革：Dār al-Fikr，2010年），5:714-15；Ṣāliḥ ʿAbd al-Salām Al-Ābī，《伊本·阿比·扎伊德·凯拉瓦尼书信注释》（al-Thamar al-dānī fī taqrīb al-maʿānī Ḥāshiyat Risālat Ibn Abī Zayd al-Qayrawānī）。 第2版（开罗：Muṣṭafā al-Bābī al-Ḥalabī，1944年），423, 432, 435。
• 关于诬告（qadhf）存在一些分歧，一些学者认为这仅是对人类权利的侵犯；Manṣūr b. 尤努斯·布胡提（Yūnus al-Buhūtī），《繁茂园》（al-Rawḍ al-murbiʿ），巴希尔·穆罕默德·乌云（Bashīr Muḥammad ‘Uyūn）编（大马士革：明证出版社，1999年），第466页；哈萨夫（al-Khaṣṣāf），《法官礼仪》（Adab al-Qāḍī），第217、333页；穆罕默德·本 艾哈迈德·库尔图比（Aḥmad al-Qurṭubī），《古兰经律例总汇》（al-Jāmiʿ li-aḥkām al-Qur’ān），穆罕默德·易卜拉欣·希夫纳维（Muḥammad Ibrāhīm al-Ḥifnāwī）与马哈茂德·哈米德·奥斯曼（Maḥmūd Ḥāmid ‘Uthmān）编，共20卷 合订为10册（开罗：圣训出版社，1994年），第6卷第476页（关于第24:4节经文）。
• 《布哈里圣训实录》：不信道者与叛教者之战篇，通奸认罪章；《穆斯林圣训实录》：刑罚篇，通奸之刑章，自认通奸者章。
• 关于通奸的石刑惩罚，长期以来存在有效的共识，甚至连穆尔太齐赖派（Muʿtazila）也接受了这一点（尽管哈瓦利吉派不接受）。 1973年，著名的埃及学者兼法学家穆罕默德·阿布·扎赫拉（1974年卒）在利比亚的一次会议上表示，他严重怀疑先知穆罕默德 ﷺ 曾执行过石刑的传述的可靠性，认为这是一种过于残酷的惩罚（这由在场的两位学者穆斯塔法·扎尔卡和优素福·卡拉达维报告，见穆罕默德·阿布·扎赫拉，《法塔瓦》，穆罕默德·奥斯曼·巴希尔编（大马士革：笔之出版社，2006年），第673页。 有一种现代理论认为石刑属于“酌情惩罚”（taʿzīr），因此是酌情决定的，因为先知穆罕默德 ﷺ 曾说造物主为未婚处女通奸者提供了“出路”（《古兰经》4:15），即《古兰经》中提到的100鞭刑，随后先知穆罕默德 ﷺ 又作为酌情惩罚增加了一年的流放；已婚通奸者的惩罚与之类似，即《古兰经》中的100鞭刑，再加上先知穆罕默德 ﷺ 所增加的石刑，属于酌情惩罚。 贾瑟尔·奥达（Jasser Auda）博士在他的著作《废止论批判》（Naqd naẓariyyat al-naskh）中论证说，石刑是伊斯兰教初期实行的犹太律法，后来被《光明章》（Surat al-Nūr）所废止。 见贾瑟尔·奥达，《废止论批判》（阿拉伯研究网络，2013年）。 在现代，关于是否存在一条关于石刑的《古兰经》经文被造物主移除（naskh）的观点，引起了极大的争议。 大多数前现代穆斯林学者对于《古兰经》最初包含一条经文，即“高贵的男女，若他们犯了通奸罪，务必将他们两人石刑处死”的观点并无异议，但他们认为造物主下令移除了该经文，同时保留了其律法效力。 著名的沙斐仪派/艾什尔里派圣训学家阿布·伯克尔·拜哈基（458/1066年卒）表示，他不知道在“经文被完全移除（naskh al-tilāwa）而其律法效力保留”的可能性上存在任何分歧；阿布·伯克尔·拜哈基，《大圣训集》（al-Sunan al-kubrā），穆罕默德·阿卜杜勒·卡迪尔·阿塔编，共11卷 （贝鲁特：知识出版社，1999年），第8卷第367页。 然而，20世纪一位领先的传统派学者阿卜杜拉·古马里（1993年卒）否认了“经文移除（naskh al-tilāwa）”的可能性。 他认为这在理性上是不可能的，并补充说，所有描述其发生的报告都是由极少数传述（āḥād）记录的，无法与《古兰经》经文的确定性相提并论。 他指出，最可靠的证据，即《布哈里圣训实录》中哈里发欧麦尔的报告，称他担心人们会放弃石刑，因为它在造物主的书中找不到，但实际上并没有包含带有该律法的所谓经文的措辞，正如伊本·哈杰尔所指出的（尽管伊本·哈杰尔并不怀疑曾有这样一条经文）；阿卜杜拉·本 西迪克·古马里，《阐明经文移除之不可能性的甜美滋味》（Dhawq al-ḥalāwa bi-bayān imtināʿ naskh al-tilāwa），第2版（开罗：开罗图书馆，2006年），第12、14页；《布哈里圣训实录》：不信道者与叛教者之战篇，通奸认罪章。 大多数乌理玛（学者）不接受古马里的论点。 首先，另一段关于欧麦尔的可靠圣训中包含了他说的话，关于一条关于石刑的《古兰经》经文，即“我们诵读了它，理解了它，并记住了它”（《布哈里圣训实录》：不信道者与叛教者之战篇，孕妇通奸石刑章）。 尽管古马里没有讨论这段传述，但他拒绝承认所有提到《古兰经》经文被移除的圣训，认为其证据不足。 见伊本·哈杰尔·阿斯卡拉尼，《布哈里圣训实录注释》（Fatḥ al-Bārī），阿卜杜勒·阿齐兹·本·巴兹与穆罕默德·福阿德·阿卜杜勒·巴基编（贝鲁特：知识出版社，1997年），第12卷第168、173-74页。 另见阿尔巴尼，《真实圣训系列》，第2913段。
• 《穆斯林圣训实录》：刑罚篇，饮酒之刑章。
• 《穆斯林圣训实录》：血案与不信道者之战篇，叛教者与不信道者之战的判决章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：刑罚篇，关于不信道者之战的传述章。
• 《提尔米济圣训集》：洁净篇，关于食用肉类动物尿液的传述章。
• 库尔图比，《古兰经律例总汇》，第3卷第509-11页。
• 马利克，《穆宛塔圣训集》：刑罚篇，关于石刑的传述章；关于小偷一旦被移交给当局则不得求情的章。
• 伊本·罕百里《穆斯奈德圣训集》（迈马尼耶版），第4卷第133页（圣训内容为：“谁留下了财产，归其继承人；谁留下了债务或负担，归我，我是无监护人者的监护人，我为其偿还，并继承其财产；舅舅是无继承人者的继承人，为其偿还并继承其财产”）；第4卷第131页（此传述增加了“我为其承担血金”）；第6卷第47页。
• 沙斐仪，《母书》（Kitāb al-Umm）（贝鲁特：知识出版社，1393/1973年），第6卷第21页；另见穆瓦法格·丁·伊本·库达麦，《穆尼》（al-Mughnī），阿卜杜拉·图尔基与阿卜杜勒·法塔赫·胡勒夫编，共12卷 （开罗：胡吉尔出版社，1986年），第9卷第476页，第10卷第9、22页；穆罕默德·萨拉赫西，《大部头》（al-Mabsūṭ），共30卷 合订为15册。 （贝鲁特：知识出版社，[1978年]），第10卷第219页；布胡提，《繁茂园》，第461页；艾哈迈德·库杜里，《简明法典》（The Mukhtaṣar），塔希尔·马哈茂德·基亚尼译 （伦敦：塔哈出版社，2010年），第530-31页。
• 这是基于一段圣训，先知穆罕默德 ﷺ 说：“笔已为三类人抬起（不再记录其行为）：睡觉的人直到醒来，患病者（指精神失常）直到康复，以及儿童直到成年”，以及先知穆罕默德 ﷺ 对一个承认通奸的人的提问：“你知道什么是通奸吗？” 以及哈里发欧麦尔的实践，他裁定：“除非是知情者，否则没有刑罚（lā ḥadd illā ʿalā man ʿalimahu）”；《艾布·达伍德圣训集》：刑罚篇，关于疯子偷窃或触犯刑罚章；《艾布·达伍德圣训集》：刑罚篇，关于玛伊兹·本·马利克石刑章；拜哈基，《大圣训集》，第8卷第415页。 另见库杜里，《简明法典》，第544页。
• 这段圣训可以在《提尔米济圣训集》（赔偿篇，关于报复的传述章）中找到，阿布·胡莱拉也传述了一个类似的版本（《伊本·马哲圣训集》：刑罚篇，关于掩盖信士过失及通过疑点推迟刑罚的传述章）（根据所有人的观点，此传述为弱圣训）。 像提尔米济和拜哈基这样的学者认为，将此归于阿伊莎而非先知穆罕默德 ﷺ 的传述更为可靠；拜哈基，《大圣训集》，第8卷第413页。 关于其他圣门弟子发表类似言论的记录，见拜哈基，《大圣训集》，第8卷第413-15页。 根据伊本·哈贾尔（Ibn Ḥajar）的说法，最可靠的版本是欧麦尔（Umar）所言：“因疑点而在执行哈德（hudud）刑罚上犯错，对我而言，比因疑点而执行这些刑罚更可取。” 参见沙姆斯·丁·萨哈维（Shams al-Dīn al-Sakhāwī）著，《美善目标》（al-Maqāṣid al-ḥasana），穆罕默德·奥斯曼·基什特（Muḥammad ʿUthmān al-Khisht）编辑（贝鲁特：阿拉伯图书出版社，2004年），第42页。
• 参见因蒂萨尔·拉布（Intisar Rabb）著，“作为实质性解释准则的伊斯兰法律格言：疑点下的哈德（Ḥudūd）规避”，《伊斯兰法律与社会》第17卷（2010年）：63-125页。
• 《古兰经》24:2、4，且《古兰经》在2:15节中再次重申了需要四名见证人的要求。
• 《布哈里圣训实录》：不信者与叛教者之战篇，疯癫男女不应受石刑章，伊玛目是否应向认罪者询问“你是否触摸或暗示过”章；《穆斯林圣训实录》：哈德刑罚篇，通奸的哈德刑罚章，承认通奸者章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：哈德刑罚篇，玛伊兹·本·马利克（Māʿiz b. Mālik）石刑章， 关于犹太男女石刑章。
• 伊本·阿米尔·萨纳尼（Ibn al-Amīr al-Ṣanʿānī）著，《和平之路》（Subul al-salām），穆罕默德·阿卜杜勒·拉赫曼·马拉什利（Muḥammad ʿAbd al-Raḥmān al-Marʿashlī）编辑。 第3版，共4卷。 （贝鲁特：阿拉伯遗产复兴出版社，2005年），第4卷，第9页。
• 阿卜杜勒·瓦哈卜·沙拉尼（ʿAbd al-Wahhāb al-Shaʿrānī）著，《大平衡》（al-Mīzān al-kubrā），共2卷。 合订为1册（开罗：扎赫兰图书馆 [出版日期不详]）。 1862年开罗版（卡斯蒂利亚图书馆出版）之重印本，第2卷，第145页。
• 苏莱曼·布贾伊米（Sulaymān al-Bujayramī）著，《布贾伊米对〈明哈杰〉的注释》（Ḥāshiyat al-Bujayrimī ʿalā al-Minhāj）（开罗：穆罕默德·沙欣印刷厂，1380/1960年），第345页；穆拉·阿里·卡里（Mullā ʿAlī al-Qāri’）著，《阿布·哈尼法圣训集注释》（Sharḥ Musnad Abī Ḥanīfa），哈利勒·穆希丁·米斯（Khalīl Muḥyī al-Dīn al-Mīs）编辑（贝鲁特：阿拉伯图书出版社，出版日期不详），第487页；穆希丁·纳瓦维（Muḥyī al-Dīn al-Nawawī）著，《总集》（al-Majmū ʿ），穆罕默德·纳吉布·穆提（Muḥammad Najīb al-Muṭīʿī）编辑（吉达：指导图书馆，出版日期不详），第5卷，第211页。
• 詹姆斯·鲍德温（James Baldwin）著，“卖淫、伊斯兰法律与奥斯曼社会”，《经济与社会史杂志》第55卷（2012年）：第125页。
• 《布哈里圣训实录》：哈德刑罚篇，关于安拉至高者之言“行窃的男女……”章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：哈德刑罚篇，关于在哈德刑罚中进行暗示（诱导）章；《奈萨仪圣训集》：断手刑罚篇，关于暗示窃贼章。
• 穆拉·胡兹雷夫（Mullā Hüzrev）著，《法官之珍珠：对〈法理之光〉的注释》（Durar al-ḥukkām sharḥ ghurar al-aḥkām），共2卷。 （伊斯坦布尔：法齐拉特出版社，出版日期不详。阿米里亚版重印，出版日期不详），第2卷，第82页。
• 布胡提（Al-Buhūtī）著，《园地》（Rawḍ），第469页；《艾布·达伍德圣训集》：哈德刑罚篇，关于从隐蔽处窃取者章。
• 《提尔米济圣训集》：哈德刑罚篇，关于背信者、扒窃者与抢劫者之规定章。
• 鲁道夫·彼得斯（Rudolph Peters）著，《伊斯兰法律中的犯罪与惩罚》（剑桥：剑桥大学出版社，2005年），第54页。 18世纪末，英国人在印度执行盗窃惩罚时也观察到了同样的情况。 参见约尔格·菲什（Jörg Fisch）著，《廉价的生命与昂贵的肢体：英国对孟加拉刑法的改造 1769-1817》（威斯巴登：弗朗茨·施泰纳出版社，1983年），第76页。
• 萨纳尼（Al-Ṣanʿānī）著，《和平之路》，第4卷，第41页；布胡提（Al-Buhūtī）著，《园地》，第467页。
• 拜哈基（Al-Bayhaqī）著，《大圣训集》（Sunan al-kubrā），第8卷，第549页。
• 布胡提（Al-Buhūtī）著，《园地》，第467页。
• 库尔图比（Al-Qurṭubī）著，《古兰经判例总集》（Jāmiʿ li-aḥkām al-Qur’ān），第3卷，第515页。
• 哈提卜·希尔比尼（Al-Khaṭīb al-Shirbīnī）著，《需求者的满足》（Mughnī al-muḥtāj），第4卷，第176页；沙拉尼（Al-Shaʿrānī）著，《大平衡》，第2卷，第225页。
• 沙拉尼（Al-Shaʿrānī）著，《大平衡》，第2卷，第227页。
• 《布哈里圣训实录》：不信者与叛教者之战篇，关于承认哈德刑罚罪行章……；《穆斯林圣训实录》：忏悔篇，关于安拉至高者之言“善行必消除恶行”章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：礼仪篇，关于禁止窥探章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：礼仪篇，关于禁止窥探章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：哈德刑罚篇，关于在哈德刑罚未上报至苏丹（统治者）前可予以宽恕章。
• 《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于在征战中偷窃者是否应受刑罚的章节。
• 若执行刑罚可能无效，则不应执行；阿布·伯克尔·卡萨尼，《工艺之奇》（贝鲁特：科学书籍出版社，2003年），9:248。
• 亚历山大·拉塞尔，《阿勒颇自然史》，共2卷。 （伦敦：无出版商，1794年），1:331。
• 爱德华·莱恩，《现代埃及人的风俗与习惯》（纽约：Cosimo出版社，2005年），112。
• 法里巴·扎里内巴夫-沙赫尔，“十八世纪伊斯坦布尔公众视野下的女性”，302–304；安妮-玛丽·库萨克，《残酷与异常：美国的惩罚文化》（纽黑文：耶鲁大学出版社，2009年），22。
• 阿卜杜勒·卡迪尔·巴达乌尼，《史记选》，译者。 W.H. 洛（德里：文艺复兴出版社，1986年），3:146。
• 例如，参见苏尤蒂抱怨开罗一家妓院仍在营业；苏尤蒂，《谈论安拉的恩典》，编辑：伊丽莎白·萨坦（开罗：现代阿拉伯印刷厂，1972年），175。
• 这位学者的名字是萨阿德·安拉·巴尼·以色列；巴达乌尼，《史记选》，3:88。 关于禁止刺探（tajassus）这一点，参见《艾布·达伍德圣训集》：礼仪之书，关于禁止刺探的章节。 该案法官是阿里·本。 穆罕默德·扎鲁瓦利（卒于公元1319年）；穆罕默德·本。 贾法尔·卡塔尼，《非斯埋葬的学者与义人的慰藉与谈话》，编辑：阿卜杜拉·卡米尔·卡塔尼等，共3卷。 （卡萨布兰卡：文化出版社，2004年），3:180。
• 伊本·白图泰，《伊本·白图泰游记》，编辑：H.A.R. 吉布，共3卷。 （新德里：Munshiram Manoharlal出版社，2004年），2:219。
• 阿尔·巴达乌尼，《史记选》，3:129-130。
• 穆罕默德·本。 艾哈迈德·伊本·伊亚斯，《时代事件之花》，编辑：穆罕默德·穆斯塔法（开罗：埃及图书总局，1984年），4:340-45；纳吉姆·丁·加齐，《十世纪杰出人物传》，编辑：吉布拉伊尔·贾布尔，共3卷。 （贝鲁特：新视野出版社，1979年），1:102-5, 295。
• 加齐，《十世纪杰出人物传》，1:103。
• 哈萨夫，《法官礼仪》，349。
• 穆罕默德·本。 阿里·肖卡尼，“关于与苏丹交往之裁决的论述”，收录于《伊玛目穆罕默德·本·伊斯梅尔·阿米尔·萨纳尼七篇论文集》，编辑：穆罕默德·萨吉尔·穆卡提里。 （贝鲁特：伊本·哈兹姆出版社，2004年），452-3。
• 安德鲁·里斯，《城市：世界史》（伦敦：牛津大学出版社，2015年），49。
• G·爱德华·怀特，《美国法律史：极简介绍》（牛津：牛津大学出版社，2014年），74。
• 《布哈里圣训实录》：判决之书，关于法官对有罪者判处死刑的章节……。
• 劳伦斯·M·弗里德曼，《美国法律史》，第2版（纽约：西蒙与舒斯特出版社，1985年），577。
• 瓦埃勒·哈拉克，《沙里亚》（剑桥：剑桥大学出版社，2009年），163。
• 我这个等式引自尼尔·卡特亚尔（Neal Katyal）教授于2015年9月11日在乔治城大学法学院讲授的刑法课程讲义。
• E. P. 汤普森（P. Thompson），《辉格党人与猎人：〈黑法〉的起源》（纽约：万神殿图书公司，1975年），270–77页。
• 库萨克（Cusac），《残酷与异常》（Cruel and Unusual），28-29页。
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• 诺瓦尔·莫里斯（Norval Morris）与大卫·J·罗斯曼（David J. Rothman）编，《牛津监狱史》（纽约：牛津大学出版社，1998年），vii页。
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• 库萨克（Cusac），《残酷与异常》（Cruel and Unusual），21页。
• 约翰·兰拜恩（John Langbein），“重罪监禁刑罚的历史起源”，51页。
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• 在伊朗，针对盗窃的断肢刑极少执行，且在伊玛目派什叶派教法中，仅切除指尖而非整个手掌。 石刑并未执行；哈桑·礼萨伊（Hassan Rezaei），“伊朗”，载于《[牛津]伊斯兰与法律百科全书》。 牛津伊斯兰研究在线。 2016年12月5日。 。
• 阿卜杜勒·哈利姆·马哈茂德（ʿAbd al-Ḥalīm Maḥmūd），《教法判例集》（Fatāwā），2卷。 （开罗：舒鲁克出版社，2002年），2:434；马哈茂德·沙尔图特（Maḥmūd Shaltūt），《伊斯兰：信仰与教法》（al-Islām ʿaqīda wa sharīʿa），第14版（开罗：舒鲁克出版社，1987年），302-4页。
• 阿里·朱马（ʿAlī Jumʿa），《解答心中的疑惑》（al-Bayān li-mā yashghalu al-adhhān）（开罗：穆卡塔姆出版社，2005年），71-2页；参见2013年对优素福·卡拉达维（Yūsuf al-Qaraḍāwī）的采访及其文字记录。
• 穆斯塔法·艾哈迈德·扎尔卡（Muṣṭafā Aḥmad al-Zarqā），《伊斯兰法学总论》（al-Madkhal al-fiqhī al-ʿāmm），第3版，2卷，（大马士革：卡拉姆出版社，1433/2012年），1:283-4页。 87页。 《艾布·达伍德圣训集》：侯杜德篇，关于在征战中盗窃是否应受断肢刑的章节。
• 阿卜杜拉·本·巴亚（ʿAbdallāh Bin Bayyah），《关于现实法学根基的参考指南》（Tanbīh al-marājiʿ ʿalā ta’ṣīl fiqh al-wāqi ʿ）（阿联酋：穆斯林社会促进和平论坛，2014年），83-5页。
• 沙尔图特，《教法判例集》，45页；朱马，《解答心中的疑惑》，71页；本·巴亚，《参考指南》，83-4页。
• 克努特·维科尔（Knut Vikør），《在造物主与苏丹之间：伊斯兰法史》（牛津：牛津大学出版社，2005年），266页。
• 弗兰克·沃格尔（Frank Vogel），《伊斯兰法与法律体系》（莱顿：布里尔出版社，2000年），246-47页；维科尔，266页。
石刑与断手如何理解？伊斯兰法、固定刑与沙里亚的真实目的（上篇）
穆斯林教育 • malik 发表了文章 • 0 个评论 • 27 次浏览 • 4 天前
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原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/stoning-and-hand-cutting-understanding-the-hudud-and-the-shariah-in-islam
原文标题：Stoning and Hand Cutting—Understanding the Hudud and the Shariah in Islam
作者：Dr. Jonathan Brown
作者简介：乔纳森·布朗博士：乔纳森是乔治城大学伊斯兰文明系教授兼系主任。他担任《牛津伊斯兰与法律百科全书》主编，并著有多部书籍，其中包括《误读穆罕默德：解读先知穆罕默德 ﷺ 遗产的挑战与抉择》。
石刑与断手如何理解？伊斯兰法、固定刑与沙里亚的真实目的（上篇）
图：石刑与断手——理解伊斯兰教中的侯杜德（Hudud）与沙里亚（Shariah）
引言
在西方，人们提到伊斯兰教时，往往只会联想到石刑和断手。 这些形象渗透在我们的文化中，从《罗宾汉：侠盗王子》（1991）这类热门电影的预告片，到《逃亡：人体货物》（1998）这类直接在有线电视播放的平庸之作（同样是在预告片里…… “如果你不能按他们的规则生活，你可能会死在这些规则之下”）。 没有比这更好的例子能说明我们的社会是如何持续且深刻地误解伊斯兰教及其法律传统——即沙里亚（Shariah）的了。 石刑和断手确实存在于沙里亚中，但要理解它们的实际功能，必须退后一步，审视沙里亚是如何从整体上构想法律的。 只有这样，我们才能理解其最严厉的肉刑和死刑，即所谓的侯杜德（Hudud，发音为Hudood）。
造物主法律的理念
沙里亚并非一部印刷并装订成册的法典。 它是造物主法律的理念。 像“美国法律”或“国际法”这类宽泛的法律概念一样，沙里亚是一个统一的整体，其内部蕴含着巨大的多样性。 正如美国法律在不同州或地区表现为截然不同的交通法规或分区规划法一样，沙里亚的应用在过去几个世纪中也发生了巨大变化，但它始终保持着一个连贯的法律传统。
沙里亚源自四个来源。 穆斯林认为前两个来源是由造物主直接或间接启示的：1）《古兰经》的启示（与某位知名特朗普支持者的说法相反，它本身包含的法律内容相对较少），以及2）先知穆罕默德 ﷺ 的权威先例，即他的圣行（Sunna，通常通过关于先知言行的报告传达，称为圣训 Hadith）。 这两个来源相辅相成。 圣行是解读《古兰经》的透镜，它对《古兰经》进行了解释和补充。
后两个来源是人类努力通过先知（愿主福安之）来理解和传达造物主启示的产物：3）早期穆斯林社区应用《古兰经》和圣行的方式，以及4）此后几个世纪穆斯林学者对这一法律推理传统的进一步扩展。 人类挖掘这些来源并从沙里亚的抽象概念中构建具体、可适用规则的努力，被称为法学（fiqh）。 如果说沙里亚是造物主法律的理念和理想，那么法学就是它在世间的表现——因此也是不可避免地会出错且具有多样性的表现。
法律不仅仅是法律与秩序
大众想象中石刑和断手无处不在，这本身就是一个巨大的讽刺，因为这些刑罚在沙里亚中仅占极小的一部分。 伊斯兰教的法律传统是穆斯林为回答“什么能取悦造物主？”这一问题所做的努力。 在任何特定情况下皆是如此。 因此，与我们现代国家所认为的法律不同，沙里亚涵盖了人类活动的每一个领域。 这些领域中的大多数在穆斯林国家甚至西方国家的法庭上都不会出现（尽管奇怪的是，伊斯兰法中的一些冷门观点有时会出现在宗教自由的案件中）。 如果我们看一本典型的、全面的法学著作（通常超过十几卷），我们会发现沙里亚的核心主题是伊斯兰教的崇拜形式，包括礼拜（以及进行礼拜所需的仪式洁净规则）、斋戒、天课、麦加朝觐以及狩猎和屠宰动物（12卷中约占4卷）。 只有在那之后，我们才会发现婚姻、离婚、继承、合同、财产、责任、伤害等我们熟悉的法律领域。尽管它们似乎是大多数人对沙里亚仅有的了解，但在典型的法学著作中，关于侯杜德罪行及其惩罚的内容不到全书的2%。
伊斯兰教与西方的刑法
为了理解伊斯兰刑法，我们首先必须确保理解我们所说的“刑法”是什么意思。 美国、欧洲和其他地区的大多数法律领域都是民法，这意味着它们处理的是人与人之间的权利和义务。 这些包括合同、婚姻、财产等。政府可能会通过法院基础设施在裁决这些领域的纠纷中发挥作用，但这些纠纷是私人之间因彼此造成的损害而产生的。
犯罪涉及的是对公众、社会或整个国家造成的损害，在大多数现代国家，是政府采取行动将犯罪者绳之以法。 当然，对个人的损害和对社会的损害可能会重合。 在古老的（非常古老的）英国法律中，如果一个人在街上谋杀了另一个人，那么就造成了两种损害。 凶手通过杀害受害者伤害了他的家人，同时也通过破坏国王的“和平”或其领土的整体秩序而伤害了国王（这就是我们“扰乱治安”这一术语的由来）。 凶手必须对这两个受害方负责。 几个世纪（以及许多法律转折）之后，我们看到辛普森（OJ Simpson）因两项罪名受审：一项是民事罪（因非法致死及其给受害者家庭造成的损失），另一项是刑事罪（谋杀），并由国家对他进行了起诉。
正如我们所记得的，辛普森在刑事审判中被判无罪，但在民事审判中被判有责任（即有罪）。 如果这两次审判实际上针对的是同一行为，怎么会这样呢？ 他到底有没有谋杀？ 这两次审判产生不同的结果，是因为满足举证责任的标准不同。 在美国的民事案件中，陪审团只需得出证据优势表明某人有罪的结论（即超过50%的可能性），而在刑事审判中，陪审团必须确信“排除合理怀疑”。 之所以存在不同的举证责任，是因为民事损害和刑事损害的惩罚不同。 民事损害通过赔偿来惩罚。 刑事损害则通过监禁、肉刑甚至死刑来惩罚。 在西方，法官或陪审团在判定某人有罪时应格外谨慎的观念，源于十二和十三世纪的教会法（天主教会的法律），“无罪推定”的观念也是如此。
沙里亚有着惊人相似的特征（事实上，我认为西方教会法在很大程度上受到了伊斯兰法的影响，正如西方哲学和科学在十到十三世纪深受该领域穆斯林学者的影响一样……但这又是另一个话题了）。 穆斯林法学家并没有将法律分为民法和刑法，但这些标签在试图理解侯杜德时仍然是有用的。 穆斯林法学家所使用的分类是“安拉的权利”（ḥuqūq Allāh）的侵犯，与之相对的是对“安拉仆人的权利”，即人类权利（ḥuqūq al-ʿibād）的侵犯。 人类的权利包括身体不可侵犯权（换言之，没有正当理由不得杀害或伤害他人）、尊严权、财产权、家庭权和宗教信仰权。
正如现代人权一样，这些权利并非绝对。 在有正当理由的情况下，这些权利可能会受到限制。 但无论是否为穆斯林，这些权利属于全人类。 如果有人踩伤了你的脚趾、撞坏了你的车或违背了与你签订的合同，他们就欠你赔偿，因为他们侵犯了你的权利。 即使他们并非有意为之，他们也负有赔偿责任，因为损害已经造成，且他们是造成损害的原因。 这同样适用于美国民法（在伊斯兰法和美国法中，一个例外情况是，如果你撞坏了别人的车是因为别人把你推向了那辆车，这超出了你的控制范围）。 同样，根据沙里亚法中关于人类权利的规定，如果有人偷了你的手机，他们必须归还你的手机或赔偿其等值金额。 如果有人意外杀害了你的家人，那么你的家人有权获得《古兰经》和圣训中规定的赔偿金。 在这种情况下，正如先知穆罕默德 ﷺ 所教导的那样，法官的职责是“确保所有享有权利的人都能得到他们的权利”。
沙里亚法中对“安拉的权利”的侵犯，是西方法律传统中犯罪概念的重要对应物。 当然，正如先知穆罕默德 ﷺ 所解释的那样，人类对造物主最终的“安拉的权利”是崇拜安拉且不以任何事物配主，这种权利也延伸到其他崇拜行为，例如缴纳天课（zakat）。 但是，与人类不同，造物主超然于任何受造物可能造成的伤害之上。 同样与人类不同的是，造物主“为自己规定了仁慈”（《古兰经》6:54），并承诺他的“仁慈包罗万物”（《古兰经》7:156）。 造物主广博仁慈的这一要素，在穆斯林法学家所确定的其他“安拉的权利”中起着至关重要的作用，即被称为“侯杜德”（hudud）的犯罪。
什么是“侯杜德”？
伊斯兰刑法中“侯杜德”的概念在《古兰经》中并未出现，尽管它在被穆斯林视为可靠的圣训中有所提及。 “侯杜德”（Ḥudūd）在阿拉伯语中是“哈德”（ḥadd）的复数，意为限制或界限。 《古兰经》多次提到“安拉的界限”，警告穆斯林越界的罪过，并告诫他们甚至不要靠近这些界限（《古兰经》2:187）。 但该短语在任何地方都没有出现在明确界定某些犯罪的语境中（参见《古兰经》2:229、4:14、58:4、65:1，尽管4:14之后讨论了性不当行为）。
正如著名学者伊本·泰米叶（卒于1328年）所指出的，伊斯兰法中犯罪类别（及其相应的惩罚）的定义是人类理性的产物，而非经文的直接规定。 早期的穆斯林法学家很可能是从先知穆罕默德 ﷺ 和早期穆斯林世代的言论中，继承了被称为“侯杜德”的犯罪类别概念。 穆斯林学者一致认为，“侯杜德”包括：通奸/私通（zinā）、饮用酒精饮料（shurb al-khamr）、诬告他人通奸（qadhf）、某些类型的盗窃（sariqa）以及武装抢劫或强盗行为（ḥirāba）。 穆斯林各法学派对于是否应将另外三种犯罪也纳入其中存在分歧：公开叛教（ridda）、鸡奸（liwāṭ）以及为了抢劫而进行的暗杀/蓄意谋杀（ghīla）。
“侯杜德”犯罪的共同点在于，它们的惩罚在《古兰经》或圣训中有明确规定，且被视为对“安拉的权利”的侵犯。 当然，某些“侯杜德”犯罪同时也侵犯了人类的权利。 盗窃（sariqa，指“侯杜德”级别的盗窃，见下文）、性诽谤（qadhf）和武装抢劫/强盗（ḥirāba）显然侵犯了人们的生命权、财产权和/或尊严权。
规定这些“侯杜德”惩罚的经文命令简述如下：
- 私通（Zinā）：《古兰经》命令对参与私通的男女处以100鞭刑（《古兰经》24:2），圣训补充说，如果当事人是单身且从未结过婚，还应被流放一年。 哈乃斐法学派不接受流放这一额外惩罚，因为它认为相关的圣训不足以作为改变《古兰经》裁决的有力证据。 所有穆斯林法学派都一致认为，此处提到的《古兰经》惩罚是针对未婚者的。 正如先知穆罕默德 ﷺ 的圣训所证明的那样，犯有通奸罪的已婚男女应处以石刑。 - 盗窃（Sariqa）：《古兰经》规定，无论男女，盗窃者应被砍断手，“以报复他们所犯的罪行，并作为安拉规定的惩戒”（《古兰经》5:38）。 - 诬告（Qadhf）：《古兰经》命令，任何指控他人通奸却无法提供四名证人证明该行为的人，应被处以80鞭刑，且其证词永远不再被接受（《古兰经》24:4）。 - 饮酒（Shurb al-Khamr）：尽管《古兰经》禁止饮酒（khamr）和醉酒，但饮酒的惩罚来自圣训。 最可靠的圣训记载，先知穆罕默德 ﷺ 会对醉酒者处以40鞭刑，但哈里发欧麦尔和阿里在与其他圣门弟子协商后，随后将其增加到80鞭。 - 武装抢劫（Ḥirāba）：这种犯罪被认为是在《古兰经》对“那些与安拉及其使者作战，并试图在土地上散布伤害和腐败的人”的谴责中设定的。 《古兰经》对其规定了伊斯兰教中最严厉的惩罚：钉十字架和/或截断手脚（《古兰经》5:33）。 绝大多数穆斯林学者认为，这节经文是在一群人残忍地弄瞎、残害并杀害了一名牧羊人，然后偷走了他的骆驼之后启示的。 先知穆罕默德 ﷺ 下令以完全相同的方式惩罚这些杀人犯。 然而，著名学者们对有关他确实下令砍断谋杀者手脚的传述持怀疑态度。 《古兰经》规定的惩罚与先知穆罕默德 ﷺ 下令的惩罚之间的这种分歧，可能是因为先知的命令是在经文启示之前下达的，但这种模糊性通常被理解为表明统治者/国家在决定“武装抢劫”的适当惩罚时拥有裁量权。 “侯杜德”并不涵盖大多数法律体系所认为的刑法中最严重的部分：谋杀。 但这确实属于我们可以称之为伊斯兰刑法的范畴。 尽管《古兰经》和圣训将谋杀、过失杀人以及对他人的身体伤害视为针对个人及其家庭的私人侵害，但从先知穆罕默德 ﷺ 时代起，就是由国家来监督这些纠纷并执行惩罚的。 这些行为不仅侵犯了人民的权利，还触及了公共秩序和暴力领域，而这正是统治者的管辖范围。 由于杀人案件是由受害者的亲属提起的（这与19世纪之前的西方很像），国家（以法官或总督的身份）将负责为没有亲属的受害者提起诉讼，其依据是先知穆罕默德 ﷺ 的名言：“权威（sulṭān）是那些没有监护权之人的监护人。” 当无法确定罪魁祸首时，国家也经常承担起赔偿受害者及其家属的责任。
造物主的仁慈与“侯杜德”刑罚的适用
侵犯他人权利的行为必须得到赔偿，因为这些人遭受了实际的损害或损失。 另一方面，造物主并不会因为其权利受到侵犯而真正受到伤害。 在涉及造物主权利的情况下，正是造物主的仁慈定义了伊斯兰法律程序。 只有心智健全的成年穆斯林，在明知某种“侯杜德”行为是被造物主所禁止的情况下，依然故意去触犯，才在理论上应承担惩罚。 在这方面，“侯杜德”罪行与侵犯他人权利的行为（如过失杀人或意外损坏他人财产）不同，后者不需要主观意图，且儿童的家庭需对造成的损害负责。
适用“侯杜德”刑罚的核心原则是最大限度地体现仁慈。 这一原则在归于先知穆罕默德 ﷺ 的一段圣训中得到了明确阐述，并得到了包括其妻子阿伊莎以及哈里发欧麦尔和阿里在内的杰出圣门弟子的响应。 流传最广的版本写道：“尽可能地让穆斯林免受‘侯杜德’刑罚，如果你们能为当事人找到出路，就放过他们。” “因为权威在仁慈上犯错，好过在惩罚上犯错。” 在先知去世后的一个世纪内，穆斯林学者将这段圣训提炼为一条关键的法律原则：“通过疑点（shubuhāt）来免除‘侯杜德’刑罚。”
有些人可能会争辩说，这一教义是由先知穆罕默德 ﷺ 去世后一代的穆斯林法学家为了补救《古兰经》中严厉的惩罚而制定的。 换句话说，他们继承了一套严厉的惩罚制度，或许他们认为需要找到某种方法来避免执行这些惩罚。 或者有人可能会争辩说，先知本人 ﷺ 提倡尽可能免除“侯杜德”刑罚，是因为他对《古兰经》中揭示的惩罚感到不安。
但这些理论都不可能是正确的。 建立严厉的惩罚制度与几乎无法达到的证据标准，这两者在《古兰经》本身中是同时出现的。 《古兰经》规定通奸者应鞭笞100下，但仅在一节经文之后，它就指出，任何在没有四名证人的情况下指控他人通奸的人，都要因诽谤而受到80下鞭笞。 为什么一个旨在建立法律秩序的信息会设定严厉的惩罚，却又让它们几乎无法执行呢？ 我们稍后会讨论这一点，但现在让我们转向穆斯林法学家为避免适用“侯杜德”刑罚而阐述的疑点（shubuhāt）。
制定了庞大而多样化的法学体系的穆斯林法学家们，非常严肃地对待先知关于免除“侯杜德”刑罚的命令。 一些程序性保障措施在《古兰经》本身中就能找到，例如对通奸（zinā）需要四名证人的要求。 相当多的保障措施是在圣训中增加的。 在最著名的案例（已知有六个实例）中，先知穆罕默德 ﷺ 下令将一名通奸男子乱石砸死，该男子来到先知 ﷺ 面前承认了自己的罪行。 先知问他是否疯了，当他继续坚持时，先知 ﷺ 暗示他可能只是亲吻了那个女人。 为了防止证人在当事人可能只是拥抱或躺在一起时就断定发生了性行为，先知 ﷺ 要求证人必须证明他们看到“他的阴茎进入她的阴道，就像眼线笔进入笔筒一样”。 由于承认罪行的男子马伊兹（Māʿiz）坚持向先知 ﷺ 承认了四次，大多数穆斯林学者要求所有关于通奸的供述都必须重复四次。 少于四次的供述不能作为适用“侯杜德”刑罚的依据。
基于马伊兹的同一个案例，法学家们一致认为，即使是承认了通奸的人，也可以在任何时候撤回供述，从而不再面临“侯杜德”刑罚。 最后，在大多数穆斯林学者的观点中，即使是怀孕等外部迹象也不被视为通奸已经发生的证据。 例如，如果一个女人的丈夫已经离家多年，他可能奇迹般地被传送回来与她团聚。 或者她可能遭到了强奸。 唯一将怀孕视为通奸决定性证据的学派（假设该女子没有声称自己被强奸）允许女性怀孕期长达五年。 通常在伊斯兰教法中，这种奇迹般或离奇的说法在法律事务中是没有任何分量的。 但作为防止适用“侯杜德”刑罚的潜在疑点，它们被接受了。
这种在裁决性犯罪时对疑点的巨大宽容，在作为奥斯曼帝国官方学派的哈乃斐学派中表现得最为明显。 当妓女及其嫖客被抓获时，他们不会因通奸罪受审，因为存在一种（确实离奇的）疑点，即卖淫在结构上类似于婚姻；两者都是以金钱换取性接触（在婚姻中，是新郎支付的聘礼）。 这并不是因为穆斯林学者对卖淫有任何同情或对婚姻不尊重，而是因为他们寻找任何可能的疑点来避免执行“侯杜德”刑罚。
在盗窃（sariqa）案件中，圣训对该罪行的严格定义解释了我为何如此不愿将其简单翻译为“偷窃”。 盗窃只是一种非常具体的偷窃行为。 首先，圣训明确规定，只有偷窃超过一定价值的东西，小偷才会被砍手。 在另一段圣训以及圣门弟子的实践中，我们被告知，应该提示被指控的小偷两到三次，让他否认自己偷窃。 在法庭程序中，这意味着即使小偷被当场抓获，且有通常数量的证人（两人）作证说他们看到他偷窃，小偷所要做的仅仅是声称该物品是他自己的，这就足以建立足够的疑点，从而使砍手刑罚不再适用。 基于一个男人从熟睡者头下偷走斗篷的案例，法学家们得出结论：只有从安全地点（ḥirz）偷窃的东西——这一概念由当地习俗和条件决定——才应受到哈杜德（hudud）刑罚。 先知穆罕默德 ﷺ 也豁免了在公开场合明目张胆进行的挪用行为。 最终，穆斯林学者为消除所有歧义而达成一致的条件清单长达三页多（参见附录：al-Subki关于盗窃断肢刑的条件）。 结果正如学者鲁道夫·彼得斯（Rudolph Peters）所描述的那样，“除非小偷或通奸者本人愿意并供认不讳，否则几乎不可能对其判刑。”
这种通过歧义使哈杜德刑罚几乎无法实施的制度，也同样适用于醉酒罪，以及在较小程度上的诬告罪。 身上有酒味的人不会被处以哈杜德刑罚。 即使是被人看到喝醉并呕吐出葡萄酒的人，大多数穆斯林法学家也认为他不应受到哈杜德刑罚，因为他可能是误饮了葡萄酒。 由于穆斯林学者对于何为致醉物存在很大分歧，应用哈杜德刑罚的方法一直是遵循沙斐仪（Imam Shafi）的立场，即“人们只能基于确凿证据受到惩罚”。
逃脱惩罚？ 非哈杜德罪行是如何惩处的
当然，仅仅因为发现了歧义而避免了哈杜德刑罚，并不意味着被指控的违法者就此逃脱了惩罚。 相反，他们的罪行只是从侵犯造物主权利的高层级，降级到了侵犯人类权利的范畴。 此类罪行根据“塔齐尔”（taʿzīr）进行惩处，即由法官裁定的酌情惩罚。 因此，一个被两名正直证人（犯罪的标准证据门槛）当场抓获从保险箱中偷走金条的小偷，只需否认自己做过此事，就能避免哈杜德刑罚。 他不会被砍掉手。 但仍有足够的证据以“加斯布”（ghaṣb）或篡夺罪（类似于普通法中的轻微盗窃或民事侵权）对他进行定罪。 被发现赤身裸体躺在床上的未婚男女不能因通奸罪（zinā）受到惩罚，但他们仍可能受到严厉的纪律处分。
法官或总督也可以利用其维护公共秩序的权力，来惩处未达到哈杜德门槛的罪行。 例如，一个浑身酒气且明显喝醉的人可能不会受到哈杜德级别的惩罚，但他仍可能受到低于该级别的惩罚。 在武装抢劫或拦路抢劫的案件中，如果肇事者悔过并自首，那么这些歧义将使该罪行脱离哈杜德的范畴。 但他们仍需承担杀人罪和非哈杜德盗窃罪的惩罚。
与美国法律在民事和刑事案件中不同的举证责任不同，防止哈杜德罪名成立的主要保护措施并非举证责任（尽管在通奸罪的情况下这几乎无法实现）。 逃生通道更多是由法官认为有义务去探究的、近乎无穷无尽的歧义清单所提供的。
美国刑事与民事法律的类比仍然有用，因为它有助于我们理解被告如何能因某种法律标准的证据而在一个法律类别中被判无罪，同时在另一个法律类别中被判有罪。 产生足以让法官相信肇事者犯有塔齐尔罪的证据，要比证明其犯有哈杜德罪容易得多。 例如，在沙斐仪法学派中，一个人可以根据一名男性和两名女性的证词被判犯有非哈杜德盗窃罪。 而在罕百里法学派中，奴隶可以在非哈杜德案件中作证。 但没有主要的穆斯林法学派允许女性或奴隶在哈杜德案件中作证，因为对证人资格的限制越多，给被告定罪就越困难。由于塔齐尔的核心在于由法官酌情决定，因此在没有任何固定证据标准的情况下，也可以分配某些惩罚。
酌情惩罚在历史上是伊斯兰教法中主要的惩罚类别。 在一些法学派中，法学家们在各自的学派内制定了详细的惩罚表，规定了针对何种罪行适用何种塔齐尔惩罚。 鞭刑、足底鞭刑（用藤条抽打脚底）以及在较小程度上的监禁，一直是主要的惩罚方式。 尽管在细节上存在分歧，但穆斯林法学家中最普遍的立场是，塔齐尔惩罚的上限不能达到同等哈杜德罪行的惩罚程度。 这在性不检点或醉酒案件中很简单，因为哈杜德罪行有固定的鞭刑次数。 塔齐尔惩罚的最高限度是性犯罪99鞭，或流放一年减去一天。 盗窃则是另一回事。 轻微盗窃通常通过鞭刑或短期监禁处理，而累犯则可能被送往小偷监狱（关于伊斯兰文明中使用的惩罚类型，请参阅更多内容）。
在圣训和后来的法学家对哈杜德罪行的概念化中，最重要的特征之一是避免“塔贾苏斯”（tajassus，即探查私下犯下的罪行）并提供“萨特”（satr，即为私下不当行为寻找借口或视而不见）的核心作用。 这些概念植根于《古兰经》，其中禁止“塔贾苏斯”（《古兰经》49:12），以及圣训中，先知穆罕默德 ﷺ 一再无视一个试图承认自己“触犯了哈杜德之一”的人。 “如果你探查人们的秘密或羞耻之处，”先知穆罕默德 ﷺ 警告说，“你就会毁了他们。”
圣门弟子们认为这是法律程序的关键。 著名的圣门弟子兼库法总督伊本·马苏德（Ibn Masʿūd）被带到一个“胡须上滴着酒”的人面前，但伊本·马苏德唯一的反应是：“我们被禁止探查过失。 但如果他在我们面前公开做某事，我们就会让他为此负责。” 一份可靠的报告称，哈里发欧麦尔（Umar）听到麦地那的一所房子里有喧闹声，于是他翻墙进去，发现了一个男人、一个女人和酒。 当他质问那个男人时，对方回答说，虽然他确实在犯罪，但欧麦尔犯了三项罪：他违反了《古兰经》中关于禁止探查他人过失的命令（49:12）、翻越房屋围墙（2:189）以及未经许可进入他人住宅（24:27）。 欧麦尔承认了自己的过错并离开了。
正如伊斯兰刑法的其他领域一样，哈杜德的适用最终属于统治者或国家的权力范围。 尽管先知穆罕默德 ﷺ 曾告诫说，一旦胡杜德（hudud）罪行上达官府，就必须进行审判，但这旨在强调任何人都不应指望获得优待。 先知穆罕默德 ﷺ 和早期的哈里发们明确表示，如果必要，统治当局可以完全中止胡杜德刑罚，正如先知穆罕默德 ﷺ 对在外出征期间偷窃的士兵所下的命令，以及欧麦尔在饥荒时期对偷窃行为所作的著名裁决那样。 正如著名的哈乃斐派法学家卡萨尼（卒于1191年）所写：“若无任何益处的可能性，执行胡杜德是不被允许的。”
伊斯兰文明中胡杜德的历史应用
应用伊斯兰法（fiqh）规则的穆斯林法官们，也将先知穆罕默德 ﷺ 关于“通过模糊性来规避胡杜德”的教导视为神圣的命令。 所有迹象都表明，胡杜德刑罚在历史上极少被执行。 一位18世纪中叶在阿勒颇工作的苏格兰医生观察到，二十年间仅有六次公开处决。 他观察到，偷窃行为很少见，一旦发生，便会处以杖刑。 一位19世纪中叶在埃及的著名英国阿拉伯语学者报告称，近来已无人记得曾执行过针对偷窃的胡杜德刑罚。 在奥斯曼帝国统治君士坦丁堡的大约五百年间，记录显示仅发生过一起因通奸而被石刑的案例（相比之下，在1608年至1785年间，殖民时期的美国有五十多人因各种性犯罪被处决）。
法学家关于牵强模糊性的理论在现实生活中得到了应用。 16世纪末，印度的一位穆斯林妇女在丈夫战死沙场后，突然被发现怀孕，并被指控犯有通奸罪。 她声称丈夫奇迹般地在每周五晚上复活并来看望她。 印度占主导地位的哈乃斐派法学家们就此案进行了咨询，并回复称，从技术上讲，这种奇迹确实是有可能发生的。
非侵入性（即避免窥探 tajassus）和掩盖过错（satr）的概念也成为了现实中的实践。 在中世纪的伊斯兰文明中，饮酒、通奸、卖淫和同性恋变得十分普遍。 然而，穆斯林学者们对此几乎无能为力，只能抱怨。 莫卧儿帝国时期的一位学者自己也误入歧途，开始沉溺于女色并举办酒会。 当市场警察翻墙进入他家试图取缔其中一场聚会时，他提醒警察注意哈里发欧麦尔的过失，以此训斥了他们。 警察羞愧地离开了这位学者的家（据其传记作者记载，该学者后来改过自新）。 在伊斯兰世界的最西端，14世纪初非斯城的首席法官因其公正和学识而受到所有人的尊敬。 但他因雇人“嗅探”人们口中的酒精味而受到批评。 “他确实该受那样的批评，”一位穆斯林编年史家补充道。
小偷被砍手的案例在当地民众看来是令人震惊的。 著名的摩洛哥学者兼旅行家伊本·白图泰（卒于约1366年）讲述了在麦加发生的一件事：当一名司法官员下令砍掉一名年轻人的手以惩罚其偷窃行为后，该青年后来杀死了那名法官。 莫卧儿皇帝阿克巴大帝（卒于1605年）发现他的首席法官处决了一名被判胡杜德罪的人时感到非常愤怒，他援引了通过模糊性来规避刑罚的原则。 该法官失去了皇帝的宠信，最终在流放中去世。
法官们将规避胡杜德视为宗教义务的严肃程度，最好的例证莫过于1513年马穆鲁克王朝开罗发生的一起近乎肥皂剧级别的丑闻。 一位哈乃斐派的法官有一位美貌的妻子，一位沙斐仪派的法官对她垂涎三尺。 这位沙斐仪派法官趁同事不在家，潜入其家中并与该女子发生了关系。 但一位同样爱慕该妻子的嫉妒邻居告知了丈夫，丈夫立即赶回家，冲进房间，发现两人正在他的床上。 这位沙斐仪派法官向愤怒的丈夫恳求，提出给他钱以换取不公开羞辱他。 该男子的妻子也从伊斯兰教法的角度恳求道：“应当执行掩盖（Satr）。” 但丈夫拒绝了，并将他们锁在卧室里，直到当局赶到。 面对质询时，这位沙斐仪派法官承认了通奸（zinā），甚至在另一位法官面前写下了供词。
听到这起丑闻，马穆鲁克苏丹阿勒·古里对法官中暴露出的腐败感到愤怒。 于是他要求一位沙斐仪派法官作出裁决，该法官（正确地）宣布这对男女应被处以石刑。 首席法官予以确认，而一直被认为在惩罚上过于严苛的苏丹感到欣喜若狂。 他惊呼，他将因其公正而被铭记，因为“历史将记录下在他那个时代有人因通奸而被处以石刑”。
但与此同时，这对男女撤回了他们的供词。 主要学者们写道，胡杜德刑罚必须被撤销。 苏丹愤怒地回应道：“穆斯林们啊！” “一个人进入另一个人的家中，与其妻子行不义之事，他们被当场抓获，该男子承认了自己的所作所为并亲手写下供词，结果在这一切之后，他们却说他可以撤回供词？！” 苏丹召集了宫廷中所有的资深法官和法学家，包括当时已九十多岁、作为沙斐仪派支柱的伊斯兰教长扎卡里亚·安萨里（卒于1520年）。 一位主要的沙斐仪派学者布尔汉丁·伊本·阿比·沙里夫（卒于1517年）回复苏丹说：“那是造物主的法律”，并警告说，任何处决这对男女的人都将承担谋杀罪。 扎卡里亚·安萨里表示赞同。 苏丹大怒，还是处决了这对男女，解雇了所有首席法官和学者的职务及教职，并将伊本·阿比·沙里夫流放。
我们必须理解这一事件的意义：马穆鲁克王朝开罗的几位主要学者和法官宁愿接受被免职和流放，也不愿确认胡杜德刑罚的执行。 一个世纪后，历史学家纳吉姆丁·加齐（卒于1650年）写道，苏丹在没有法律依据的情况下处决两人并无视伊斯兰教法程序的罪行，是马穆鲁克国家灭亡的原因之一，而奥斯曼人在该丑闻发生仅三年后就征服了该国。
除了胡杜德之外，穆斯林法官在历史上对于执行死刑或严厉的肉刑通常持保守态度。 例如，法官可以拒绝执行另一法院适用其他法学派别所作裁决的极少数情况之一，就是如果该学派在诸如要求对谋杀罪处以死刑等问题上有着更为严苛的规定。 当一位奥斯曼苏丹下令处决一群因违抗其限价令而获罪的商人时，一位穆斯林法学家出面干预并提出异议：“在沙里亚法中，处死这些人是不被允许的。” 苏丹回应称这些商人违抗了他发布的命令，而学者回答道：“如果你的命令根本没有传达到他们那里呢？”
如果不遵守规则，那还要规则做什么？ 前现代社会与现代社会的法律
当我的学生读到沙里亚法时，他们在了解了“侯杜德”（hudud）刑罚后的第一反应是：“为什么要设立那些根本不会去执行的惩罚呢？” 这个问题直击现代法律与许多人看待沙里亚法方式之间不协调的根源。 尽管这对当今许多人来说似乎显而易见，甚至必不可少，但那种认为法律体系应该像一台剔除了文化虚构和传统、常规化且高效有序的机器一样运作的观念，其实相当新颖。 它是英国哲学家兼法学家杰里米·边沁（卒于1832年）等现代主义者所设想的法律改革的产物。
在19世纪中叶至20世纪中叶美国和英国进行全面法律改革之前，法律条文中存在并不打算执行的法律是很正常的。 事实上，这至今仍是美国法律的一个特征。 我们见过多少次警告我们乱扔垃圾将被处以最高1000美元罚款的告示牌？ 我们中有多少人认识因乱扔垃圾而被罚款1000美元的人？ 有多少大学生在未满21岁时被允许饮酒？ 引用保守派法学家罗伯特·乔治（以及塔尔苏斯的保罗）的话说，法律是我们的老师。 它不仅仅是解决纠纷或维持秩序的手段。 它是社会中权威声音对于社会应当如何运作的一种宣示。
另一个重大的历史性变化发生在执法领域。 我们所熟知的现代执法体系出现于19世纪初的英国。 英国也是第一个过渡到人类历史新阶段的国家，这并非巧合；这一阶段在剧烈变革程度上，可与五千年前人类定居农业社区相提并论，即现代工业化社会。 这涉及人类生活各个领域的变化，从文化和宗教到政治代表权和经济权力。
像法国或英国这样的前现代国家，更不用说那些庞大的跨国帝国，其权力高度分散。 通常，统治者在主要城市区域之外几乎没有直接控制力，有时仅限于首都周边。 铁路（英国于1851年通铁路，随后是美国）和电报（19世纪50年代已常规使用）等技术使国家能够以前所未有的规模在民众中投射其权威。 与此同时，医疗保健和卫生条件的改善意味着，像伦敦这样的城市人口第一次实现了自主增长，而不再依赖移民（此前，欧洲城市的死亡率极高，以至于它们成了死亡陷阱，死亡率高于出生率）。 到1850年，英国超过一半的人口居住在城市，这一里程碑在全球范围内直到2000年左右才达到。 这意味着城市中的犯罪问题也出现了成倍的增长。
因此，就法律而言，现代工业化、城市化的国家和社会意味着：1）前所未有的法律与秩序挑战；2）对一个有序、理性、技术化和官僚化世界的全新愿景；3）追求这一愿景并应对新挑战的技术、行政和财政资源。
我们很难想象在19世纪中叶这些发展之前，法律和秩序是如何运作的。 在1830年之前，英国没有组织化的警察部队。 尽管纽约和波士顿等大城市在19世纪40年代建立了警察部队，但直到内战之后，官方警察部队才成为美国城市生活的常态。 具有讽刺意味的是，美国南部的正式警察部队是从几十年前为了追踪奴隶和自由黑人动向、出于对叛乱的恐惧而组建的“奴隶巡逻队”发展而来的。
当然，在此之前城市并非无法无天。 早在1285年，英国君主就颁布了法令以维护伦敦的法律与秩序，正如路易十四（卒于1715年）在巴黎所做的那样。 但这些临时的、通常不专业的更夫只存在于首都城市。 更重要的是，他们并不从事预防性警务（巡逻），也不调查所报告的各类犯罪。 同样的情况也适用于伊斯兰文明中的“舒尔塔”（shurṭa）、“希赫纳”（shiḥna）或“法夫吉达尔”（fawjdār）（大致都指警察）制度，这些制度最早可以在早期哈里发时期找到。 [62]
在19世纪之前，世界各地城市和城镇中唯一的执法官员相当于当地的法警或治安官，他们的主要工作是看管囚犯并在法庭提供安全保障。 在英国，如果有人犯下重罪，人们的假设是会发出“大声疾呼”，然后由人群将罪犯带到法院接受审判。 在开罗或伊斯坦布尔等伊斯兰大都市之外，那里有现成的沙里亚法庭来处理人们的纠纷，而在农村地区，人们可能大多在村庄或家庭网络内部非正式地解决了纠纷。
法警和治安官让人联想到“狂野西部”的形象，这实际上很有帮助。 正如在《正午》（1952年）或《墓碑镇》（1993年）等电影中那样，前现代城镇的法警是孤军奋战的。 只有在特殊情况下，他们才能召集并授权普通公民组成“搜捕队”（posse，即posse comitatus的缩写）。 像《日落黄沙》（1969年）和《虎豹小霸王》（1969年）这样的电影，讲述了坚韧而讨人喜欢的亡命之徒最终被现代国家有序的武力无情地消灭，这些电影纪念了从前现代的自助与社区，转向现代纪律严明且非人情世界时所感受到的得与失。
简而言之，前现代国家没有手段从事我们今天认为正常的执法工作，特别是预防性警务和对日常犯罪的调查。 这一重要事实是伊斯兰法律以及许多前现代法律体系中惩罚严厉性的背后原因。 尽管刑法学者们对于威慑犯罪的最佳手段仍存在分歧，但一种常见的方法是由边沁（Bentham）所形式化的功利主义路径。 其基本前提是以下等式：
（E）预期惩罚/威慑力 = （S）惩罚的严厉程度 x （P）被抓获的概率…… E = S x P。
在一个警察很少甚至没有警察，或者警察不忙于调查犯罪的系统中，稍微聪明一点的罪犯被抓获的几率都很小。 根据 E = S x P 这个等式，如果被抓获的概率（P）微乎其微，那么为了产生任何有意义的威慑效果，惩罚的严厉程度（S）就必须非常巨大。 令人恐惧的惩罚被视为威慑潜在罪犯的唯一途径，因为警察（即便有那么几个）根本无法触及他们。 我们可以在18世纪和19世纪初的英国清楚地看到这一点。 1820年，英国有超过两百种罪行可判处死刑，包括偷窃木柴和从他人的鱼塘中非法捕鱼。 弗吉尼亚殖民地对于从花园中拿走蔬菜或水果的行为也设有死刑。
但是，与“侯杜德”（hudud）类似，很少有被判犯有这些罪行的人真正被处决。 将成千上万的小罪犯处死并非英国及其殖民地法律的初衷。 其目的是通过恐吓人们来防止他们触犯法律。 不可避免地，法官和陪审团会寻找程序上的漏洞来减轻惩罚，例如故意低估被盗物品的价值，从而将罪行从重窃罪（可判死刑）降为轻窃罪（可判鞭刑）。
我们可以看到，19世纪中期技术和行政能力的惊人进步是如何改变了英国的法律格局的。 更有效的警务、更好的监狱，以及更重要的，更好的市政服务和大幅进步的经济，意味着更多的罪犯被抓获并定罪。 （P）大幅上升，因此（S）也相应下降。 到1900年，英国仅剩下四种死刑罪行。
残酷且不寻常的惩罚
任何关于伊斯兰教法中刑法的讨论，都无法绕过西方对鞭刑（穆斯林法庭历史上最常采用的惩罚形式）以及对“侯杜德”中截肢和石刑等严厉惩罚的厌恶这一议题。
今天，我们将监禁视为惩罚犯罪的正常方式，以至于正如一位著名学者所言，“很难想象监狱不在刑事司法核心地位的时刻”。 但在人类历史上，监狱一直是惩罚的例外，而非惯例。 它们成本极其高昂，对于长期资金短缺的前现代国家来说尤其如此，并且伴随着持续的安全担忧。 在17世纪欧洲局势发生变化之前，全球监狱的主要用途是关押候审和审判期间的嫌疑人，而非用于惩罚。
另一方面，体罚既快捷又廉价。 尽管今天许多人谴责体罚是野蛮的，但在人类社会中，对犯罪者身体施加某种形式的痛苦，一直是惩罚严重不法行为的主要手段。 从欧洲中世纪到18世纪，各种骇人听闻的残肢刑罚曾是标准惩罚方式：截断手、手指、耳朵、舌头，用热钳灼烧，以及车裂等。托马斯·杰斐逊曾建议，对犯有鸡奸罪的女性，要在其鼻子上切开一个半英寸的洞。 要理解这种状况是如何改变的，必须认识到近现代西方工业化进程中刑事惩罚的重要趋势。
在18世纪的西欧及后来的英国，死刑和严酷体罚的主导地位逐渐被各种形式的强迫劳动、监禁和流放至殖民地所取代。 虽然第一所现代监狱于1790年在费城附近开设，但其背后的理念已经酝酿了几十年。 监狱起源于17世纪（特别是在欧洲大陆）的强迫劳动机构，作为一种将监禁与强迫劳动相结合的机构而出现，用于惩罚那些原本会被判处死刑的罪犯。 在贵格会的宾夕法尼亚殖民地，像开国元勋本杰明·拉什（卒于1813年）这样的思想家开始阐述一种改良主义的正义理论，即放弃严酷的体罚或死刑，转而通过净化罪犯的灵魂，以期最终实现救赎。 这就是美国感化院的起源，囚犯被关进各自的小牢房，只提供微薄的口粮，目的是让他们专注于反思和研读《圣经》。 这种模式即使在世俗化并允许更多社交活动之后，也已被广泛输出到世界各地。
这段历史轨迹似乎很容易理解——从体罚到监狱；残酷的中世纪残肢刑罚让位于更“卫生”的死刑，又让位于监狱中的强迫劳动，最终让位于罪犯被“改造”的现代感化院。 但现实远非如此简单。 西方的刑事制裁并非从野蛮走向开明，而仅仅是表达了对什么是“残酷且不寻常的惩罚”这一问题，所持有的全新且极具文化特殊性的理解。
美国放弃了公开体罚，转而采用感化院制度，通过正确引导罪犯的灵魂来改造他们。 但这种引导手段极其残暴，比起礼拜场所，反而更让人想起阿布格莱布监狱。 在19世纪中叶之前，囚犯们会遭到无情的鞭笞，被塞住嘴巴关进狭小的储物柜，以至于无法跪下或躺下，脸上还会被浇上冰水。 所有惩罚中最致命的似乎是强迫囚犯长期处于完全隔离和强制沉默的状态。 所有这些在当时竟然被认为比以前那些“不开化”的惩罚方式（如将人关在木枷里任人投掷水果）更人道。
在英国对印度的殖民统治中，也能看到这种将文化习俗与开明进步错误混为一谈的现象。 18世纪末，当英国东印度公司接管其控制的印度地区的沙里亚法（Shariah）行政权时，英国官员们感到既愤怒又震惊。 他们主要感到沮丧的是，根据沙里亚法执行罪犯死刑是多么困难。 他们认为，被害人家属可以接受凶手的赔偿金而不坚持要求处决凶手，这是一种“野蛮的结构”。 英国官员不禁将此视为某种贿赂。
但真正让英国官员在道德上感到震惊的是将截肢作为一种惩罚手段，他们最终在1834年将其取缔。 因此，我们发现一位英国女性表达了一种离奇的困惑：为什么一位很少处决罪犯，而是以截肢作为惩罚的锡克教统治者，其臣民却并不认为他残忍（英国人所指的截肢主要不是断手，而是印度一种作为最严厉的“塔齐尔”（taʿzīr）惩罚手段的割鼻刑；讽刺的是，莫卧儿皇帝奥朗则布 [卒于1707年] 曾因其不符合伊斯兰教法而禁止过这种刑罚）。 英国人对肉刑的迷恋，以及对死刑这一“长兄”般的刑罚所持的轻率态度，在J. Fisch关于印度殖民法律的著作《廉价的生命与昂贵的肢体》（Cheap Lives and Dear Limbs）这一讽刺书名中得到了完美的体现。
正如美国法学教授彼得·莫斯科斯（Peter Moskos）最近在他的著作《为鞭刑辩护》（In Defense of Flogging）中所指出的，认为将人关在牢房里比让他们遭受短暂但剧烈的身体痛苦更人道的观念，是一种集体性的文化虚构。 而这完全被美国监狱生活的现实所否定。 莫斯科斯指出，即使在那些残酷肉刑很常见的社会里，“也极少甚至从未将一个人关进牢房作为惩罚”。 “因此，”他总结道，“我们接受监狱作为一种常态，是一个历史性的怪事。” 而且，与被关进单人牢房相比，在美国监狱的普通监区服刑简直是轻微的待遇，而单人监禁是美国监狱中常见的做法。 正如19世纪的美国感化院所发现的那样，单人监禁会导致严重的、往往是不可逆转的心理创伤。 2011年，联合国酷刑问题特别报告员得出结论，仅仅15天的单人监禁就“构成了酷刑或残忍、不人道或有辱人格的待遇或惩罚”，在此期限之后，可能会发生不可逆转的心理损害。
美国监狱系统深重的弊端进一步证明了它是一种残忍且不同寻常的惩罚形式。 首先，美国的监狱完全未能改造被送进去的人，考虑到罪犯不是被安置在积极的榜样周围，而是被安置在其他罪犯中间，且在这样一个环境中，5%的囚犯称他们在过去一年内曾遭受过性侵犯，且毒品使用猖獗，这也就不足为奇了。 结果就是，美国拥有世界上迄今为止最多的囚犯人数，人均囚犯比例位居世界第二。
其次，美国监狱之所以残忍且不同寻常，是因为它们破坏并瓦解了社区。 正如安妮-玛丽·库萨克（Anne-Marie Cusac）所指出的，在感化院运动之前，肉刑或羞辱刑是在公共场合执行的，通常是在城镇广场上。 罪犯可能会受到公开羞辱，但这种公开的痛苦“将罪犯理解为存在于该社区之内”。 在20世纪中期之前，许多监狱位于城镇中心，囚犯仍然靠近他们的家人。 现在，大多数监狱位于偏远的农村地区，距离受监禁影响最严重的城市社区极其遥远。 在美国，即使在出狱后，重罪犯也被剥夺了投票权，且几乎无法就业。 大约有530万美国人，如果不是因为过去的重罪记录，本可以在社区和国家的政治进程中拥有发言权，但他们却被剥夺了投票权。
美国在刑事司法方面的神经质在死刑的适用上表现得更为明显。 电椅和注射死刑被开发出来，本意是作为比绞刑更人道的替代方案，但它们只是掩盖了执行死刑这一行为中的暴力本质。 正如一位美国联邦法官在2014年关于一起死刑执行的裁决中所观察到的，一个执行死刑的社会必须承认这一行为的残酷性，而不是试图通过所谓的暴力程度较低的手段（这些手段往往无法像预期的那样快速且无痛地发挥作用）来掩盖它。 查看全部
原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/stoning-and-hand-cutting-understanding-the-hudud-and-the-shariah-in-islam
原文标题：Stoning and Hand Cutting—Understanding the Hudud and the Shariah in Islam
作者：Dr. Jonathan Brown
作者简介：乔纳森·布朗博士：乔纳森是乔治城大学伊斯兰文明系教授兼系主任。他担任《牛津伊斯兰与法律百科全书》主编，并著有多部书籍，其中包括《误读穆罕默德：解读先知穆罕默德 ﷺ 遗产的挑战与抉择》。
石刑与断手如何理解？伊斯兰法、固定刑与沙里亚的真实目的（上篇）
图：石刑与断手——理解伊斯兰教中的侯杜德（Hudud）与沙里亚（Shariah）
引言
在西方，人们提到伊斯兰教时，往往只会联想到石刑和断手。 这些形象渗透在我们的文化中，从《罗宾汉：侠盗王子》（1991）这类热门电影的预告片，到《逃亡：人体货物》（1998）这类直接在有线电视播放的平庸之作（同样是在预告片里…… “如果你不能按他们的规则生活，你可能会死在这些规则之下”）。 没有比这更好的例子能说明我们的社会是如何持续且深刻地误解伊斯兰教及其法律传统——即沙里亚（Shariah）的了。 石刑和断手确实存在于沙里亚中，但要理解它们的实际功能，必须退后一步，审视沙里亚是如何从整体上构想法律的。 只有这样，我们才能理解其最严厉的肉刑和死刑，即所谓的侯杜德（Hudud，发音为Hudood）。
造物主法律的理念
沙里亚并非一部印刷并装订成册的法典。 它是造物主法律的理念。 像“美国法律”或“国际法”这类宽泛的法律概念一样，沙里亚是一个统一的整体，其内部蕴含着巨大的多样性。 正如美国法律在不同州或地区表现为截然不同的交通法规或分区规划法一样，沙里亚的应用在过去几个世纪中也发生了巨大变化，但它始终保持着一个连贯的法律传统。
沙里亚源自四个来源。 穆斯林认为前两个来源是由造物主直接或间接启示的：1）《古兰经》的启示（与某位知名特朗普支持者的说法相反，它本身包含的法律内容相对较少），以及2）先知穆罕默德 ﷺ 的权威先例，即他的圣行（Sunna，通常通过关于先知言行的报告传达，称为圣训 Hadith）。 这两个来源相辅相成。 圣行是解读《古兰经》的透镜，它对《古兰经》进行了解释和补充。
后两个来源是人类努力通过先知（愿主福安之）来理解和传达造物主启示的产物：3）早期穆斯林社区应用《古兰经》和圣行的方式，以及4）此后几个世纪穆斯林学者对这一法律推理传统的进一步扩展。 人类挖掘这些来源并从沙里亚的抽象概念中构建具体、可适用规则的努力，被称为法学（fiqh）。 如果说沙里亚是造物主法律的理念和理想，那么法学就是它在世间的表现——因此也是不可避免地会出错且具有多样性的表现。
法律不仅仅是法律与秩序
大众想象中石刑和断手无处不在，这本身就是一个巨大的讽刺，因为这些刑罚在沙里亚中仅占极小的一部分。 伊斯兰教的法律传统是穆斯林为回答“什么能取悦造物主？”这一问题所做的努力。 在任何特定情况下皆是如此。 因此，与我们现代国家所认为的法律不同，沙里亚涵盖了人类活动的每一个领域。 这些领域中的大多数在穆斯林国家甚至西方国家的法庭上都不会出现（尽管奇怪的是，伊斯兰法中的一些冷门观点有时会出现在宗教自由的案件中）。 如果我们看一本典型的、全面的法学著作（通常超过十几卷），我们会发现沙里亚的核心主题是伊斯兰教的崇拜形式，包括礼拜（以及进行礼拜所需的仪式洁净规则）、斋戒、天课、麦加朝觐以及狩猎和屠宰动物（12卷中约占4卷）。 只有在那之后，我们才会发现婚姻、离婚、继承、合同、财产、责任、伤害等我们熟悉的法律领域。尽管它们似乎是大多数人对沙里亚仅有的了解，但在典型的法学著作中，关于侯杜德罪行及其惩罚的内容不到全书的2%。
伊斯兰教与西方的刑法
为了理解伊斯兰刑法，我们首先必须确保理解我们所说的“刑法”是什么意思。 美国、欧洲和其他地区的大多数法律领域都是民法，这意味着它们处理的是人与人之间的权利和义务。 这些包括合同、婚姻、财产等。政府可能会通过法院基础设施在裁决这些领域的纠纷中发挥作用，但这些纠纷是私人之间因彼此造成的损害而产生的。
犯罪涉及的是对公众、社会或整个国家造成的损害，在大多数现代国家，是政府采取行动将犯罪者绳之以法。 当然，对个人的损害和对社会的损害可能会重合。 在古老的（非常古老的）英国法律中，如果一个人在街上谋杀了另一个人，那么就造成了两种损害。 凶手通过杀害受害者伤害了他的家人，同时也通过破坏国王的“和平”或其领土的整体秩序而伤害了国王（这就是我们“扰乱治安”这一术语的由来）。 凶手必须对这两个受害方负责。 几个世纪（以及许多法律转折）之后，我们看到辛普森（OJ Simpson）因两项罪名受审：一项是民事罪（因非法致死及其给受害者家庭造成的损失），另一项是刑事罪（谋杀），并由国家对他进行了起诉。
正如我们所记得的，辛普森在刑事审判中被判无罪，但在民事审判中被判有责任（即有罪）。 如果这两次审判实际上针对的是同一行为，怎么会这样呢？ 他到底有没有谋杀？ 这两次审判产生不同的结果，是因为满足举证责任的标准不同。 在美国的民事案件中，陪审团只需得出证据优势表明某人有罪的结论（即超过50%的可能性），而在刑事审判中，陪审团必须确信“排除合理怀疑”。 之所以存在不同的举证责任，是因为民事损害和刑事损害的惩罚不同。 民事损害通过赔偿来惩罚。 刑事损害则通过监禁、肉刑甚至死刑来惩罚。 在西方，法官或陪审团在判定某人有罪时应格外谨慎的观念，源于十二和十三世纪的教会法（天主教会的法律），“无罪推定”的观念也是如此。
沙里亚有着惊人相似的特征（事实上，我认为西方教会法在很大程度上受到了伊斯兰法的影响，正如西方哲学和科学在十到十三世纪深受该领域穆斯林学者的影响一样……但这又是另一个话题了）。 穆斯林法学家并没有将法律分为民法和刑法，但这些标签在试图理解侯杜德时仍然是有用的。 穆斯林法学家所使用的分类是“安拉的权利”（ḥuqūq Allāh）的侵犯，与之相对的是对“安拉仆人的权利”，即人类权利（ḥuqūq al-ʿibād）的侵犯。 人类的权利包括身体不可侵犯权（换言之，没有正当理由不得杀害或伤害他人）、尊严权、财产权、家庭权和宗教信仰权。
正如现代人权一样，这些权利并非绝对。 在有正当理由的情况下，这些权利可能会受到限制。 但无论是否为穆斯林，这些权利属于全人类。 如果有人踩伤了你的脚趾、撞坏了你的车或违背了与你签订的合同，他们就欠你赔偿，因为他们侵犯了你的权利。 即使他们并非有意为之，他们也负有赔偿责任，因为损害已经造成，且他们是造成损害的原因。 这同样适用于美国民法（在伊斯兰法和美国法中，一个例外情况是，如果你撞坏了别人的车是因为别人把你推向了那辆车，这超出了你的控制范围）。 同样，根据沙里亚法中关于人类权利的规定，如果有人偷了你的手机，他们必须归还你的手机或赔偿其等值金额。 如果有人意外杀害了你的家人，那么你的家人有权获得《古兰经》和圣训中规定的赔偿金。 在这种情况下，正如先知穆罕默德 ﷺ 所教导的那样，法官的职责是“确保所有享有权利的人都能得到他们的权利”。
沙里亚法中对“安拉的权利”的侵犯，是西方法律传统中犯罪概念的重要对应物。 当然，正如先知穆罕默德 ﷺ 所解释的那样，人类对造物主最终的“安拉的权利”是崇拜安拉且不以任何事物配主，这种权利也延伸到其他崇拜行为，例如缴纳天课（zakat）。 但是，与人类不同，造物主超然于任何受造物可能造成的伤害之上。 同样与人类不同的是，造物主“为自己规定了仁慈”（《古兰经》6:54），并承诺他的“仁慈包罗万物”（《古兰经》7:156）。 造物主广博仁慈的这一要素，在穆斯林法学家所确定的其他“安拉的权利”中起着至关重要的作用，即被称为“侯杜德”（hudud）的犯罪。
什么是“侯杜德”？
伊斯兰刑法中“侯杜德”的概念在《古兰经》中并未出现，尽管它在被穆斯林视为可靠的圣训中有所提及。 “侯杜德”（Ḥudūd）在阿拉伯语中是“哈德”（ḥadd）的复数，意为限制或界限。 《古兰经》多次提到“安拉的界限”，警告穆斯林越界的罪过，并告诫他们甚至不要靠近这些界限（《古兰经》2:187）。 但该短语在任何地方都没有出现在明确界定某些犯罪的语境中（参见《古兰经》2:229、4:14、58:4、65:1，尽管4:14之后讨论了性不当行为）。
正如著名学者伊本·泰米叶（卒于1328年）所指出的，伊斯兰法中犯罪类别（及其相应的惩罚）的定义是人类理性的产物，而非经文的直接规定。 早期的穆斯林法学家很可能是从先知穆罕默德 ﷺ 和早期穆斯林世代的言论中，继承了被称为“侯杜德”的犯罪类别概念。 穆斯林学者一致认为，“侯杜德”包括：通奸/私通（zinā）、饮用酒精饮料（shurb al-khamr）、诬告他人通奸（qadhf）、某些类型的盗窃（sariqa）以及武装抢劫或强盗行为（ḥirāba）。 穆斯林各法学派对于是否应将另外三种犯罪也纳入其中存在分歧：公开叛教（ridda）、鸡奸（liwāṭ）以及为了抢劫而进行的暗杀/蓄意谋杀（ghīla）。
“侯杜德”犯罪的共同点在于，它们的惩罚在《古兰经》或圣训中有明确规定，且被视为对“安拉的权利”的侵犯。 当然，某些“侯杜德”犯罪同时也侵犯了人类的权利。 盗窃（sariqa，指“侯杜德”级别的盗窃，见下文）、性诽谤（qadhf）和武装抢劫/强盗（ḥirāba）显然侵犯了人们的生命权、财产权和/或尊严权。
规定这些“侯杜德”惩罚的经文命令简述如下：
- 私通（Zinā）：《古兰经》命令对参与私通的男女处以100鞭刑（《古兰经》24:2），圣训补充说，如果当事人是单身且从未结过婚，还应被流放一年。 哈乃斐法学派不接受流放这一额外惩罚，因为它认为相关的圣训不足以作为改变《古兰经》裁决的有力证据。 所有穆斯林法学派都一致认为，此处提到的《古兰经》惩罚是针对未婚者的。 正如先知穆罕默德 ﷺ 的圣训所证明的那样，犯有通奸罪的已婚男女应处以石刑。 - 盗窃（Sariqa）：《古兰经》规定，无论男女，盗窃者应被砍断手，“以报复他们所犯的罪行，并作为安拉规定的惩戒”（《古兰经》5:38）。 - 诬告（Qadhf）：《古兰经》命令，任何指控他人通奸却无法提供四名证人证明该行为的人，应被处以80鞭刑，且其证词永远不再被接受（《古兰经》24:4）。 - 饮酒（Shurb al-Khamr）：尽管《古兰经》禁止饮酒（khamr）和醉酒，但饮酒的惩罚来自圣训。 最可靠的圣训记载，先知穆罕默德 ﷺ 会对醉酒者处以40鞭刑，但哈里发欧麦尔和阿里在与其他圣门弟子协商后，随后将其增加到80鞭。 - 武装抢劫（Ḥirāba）：这种犯罪被认为是在《古兰经》对“那些与安拉及其使者作战，并试图在土地上散布伤害和腐败的人”的谴责中设定的。 《古兰经》对其规定了伊斯兰教中最严厉的惩罚：钉十字架和/或截断手脚（《古兰经》5:33）。 绝大多数穆斯林学者认为，这节经文是在一群人残忍地弄瞎、残害并杀害了一名牧羊人，然后偷走了他的骆驼之后启示的。 先知穆罕默德 ﷺ 下令以完全相同的方式惩罚这些杀人犯。 然而，著名学者们对有关他确实下令砍断谋杀者手脚的传述持怀疑态度。 《古兰经》规定的惩罚与先知穆罕默德 ﷺ 下令的惩罚之间的这种分歧，可能是因为先知的命令是在经文启示之前下达的，但这种模糊性通常被理解为表明统治者/国家在决定“武装抢劫”的适当惩罚时拥有裁量权。 “侯杜德”并不涵盖大多数法律体系所认为的刑法中最严重的部分：谋杀。 但这确实属于我们可以称之为伊斯兰刑法的范畴。 尽管《古兰经》和圣训将谋杀、过失杀人以及对他人的身体伤害视为针对个人及其家庭的私人侵害，但从先知穆罕默德 ﷺ 时代起，就是由国家来监督这些纠纷并执行惩罚的。 这些行为不仅侵犯了人民的权利，还触及了公共秩序和暴力领域，而这正是统治者的管辖范围。 由于杀人案件是由受害者的亲属提起的（这与19世纪之前的西方很像），国家（以法官或总督的身份）将负责为没有亲属的受害者提起诉讼，其依据是先知穆罕默德 ﷺ 的名言：“权威（sulṭān）是那些没有监护权之人的监护人。” 当无法确定罪魁祸首时，国家也经常承担起赔偿受害者及其家属的责任。
造物主的仁慈与“侯杜德”刑罚的适用
侵犯他人权利的行为必须得到赔偿，因为这些人遭受了实际的损害或损失。 另一方面，造物主并不会因为其权利受到侵犯而真正受到伤害。 在涉及造物主权利的情况下，正是造物主的仁慈定义了伊斯兰法律程序。 只有心智健全的成年穆斯林，在明知某种“侯杜德”行为是被造物主所禁止的情况下，依然故意去触犯，才在理论上应承担惩罚。 在这方面，“侯杜德”罪行与侵犯他人权利的行为（如过失杀人或意外损坏他人财产）不同，后者不需要主观意图，且儿童的家庭需对造成的损害负责。
适用“侯杜德”刑罚的核心原则是最大限度地体现仁慈。 这一原则在归于先知穆罕默德 ﷺ 的一段圣训中得到了明确阐述，并得到了包括其妻子阿伊莎以及哈里发欧麦尔和阿里在内的杰出圣门弟子的响应。 流传最广的版本写道：“尽可能地让穆斯林免受‘侯杜德’刑罚，如果你们能为当事人找到出路，就放过他们。” “因为权威在仁慈上犯错，好过在惩罚上犯错。” 在先知去世后的一个世纪内，穆斯林学者将这段圣训提炼为一条关键的法律原则：“通过疑点（shubuhāt）来免除‘侯杜德’刑罚。”
有些人可能会争辩说，这一教义是由先知穆罕默德 ﷺ 去世后一代的穆斯林法学家为了补救《古兰经》中严厉的惩罚而制定的。 换句话说，他们继承了一套严厉的惩罚制度，或许他们认为需要找到某种方法来避免执行这些惩罚。 或者有人可能会争辩说，先知本人 ﷺ 提倡尽可能免除“侯杜德”刑罚，是因为他对《古兰经》中揭示的惩罚感到不安。
但这些理论都不可能是正确的。 建立严厉的惩罚制度与几乎无法达到的证据标准，这两者在《古兰经》本身中是同时出现的。 《古兰经》规定通奸者应鞭笞100下，但仅在一节经文之后，它就指出，任何在没有四名证人的情况下指控他人通奸的人，都要因诽谤而受到80下鞭笞。 为什么一个旨在建立法律秩序的信息会设定严厉的惩罚，却又让它们几乎无法执行呢？ 我们稍后会讨论这一点，但现在让我们转向穆斯林法学家为避免适用“侯杜德”刑罚而阐述的疑点（shubuhāt）。
制定了庞大而多样化的法学体系的穆斯林法学家们，非常严肃地对待先知关于免除“侯杜德”刑罚的命令。 一些程序性保障措施在《古兰经》本身中就能找到，例如对通奸（zinā）需要四名证人的要求。 相当多的保障措施是在圣训中增加的。 在最著名的案例（已知有六个实例）中，先知穆罕默德 ﷺ 下令将一名通奸男子乱石砸死，该男子来到先知 ﷺ 面前承认了自己的罪行。 先知问他是否疯了，当他继续坚持时，先知 ﷺ 暗示他可能只是亲吻了那个女人。 为了防止证人在当事人可能只是拥抱或躺在一起时就断定发生了性行为，先知 ﷺ 要求证人必须证明他们看到“他的阴茎进入她的阴道，就像眼线笔进入笔筒一样”。 由于承认罪行的男子马伊兹（Māʿiz）坚持向先知 ﷺ 承认了四次，大多数穆斯林学者要求所有关于通奸的供述都必须重复四次。 少于四次的供述不能作为适用“侯杜德”刑罚的依据。
基于马伊兹的同一个案例，法学家们一致认为，即使是承认了通奸的人，也可以在任何时候撤回供述，从而不再面临“侯杜德”刑罚。 最后，在大多数穆斯林学者的观点中，即使是怀孕等外部迹象也不被视为通奸已经发生的证据。 例如，如果一个女人的丈夫已经离家多年，他可能奇迹般地被传送回来与她团聚。 或者她可能遭到了强奸。 唯一将怀孕视为通奸决定性证据的学派（假设该女子没有声称自己被强奸）允许女性怀孕期长达五年。 通常在伊斯兰教法中，这种奇迹般或离奇的说法在法律事务中是没有任何分量的。 但作为防止适用“侯杜德”刑罚的潜在疑点，它们被接受了。
这种在裁决性犯罪时对疑点的巨大宽容，在作为奥斯曼帝国官方学派的哈乃斐学派中表现得最为明显。 当妓女及其嫖客被抓获时，他们不会因通奸罪受审，因为存在一种（确实离奇的）疑点，即卖淫在结构上类似于婚姻；两者都是以金钱换取性接触（在婚姻中，是新郎支付的聘礼）。 这并不是因为穆斯林学者对卖淫有任何同情或对婚姻不尊重，而是因为他们寻找任何可能的疑点来避免执行“侯杜德”刑罚。
在盗窃（sariqa）案件中，圣训对该罪行的严格定义解释了我为何如此不愿将其简单翻译为“偷窃”。 盗窃只是一种非常具体的偷窃行为。 首先，圣训明确规定，只有偷窃超过一定价值的东西，小偷才会被砍手。 在另一段圣训以及圣门弟子的实践中，我们被告知，应该提示被指控的小偷两到三次，让他否认自己偷窃。 在法庭程序中，这意味着即使小偷被当场抓获，且有通常数量的证人（两人）作证说他们看到他偷窃，小偷所要做的仅仅是声称该物品是他自己的，这就足以建立足够的疑点，从而使砍手刑罚不再适用。 基于一个男人从熟睡者头下偷走斗篷的案例，法学家们得出结论：只有从安全地点（ḥirz）偷窃的东西——这一概念由当地习俗和条件决定——才应受到哈杜德（hudud）刑罚。 先知穆罕默德 ﷺ 也豁免了在公开场合明目张胆进行的挪用行为。 最终，穆斯林学者为消除所有歧义而达成一致的条件清单长达三页多（参见附录：al-Subki关于盗窃断肢刑的条件）。 结果正如学者鲁道夫·彼得斯（Rudolph Peters）所描述的那样，“除非小偷或通奸者本人愿意并供认不讳，否则几乎不可能对其判刑。”
这种通过歧义使哈杜德刑罚几乎无法实施的制度，也同样适用于醉酒罪，以及在较小程度上的诬告罪。 身上有酒味的人不会被处以哈杜德刑罚。 即使是被人看到喝醉并呕吐出葡萄酒的人，大多数穆斯林法学家也认为他不应受到哈杜德刑罚，因为他可能是误饮了葡萄酒。 由于穆斯林学者对于何为致醉物存在很大分歧，应用哈杜德刑罚的方法一直是遵循沙斐仪（Imam Shafi）的立场，即“人们只能基于确凿证据受到惩罚”。
逃脱惩罚？ 非哈杜德罪行是如何惩处的
当然，仅仅因为发现了歧义而避免了哈杜德刑罚，并不意味着被指控的违法者就此逃脱了惩罚。 相反，他们的罪行只是从侵犯造物主权利的高层级，降级到了侵犯人类权利的范畴。 此类罪行根据“塔齐尔”（taʿzīr）进行惩处，即由法官裁定的酌情惩罚。 因此，一个被两名正直证人（犯罪的标准证据门槛）当场抓获从保险箱中偷走金条的小偷，只需否认自己做过此事，就能避免哈杜德刑罚。 他不会被砍掉手。 但仍有足够的证据以“加斯布”（ghaṣb）或篡夺罪（类似于普通法中的轻微盗窃或民事侵权）对他进行定罪。 被发现赤身裸体躺在床上的未婚男女不能因通奸罪（zinā）受到惩罚，但他们仍可能受到严厉的纪律处分。
法官或总督也可以利用其维护公共秩序的权力，来惩处未达到哈杜德门槛的罪行。 例如，一个浑身酒气且明显喝醉的人可能不会受到哈杜德级别的惩罚，但他仍可能受到低于该级别的惩罚。 在武装抢劫或拦路抢劫的案件中，如果肇事者悔过并自首，那么这些歧义将使该罪行脱离哈杜德的范畴。 但他们仍需承担杀人罪和非哈杜德盗窃罪的惩罚。
与美国法律在民事和刑事案件中不同的举证责任不同，防止哈杜德罪名成立的主要保护措施并非举证责任（尽管在通奸罪的情况下这几乎无法实现）。 逃生通道更多是由法官认为有义务去探究的、近乎无穷无尽的歧义清单所提供的。
美国刑事与民事法律的类比仍然有用，因为它有助于我们理解被告如何能因某种法律标准的证据而在一个法律类别中被判无罪，同时在另一个法律类别中被判有罪。 产生足以让法官相信肇事者犯有塔齐尔罪的证据，要比证明其犯有哈杜德罪容易得多。 例如，在沙斐仪法学派中，一个人可以根据一名男性和两名女性的证词被判犯有非哈杜德盗窃罪。 而在罕百里法学派中，奴隶可以在非哈杜德案件中作证。 但没有主要的穆斯林法学派允许女性或奴隶在哈杜德案件中作证，因为对证人资格的限制越多，给被告定罪就越困难。由于塔齐尔的核心在于由法官酌情决定，因此在没有任何固定证据标准的情况下，也可以分配某些惩罚。
酌情惩罚在历史上是伊斯兰教法中主要的惩罚类别。 在一些法学派中，法学家们在各自的学派内制定了详细的惩罚表，规定了针对何种罪行适用何种塔齐尔惩罚。 鞭刑、足底鞭刑（用藤条抽打脚底）以及在较小程度上的监禁，一直是主要的惩罚方式。 尽管在细节上存在分歧，但穆斯林法学家中最普遍的立场是，塔齐尔惩罚的上限不能达到同等哈杜德罪行的惩罚程度。 这在性不检点或醉酒案件中很简单，因为哈杜德罪行有固定的鞭刑次数。 塔齐尔惩罚的最高限度是性犯罪99鞭，或流放一年减去一天。 盗窃则是另一回事。 轻微盗窃通常通过鞭刑或短期监禁处理，而累犯则可能被送往小偷监狱（关于伊斯兰文明中使用的惩罚类型，请参阅更多内容）。
在圣训和后来的法学家对哈杜德罪行的概念化中，最重要的特征之一是避免“塔贾苏斯”（tajassus，即探查私下犯下的罪行）并提供“萨特”（satr，即为私下不当行为寻找借口或视而不见）的核心作用。 这些概念植根于《古兰经》，其中禁止“塔贾苏斯”（《古兰经》49:12），以及圣训中，先知穆罕默德 ﷺ 一再无视一个试图承认自己“触犯了哈杜德之一”的人。 “如果你探查人们的秘密或羞耻之处，”先知穆罕默德 ﷺ 警告说，“你就会毁了他们。”
圣门弟子们认为这是法律程序的关键。 著名的圣门弟子兼库法总督伊本·马苏德（Ibn Masʿūd）被带到一个“胡须上滴着酒”的人面前，但伊本·马苏德唯一的反应是：“我们被禁止探查过失。 但如果他在我们面前公开做某事，我们就会让他为此负责。” 一份可靠的报告称，哈里发欧麦尔（Umar）听到麦地那的一所房子里有喧闹声，于是他翻墙进去，发现了一个男人、一个女人和酒。 当他质问那个男人时，对方回答说，虽然他确实在犯罪，但欧麦尔犯了三项罪：他违反了《古兰经》中关于禁止探查他人过失的命令（49:12）、翻越房屋围墙（2:189）以及未经许可进入他人住宅（24:27）。 欧麦尔承认了自己的过错并离开了。
正如伊斯兰刑法的其他领域一样，哈杜德的适用最终属于统治者或国家的权力范围。 尽管先知穆罕默德 ﷺ 曾告诫说，一旦胡杜德（hudud）罪行上达官府，就必须进行审判，但这旨在强调任何人都不应指望获得优待。 先知穆罕默德 ﷺ 和早期的哈里发们明确表示，如果必要，统治当局可以完全中止胡杜德刑罚，正如先知穆罕默德 ﷺ 对在外出征期间偷窃的士兵所下的命令，以及欧麦尔在饥荒时期对偷窃行为所作的著名裁决那样。 正如著名的哈乃斐派法学家卡萨尼（卒于1191年）所写：“若无任何益处的可能性，执行胡杜德是不被允许的。”
伊斯兰文明中胡杜德的历史应用
应用伊斯兰法（fiqh）规则的穆斯林法官们，也将先知穆罕默德 ﷺ 关于“通过模糊性来规避胡杜德”的教导视为神圣的命令。 所有迹象都表明，胡杜德刑罚在历史上极少被执行。 一位18世纪中叶在阿勒颇工作的苏格兰医生观察到，二十年间仅有六次公开处决。 他观察到，偷窃行为很少见，一旦发生，便会处以杖刑。 一位19世纪中叶在埃及的著名英国阿拉伯语学者报告称，近来已无人记得曾执行过针对偷窃的胡杜德刑罚。 在奥斯曼帝国统治君士坦丁堡的大约五百年间，记录显示仅发生过一起因通奸而被石刑的案例（相比之下，在1608年至1785年间，殖民时期的美国有五十多人因各种性犯罪被处决）。
法学家关于牵强模糊性的理论在现实生活中得到了应用。 16世纪末，印度的一位穆斯林妇女在丈夫战死沙场后，突然被发现怀孕，并被指控犯有通奸罪。 她声称丈夫奇迹般地在每周五晚上复活并来看望她。 印度占主导地位的哈乃斐派法学家们就此案进行了咨询，并回复称，从技术上讲，这种奇迹确实是有可能发生的。
非侵入性（即避免窥探 tajassus）和掩盖过错（satr）的概念也成为了现实中的实践。 在中世纪的伊斯兰文明中，饮酒、通奸、卖淫和同性恋变得十分普遍。 然而，穆斯林学者们对此几乎无能为力，只能抱怨。 莫卧儿帝国时期的一位学者自己也误入歧途，开始沉溺于女色并举办酒会。 当市场警察翻墙进入他家试图取缔其中一场聚会时，他提醒警察注意哈里发欧麦尔的过失，以此训斥了他们。 警察羞愧地离开了这位学者的家（据其传记作者记载，该学者后来改过自新）。 在伊斯兰世界的最西端，14世纪初非斯城的首席法官因其公正和学识而受到所有人的尊敬。 但他因雇人“嗅探”人们口中的酒精味而受到批评。 “他确实该受那样的批评，”一位穆斯林编年史家补充道。
小偷被砍手的案例在当地民众看来是令人震惊的。 著名的摩洛哥学者兼旅行家伊本·白图泰（卒于约1366年）讲述了在麦加发生的一件事：当一名司法官员下令砍掉一名年轻人的手以惩罚其偷窃行为后，该青年后来杀死了那名法官。 莫卧儿皇帝阿克巴大帝（卒于1605年）发现他的首席法官处决了一名被判胡杜德罪的人时感到非常愤怒，他援引了通过模糊性来规避刑罚的原则。 该法官失去了皇帝的宠信，最终在流放中去世。
法官们将规避胡杜德视为宗教义务的严肃程度，最好的例证莫过于1513年马穆鲁克王朝开罗发生的一起近乎肥皂剧级别的丑闻。 一位哈乃斐派的法官有一位美貌的妻子，一位沙斐仪派的法官对她垂涎三尺。 这位沙斐仪派法官趁同事不在家，潜入其家中并与该女子发生了关系。 但一位同样爱慕该妻子的嫉妒邻居告知了丈夫，丈夫立即赶回家，冲进房间，发现两人正在他的床上。 这位沙斐仪派法官向愤怒的丈夫恳求，提出给他钱以换取不公开羞辱他。 该男子的妻子也从伊斯兰教法的角度恳求道：“应当执行掩盖（Satr）。” 但丈夫拒绝了，并将他们锁在卧室里，直到当局赶到。 面对质询时，这位沙斐仪派法官承认了通奸（zinā），甚至在另一位法官面前写下了供词。
听到这起丑闻，马穆鲁克苏丹阿勒·古里对法官中暴露出的腐败感到愤怒。 于是他要求一位沙斐仪派法官作出裁决，该法官（正确地）宣布这对男女应被处以石刑。 首席法官予以确认，而一直被认为在惩罚上过于严苛的苏丹感到欣喜若狂。 他惊呼，他将因其公正而被铭记，因为“历史将记录下在他那个时代有人因通奸而被处以石刑”。
但与此同时，这对男女撤回了他们的供词。 主要学者们写道，胡杜德刑罚必须被撤销。 苏丹愤怒地回应道：“穆斯林们啊！” “一个人进入另一个人的家中，与其妻子行不义之事，他们被当场抓获，该男子承认了自己的所作所为并亲手写下供词，结果在这一切之后，他们却说他可以撤回供词？！” 苏丹召集了宫廷中所有的资深法官和法学家，包括当时已九十多岁、作为沙斐仪派支柱的伊斯兰教长扎卡里亚·安萨里（卒于1520年）。 一位主要的沙斐仪派学者布尔汉丁·伊本·阿比·沙里夫（卒于1517年）回复苏丹说：“那是造物主的法律”，并警告说，任何处决这对男女的人都将承担谋杀罪。 扎卡里亚·安萨里表示赞同。 苏丹大怒，还是处决了这对男女，解雇了所有首席法官和学者的职务及教职，并将伊本·阿比·沙里夫流放。
我们必须理解这一事件的意义：马穆鲁克王朝开罗的几位主要学者和法官宁愿接受被免职和流放，也不愿确认胡杜德刑罚的执行。 一个世纪后，历史学家纳吉姆丁·加齐（卒于1650年）写道，苏丹在没有法律依据的情况下处决两人并无视伊斯兰教法程序的罪行，是马穆鲁克国家灭亡的原因之一，而奥斯曼人在该丑闻发生仅三年后就征服了该国。
除了胡杜德之外，穆斯林法官在历史上对于执行死刑或严厉的肉刑通常持保守态度。 例如，法官可以拒绝执行另一法院适用其他法学派别所作裁决的极少数情况之一，就是如果该学派在诸如要求对谋杀罪处以死刑等问题上有着更为严苛的规定。 当一位奥斯曼苏丹下令处决一群因违抗其限价令而获罪的商人时，一位穆斯林法学家出面干预并提出异议：“在沙里亚法中，处死这些人是不被允许的。” 苏丹回应称这些商人违抗了他发布的命令，而学者回答道：“如果你的命令根本没有传达到他们那里呢？”
如果不遵守规则，那还要规则做什么？ 前现代社会与现代社会的法律
当我的学生读到沙里亚法时，他们在了解了“侯杜德”（hudud）刑罚后的第一反应是：“为什么要设立那些根本不会去执行的惩罚呢？” 这个问题直击现代法律与许多人看待沙里亚法方式之间不协调的根源。 尽管这对当今许多人来说似乎显而易见，甚至必不可少，但那种认为法律体系应该像一台剔除了文化虚构和传统、常规化且高效有序的机器一样运作的观念，其实相当新颖。 它是英国哲学家兼法学家杰里米·边沁（卒于1832年）等现代主义者所设想的法律改革的产物。
在19世纪中叶至20世纪中叶美国和英国进行全面法律改革之前，法律条文中存在并不打算执行的法律是很正常的。 事实上，这至今仍是美国法律的一个特征。 我们见过多少次警告我们乱扔垃圾将被处以最高1000美元罚款的告示牌？ 我们中有多少人认识因乱扔垃圾而被罚款1000美元的人？ 有多少大学生在未满21岁时被允许饮酒？ 引用保守派法学家罗伯特·乔治（以及塔尔苏斯的保罗）的话说，法律是我们的老师。 它不仅仅是解决纠纷或维持秩序的手段。 它是社会中权威声音对于社会应当如何运作的一种宣示。
另一个重大的历史性变化发生在执法领域。 我们所熟知的现代执法体系出现于19世纪初的英国。 英国也是第一个过渡到人类历史新阶段的国家，这并非巧合；这一阶段在剧烈变革程度上，可与五千年前人类定居农业社区相提并论，即现代工业化社会。 这涉及人类生活各个领域的变化，从文化和宗教到政治代表权和经济权力。
像法国或英国这样的前现代国家，更不用说那些庞大的跨国帝国，其权力高度分散。 通常，统治者在主要城市区域之外几乎没有直接控制力，有时仅限于首都周边。 铁路（英国于1851年通铁路，随后是美国）和电报（19世纪50年代已常规使用）等技术使国家能够以前所未有的规模在民众中投射其权威。 与此同时，医疗保健和卫生条件的改善意味着，像伦敦这样的城市人口第一次实现了自主增长，而不再依赖移民（此前，欧洲城市的死亡率极高，以至于它们成了死亡陷阱，死亡率高于出生率）。 到1850年，英国超过一半的人口居住在城市，这一里程碑在全球范围内直到2000年左右才达到。 这意味着城市中的犯罪问题也出现了成倍的增长。
因此，就法律而言，现代工业化、城市化的国家和社会意味着：1）前所未有的法律与秩序挑战；2）对一个有序、理性、技术化和官僚化世界的全新愿景；3）追求这一愿景并应对新挑战的技术、行政和财政资源。
我们很难想象在19世纪中叶这些发展之前，法律和秩序是如何运作的。 在1830年之前，英国没有组织化的警察部队。 尽管纽约和波士顿等大城市在19世纪40年代建立了警察部队，但直到内战之后，官方警察部队才成为美国城市生活的常态。 具有讽刺意味的是，美国南部的正式警察部队是从几十年前为了追踪奴隶和自由黑人动向、出于对叛乱的恐惧而组建的“奴隶巡逻队”发展而来的。
当然，在此之前城市并非无法无天。 早在1285年，英国君主就颁布了法令以维护伦敦的法律与秩序，正如路易十四（卒于1715年）在巴黎所做的那样。 但这些临时的、通常不专业的更夫只存在于首都城市。 更重要的是，他们并不从事预防性警务（巡逻），也不调查所报告的各类犯罪。 同样的情况也适用于伊斯兰文明中的“舒尔塔”（shurṭa）、“希赫纳”（shiḥna）或“法夫吉达尔”（fawjdār）（大致都指警察）制度，这些制度最早可以在早期哈里发时期找到。 [62]
在19世纪之前，世界各地城市和城镇中唯一的执法官员相当于当地的法警或治安官，他们的主要工作是看管囚犯并在法庭提供安全保障。 在英国，如果有人犯下重罪，人们的假设是会发出“大声疾呼”，然后由人群将罪犯带到法院接受审判。 在开罗或伊斯坦布尔等伊斯兰大都市之外，那里有现成的沙里亚法庭来处理人们的纠纷，而在农村地区，人们可能大多在村庄或家庭网络内部非正式地解决了纠纷。
法警和治安官让人联想到“狂野西部”的形象，这实际上很有帮助。 正如在《正午》（1952年）或《墓碑镇》（1993年）等电影中那样，前现代城镇的法警是孤军奋战的。 只有在特殊情况下，他们才能召集并授权普通公民组成“搜捕队”（posse，即posse comitatus的缩写）。 像《日落黄沙》（1969年）和《虎豹小霸王》（1969年）这样的电影，讲述了坚韧而讨人喜欢的亡命之徒最终被现代国家有序的武力无情地消灭，这些电影纪念了从前现代的自助与社区，转向现代纪律严明且非人情世界时所感受到的得与失。
简而言之，前现代国家没有手段从事我们今天认为正常的执法工作，特别是预防性警务和对日常犯罪的调查。 这一重要事实是伊斯兰法律以及许多前现代法律体系中惩罚严厉性的背后原因。 尽管刑法学者们对于威慑犯罪的最佳手段仍存在分歧，但一种常见的方法是由边沁（Bentham）所形式化的功利主义路径。 其基本前提是以下等式：
（E）预期惩罚/威慑力 = （S）惩罚的严厉程度 x （P）被抓获的概率…… E = S x P。
在一个警察很少甚至没有警察，或者警察不忙于调查犯罪的系统中，稍微聪明一点的罪犯被抓获的几率都很小。 根据 E = S x P 这个等式，如果被抓获的概率（P）微乎其微，那么为了产生任何有意义的威慑效果，惩罚的严厉程度（S）就必须非常巨大。 令人恐惧的惩罚被视为威慑潜在罪犯的唯一途径，因为警察（即便有那么几个）根本无法触及他们。 我们可以在18世纪和19世纪初的英国清楚地看到这一点。 1820年，英国有超过两百种罪行可判处死刑，包括偷窃木柴和从他人的鱼塘中非法捕鱼。 弗吉尼亚殖民地对于从花园中拿走蔬菜或水果的行为也设有死刑。
但是，与“侯杜德”（hudud）类似，很少有被判犯有这些罪行的人真正被处决。 将成千上万的小罪犯处死并非英国及其殖民地法律的初衷。 其目的是通过恐吓人们来防止他们触犯法律。 不可避免地，法官和陪审团会寻找程序上的漏洞来减轻惩罚，例如故意低估被盗物品的价值，从而将罪行从重窃罪（可判死刑）降为轻窃罪（可判鞭刑）。
我们可以看到，19世纪中期技术和行政能力的惊人进步是如何改变了英国的法律格局的。 更有效的警务、更好的监狱，以及更重要的，更好的市政服务和大幅进步的经济，意味着更多的罪犯被抓获并定罪。 （P）大幅上升，因此（S）也相应下降。 到1900年，英国仅剩下四种死刑罪行。
残酷且不寻常的惩罚
任何关于伊斯兰教法中刑法的讨论，都无法绕过西方对鞭刑（穆斯林法庭历史上最常采用的惩罚形式）以及对“侯杜德”中截肢和石刑等严厉惩罚的厌恶这一议题。
今天，我们将监禁视为惩罚犯罪的正常方式，以至于正如一位著名学者所言，“很难想象监狱不在刑事司法核心地位的时刻”。 但在人类历史上，监狱一直是惩罚的例外，而非惯例。 它们成本极其高昂，对于长期资金短缺的前现代国家来说尤其如此，并且伴随着持续的安全担忧。 在17世纪欧洲局势发生变化之前，全球监狱的主要用途是关押候审和审判期间的嫌疑人，而非用于惩罚。
另一方面，体罚既快捷又廉价。 尽管今天许多人谴责体罚是野蛮的，但在人类社会中，对犯罪者身体施加某种形式的痛苦，一直是惩罚严重不法行为的主要手段。 从欧洲中世纪到18世纪，各种骇人听闻的残肢刑罚曾是标准惩罚方式：截断手、手指、耳朵、舌头，用热钳灼烧，以及车裂等。托马斯·杰斐逊曾建议，对犯有鸡奸罪的女性，要在其鼻子上切开一个半英寸的洞。 要理解这种状况是如何改变的，必须认识到近现代西方工业化进程中刑事惩罚的重要趋势。
在18世纪的西欧及后来的英国，死刑和严酷体罚的主导地位逐渐被各种形式的强迫劳动、监禁和流放至殖民地所取代。 虽然第一所现代监狱于1790年在费城附近开设，但其背后的理念已经酝酿了几十年。 监狱起源于17世纪（特别是在欧洲大陆）的强迫劳动机构，作为一种将监禁与强迫劳动相结合的机构而出现，用于惩罚那些原本会被判处死刑的罪犯。 在贵格会的宾夕法尼亚殖民地，像开国元勋本杰明·拉什（卒于1813年）这样的思想家开始阐述一种改良主义的正义理论，即放弃严酷的体罚或死刑，转而通过净化罪犯的灵魂，以期最终实现救赎。 这就是美国感化院的起源，囚犯被关进各自的小牢房，只提供微薄的口粮，目的是让他们专注于反思和研读《圣经》。 这种模式即使在世俗化并允许更多社交活动之后，也已被广泛输出到世界各地。
这段历史轨迹似乎很容易理解——从体罚到监狱；残酷的中世纪残肢刑罚让位于更“卫生”的死刑，又让位于监狱中的强迫劳动，最终让位于罪犯被“改造”的现代感化院。 但现实远非如此简单。 西方的刑事制裁并非从野蛮走向开明，而仅仅是表达了对什么是“残酷且不寻常的惩罚”这一问题，所持有的全新且极具文化特殊性的理解。
美国放弃了公开体罚，转而采用感化院制度，通过正确引导罪犯的灵魂来改造他们。 但这种引导手段极其残暴，比起礼拜场所，反而更让人想起阿布格莱布监狱。 在19世纪中叶之前，囚犯们会遭到无情的鞭笞，被塞住嘴巴关进狭小的储物柜，以至于无法跪下或躺下，脸上还会被浇上冰水。 所有惩罚中最致命的似乎是强迫囚犯长期处于完全隔离和强制沉默的状态。 所有这些在当时竟然被认为比以前那些“不开化”的惩罚方式（如将人关在木枷里任人投掷水果）更人道。
在英国对印度的殖民统治中，也能看到这种将文化习俗与开明进步错误混为一谈的现象。 18世纪末，当英国东印度公司接管其控制的印度地区的沙里亚法（Shariah）行政权时，英国官员们感到既愤怒又震惊。 他们主要感到沮丧的是，根据沙里亚法执行罪犯死刑是多么困难。 他们认为，被害人家属可以接受凶手的赔偿金而不坚持要求处决凶手，这是一种“野蛮的结构”。 英国官员不禁将此视为某种贿赂。
但真正让英国官员在道德上感到震惊的是将截肢作为一种惩罚手段，他们最终在1834年将其取缔。 因此，我们发现一位英国女性表达了一种离奇的困惑：为什么一位很少处决罪犯，而是以截肢作为惩罚的锡克教统治者，其臣民却并不认为他残忍（英国人所指的截肢主要不是断手，而是印度一种作为最严厉的“塔齐尔”（taʿzīr）惩罚手段的割鼻刑；讽刺的是，莫卧儿皇帝奥朗则布 [卒于1707年] 曾因其不符合伊斯兰教法而禁止过这种刑罚）。 英国人对肉刑的迷恋，以及对死刑这一“长兄”般的刑罚所持的轻率态度，在J. Fisch关于印度殖民法律的著作《廉价的生命与昂贵的肢体》（Cheap Lives and Dear Limbs）这一讽刺书名中得到了完美的体现。
正如美国法学教授彼得·莫斯科斯（Peter Moskos）最近在他的著作《为鞭刑辩护》（In Defense of Flogging）中所指出的，认为将人关在牢房里比让他们遭受短暂但剧烈的身体痛苦更人道的观念，是一种集体性的文化虚构。 而这完全被美国监狱生活的现实所否定。 莫斯科斯指出，即使在那些残酷肉刑很常见的社会里，“也极少甚至从未将一个人关进牢房作为惩罚”。 “因此，”他总结道，“我们接受监狱作为一种常态，是一个历史性的怪事。” 而且，与被关进单人牢房相比，在美国监狱的普通监区服刑简直是轻微的待遇，而单人监禁是美国监狱中常见的做法。 正如19世纪的美国感化院所发现的那样，单人监禁会导致严重的、往往是不可逆转的心理创伤。 2011年，联合国酷刑问题特别报告员得出结论，仅仅15天的单人监禁就“构成了酷刑或残忍、不人道或有辱人格的待遇或惩罚”，在此期限之后，可能会发生不可逆转的心理损害。
美国监狱系统深重的弊端进一步证明了它是一种残忍且不同寻常的惩罚形式。 首先，美国的监狱完全未能改造被送进去的人，考虑到罪犯不是被安置在积极的榜样周围，而是被安置在其他罪犯中间，且在这样一个环境中，5%的囚犯称他们在过去一年内曾遭受过性侵犯，且毒品使用猖獗，这也就不足为奇了。 结果就是，美国拥有世界上迄今为止最多的囚犯人数，人均囚犯比例位居世界第二。
其次，美国监狱之所以残忍且不同寻常，是因为它们破坏并瓦解了社区。 正如安妮-玛丽·库萨克（Anne-Marie Cusac）所指出的，在感化院运动之前，肉刑或羞辱刑是在公共场合执行的，通常是在城镇广场上。 罪犯可能会受到公开羞辱，但这种公开的痛苦“将罪犯理解为存在于该社区之内”。 在20世纪中期之前，许多监狱位于城镇中心，囚犯仍然靠近他们的家人。 现在，大多数监狱位于偏远的农村地区，距离受监禁影响最严重的城市社区极其遥远。 在美国，即使在出狱后，重罪犯也被剥夺了投票权，且几乎无法就业。 大约有530万美国人，如果不是因为过去的重罪记录，本可以在社区和国家的政治进程中拥有发言权，但他们却被剥夺了投票权。
美国在刑事司法方面的神经质在死刑的适用上表现得更为明显。 电椅和注射死刑被开发出来，本意是作为比绞刑更人道的替代方案，但它们只是掩盖了执行死刑这一行为中的暴力本质。 正如一位美国联邦法官在2014年关于一起死刑执行的裁决中所观察到的，一个执行死刑的社会必须承认这一行为的残酷性，而不是试图通过所谓的暴力程度较低的手段（这些手段往往无法像预期的那样快速且无痛地发挥作用）来掩盖它。 查看全部
转载翻译
原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/stoning-and-hand-cutting-understanding-the-hudud-and-the-shariah-in-islam
原文标题：Stoning and Hand Cutting—Understanding the Hudud and the Shariah in Islam
作者：Dr. Jonathan Brown
作者简介：乔纳森·布朗博士：乔纳森是乔治城大学伊斯兰文明系教授兼系主任。他担任《牛津伊斯兰与法律百科全书》主编，并著有多部书籍，其中包括《误读穆罕默德：解读先知穆罕默德 ﷺ 遗产的挑战与抉择》。
石刑与断手如何理解？伊斯兰法、固定刑与沙里亚的真实目的（上篇）
图：石刑与断手——理解伊斯兰教中的侯杜德（Hudud）与沙里亚（Shariah）
引言
在西方，人们提到伊斯兰教时，往往只会联想到石刑和断手。 这些形象渗透在我们的文化中，从《罗宾汉：侠盗王子》（1991）这类热门电影的预告片，到《逃亡：人体货物》（1998）这类直接在有线电视播放的平庸之作（同样是在预告片里…… “如果你不能按他们的规则生活，你可能会死在这些规则之下”）。 没有比这更好的例子能说明我们的社会是如何持续且深刻地误解伊斯兰教及其法律传统——即沙里亚（Shariah）的了。 石刑和断手确实存在于沙里亚中，但要理解它们的实际功能，必须退后一步，审视沙里亚是如何从整体上构想法律的。 只有这样，我们才能理解其最严厉的肉刑和死刑，即所谓的侯杜德（Hudud，发音为Hudood）。
造物主法律的理念
沙里亚并非一部印刷并装订成册的法典。 它是造物主法律的理念。 像“美国法律”或“国际法”这类宽泛的法律概念一样，沙里亚是一个统一的整体，其内部蕴含着巨大的多样性。 正如美国法律在不同州或地区表现为截然不同的交通法规或分区规划法一样，沙里亚的应用在过去几个世纪中也发生了巨大变化，但它始终保持着一个连贯的法律传统。
沙里亚源自四个来源。 穆斯林认为前两个来源是由造物主直接或间接启示的：1）《古兰经》的启示（与某位知名特朗普支持者的说法相反，它本身包含的法律内容相对较少），以及2）先知穆罕默德 ﷺ 的权威先例，即他的圣行（Sunna，通常通过关于先知言行的报告传达，称为圣训 Hadith）。 这两个来源相辅相成。 圣行是解读《古兰经》的透镜，它对《古兰经》进行了解释和补充。
后两个来源是人类努力通过先知（愿主福安之）来理解和传达造物主启示的产物：3）早期穆斯林社区应用《古兰经》和圣行的方式，以及4）此后几个世纪穆斯林学者对这一法律推理传统的进一步扩展。 人类挖掘这些来源并从沙里亚的抽象概念中构建具体、可适用规则的努力，被称为法学（fiqh）。 如果说沙里亚是造物主法律的理念和理想，那么法学就是它在世间的表现——因此也是不可避免地会出错且具有多样性的表现。
法律不仅仅是法律与秩序
大众想象中石刑和断手无处不在，这本身就是一个巨大的讽刺，因为这些刑罚在沙里亚中仅占极小的一部分。 伊斯兰教的法律传统是穆斯林为回答“什么能取悦造物主？”这一问题所做的努力。 在任何特定情况下皆是如此。 因此，与我们现代国家所认为的法律不同，沙里亚涵盖了人类活动的每一个领域。 这些领域中的大多数在穆斯林国家甚至西方国家的法庭上都不会出现（尽管奇怪的是，伊斯兰法中的一些冷门观点有时会出现在宗教自由的案件中）。 如果我们看一本典型的、全面的法学著作（通常超过十几卷），我们会发现沙里亚的核心主题是伊斯兰教的崇拜形式，包括礼拜（以及进行礼拜所需的仪式洁净规则）、斋戒、天课、麦加朝觐以及狩猎和屠宰动物（12卷中约占4卷）。 只有在那之后，我们才会发现婚姻、离婚、继承、合同、财产、责任、伤害等我们熟悉的法律领域。尽管它们似乎是大多数人对沙里亚仅有的了解，但在典型的法学著作中，关于侯杜德罪行及其惩罚的内容不到全书的2%。
伊斯兰教与西方的刑法
为了理解伊斯兰刑法，我们首先必须确保理解我们所说的“刑法”是什么意思。 美国、欧洲和其他地区的大多数法律领域都是民法，这意味着它们处理的是人与人之间的权利和义务。 这些包括合同、婚姻、财产等。政府可能会通过法院基础设施在裁决这些领域的纠纷中发挥作用，但这些纠纷是私人之间因彼此造成的损害而产生的。
犯罪涉及的是对公众、社会或整个国家造成的损害，在大多数现代国家，是政府采取行动将犯罪者绳之以法。 当然，对个人的损害和对社会的损害可能会重合。 在古老的（非常古老的）英国法律中，如果一个人在街上谋杀了另一个人，那么就造成了两种损害。 凶手通过杀害受害者伤害了他的家人，同时也通过破坏国王的“和平”或其领土的整体秩序而伤害了国王（这就是我们“扰乱治安”这一术语的由来）。 凶手必须对这两个受害方负责。 几个世纪（以及许多法律转折）之后，我们看到辛普森（OJ Simpson）因两项罪名受审：一项是民事罪（因非法致死及其给受害者家庭造成的损失），另一项是刑事罪（谋杀），并由国家对他进行了起诉。
正如我们所记得的，辛普森在刑事审判中被判无罪，但在民事审判中被判有责任（即有罪）。 如果这两次审判实际上针对的是同一行为，怎么会这样呢？ 他到底有没有谋杀？ 这两次审判产生不同的结果，是因为满足举证责任的标准不同。 在美国的民事案件中，陪审团只需得出证据优势表明某人有罪的结论（即超过50%的可能性），而在刑事审判中，陪审团必须确信“排除合理怀疑”。 之所以存在不同的举证责任，是因为民事损害和刑事损害的惩罚不同。 民事损害通过赔偿来惩罚。 刑事损害则通过监禁、肉刑甚至死刑来惩罚。 在西方，法官或陪审团在判定某人有罪时应格外谨慎的观念，源于十二和十三世纪的教会法（天主教会的法律），“无罪推定”的观念也是如此。
沙里亚有着惊人相似的特征（事实上，我认为西方教会法在很大程度上受到了伊斯兰法的影响，正如西方哲学和科学在十到十三世纪深受该领域穆斯林学者的影响一样……但这又是另一个话题了）。 穆斯林法学家并没有将法律分为民法和刑法，但这些标签在试图理解侯杜德时仍然是有用的。 穆斯林法学家所使用的分类是“安拉的权利”（ḥuqūq Allāh）的侵犯，与之相对的是对“安拉仆人的权利”，即人类权利（ḥuqūq al-ʿibād）的侵犯。 人类的权利包括身体不可侵犯权（换言之，没有正当理由不得杀害或伤害他人）、尊严权、财产权、家庭权和宗教信仰权。
正如现代人权一样，这些权利并非绝对。 在有正当理由的情况下，这些权利可能会受到限制。 但无论是否为穆斯林，这些权利属于全人类。 如果有人踩伤了你的脚趾、撞坏了你的车或违背了与你签订的合同，他们就欠你赔偿，因为他们侵犯了你的权利。 即使他们并非有意为之，他们也负有赔偿责任，因为损害已经造成，且他们是造成损害的原因。 这同样适用于美国民法（在伊斯兰法和美国法中，一个例外情况是，如果你撞坏了别人的车是因为别人把你推向了那辆车，这超出了你的控制范围）。 同样，根据沙里亚法中关于人类权利的规定，如果有人偷了你的手机，他们必须归还你的手机或赔偿其等值金额。 如果有人意外杀害了你的家人，那么你的家人有权获得《古兰经》和圣训中规定的赔偿金。 在这种情况下，正如先知穆罕默德 ﷺ 所教导的那样，法官的职责是“确保所有享有权利的人都能得到他们的权利”。
沙里亚法中对“安拉的权利”的侵犯，是西方法律传统中犯罪概念的重要对应物。 当然，正如先知穆罕默德 ﷺ 所解释的那样，人类对造物主最终的“安拉的权利”是崇拜安拉且不以任何事物配主，这种权利也延伸到其他崇拜行为，例如缴纳天课（zakat）。 但是，与人类不同，造物主超然于任何受造物可能造成的伤害之上。 同样与人类不同的是，造物主“为自己规定了仁慈”（《古兰经》6:54），并承诺他的“仁慈包罗万物”（《古兰经》7:156）。 造物主广博仁慈的这一要素，在穆斯林法学家所确定的其他“安拉的权利”中起着至关重要的作用，即被称为“侯杜德”（hudud）的犯罪。
什么是“侯杜德”？
伊斯兰刑法中“侯杜德”的概念在《古兰经》中并未出现，尽管它在被穆斯林视为可靠的圣训中有所提及。 “侯杜德”（Ḥudūd）在阿拉伯语中是“哈德”（ḥadd）的复数，意为限制或界限。 《古兰经》多次提到“安拉的界限”，警告穆斯林越界的罪过，并告诫他们甚至不要靠近这些界限（《古兰经》2:187）。 但该短语在任何地方都没有出现在明确界定某些犯罪的语境中（参见《古兰经》2:229、4:14、58:4、65:1，尽管4:14之后讨论了性不当行为）。
正如著名学者伊本·泰米叶（卒于1328年）所指出的，伊斯兰法中犯罪类别（及其相应的惩罚）的定义是人类理性的产物，而非经文的直接规定。 早期的穆斯林法学家很可能是从先知穆罕默德 ﷺ 和早期穆斯林世代的言论中，继承了被称为“侯杜德”的犯罪类别概念。 穆斯林学者一致认为，“侯杜德”包括：通奸/私通（zinā）、饮用酒精饮料（shurb al-khamr）、诬告他人通奸（qadhf）、某些类型的盗窃（sariqa）以及武装抢劫或强盗行为（ḥirāba）。 穆斯林各法学派对于是否应将另外三种犯罪也纳入其中存在分歧：公开叛教（ridda）、鸡奸（liwāṭ）以及为了抢劫而进行的暗杀/蓄意谋杀（ghīla）。
“侯杜德”犯罪的共同点在于，它们的惩罚在《古兰经》或圣训中有明确规定，且被视为对“安拉的权利”的侵犯。 当然，某些“侯杜德”犯罪同时也侵犯了人类的权利。 盗窃（sariqa，指“侯杜德”级别的盗窃，见下文）、性诽谤（qadhf）和武装抢劫/强盗（ḥirāba）显然侵犯了人们的生命权、财产权和/或尊严权。
规定这些“侯杜德”惩罚的经文命令简述如下：
- 私通（Zinā）：《古兰经》命令对参与私通的男女处以100鞭刑（《古兰经》24:2），圣训补充说，如果当事人是单身且从未结过婚，还应被流放一年。 哈乃斐法学派不接受流放这一额外惩罚，因为它认为相关的圣训不足以作为改变《古兰经》裁决的有力证据。 所有穆斯林法学派都一致认为，此处提到的《古兰经》惩罚是针对未婚者的。 正如先知穆罕默德 ﷺ 的圣训所证明的那样，犯有通奸罪的已婚男女应处以石刑。 - 盗窃（Sariqa）：《古兰经》规定，无论男女，盗窃者应被砍断手，“以报复他们所犯的罪行，并作为安拉规定的惩戒”（《古兰经》5:38）。 - 诬告（Qadhf）：《古兰经》命令，任何指控他人通奸却无法提供四名证人证明该行为的人，应被处以80鞭刑，且其证词永远不再被接受（《古兰经》24:4）。 - 饮酒（Shurb al-Khamr）：尽管《古兰经》禁止饮酒（khamr）和醉酒，但饮酒的惩罚来自圣训。 最可靠的圣训记载，先知穆罕默德 ﷺ 会对醉酒者处以40鞭刑，但哈里发欧麦尔和阿里在与其他圣门弟子协商后，随后将其增加到80鞭。 - 武装抢劫（Ḥirāba）：这种犯罪被认为是在《古兰经》对“那些与安拉及其使者作战，并试图在土地上散布伤害和腐败的人”的谴责中设定的。 《古兰经》对其规定了伊斯兰教中最严厉的惩罚：钉十字架和/或截断手脚（《古兰经》5:33）。 绝大多数穆斯林学者认为，这节经文是在一群人残忍地弄瞎、残害并杀害了一名牧羊人，然后偷走了他的骆驼之后启示的。 先知穆罕默德 ﷺ 下令以完全相同的方式惩罚这些杀人犯。 然而，著名学者们对有关他确实下令砍断谋杀者手脚的传述持怀疑态度。 《古兰经》规定的惩罚与先知穆罕默德 ﷺ 下令的惩罚之间的这种分歧，可能是因为先知的命令是在经文启示之前下达的，但这种模糊性通常被理解为表明统治者/国家在决定“武装抢劫”的适当惩罚时拥有裁量权。 “侯杜德”并不涵盖大多数法律体系所认为的刑法中最严重的部分：谋杀。 但这确实属于我们可以称之为伊斯兰刑法的范畴。 尽管《古兰经》和圣训将谋杀、过失杀人以及对他人的身体伤害视为针对个人及其家庭的私人侵害，但从先知穆罕默德 ﷺ 时代起，就是由国家来监督这些纠纷并执行惩罚的。 这些行为不仅侵犯了人民的权利，还触及了公共秩序和暴力领域，而这正是统治者的管辖范围。 由于杀人案件是由受害者的亲属提起的（这与19世纪之前的西方很像），国家（以法官或总督的身份）将负责为没有亲属的受害者提起诉讼，其依据是先知穆罕默德 ﷺ 的名言：“权威（sulṭān）是那些没有监护权之人的监护人。” 当无法确定罪魁祸首时，国家也经常承担起赔偿受害者及其家属的责任。
造物主的仁慈与“侯杜德”刑罚的适用
侵犯他人权利的行为必须得到赔偿，因为这些人遭受了实际的损害或损失。 另一方面，造物主并不会因为其权利受到侵犯而真正受到伤害。 在涉及造物主权利的情况下，正是造物主的仁慈定义了伊斯兰法律程序。 只有心智健全的成年穆斯林，在明知某种“侯杜德”行为是被造物主所禁止的情况下，依然故意去触犯，才在理论上应承担惩罚。 在这方面，“侯杜德”罪行与侵犯他人权利的行为（如过失杀人或意外损坏他人财产）不同，后者不需要主观意图，且儿童的家庭需对造成的损害负责。
适用“侯杜德”刑罚的核心原则是最大限度地体现仁慈。 这一原则在归于先知穆罕默德 ﷺ 的一段圣训中得到了明确阐述，并得到了包括其妻子阿伊莎以及哈里发欧麦尔和阿里在内的杰出圣门弟子的响应。 流传最广的版本写道：“尽可能地让穆斯林免受‘侯杜德’刑罚，如果你们能为当事人找到出路，就放过他们。” “因为权威在仁慈上犯错，好过在惩罚上犯错。” 在先知去世后的一个世纪内，穆斯林学者将这段圣训提炼为一条关键的法律原则：“通过疑点（shubuhāt）来免除‘侯杜德’刑罚。”
有些人可能会争辩说，这一教义是由先知穆罕默德 ﷺ 去世后一代的穆斯林法学家为了补救《古兰经》中严厉的惩罚而制定的。 换句话说，他们继承了一套严厉的惩罚制度，或许他们认为需要找到某种方法来避免执行这些惩罚。 或者有人可能会争辩说，先知本人 ﷺ 提倡尽可能免除“侯杜德”刑罚，是因为他对《古兰经》中揭示的惩罚感到不安。
但这些理论都不可能是正确的。 建立严厉的惩罚制度与几乎无法达到的证据标准，这两者在《古兰经》本身中是同时出现的。 《古兰经》规定通奸者应鞭笞100下，但仅在一节经文之后，它就指出，任何在没有四名证人的情况下指控他人通奸的人，都要因诽谤而受到80下鞭笞。 为什么一个旨在建立法律秩序的信息会设定严厉的惩罚，却又让它们几乎无法执行呢？ 我们稍后会讨论这一点，但现在让我们转向穆斯林法学家为避免适用“侯杜德”刑罚而阐述的疑点（shubuhāt）。
制定了庞大而多样化的法学体系的穆斯林法学家们，非常严肃地对待先知关于免除“侯杜德”刑罚的命令。 一些程序性保障措施在《古兰经》本身中就能找到，例如对通奸（zinā）需要四名证人的要求。 相当多的保障措施是在圣训中增加的。 在最著名的案例（已知有六个实例）中，先知穆罕默德 ﷺ 下令将一名通奸男子乱石砸死，该男子来到先知 ﷺ 面前承认了自己的罪行。 先知问他是否疯了，当他继续坚持时，先知 ﷺ 暗示他可能只是亲吻了那个女人。 为了防止证人在当事人可能只是拥抱或躺在一起时就断定发生了性行为，先知 ﷺ 要求证人必须证明他们看到“他的阴茎进入她的阴道，就像眼线笔进入笔筒一样”。 由于承认罪行的男子马伊兹（Māʿiz）坚持向先知 ﷺ 承认了四次，大多数穆斯林学者要求所有关于通奸的供述都必须重复四次。 少于四次的供述不能作为适用“侯杜德”刑罚的依据。
基于马伊兹的同一个案例，法学家们一致认为，即使是承认了通奸的人，也可以在任何时候撤回供述，从而不再面临“侯杜德”刑罚。 最后，在大多数穆斯林学者的观点中，即使是怀孕等外部迹象也不被视为通奸已经发生的证据。 例如，如果一个女人的丈夫已经离家多年，他可能奇迹般地被传送回来与她团聚。 或者她可能遭到了强奸。 唯一将怀孕视为通奸决定性证据的学派（假设该女子没有声称自己被强奸）允许女性怀孕期长达五年。 通常在伊斯兰教法中，这种奇迹般或离奇的说法在法律事务中是没有任何分量的。 但作为防止适用“侯杜德”刑罚的潜在疑点，它们被接受了。
这种在裁决性犯罪时对疑点的巨大宽容，在作为奥斯曼帝国官方学派的哈乃斐学派中表现得最为明显。 当妓女及其嫖客被抓获时，他们不会因通奸罪受审，因为存在一种（确实离奇的）疑点，即卖淫在结构上类似于婚姻；两者都是以金钱换取性接触（在婚姻中，是新郎支付的聘礼）。 这并不是因为穆斯林学者对卖淫有任何同情或对婚姻不尊重，而是因为他们寻找任何可能的疑点来避免执行“侯杜德”刑罚。
在盗窃（sariqa）案件中，圣训对该罪行的严格定义解释了我为何如此不愿将其简单翻译为“偷窃”。 盗窃只是一种非常具体的偷窃行为。 首先，圣训明确规定，只有偷窃超过一定价值的东西，小偷才会被砍手。 在另一段圣训以及圣门弟子的实践中，我们被告知，应该提示被指控的小偷两到三次，让他否认自己偷窃。 在法庭程序中，这意味着即使小偷被当场抓获，且有通常数量的证人（两人）作证说他们看到他偷窃，小偷所要做的仅仅是声称该物品是他自己的，这就足以建立足够的疑点，从而使砍手刑罚不再适用。 基于一个男人从熟睡者头下偷走斗篷的案例，法学家们得出结论：只有从安全地点（ḥirz）偷窃的东西——这一概念由当地习俗和条件决定——才应受到哈杜德（hudud）刑罚。 先知穆罕默德 ﷺ 也豁免了在公开场合明目张胆进行的挪用行为。 最终，穆斯林学者为消除所有歧义而达成一致的条件清单长达三页多（参见附录：al-Subki关于盗窃断肢刑的条件）。 结果正如学者鲁道夫·彼得斯（Rudolph Peters）所描述的那样，“除非小偷或通奸者本人愿意并供认不讳，否则几乎不可能对其判刑。”
这种通过歧义使哈杜德刑罚几乎无法实施的制度，也同样适用于醉酒罪，以及在较小程度上的诬告罪。 身上有酒味的人不会被处以哈杜德刑罚。 即使是被人看到喝醉并呕吐出葡萄酒的人，大多数穆斯林法学家也认为他不应受到哈杜德刑罚，因为他可能是误饮了葡萄酒。 由于穆斯林学者对于何为致醉物存在很大分歧，应用哈杜德刑罚的方法一直是遵循沙斐仪（Imam Shafi）的立场，即“人们只能基于确凿证据受到惩罚”。
逃脱惩罚？ 非哈杜德罪行是如何惩处的
当然，仅仅因为发现了歧义而避免了哈杜德刑罚，并不意味着被指控的违法者就此逃脱了惩罚。 相反，他们的罪行只是从侵犯造物主权利的高层级，降级到了侵犯人类权利的范畴。 此类罪行根据“塔齐尔”（taʿzīr）进行惩处，即由法官裁定的酌情惩罚。 因此，一个被两名正直证人（犯罪的标准证据门槛）当场抓获从保险箱中偷走金条的小偷，只需否认自己做过此事，就能避免哈杜德刑罚。 他不会被砍掉手。 但仍有足够的证据以“加斯布”（ghaṣb）或篡夺罪（类似于普通法中的轻微盗窃或民事侵权）对他进行定罪。 被发现赤身裸体躺在床上的未婚男女不能因通奸罪（zinā）受到惩罚，但他们仍可能受到严厉的纪律处分。
法官或总督也可以利用其维护公共秩序的权力，来惩处未达到哈杜德门槛的罪行。 例如，一个浑身酒气且明显喝醉的人可能不会受到哈杜德级别的惩罚，但他仍可能受到低于该级别的惩罚。 在武装抢劫或拦路抢劫的案件中，如果肇事者悔过并自首，那么这些歧义将使该罪行脱离哈杜德的范畴。 但他们仍需承担杀人罪和非哈杜德盗窃罪的惩罚。
与美国法律在民事和刑事案件中不同的举证责任不同，防止哈杜德罪名成立的主要保护措施并非举证责任（尽管在通奸罪的情况下这几乎无法实现）。 逃生通道更多是由法官认为有义务去探究的、近乎无穷无尽的歧义清单所提供的。
美国刑事与民事法律的类比仍然有用，因为它有助于我们理解被告如何能因某种法律标准的证据而在一个法律类别中被判无罪，同时在另一个法律类别中被判有罪。 产生足以让法官相信肇事者犯有塔齐尔罪的证据，要比证明其犯有哈杜德罪容易得多。 例如，在沙斐仪法学派中，一个人可以根据一名男性和两名女性的证词被判犯有非哈杜德盗窃罪。 而在罕百里法学派中，奴隶可以在非哈杜德案件中作证。 但没有主要的穆斯林法学派允许女性或奴隶在哈杜德案件中作证，因为对证人资格的限制越多，给被告定罪就越困难。由于塔齐尔的核心在于由法官酌情决定，因此在没有任何固定证据标准的情况下，也可以分配某些惩罚。
酌情惩罚在历史上是伊斯兰教法中主要的惩罚类别。 在一些法学派中，法学家们在各自的学派内制定了详细的惩罚表，规定了针对何种罪行适用何种塔齐尔惩罚。 鞭刑、足底鞭刑（用藤条抽打脚底）以及在较小程度上的监禁，一直是主要的惩罚方式。 尽管在细节上存在分歧，但穆斯林法学家中最普遍的立场是，塔齐尔惩罚的上限不能达到同等哈杜德罪行的惩罚程度。 这在性不检点或醉酒案件中很简单，因为哈杜德罪行有固定的鞭刑次数。 塔齐尔惩罚的最高限度是性犯罪99鞭，或流放一年减去一天。 盗窃则是另一回事。 轻微盗窃通常通过鞭刑或短期监禁处理，而累犯则可能被送往小偷监狱（关于伊斯兰文明中使用的惩罚类型，请参阅更多内容）。
在圣训和后来的法学家对哈杜德罪行的概念化中，最重要的特征之一是避免“塔贾苏斯”（tajassus，即探查私下犯下的罪行）并提供“萨特”（satr，即为私下不当行为寻找借口或视而不见）的核心作用。 这些概念植根于《古兰经》，其中禁止“塔贾苏斯”（《古兰经》49:12），以及圣训中，先知穆罕默德 ﷺ 一再无视一个试图承认自己“触犯了哈杜德之一”的人。 “如果你探查人们的秘密或羞耻之处，”先知穆罕默德 ﷺ 警告说，“你就会毁了他们。”
圣门弟子们认为这是法律程序的关键。 著名的圣门弟子兼库法总督伊本·马苏德（Ibn Masʿūd）被带到一个“胡须上滴着酒”的人面前，但伊本·马苏德唯一的反应是：“我们被禁止探查过失。 但如果他在我们面前公开做某事，我们就会让他为此负责。” 一份可靠的报告称，哈里发欧麦尔（Umar）听到麦地那的一所房子里有喧闹声，于是他翻墙进去，发现了一个男人、一个女人和酒。 当他质问那个男人时，对方回答说，虽然他确实在犯罪，但欧麦尔犯了三项罪：他违反了《古兰经》中关于禁止探查他人过失的命令（49:12）、翻越房屋围墙（2:189）以及未经许可进入他人住宅（24:27）。 欧麦尔承认了自己的过错并离开了。
正如伊斯兰刑法的其他领域一样，哈杜德的适用最终属于统治者或国家的权力范围。 尽管先知穆罕默德 ﷺ 曾告诫说，一旦胡杜德（hudud）罪行上达官府，就必须进行审判，但这旨在强调任何人都不应指望获得优待。 先知穆罕默德 ﷺ 和早期的哈里发们明确表示，如果必要，统治当局可以完全中止胡杜德刑罚，正如先知穆罕默德 ﷺ 对在外出征期间偷窃的士兵所下的命令，以及欧麦尔在饥荒时期对偷窃行为所作的著名裁决那样。 正如著名的哈乃斐派法学家卡萨尼（卒于1191年）所写：“若无任何益处的可能性，执行胡杜德是不被允许的。”
伊斯兰文明中胡杜德的历史应用
应用伊斯兰法（fiqh）规则的穆斯林法官们，也将先知穆罕默德 ﷺ 关于“通过模糊性来规避胡杜德”的教导视为神圣的命令。 所有迹象都表明，胡杜德刑罚在历史上极少被执行。 一位18世纪中叶在阿勒颇工作的苏格兰医生观察到，二十年间仅有六次公开处决。 他观察到，偷窃行为很少见，一旦发生，便会处以杖刑。 一位19世纪中叶在埃及的著名英国阿拉伯语学者报告称，近来已无人记得曾执行过针对偷窃的胡杜德刑罚。 在奥斯曼帝国统治君士坦丁堡的大约五百年间，记录显示仅发生过一起因通奸而被石刑的案例（相比之下，在1608年至1785年间，殖民时期的美国有五十多人因各种性犯罪被处决）。
法学家关于牵强模糊性的理论在现实生活中得到了应用。 16世纪末，印度的一位穆斯林妇女在丈夫战死沙场后，突然被发现怀孕，并被指控犯有通奸罪。 她声称丈夫奇迹般地在每周五晚上复活并来看望她。 印度占主导地位的哈乃斐派法学家们就此案进行了咨询，并回复称，从技术上讲，这种奇迹确实是有可能发生的。
非侵入性（即避免窥探 tajassus）和掩盖过错（satr）的概念也成为了现实中的实践。 在中世纪的伊斯兰文明中，饮酒、通奸、卖淫和同性恋变得十分普遍。 然而，穆斯林学者们对此几乎无能为力，只能抱怨。 莫卧儿帝国时期的一位学者自己也误入歧途，开始沉溺于女色并举办酒会。 当市场警察翻墙进入他家试图取缔其中一场聚会时，他提醒警察注意哈里发欧麦尔的过失，以此训斥了他们。 警察羞愧地离开了这位学者的家（据其传记作者记载，该学者后来改过自新）。 在伊斯兰世界的最西端，14世纪初非斯城的首席法官因其公正和学识而受到所有人的尊敬。 但他因雇人“嗅探”人们口中的酒精味而受到批评。 “他确实该受那样的批评，”一位穆斯林编年史家补充道。
小偷被砍手的案例在当地民众看来是令人震惊的。 著名的摩洛哥学者兼旅行家伊本·白图泰（卒于约1366年）讲述了在麦加发生的一件事：当一名司法官员下令砍掉一名年轻人的手以惩罚其偷窃行为后，该青年后来杀死了那名法官。 莫卧儿皇帝阿克巴大帝（卒于1605年）发现他的首席法官处决了一名被判胡杜德罪的人时感到非常愤怒，他援引了通过模糊性来规避刑罚的原则。 该法官失去了皇帝的宠信，最终在流放中去世。
法官们将规避胡杜德视为宗教义务的严肃程度，最好的例证莫过于1513年马穆鲁克王朝开罗发生的一起近乎肥皂剧级别的丑闻。 一位哈乃斐派的法官有一位美貌的妻子，一位沙斐仪派的法官对她垂涎三尺。 这位沙斐仪派法官趁同事不在家，潜入其家中并与该女子发生了关系。 但一位同样爱慕该妻子的嫉妒邻居告知了丈夫，丈夫立即赶回家，冲进房间，发现两人正在他的床上。 这位沙斐仪派法官向愤怒的丈夫恳求，提出给他钱以换取不公开羞辱他。 该男子的妻子也从伊斯兰教法的角度恳求道：“应当执行掩盖（Satr）。” 但丈夫拒绝了，并将他们锁在卧室里，直到当局赶到。 面对质询时，这位沙斐仪派法官承认了通奸（zinā），甚至在另一位法官面前写下了供词。
听到这起丑闻，马穆鲁克苏丹阿勒·古里对法官中暴露出的腐败感到愤怒。 于是他要求一位沙斐仪派法官作出裁决，该法官（正确地）宣布这对男女应被处以石刑。 首席法官予以确认，而一直被认为在惩罚上过于严苛的苏丹感到欣喜若狂。 他惊呼，他将因其公正而被铭记，因为“历史将记录下在他那个时代有人因通奸而被处以石刑”。
但与此同时，这对男女撤回了他们的供词。 主要学者们写道，胡杜德刑罚必须被撤销。 苏丹愤怒地回应道：“穆斯林们啊！” “一个人进入另一个人的家中，与其妻子行不义之事，他们被当场抓获，该男子承认了自己的所作所为并亲手写下供词，结果在这一切之后，他们却说他可以撤回供词？！” 苏丹召集了宫廷中所有的资深法官和法学家，包括当时已九十多岁、作为沙斐仪派支柱的伊斯兰教长扎卡里亚·安萨里（卒于1520年）。 一位主要的沙斐仪派学者布尔汉丁·伊本·阿比·沙里夫（卒于1517年）回复苏丹说：“那是造物主的法律”，并警告说，任何处决这对男女的人都将承担谋杀罪。 扎卡里亚·安萨里表示赞同。 苏丹大怒，还是处决了这对男女，解雇了所有首席法官和学者的职务及教职，并将伊本·阿比·沙里夫流放。
我们必须理解这一事件的意义：马穆鲁克王朝开罗的几位主要学者和法官宁愿接受被免职和流放，也不愿确认胡杜德刑罚的执行。 一个世纪后，历史学家纳吉姆丁·加齐（卒于1650年）写道，苏丹在没有法律依据的情况下处决两人并无视伊斯兰教法程序的罪行，是马穆鲁克国家灭亡的原因之一，而奥斯曼人在该丑闻发生仅三年后就征服了该国。
除了胡杜德之外，穆斯林法官在历史上对于执行死刑或严厉的肉刑通常持保守态度。 例如，法官可以拒绝执行另一法院适用其他法学派别所作裁决的极少数情况之一，就是如果该学派在诸如要求对谋杀罪处以死刑等问题上有着更为严苛的规定。 当一位奥斯曼苏丹下令处决一群因违抗其限价令而获罪的商人时，一位穆斯林法学家出面干预并提出异议：“在沙里亚法中，处死这些人是不被允许的。” 苏丹回应称这些商人违抗了他发布的命令，而学者回答道：“如果你的命令根本没有传达到他们那里呢？”
如果不遵守规则，那还要规则做什么？ 前现代社会与现代社会的法律
当我的学生读到沙里亚法时，他们在了解了“侯杜德”（hudud）刑罚后的第一反应是：“为什么要设立那些根本不会去执行的惩罚呢？” 这个问题直击现代法律与许多人看待沙里亚法方式之间不协调的根源。 尽管这对当今许多人来说似乎显而易见，甚至必不可少，但那种认为法律体系应该像一台剔除了文化虚构和传统、常规化且高效有序的机器一样运作的观念，其实相当新颖。 它是英国哲学家兼法学家杰里米·边沁（卒于1832年）等现代主义者所设想的法律改革的产物。
在19世纪中叶至20世纪中叶美国和英国进行全面法律改革之前，法律条文中存在并不打算执行的法律是很正常的。 事实上，这至今仍是美国法律的一个特征。 我们见过多少次警告我们乱扔垃圾将被处以最高1000美元罚款的告示牌？ 我们中有多少人认识因乱扔垃圾而被罚款1000美元的人？ 有多少大学生在未满21岁时被允许饮酒？ 引用保守派法学家罗伯特·乔治（以及塔尔苏斯的保罗）的话说，法律是我们的老师。 它不仅仅是解决纠纷或维持秩序的手段。 它是社会中权威声音对于社会应当如何运作的一种宣示。
另一个重大的历史性变化发生在执法领域。 我们所熟知的现代执法体系出现于19世纪初的英国。 英国也是第一个过渡到人类历史新阶段的国家，这并非巧合；这一阶段在剧烈变革程度上，可与五千年前人类定居农业社区相提并论，即现代工业化社会。 这涉及人类生活各个领域的变化，从文化和宗教到政治代表权和经济权力。
像法国或英国这样的前现代国家，更不用说那些庞大的跨国帝国，其权力高度分散。 通常，统治者在主要城市区域之外几乎没有直接控制力，有时仅限于首都周边。 铁路（英国于1851年通铁路，随后是美国）和电报（19世纪50年代已常规使用）等技术使国家能够以前所未有的规模在民众中投射其权威。 与此同时，医疗保健和卫生条件的改善意味着，像伦敦这样的城市人口第一次实现了自主增长，而不再依赖移民（此前，欧洲城市的死亡率极高，以至于它们成了死亡陷阱，死亡率高于出生率）。 到1850年，英国超过一半的人口居住在城市，这一里程碑在全球范围内直到2000年左右才达到。 这意味着城市中的犯罪问题也出现了成倍的增长。
因此，就法律而言，现代工业化、城市化的国家和社会意味着：1）前所未有的法律与秩序挑战；2）对一个有序、理性、技术化和官僚化世界的全新愿景；3）追求这一愿景并应对新挑战的技术、行政和财政资源。
我们很难想象在19世纪中叶这些发展之前，法律和秩序是如何运作的。 在1830年之前，英国没有组织化的警察部队。 尽管纽约和波士顿等大城市在19世纪40年代建立了警察部队，但直到内战之后，官方警察部队才成为美国城市生活的常态。 具有讽刺意味的是，美国南部的正式警察部队是从几十年前为了追踪奴隶和自由黑人动向、出于对叛乱的恐惧而组建的“奴隶巡逻队”发展而来的。
当然，在此之前城市并非无法无天。 早在1285年，英国君主就颁布了法令以维护伦敦的法律与秩序，正如路易十四（卒于1715年）在巴黎所做的那样。 但这些临时的、通常不专业的更夫只存在于首都城市。 更重要的是，他们并不从事预防性警务（巡逻），也不调查所报告的各类犯罪。 同样的情况也适用于伊斯兰文明中的“舒尔塔”（shurṭa）、“希赫纳”（shiḥna）或“法夫吉达尔”（fawjdār）（大致都指警察）制度，这些制度最早可以在早期哈里发时期找到。 [62]
在19世纪之前，世界各地城市和城镇中唯一的执法官员相当于当地的法警或治安官，他们的主要工作是看管囚犯并在法庭提供安全保障。 在英国，如果有人犯下重罪，人们的假设是会发出“大声疾呼”，然后由人群将罪犯带到法院接受审判。 在开罗或伊斯坦布尔等伊斯兰大都市之外，那里有现成的沙里亚法庭来处理人们的纠纷，而在农村地区，人们可能大多在村庄或家庭网络内部非正式地解决了纠纷。
法警和治安官让人联想到“狂野西部”的形象，这实际上很有帮助。 正如在《正午》（1952年）或《墓碑镇》（1993年）等电影中那样，前现代城镇的法警是孤军奋战的。 只有在特殊情况下，他们才能召集并授权普通公民组成“搜捕队”（posse，即posse comitatus的缩写）。 像《日落黄沙》（1969年）和《虎豹小霸王》（1969年）这样的电影，讲述了坚韧而讨人喜欢的亡命之徒最终被现代国家有序的武力无情地消灭，这些电影纪念了从前现代的自助与社区，转向现代纪律严明且非人情世界时所感受到的得与失。
简而言之，前现代国家没有手段从事我们今天认为正常的执法工作，特别是预防性警务和对日常犯罪的调查。 这一重要事实是伊斯兰法律以及许多前现代法律体系中惩罚严厉性的背后原因。 尽管刑法学者们对于威慑犯罪的最佳手段仍存在分歧，但一种常见的方法是由边沁（Bentham）所形式化的功利主义路径。 其基本前提是以下等式：
（E）预期惩罚/威慑力 = （S）惩罚的严厉程度 x （P）被抓获的概率…… E = S x P。
在一个警察很少甚至没有警察，或者警察不忙于调查犯罪的系统中，稍微聪明一点的罪犯被抓获的几率都很小。 根据 E = S x P 这个等式，如果被抓获的概率（P）微乎其微，那么为了产生任何有意义的威慑效果，惩罚的严厉程度（S）就必须非常巨大。 令人恐惧的惩罚被视为威慑潜在罪犯的唯一途径，因为警察（即便有那么几个）根本无法触及他们。 我们可以在18世纪和19世纪初的英国清楚地看到这一点。 1820年，英国有超过两百种罪行可判处死刑，包括偷窃木柴和从他人的鱼塘中非法捕鱼。 弗吉尼亚殖民地对于从花园中拿走蔬菜或水果的行为也设有死刑。
但是，与“侯杜德”（hudud）类似，很少有被判犯有这些罪行的人真正被处决。 将成千上万的小罪犯处死并非英国及其殖民地法律的初衷。 其目的是通过恐吓人们来防止他们触犯法律。 不可避免地，法官和陪审团会寻找程序上的漏洞来减轻惩罚，例如故意低估被盗物品的价值，从而将罪行从重窃罪（可判死刑）降为轻窃罪（可判鞭刑）。
我们可以看到，19世纪中期技术和行政能力的惊人进步是如何改变了英国的法律格局的。 更有效的警务、更好的监狱，以及更重要的，更好的市政服务和大幅进步的经济，意味着更多的罪犯被抓获并定罪。 （P）大幅上升，因此（S）也相应下降。 到1900年，英国仅剩下四种死刑罪行。
残酷且不寻常的惩罚
任何关于伊斯兰教法中刑法的讨论，都无法绕过西方对鞭刑（穆斯林法庭历史上最常采用的惩罚形式）以及对“侯杜德”中截肢和石刑等严厉惩罚的厌恶这一议题。
今天，我们将监禁视为惩罚犯罪的正常方式，以至于正如一位著名学者所言，“很难想象监狱不在刑事司法核心地位的时刻”。 但在人类历史上，监狱一直是惩罚的例外，而非惯例。 它们成本极其高昂，对于长期资金短缺的前现代国家来说尤其如此，并且伴随着持续的安全担忧。 在17世纪欧洲局势发生变化之前，全球监狱的主要用途是关押候审和审判期间的嫌疑人，而非用于惩罚。
另一方面，体罚既快捷又廉价。 尽管今天许多人谴责体罚是野蛮的，但在人类社会中，对犯罪者身体施加某种形式的痛苦，一直是惩罚严重不法行为的主要手段。 从欧洲中世纪到18世纪，各种骇人听闻的残肢刑罚曾是标准惩罚方式：截断手、手指、耳朵、舌头，用热钳灼烧，以及车裂等。托马斯·杰斐逊曾建议，对犯有鸡奸罪的女性，要在其鼻子上切开一个半英寸的洞。 要理解这种状况是如何改变的，必须认识到近现代西方工业化进程中刑事惩罚的重要趋势。
在18世纪的西欧及后来的英国，死刑和严酷体罚的主导地位逐渐被各种形式的强迫劳动、监禁和流放至殖民地所取代。 虽然第一所现代监狱于1790年在费城附近开设，但其背后的理念已经酝酿了几十年。 监狱起源于17世纪（特别是在欧洲大陆）的强迫劳动机构，作为一种将监禁与强迫劳动相结合的机构而出现，用于惩罚那些原本会被判处死刑的罪犯。 在贵格会的宾夕法尼亚殖民地，像开国元勋本杰明·拉什（卒于1813年）这样的思想家开始阐述一种改良主义的正义理论，即放弃严酷的体罚或死刑，转而通过净化罪犯的灵魂，以期最终实现救赎。 这就是美国感化院的起源，囚犯被关进各自的小牢房，只提供微薄的口粮，目的是让他们专注于反思和研读《圣经》。 这种模式即使在世俗化并允许更多社交活动之后，也已被广泛输出到世界各地。
这段历史轨迹似乎很容易理解——从体罚到监狱；残酷的中世纪残肢刑罚让位于更“卫生”的死刑，又让位于监狱中的强迫劳动，最终让位于罪犯被“改造”的现代感化院。 但现实远非如此简单。 西方的刑事制裁并非从野蛮走向开明，而仅仅是表达了对什么是“残酷且不寻常的惩罚”这一问题，所持有的全新且极具文化特殊性的理解。
美国放弃了公开体罚，转而采用感化院制度，通过正确引导罪犯的灵魂来改造他们。 但这种引导手段极其残暴，比起礼拜场所，反而更让人想起阿布格莱布监狱。 在19世纪中叶之前，囚犯们会遭到无情的鞭笞，被塞住嘴巴关进狭小的储物柜，以至于无法跪下或躺下，脸上还会被浇上冰水。 所有惩罚中最致命的似乎是强迫囚犯长期处于完全隔离和强制沉默的状态。 所有这些在当时竟然被认为比以前那些“不开化”的惩罚方式（如将人关在木枷里任人投掷水果）更人道。
在英国对印度的殖民统治中，也能看到这种将文化习俗与开明进步错误混为一谈的现象。 18世纪末，当英国东印度公司接管其控制的印度地区的沙里亚法（Shariah）行政权时，英国官员们感到既愤怒又震惊。 他们主要感到沮丧的是，根据沙里亚法执行罪犯死刑是多么困难。 他们认为，被害人家属可以接受凶手的赔偿金而不坚持要求处决凶手，这是一种“野蛮的结构”。 英国官员不禁将此视为某种贿赂。
但真正让英国官员在道德上感到震惊的是将截肢作为一种惩罚手段，他们最终在1834年将其取缔。 因此，我们发现一位英国女性表达了一种离奇的困惑：为什么一位很少处决罪犯，而是以截肢作为惩罚的锡克教统治者，其臣民却并不认为他残忍（英国人所指的截肢主要不是断手，而是印度一种作为最严厉的“塔齐尔”（taʿzīr）惩罚手段的割鼻刑；讽刺的是，莫卧儿皇帝奥朗则布 [卒于1707年] 曾因其不符合伊斯兰教法而禁止过这种刑罚）。 英国人对肉刑的迷恋，以及对死刑这一“长兄”般的刑罚所持的轻率态度，在J. Fisch关于印度殖民法律的著作《廉价的生命与昂贵的肢体》（Cheap Lives and Dear Limbs）这一讽刺书名中得到了完美的体现。
正如美国法学教授彼得·莫斯科斯（Peter Moskos）最近在他的著作《为鞭刑辩护》（In Defense of Flogging）中所指出的，认为将人关在牢房里比让他们遭受短暂但剧烈的身体痛苦更人道的观念，是一种集体性的文化虚构。 而这完全被美国监狱生活的现实所否定。 莫斯科斯指出，即使在那些残酷肉刑很常见的社会里，“也极少甚至从未将一个人关进牢房作为惩罚”。 “因此，”他总结道，“我们接受监狱作为一种常态，是一个历史性的怪事。” 而且，与被关进单人牢房相比，在美国监狱的普通监区服刑简直是轻微的待遇，而单人监禁是美国监狱中常见的做法。 正如19世纪的美国感化院所发现的那样，单人监禁会导致严重的、往往是不可逆转的心理创伤。 2011年，联合国酷刑问题特别报告员得出结论，仅仅15天的单人监禁就“构成了酷刑或残忍、不人道或有辱人格的待遇或惩罚”，在此期限之后，可能会发生不可逆转的心理损害。
美国监狱系统深重的弊端进一步证明了它是一种残忍且不同寻常的惩罚形式。 首先，美国的监狱完全未能改造被送进去的人，考虑到罪犯不是被安置在积极的榜样周围，而是被安置在其他罪犯中间，且在这样一个环境中，5%的囚犯称他们在过去一年内曾遭受过性侵犯，且毒品使用猖獗，这也就不足为奇了。 结果就是，美国拥有世界上迄今为止最多的囚犯人数，人均囚犯比例位居世界第二。
其次，美国监狱之所以残忍且不同寻常，是因为它们破坏并瓦解了社区。 正如安妮-玛丽·库萨克（Anne-Marie Cusac）所指出的，在感化院运动之前，肉刑或羞辱刑是在公共场合执行的，通常是在城镇广场上。 罪犯可能会受到公开羞辱，但这种公开的痛苦“将罪犯理解为存在于该社区之内”。 在20世纪中期之前，许多监狱位于城镇中心，囚犯仍然靠近他们的家人。 现在，大多数监狱位于偏远的农村地区，距离受监禁影响最严重的城市社区极其遥远。 在美国，即使在出狱后，重罪犯也被剥夺了投票权，且几乎无法就业。 大约有530万美国人，如果不是因为过去的重罪记录，本可以在社区和国家的政治进程中拥有发言权，但他们却被剥夺了投票权。
美国在刑事司法方面的神经质在死刑的适用上表现得更为明显。 电椅和注射死刑被开发出来，本意是作为比绞刑更人道的替代方案，但它们只是掩盖了执行死刑这一行为中的暴力本质。 正如一位美国联邦法官在2014年关于一起死刑执行的裁决中所观察到的，一个执行死刑的社会必须承认这一行为的残酷性，而不是试图通过所谓的暴力程度较低的手段（这些手段往往无法像预期的那样快速且无痛地发挥作用）来掩盖它。
原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/stoning-and-hand-cutting-understanding-the-hudud-and-the-shariah-in-islam
原文标题：Stoning and Hand Cutting—Understanding the Hudud and the Shariah in Islam
作者：Dr. Jonathan Brown
作者简介：乔纳森·布朗博士：乔纳森是乔治城大学伊斯兰文明系教授兼系主任。他担任《牛津伊斯兰与法律百科全书》主编，并著有多部书籍，其中包括《误读穆罕默德：解读先知穆罕默德 ﷺ 遗产的挑战与抉择》。
石刑与断手如何理解？伊斯兰法、固定刑与沙里亚的真实目的（上篇）
图：石刑与断手——理解伊斯兰教中的侯杜德（Hudud）与沙里亚（Shariah）
引言
在西方，人们提到伊斯兰教时，往往只会联想到石刑和断手。 这些形象渗透在我们的文化中，从《罗宾汉：侠盗王子》（1991）这类热门电影的预告片，到《逃亡：人体货物》（1998）这类直接在有线电视播放的平庸之作（同样是在预告片里…… “如果你不能按他们的规则生活，你可能会死在这些规则之下”）。 没有比这更好的例子能说明我们的社会是如何持续且深刻地误解伊斯兰教及其法律传统——即沙里亚（Shariah）的了。 石刑和断手确实存在于沙里亚中，但要理解它们的实际功能，必须退后一步，审视沙里亚是如何从整体上构想法律的。 只有这样，我们才能理解其最严厉的肉刑和死刑，即所谓的侯杜德（Hudud，发音为Hudood）。
造物主法律的理念
沙里亚并非一部印刷并装订成册的法典。 它是造物主法律的理念。 像“美国法律”或“国际法”这类宽泛的法律概念一样，沙里亚是一个统一的整体，其内部蕴含着巨大的多样性。 正如美国法律在不同州或地区表现为截然不同的交通法规或分区规划法一样，沙里亚的应用在过去几个世纪中也发生了巨大变化，但它始终保持着一个连贯的法律传统。
沙里亚源自四个来源。 穆斯林认为前两个来源是由造物主直接或间接启示的：1）《古兰经》的启示（与某位知名特朗普支持者的说法相反，它本身包含的法律内容相对较少），以及2）先知穆罕默德 ﷺ 的权威先例，即他的圣行（Sunna，通常通过关于先知言行的报告传达，称为圣训 Hadith）。 这两个来源相辅相成。 圣行是解读《古兰经》的透镜，它对《古兰经》进行了解释和补充。
后两个来源是人类努力通过先知（愿主福安之）来理解和传达造物主启示的产物：3）早期穆斯林社区应用《古兰经》和圣行的方式，以及4）此后几个世纪穆斯林学者对这一法律推理传统的进一步扩展。 人类挖掘这些来源并从沙里亚的抽象概念中构建具体、可适用规则的努力，被称为法学（fiqh）。 如果说沙里亚是造物主法律的理念和理想，那么法学就是它在世间的表现——因此也是不可避免地会出错且具有多样性的表现。
法律不仅仅是法律与秩序
大众想象中石刑和断手无处不在，这本身就是一个巨大的讽刺，因为这些刑罚在沙里亚中仅占极小的一部分。 伊斯兰教的法律传统是穆斯林为回答“什么能取悦造物主？”这一问题所做的努力。 在任何特定情况下皆是如此。 因此，与我们现代国家所认为的法律不同，沙里亚涵盖了人类活动的每一个领域。 这些领域中的大多数在穆斯林国家甚至西方国家的法庭上都不会出现（尽管奇怪的是，伊斯兰法中的一些冷门观点有时会出现在宗教自由的案件中）。 如果我们看一本典型的、全面的法学著作（通常超过十几卷），我们会发现沙里亚的核心主题是伊斯兰教的崇拜形式，包括礼拜（以及进行礼拜所需的仪式洁净规则）、斋戒、天课、麦加朝觐以及狩猎和屠宰动物（12卷中约占4卷）。 只有在那之后，我们才会发现婚姻、离婚、继承、合同、财产、责任、伤害等我们熟悉的法律领域。尽管它们似乎是大多数人对沙里亚仅有的了解，但在典型的法学著作中，关于侯杜德罪行及其惩罚的内容不到全书的2%。
伊斯兰教与西方的刑法
为了理解伊斯兰刑法，我们首先必须确保理解我们所说的“刑法”是什么意思。 美国、欧洲和其他地区的大多数法律领域都是民法，这意味着它们处理的是人与人之间的权利和义务。 这些包括合同、婚姻、财产等。政府可能会通过法院基础设施在裁决这些领域的纠纷中发挥作用，但这些纠纷是私人之间因彼此造成的损害而产生的。
犯罪涉及的是对公众、社会或整个国家造成的损害，在大多数现代国家，是政府采取行动将犯罪者绳之以法。 当然，对个人的损害和对社会的损害可能会重合。 在古老的（非常古老的）英国法律中，如果一个人在街上谋杀了另一个人，那么就造成了两种损害。 凶手通过杀害受害者伤害了他的家人，同时也通过破坏国王的“和平”或其领土的整体秩序而伤害了国王（这就是我们“扰乱治安”这一术语的由来）。 凶手必须对这两个受害方负责。 几个世纪（以及许多法律转折）之后，我们看到辛普森（OJ Simpson）因两项罪名受审：一项是民事罪（因非法致死及其给受害者家庭造成的损失），另一项是刑事罪（谋杀），并由国家对他进行了起诉。
正如我们所记得的，辛普森在刑事审判中被判无罪，但在民事审判中被判有责任（即有罪）。 如果这两次审判实际上针对的是同一行为，怎么会这样呢？ 他到底有没有谋杀？ 这两次审判产生不同的结果，是因为满足举证责任的标准不同。 在美国的民事案件中，陪审团只需得出证据优势表明某人有罪的结论（即超过50%的可能性），而在刑事审判中，陪审团必须确信“排除合理怀疑”。 之所以存在不同的举证责任，是因为民事损害和刑事损害的惩罚不同。 民事损害通过赔偿来惩罚。 刑事损害则通过监禁、肉刑甚至死刑来惩罚。 在西方，法官或陪审团在判定某人有罪时应格外谨慎的观念，源于十二和十三世纪的教会法（天主教会的法律），“无罪推定”的观念也是如此。
沙里亚有着惊人相似的特征（事实上，我认为西方教会法在很大程度上受到了伊斯兰法的影响，正如西方哲学和科学在十到十三世纪深受该领域穆斯林学者的影响一样……但这又是另一个话题了）。 穆斯林法学家并没有将法律分为民法和刑法，但这些标签在试图理解侯杜德时仍然是有用的。 穆斯林法学家所使用的分类是“安拉的权利”（ḥuqūq Allāh）的侵犯，与之相对的是对“安拉仆人的权利”，即人类权利（ḥuqūq al-ʿibād）的侵犯。 人类的权利包括身体不可侵犯权（换言之，没有正当理由不得杀害或伤害他人）、尊严权、财产权、家庭权和宗教信仰权。
正如现代人权一样，这些权利并非绝对。 在有正当理由的情况下，这些权利可能会受到限制。 但无论是否为穆斯林，这些权利属于全人类。 如果有人踩伤了你的脚趾、撞坏了你的车或违背了与你签订的合同，他们就欠你赔偿，因为他们侵犯了你的权利。 即使他们并非有意为之，他们也负有赔偿责任，因为损害已经造成，且他们是造成损害的原因。 这同样适用于美国民法（在伊斯兰法和美国法中，一个例外情况是，如果你撞坏了别人的车是因为别人把你推向了那辆车，这超出了你的控制范围）。 同样，根据沙里亚法中关于人类权利的规定，如果有人偷了你的手机，他们必须归还你的手机或赔偿其等值金额。 如果有人意外杀害了你的家人，那么你的家人有权获得《古兰经》和圣训中规定的赔偿金。 在这种情况下，正如先知穆罕默德 ﷺ 所教导的那样，法官的职责是“确保所有享有权利的人都能得到他们的权利”。
沙里亚法中对“安拉的权利”的侵犯，是西方法律传统中犯罪概念的重要对应物。 当然，正如先知穆罕默德 ﷺ 所解释的那样，人类对造物主最终的“安拉的权利”是崇拜安拉且不以任何事物配主，这种权利也延伸到其他崇拜行为，例如缴纳天课（zakat）。 但是，与人类不同，造物主超然于任何受造物可能造成的伤害之上。 同样与人类不同的是，造物主“为自己规定了仁慈”（《古兰经》6:54），并承诺他的“仁慈包罗万物”（《古兰经》7:156）。 造物主广博仁慈的这一要素，在穆斯林法学家所确定的其他“安拉的权利”中起着至关重要的作用，即被称为“侯杜德”（hudud）的犯罪。
什么是“侯杜德”？
伊斯兰刑法中“侯杜德”的概念在《古兰经》中并未出现，尽管它在被穆斯林视为可靠的圣训中有所提及。 “侯杜德”（Ḥudūd）在阿拉伯语中是“哈德”（ḥadd）的复数，意为限制或界限。 《古兰经》多次提到“安拉的界限”，警告穆斯林越界的罪过，并告诫他们甚至不要靠近这些界限（《古兰经》2:187）。 但该短语在任何地方都没有出现在明确界定某些犯罪的语境中（参见《古兰经》2:229、4:14、58:4、65:1，尽管4:14之后讨论了性不当行为）。
正如著名学者伊本·泰米叶（卒于1328年）所指出的，伊斯兰法中犯罪类别（及其相应的惩罚）的定义是人类理性的产物，而非经文的直接规定。 早期的穆斯林法学家很可能是从先知穆罕默德 ﷺ 和早期穆斯林世代的言论中，继承了被称为“侯杜德”的犯罪类别概念。 穆斯林学者一致认为，“侯杜德”包括：通奸/私通（zinā）、饮用酒精饮料（shurb al-khamr）、诬告他人通奸（qadhf）、某些类型的盗窃（sariqa）以及武装抢劫或强盗行为（ḥirāba）。 穆斯林各法学派对于是否应将另外三种犯罪也纳入其中存在分歧：公开叛教（ridda）、鸡奸（liwāṭ）以及为了抢劫而进行的暗杀/蓄意谋杀（ghīla）。
“侯杜德”犯罪的共同点在于，它们的惩罚在《古兰经》或圣训中有明确规定，且被视为对“安拉的权利”的侵犯。 当然，某些“侯杜德”犯罪同时也侵犯了人类的权利。 盗窃（sariqa，指“侯杜德”级别的盗窃，见下文）、性诽谤（qadhf）和武装抢劫/强盗（ḥirāba）显然侵犯了人们的生命权、财产权和/或尊严权。
规定这些“侯杜德”惩罚的经文命令简述如下：
- 私通（Zinā）：《古兰经》命令对参与私通的男女处以100鞭刑（《古兰经》24:2），圣训补充说，如果当事人是单身且从未结过婚，还应被流放一年。 哈乃斐法学派不接受流放这一额外惩罚，因为它认为相关的圣训不足以作为改变《古兰经》裁决的有力证据。 所有穆斯林法学派都一致认为，此处提到的《古兰经》惩罚是针对未婚者的。 正如先知穆罕默德 ﷺ 的圣训所证明的那样，犯有通奸罪的已婚男女应处以石刑。 - 盗窃（Sariqa）：《古兰经》规定，无论男女，盗窃者应被砍断手，“以报复他们所犯的罪行，并作为安拉规定的惩戒”（《古兰经》5:38）。 - 诬告（Qadhf）：《古兰经》命令，任何指控他人通奸却无法提供四名证人证明该行为的人，应被处以80鞭刑，且其证词永远不再被接受（《古兰经》24:4）。 - 饮酒（Shurb al-Khamr）：尽管《古兰经》禁止饮酒（khamr）和醉酒，但饮酒的惩罚来自圣训。 最可靠的圣训记载，先知穆罕默德 ﷺ 会对醉酒者处以40鞭刑，但哈里发欧麦尔和阿里在与其他圣门弟子协商后，随后将其增加到80鞭。 - 武装抢劫（Ḥirāba）：这种犯罪被认为是在《古兰经》对“那些与安拉及其使者作战，并试图在土地上散布伤害和腐败的人”的谴责中设定的。 《古兰经》对其规定了伊斯兰教中最严厉的惩罚：钉十字架和/或截断手脚（《古兰经》5:33）。 绝大多数穆斯林学者认为，这节经文是在一群人残忍地弄瞎、残害并杀害了一名牧羊人，然后偷走了他的骆驼之后启示的。 先知穆罕默德 ﷺ 下令以完全相同的方式惩罚这些杀人犯。 然而，著名学者们对有关他确实下令砍断谋杀者手脚的传述持怀疑态度。 《古兰经》规定的惩罚与先知穆罕默德 ﷺ 下令的惩罚之间的这种分歧，可能是因为先知的命令是在经文启示之前下达的，但这种模糊性通常被理解为表明统治者/国家在决定“武装抢劫”的适当惩罚时拥有裁量权。 “侯杜德”并不涵盖大多数法律体系所认为的刑法中最严重的部分：谋杀。 但这确实属于我们可以称之为伊斯兰刑法的范畴。 尽管《古兰经》和圣训将谋杀、过失杀人以及对他人的身体伤害视为针对个人及其家庭的私人侵害，但从先知穆罕默德 ﷺ 时代起，就是由国家来监督这些纠纷并执行惩罚的。 这些行为不仅侵犯了人民的权利，还触及了公共秩序和暴力领域，而这正是统治者的管辖范围。 由于杀人案件是由受害者的亲属提起的（这与19世纪之前的西方很像），国家（以法官或总督的身份）将负责为没有亲属的受害者提起诉讼，其依据是先知穆罕默德 ﷺ 的名言：“权威（sulṭān）是那些没有监护权之人的监护人。” 当无法确定罪魁祸首时，国家也经常承担起赔偿受害者及其家属的责任。
造物主的仁慈与“侯杜德”刑罚的适用
侵犯他人权利的行为必须得到赔偿，因为这些人遭受了实际的损害或损失。 另一方面，造物主并不会因为其权利受到侵犯而真正受到伤害。 在涉及造物主权利的情况下，正是造物主的仁慈定义了伊斯兰法律程序。 只有心智健全的成年穆斯林，在明知某种“侯杜德”行为是被造物主所禁止的情况下，依然故意去触犯，才在理论上应承担惩罚。 在这方面，“侯杜德”罪行与侵犯他人权利的行为（如过失杀人或意外损坏他人财产）不同，后者不需要主观意图，且儿童的家庭需对造成的损害负责。
适用“侯杜德”刑罚的核心原则是最大限度地体现仁慈。 这一原则在归于先知穆罕默德 ﷺ 的一段圣训中得到了明确阐述，并得到了包括其妻子阿伊莎以及哈里发欧麦尔和阿里在内的杰出圣门弟子的响应。 流传最广的版本写道：“尽可能地让穆斯林免受‘侯杜德’刑罚，如果你们能为当事人找到出路，就放过他们。” “因为权威在仁慈上犯错，好过在惩罚上犯错。” 在先知去世后的一个世纪内，穆斯林学者将这段圣训提炼为一条关键的法律原则：“通过疑点（shubuhāt）来免除‘侯杜德’刑罚。”
有些人可能会争辩说，这一教义是由先知穆罕默德 ﷺ 去世后一代的穆斯林法学家为了补救《古兰经》中严厉的惩罚而制定的。 换句话说，他们继承了一套严厉的惩罚制度，或许他们认为需要找到某种方法来避免执行这些惩罚。 或者有人可能会争辩说，先知本人 ﷺ 提倡尽可能免除“侯杜德”刑罚，是因为他对《古兰经》中揭示的惩罚感到不安。
但这些理论都不可能是正确的。 建立严厉的惩罚制度与几乎无法达到的证据标准，这两者在《古兰经》本身中是同时出现的。 《古兰经》规定通奸者应鞭笞100下，但仅在一节经文之后，它就指出，任何在没有四名证人的情况下指控他人通奸的人，都要因诽谤而受到80下鞭笞。 为什么一个旨在建立法律秩序的信息会设定严厉的惩罚，却又让它们几乎无法执行呢？ 我们稍后会讨论这一点，但现在让我们转向穆斯林法学家为避免适用“侯杜德”刑罚而阐述的疑点（shubuhāt）。
制定了庞大而多样化的法学体系的穆斯林法学家们，非常严肃地对待先知关于免除“侯杜德”刑罚的命令。 一些程序性保障措施在《古兰经》本身中就能找到，例如对通奸（zinā）需要四名证人的要求。 相当多的保障措施是在圣训中增加的。 在最著名的案例（已知有六个实例）中，先知穆罕默德 ﷺ 下令将一名通奸男子乱石砸死，该男子来到先知 ﷺ 面前承认了自己的罪行。 先知问他是否疯了，当他继续坚持时，先知 ﷺ 暗示他可能只是亲吻了那个女人。 为了防止证人在当事人可能只是拥抱或躺在一起时就断定发生了性行为，先知 ﷺ 要求证人必须证明他们看到“他的阴茎进入她的阴道，就像眼线笔进入笔筒一样”。 由于承认罪行的男子马伊兹（Māʿiz）坚持向先知 ﷺ 承认了四次，大多数穆斯林学者要求所有关于通奸的供述都必须重复四次。 少于四次的供述不能作为适用“侯杜德”刑罚的依据。
基于马伊兹的同一个案例，法学家们一致认为，即使是承认了通奸的人，也可以在任何时候撤回供述，从而不再面临“侯杜德”刑罚。 最后，在大多数穆斯林学者的观点中，即使是怀孕等外部迹象也不被视为通奸已经发生的证据。 例如，如果一个女人的丈夫已经离家多年，他可能奇迹般地被传送回来与她团聚。 或者她可能遭到了强奸。 唯一将怀孕视为通奸决定性证据的学派（假设该女子没有声称自己被强奸）允许女性怀孕期长达五年。 通常在伊斯兰教法中，这种奇迹般或离奇的说法在法律事务中是没有任何分量的。 但作为防止适用“侯杜德”刑罚的潜在疑点，它们被接受了。
这种在裁决性犯罪时对疑点的巨大宽容，在作为奥斯曼帝国官方学派的哈乃斐学派中表现得最为明显。 当妓女及其嫖客被抓获时，他们不会因通奸罪受审，因为存在一种（确实离奇的）疑点，即卖淫在结构上类似于婚姻；两者都是以金钱换取性接触（在婚姻中，是新郎支付的聘礼）。 这并不是因为穆斯林学者对卖淫有任何同情或对婚姻不尊重，而是因为他们寻找任何可能的疑点来避免执行“侯杜德”刑罚。
在盗窃（sariqa）案件中，圣训对该罪行的严格定义解释了我为何如此不愿将其简单翻译为“偷窃”。 盗窃只是一种非常具体的偷窃行为。 首先，圣训明确规定，只有偷窃超过一定价值的东西，小偷才会被砍手。 在另一段圣训以及圣门弟子的实践中，我们被告知，应该提示被指控的小偷两到三次，让他否认自己偷窃。 在法庭程序中，这意味着即使小偷被当场抓获，且有通常数量的证人（两人）作证说他们看到他偷窃，小偷所要做的仅仅是声称该物品是他自己的，这就足以建立足够的疑点，从而使砍手刑罚不再适用。 基于一个男人从熟睡者头下偷走斗篷的案例，法学家们得出结论：只有从安全地点（ḥirz）偷窃的东西——这一概念由当地习俗和条件决定——才应受到哈杜德（hudud）刑罚。 先知穆罕默德 ﷺ 也豁免了在公开场合明目张胆进行的挪用行为。 最终，穆斯林学者为消除所有歧义而达成一致的条件清单长达三页多（参见附录：al-Subki关于盗窃断肢刑的条件）。 结果正如学者鲁道夫·彼得斯（Rudolph Peters）所描述的那样，“除非小偷或通奸者本人愿意并供认不讳，否则几乎不可能对其判刑。”
这种通过歧义使哈杜德刑罚几乎无法实施的制度，也同样适用于醉酒罪，以及在较小程度上的诬告罪。 身上有酒味的人不会被处以哈杜德刑罚。 即使是被人看到喝醉并呕吐出葡萄酒的人，大多数穆斯林法学家也认为他不应受到哈杜德刑罚，因为他可能是误饮了葡萄酒。 由于穆斯林学者对于何为致醉物存在很大分歧，应用哈杜德刑罚的方法一直是遵循沙斐仪（Imam Shafi）的立场，即“人们只能基于确凿证据受到惩罚”。
逃脱惩罚？ 非哈杜德罪行是如何惩处的
当然，仅仅因为发现了歧义而避免了哈杜德刑罚，并不意味着被指控的违法者就此逃脱了惩罚。 相反，他们的罪行只是从侵犯造物主权利的高层级，降级到了侵犯人类权利的范畴。 此类罪行根据“塔齐尔”（taʿzīr）进行惩处，即由法官裁定的酌情惩罚。 因此，一个被两名正直证人（犯罪的标准证据门槛）当场抓获从保险箱中偷走金条的小偷，只需否认自己做过此事，就能避免哈杜德刑罚。 他不会被砍掉手。 但仍有足够的证据以“加斯布”（ghaṣb）或篡夺罪（类似于普通法中的轻微盗窃或民事侵权）对他进行定罪。 被发现赤身裸体躺在床上的未婚男女不能因通奸罪（zinā）受到惩罚，但他们仍可能受到严厉的纪律处分。
法官或总督也可以利用其维护公共秩序的权力，来惩处未达到哈杜德门槛的罪行。 例如，一个浑身酒气且明显喝醉的人可能不会受到哈杜德级别的惩罚，但他仍可能受到低于该级别的惩罚。 在武装抢劫或拦路抢劫的案件中，如果肇事者悔过并自首，那么这些歧义将使该罪行脱离哈杜德的范畴。 但他们仍需承担杀人罪和非哈杜德盗窃罪的惩罚。
与美国法律在民事和刑事案件中不同的举证责任不同，防止哈杜德罪名成立的主要保护措施并非举证责任（尽管在通奸罪的情况下这几乎无法实现）。 逃生通道更多是由法官认为有义务去探究的、近乎无穷无尽的歧义清单所提供的。
美国刑事与民事法律的类比仍然有用，因为它有助于我们理解被告如何能因某种法律标准的证据而在一个法律类别中被判无罪，同时在另一个法律类别中被判有罪。 产生足以让法官相信肇事者犯有塔齐尔罪的证据，要比证明其犯有哈杜德罪容易得多。 例如，在沙斐仪法学派中，一个人可以根据一名男性和两名女性的证词被判犯有非哈杜德盗窃罪。 而在罕百里法学派中，奴隶可以在非哈杜德案件中作证。 但没有主要的穆斯林法学派允许女性或奴隶在哈杜德案件中作证，因为对证人资格的限制越多，给被告定罪就越困难。由于塔齐尔的核心在于由法官酌情决定，因此在没有任何固定证据标准的情况下，也可以分配某些惩罚。
酌情惩罚在历史上是伊斯兰教法中主要的惩罚类别。 在一些法学派中，法学家们在各自的学派内制定了详细的惩罚表，规定了针对何种罪行适用何种塔齐尔惩罚。 鞭刑、足底鞭刑（用藤条抽打脚底）以及在较小程度上的监禁，一直是主要的惩罚方式。 尽管在细节上存在分歧，但穆斯林法学家中最普遍的立场是，塔齐尔惩罚的上限不能达到同等哈杜德罪行的惩罚程度。 这在性不检点或醉酒案件中很简单，因为哈杜德罪行有固定的鞭刑次数。 塔齐尔惩罚的最高限度是性犯罪99鞭，或流放一年减去一天。 盗窃则是另一回事。 轻微盗窃通常通过鞭刑或短期监禁处理，而累犯则可能被送往小偷监狱（关于伊斯兰文明中使用的惩罚类型，请参阅更多内容）。
在圣训和后来的法学家对哈杜德罪行的概念化中，最重要的特征之一是避免“塔贾苏斯”（tajassus，即探查私下犯下的罪行）并提供“萨特”（satr，即为私下不当行为寻找借口或视而不见）的核心作用。 这些概念植根于《古兰经》，其中禁止“塔贾苏斯”（《古兰经》49:12），以及圣训中，先知穆罕默德 ﷺ 一再无视一个试图承认自己“触犯了哈杜德之一”的人。 “如果你探查人们的秘密或羞耻之处，”先知穆罕默德 ﷺ 警告说，“你就会毁了他们。”
圣门弟子们认为这是法律程序的关键。 著名的圣门弟子兼库法总督伊本·马苏德（Ibn Masʿūd）被带到一个“胡须上滴着酒”的人面前，但伊本·马苏德唯一的反应是：“我们被禁止探查过失。 但如果他在我们面前公开做某事，我们就会让他为此负责。” 一份可靠的报告称，哈里发欧麦尔（Umar）听到麦地那的一所房子里有喧闹声，于是他翻墙进去，发现了一个男人、一个女人和酒。 当他质问那个男人时，对方回答说，虽然他确实在犯罪，但欧麦尔犯了三项罪：他违反了《古兰经》中关于禁止探查他人过失的命令（49:12）、翻越房屋围墙（2:189）以及未经许可进入他人住宅（24:27）。 欧麦尔承认了自己的过错并离开了。
正如伊斯兰刑法的其他领域一样，哈杜德的适用最终属于统治者或国家的权力范围。 尽管先知穆罕默德 ﷺ 曾告诫说，一旦胡杜德（hudud）罪行上达官府，就必须进行审判，但这旨在强调任何人都不应指望获得优待。 先知穆罕默德 ﷺ 和早期的哈里发们明确表示，如果必要，统治当局可以完全中止胡杜德刑罚，正如先知穆罕默德 ﷺ 对在外出征期间偷窃的士兵所下的命令，以及欧麦尔在饥荒时期对偷窃行为所作的著名裁决那样。 正如著名的哈乃斐派法学家卡萨尼（卒于1191年）所写：“若无任何益处的可能性，执行胡杜德是不被允许的。”
伊斯兰文明中胡杜德的历史应用
应用伊斯兰法（fiqh）规则的穆斯林法官们，也将先知穆罕默德 ﷺ 关于“通过模糊性来规避胡杜德”的教导视为神圣的命令。 所有迹象都表明，胡杜德刑罚在历史上极少被执行。 一位18世纪中叶在阿勒颇工作的苏格兰医生观察到，二十年间仅有六次公开处决。 他观察到，偷窃行为很少见，一旦发生，便会处以杖刑。 一位19世纪中叶在埃及的著名英国阿拉伯语学者报告称，近来已无人记得曾执行过针对偷窃的胡杜德刑罚。 在奥斯曼帝国统治君士坦丁堡的大约五百年间，记录显示仅发生过一起因通奸而被石刑的案例（相比之下，在1608年至1785年间，殖民时期的美国有五十多人因各种性犯罪被处决）。
法学家关于牵强模糊性的理论在现实生活中得到了应用。 16世纪末，印度的一位穆斯林妇女在丈夫战死沙场后，突然被发现怀孕，并被指控犯有通奸罪。 她声称丈夫奇迹般地在每周五晚上复活并来看望她。 印度占主导地位的哈乃斐派法学家们就此案进行了咨询，并回复称，从技术上讲，这种奇迹确实是有可能发生的。
非侵入性（即避免窥探 tajassus）和掩盖过错（satr）的概念也成为了现实中的实践。 在中世纪的伊斯兰文明中，饮酒、通奸、卖淫和同性恋变得十分普遍。 然而，穆斯林学者们对此几乎无能为力，只能抱怨。 莫卧儿帝国时期的一位学者自己也误入歧途，开始沉溺于女色并举办酒会。 当市场警察翻墙进入他家试图取缔其中一场聚会时，他提醒警察注意哈里发欧麦尔的过失，以此训斥了他们。 警察羞愧地离开了这位学者的家（据其传记作者记载，该学者后来改过自新）。 在伊斯兰世界的最西端，14世纪初非斯城的首席法官因其公正和学识而受到所有人的尊敬。 但他因雇人“嗅探”人们口中的酒精味而受到批评。 “他确实该受那样的批评，”一位穆斯林编年史家补充道。
小偷被砍手的案例在当地民众看来是令人震惊的。 著名的摩洛哥学者兼旅行家伊本·白图泰（卒于约1366年）讲述了在麦加发生的一件事：当一名司法官员下令砍掉一名年轻人的手以惩罚其偷窃行为后，该青年后来杀死了那名法官。 莫卧儿皇帝阿克巴大帝（卒于1605年）发现他的首席法官处决了一名被判胡杜德罪的人时感到非常愤怒，他援引了通过模糊性来规避刑罚的原则。 该法官失去了皇帝的宠信，最终在流放中去世。
法官们将规避胡杜德视为宗教义务的严肃程度，最好的例证莫过于1513年马穆鲁克王朝开罗发生的一起近乎肥皂剧级别的丑闻。 一位哈乃斐派的法官有一位美貌的妻子，一位沙斐仪派的法官对她垂涎三尺。 这位沙斐仪派法官趁同事不在家，潜入其家中并与该女子发生了关系。 但一位同样爱慕该妻子的嫉妒邻居告知了丈夫，丈夫立即赶回家，冲进房间，发现两人正在他的床上。 这位沙斐仪派法官向愤怒的丈夫恳求，提出给他钱以换取不公开羞辱他。 该男子的妻子也从伊斯兰教法的角度恳求道：“应当执行掩盖（Satr）。” 但丈夫拒绝了，并将他们锁在卧室里，直到当局赶到。 面对质询时，这位沙斐仪派法官承认了通奸（zinā），甚至在另一位法官面前写下了供词。
听到这起丑闻，马穆鲁克苏丹阿勒·古里对法官中暴露出的腐败感到愤怒。 于是他要求一位沙斐仪派法官作出裁决，该法官（正确地）宣布这对男女应被处以石刑。 首席法官予以确认，而一直被认为在惩罚上过于严苛的苏丹感到欣喜若狂。 他惊呼，他将因其公正而被铭记，因为“历史将记录下在他那个时代有人因通奸而被处以石刑”。
但与此同时，这对男女撤回了他们的供词。 主要学者们写道，胡杜德刑罚必须被撤销。 苏丹愤怒地回应道：“穆斯林们啊！” “一个人进入另一个人的家中，与其妻子行不义之事，他们被当场抓获，该男子承认了自己的所作所为并亲手写下供词，结果在这一切之后，他们却说他可以撤回供词？！” 苏丹召集了宫廷中所有的资深法官和法学家，包括当时已九十多岁、作为沙斐仪派支柱的伊斯兰教长扎卡里亚·安萨里（卒于1520年）。 一位主要的沙斐仪派学者布尔汉丁·伊本·阿比·沙里夫（卒于1517年）回复苏丹说：“那是造物主的法律”，并警告说，任何处决这对男女的人都将承担谋杀罪。 扎卡里亚·安萨里表示赞同。 苏丹大怒，还是处决了这对男女，解雇了所有首席法官和学者的职务及教职，并将伊本·阿比·沙里夫流放。
我们必须理解这一事件的意义：马穆鲁克王朝开罗的几位主要学者和法官宁愿接受被免职和流放，也不愿确认胡杜德刑罚的执行。 一个世纪后，历史学家纳吉姆丁·加齐（卒于1650年）写道，苏丹在没有法律依据的情况下处决两人并无视伊斯兰教法程序的罪行，是马穆鲁克国家灭亡的原因之一，而奥斯曼人在该丑闻发生仅三年后就征服了该国。
除了胡杜德之外，穆斯林法官在历史上对于执行死刑或严厉的肉刑通常持保守态度。 例如，法官可以拒绝执行另一法院适用其他法学派别所作裁决的极少数情况之一，就是如果该学派在诸如要求对谋杀罪处以死刑等问题上有着更为严苛的规定。 当一位奥斯曼苏丹下令处决一群因违抗其限价令而获罪的商人时，一位穆斯林法学家出面干预并提出异议：“在沙里亚法中，处死这些人是不被允许的。” 苏丹回应称这些商人违抗了他发布的命令，而学者回答道：“如果你的命令根本没有传达到他们那里呢？”
如果不遵守规则，那还要规则做什么？ 前现代社会与现代社会的法律
当我的学生读到沙里亚法时，他们在了解了“侯杜德”（hudud）刑罚后的第一反应是：“为什么要设立那些根本不会去执行的惩罚呢？” 这个问题直击现代法律与许多人看待沙里亚法方式之间不协调的根源。 尽管这对当今许多人来说似乎显而易见，甚至必不可少，但那种认为法律体系应该像一台剔除了文化虚构和传统、常规化且高效有序的机器一样运作的观念，其实相当新颖。 它是英国哲学家兼法学家杰里米·边沁（卒于1832年）等现代主义者所设想的法律改革的产物。
在19世纪中叶至20世纪中叶美国和英国进行全面法律改革之前，法律条文中存在并不打算执行的法律是很正常的。 事实上，这至今仍是美国法律的一个特征。 我们见过多少次警告我们乱扔垃圾将被处以最高1000美元罚款的告示牌？ 我们中有多少人认识因乱扔垃圾而被罚款1000美元的人？ 有多少大学生在未满21岁时被允许饮酒？ 引用保守派法学家罗伯特·乔治（以及塔尔苏斯的保罗）的话说，法律是我们的老师。 它不仅仅是解决纠纷或维持秩序的手段。 它是社会中权威声音对于社会应当如何运作的一种宣示。
另一个重大的历史性变化发生在执法领域。 我们所熟知的现代执法体系出现于19世纪初的英国。 英国也是第一个过渡到人类历史新阶段的国家，这并非巧合；这一阶段在剧烈变革程度上，可与五千年前人类定居农业社区相提并论，即现代工业化社会。 这涉及人类生活各个领域的变化，从文化和宗教到政治代表权和经济权力。
像法国或英国这样的前现代国家，更不用说那些庞大的跨国帝国，其权力高度分散。 通常，统治者在主要城市区域之外几乎没有直接控制力，有时仅限于首都周边。 铁路（英国于1851年通铁路，随后是美国）和电报（19世纪50年代已常规使用）等技术使国家能够以前所未有的规模在民众中投射其权威。 与此同时，医疗保健和卫生条件的改善意味着，像伦敦这样的城市人口第一次实现了自主增长，而不再依赖移民（此前，欧洲城市的死亡率极高，以至于它们成了死亡陷阱，死亡率高于出生率）。 到1850年，英国超过一半的人口居住在城市，这一里程碑在全球范围内直到2000年左右才达到。 这意味着城市中的犯罪问题也出现了成倍的增长。
因此，就法律而言，现代工业化、城市化的国家和社会意味着：1）前所未有的法律与秩序挑战；2）对一个有序、理性、技术化和官僚化世界的全新愿景；3）追求这一愿景并应对新挑战的技术、行政和财政资源。
我们很难想象在19世纪中叶这些发展之前，法律和秩序是如何运作的。 在1830年之前，英国没有组织化的警察部队。 尽管纽约和波士顿等大城市在19世纪40年代建立了警察部队，但直到内战之后，官方警察部队才成为美国城市生活的常态。 具有讽刺意味的是，美国南部的正式警察部队是从几十年前为了追踪奴隶和自由黑人动向、出于对叛乱的恐惧而组建的“奴隶巡逻队”发展而来的。
当然，在此之前城市并非无法无天。 早在1285年，英国君主就颁布了法令以维护伦敦的法律与秩序，正如路易十四（卒于1715年）在巴黎所做的那样。 但这些临时的、通常不专业的更夫只存在于首都城市。 更重要的是，他们并不从事预防性警务（巡逻），也不调查所报告的各类犯罪。 同样的情况也适用于伊斯兰文明中的“舒尔塔”（shurṭa）、“希赫纳”（shiḥna）或“法夫吉达尔”（fawjdār）（大致都指警察）制度，这些制度最早可以在早期哈里发时期找到。 [62]
在19世纪之前，世界各地城市和城镇中唯一的执法官员相当于当地的法警或治安官，他们的主要工作是看管囚犯并在法庭提供安全保障。 在英国，如果有人犯下重罪，人们的假设是会发出“大声疾呼”，然后由人群将罪犯带到法院接受审判。 在开罗或伊斯坦布尔等伊斯兰大都市之外，那里有现成的沙里亚法庭来处理人们的纠纷，而在农村地区，人们可能大多在村庄或家庭网络内部非正式地解决了纠纷。
法警和治安官让人联想到“狂野西部”的形象，这实际上很有帮助。 正如在《正午》（1952年）或《墓碑镇》（1993年）等电影中那样，前现代城镇的法警是孤军奋战的。 只有在特殊情况下，他们才能召集并授权普通公民组成“搜捕队”（posse，即posse comitatus的缩写）。 像《日落黄沙》（1969年）和《虎豹小霸王》（1969年）这样的电影，讲述了坚韧而讨人喜欢的亡命之徒最终被现代国家有序的武力无情地消灭，这些电影纪念了从前现代的自助与社区，转向现代纪律严明且非人情世界时所感受到的得与失。
简而言之，前现代国家没有手段从事我们今天认为正常的执法工作，特别是预防性警务和对日常犯罪的调查。 这一重要事实是伊斯兰法律以及许多前现代法律体系中惩罚严厉性的背后原因。 尽管刑法学者们对于威慑犯罪的最佳手段仍存在分歧，但一种常见的方法是由边沁（Bentham）所形式化的功利主义路径。 其基本前提是以下等式：
（E）预期惩罚/威慑力 = （S）惩罚的严厉程度 x （P）被抓获的概率…… E = S x P。
在一个警察很少甚至没有警察，或者警察不忙于调查犯罪的系统中，稍微聪明一点的罪犯被抓获的几率都很小。 根据 E = S x P 这个等式，如果被抓获的概率（P）微乎其微，那么为了产生任何有意义的威慑效果，惩罚的严厉程度（S）就必须非常巨大。 令人恐惧的惩罚被视为威慑潜在罪犯的唯一途径，因为警察（即便有那么几个）根本无法触及他们。 我们可以在18世纪和19世纪初的英国清楚地看到这一点。 1820年，英国有超过两百种罪行可判处死刑，包括偷窃木柴和从他人的鱼塘中非法捕鱼。 弗吉尼亚殖民地对于从花园中拿走蔬菜或水果的行为也设有死刑。
但是，与“侯杜德”（hudud）类似，很少有被判犯有这些罪行的人真正被处决。 将成千上万的小罪犯处死并非英国及其殖民地法律的初衷。 其目的是通过恐吓人们来防止他们触犯法律。 不可避免地，法官和陪审团会寻找程序上的漏洞来减轻惩罚，例如故意低估被盗物品的价值，从而将罪行从重窃罪（可判死刑）降为轻窃罪（可判鞭刑）。
我们可以看到，19世纪中期技术和行政能力的惊人进步是如何改变了英国的法律格局的。 更有效的警务、更好的监狱，以及更重要的，更好的市政服务和大幅进步的经济，意味着更多的罪犯被抓获并定罪。 （P）大幅上升，因此（S）也相应下降。 到1900年，英国仅剩下四种死刑罪行。
残酷且不寻常的惩罚
任何关于伊斯兰教法中刑法的讨论，都无法绕过西方对鞭刑（穆斯林法庭历史上最常采用的惩罚形式）以及对“侯杜德”中截肢和石刑等严厉惩罚的厌恶这一议题。
今天，我们将监禁视为惩罚犯罪的正常方式，以至于正如一位著名学者所言，“很难想象监狱不在刑事司法核心地位的时刻”。 但在人类历史上，监狱一直是惩罚的例外，而非惯例。 它们成本极其高昂，对于长期资金短缺的前现代国家来说尤其如此，并且伴随着持续的安全担忧。 在17世纪欧洲局势发生变化之前，全球监狱的主要用途是关押候审和审判期间的嫌疑人，而非用于惩罚。
另一方面，体罚既快捷又廉价。 尽管今天许多人谴责体罚是野蛮的，但在人类社会中，对犯罪者身体施加某种形式的痛苦，一直是惩罚严重不法行为的主要手段。 从欧洲中世纪到18世纪，各种骇人听闻的残肢刑罚曾是标准惩罚方式：截断手、手指、耳朵、舌头，用热钳灼烧，以及车裂等。托马斯·杰斐逊曾建议，对犯有鸡奸罪的女性，要在其鼻子上切开一个半英寸的洞。 要理解这种状况是如何改变的，必须认识到近现代西方工业化进程中刑事惩罚的重要趋势。
在18世纪的西欧及后来的英国，死刑和严酷体罚的主导地位逐渐被各种形式的强迫劳动、监禁和流放至殖民地所取代。 虽然第一所现代监狱于1790年在费城附近开设，但其背后的理念已经酝酿了几十年。 监狱起源于17世纪（特别是在欧洲大陆）的强迫劳动机构，作为一种将监禁与强迫劳动相结合的机构而出现，用于惩罚那些原本会被判处死刑的罪犯。 在贵格会的宾夕法尼亚殖民地，像开国元勋本杰明·拉什（卒于1813年）这样的思想家开始阐述一种改良主义的正义理论，即放弃严酷的体罚或死刑，转而通过净化罪犯的灵魂，以期最终实现救赎。 这就是美国感化院的起源，囚犯被关进各自的小牢房，只提供微薄的口粮，目的是让他们专注于反思和研读《圣经》。 这种模式即使在世俗化并允许更多社交活动之后，也已被广泛输出到世界各地。
这段历史轨迹似乎很容易理解——从体罚到监狱；残酷的中世纪残肢刑罚让位于更“卫生”的死刑，又让位于监狱中的强迫劳动，最终让位于罪犯被“改造”的现代感化院。 但现实远非如此简单。 西方的刑事制裁并非从野蛮走向开明，而仅仅是表达了对什么是“残酷且不寻常的惩罚”这一问题，所持有的全新且极具文化特殊性的理解。
美国放弃了公开体罚，转而采用感化院制度，通过正确引导罪犯的灵魂来改造他们。 但这种引导手段极其残暴，比起礼拜场所，反而更让人想起阿布格莱布监狱。 在19世纪中叶之前，囚犯们会遭到无情的鞭笞，被塞住嘴巴关进狭小的储物柜，以至于无法跪下或躺下，脸上还会被浇上冰水。 所有惩罚中最致命的似乎是强迫囚犯长期处于完全隔离和强制沉默的状态。 所有这些在当时竟然被认为比以前那些“不开化”的惩罚方式（如将人关在木枷里任人投掷水果）更人道。
在英国对印度的殖民统治中，也能看到这种将文化习俗与开明进步错误混为一谈的现象。 18世纪末，当英国东印度公司接管其控制的印度地区的沙里亚法（Shariah）行政权时，英国官员们感到既愤怒又震惊。 他们主要感到沮丧的是，根据沙里亚法执行罪犯死刑是多么困难。 他们认为，被害人家属可以接受凶手的赔偿金而不坚持要求处决凶手，这是一种“野蛮的结构”。 英国官员不禁将此视为某种贿赂。
但真正让英国官员在道德上感到震惊的是将截肢作为一种惩罚手段，他们最终在1834年将其取缔。 因此，我们发现一位英国女性表达了一种离奇的困惑：为什么一位很少处决罪犯，而是以截肢作为惩罚的锡克教统治者，其臣民却并不认为他残忍（英国人所指的截肢主要不是断手，而是印度一种作为最严厉的“塔齐尔”（taʿzīr）惩罚手段的割鼻刑；讽刺的是，莫卧儿皇帝奥朗则布 [卒于1707年] 曾因其不符合伊斯兰教法而禁止过这种刑罚）。 英国人对肉刑的迷恋，以及对死刑这一“长兄”般的刑罚所持的轻率态度，在J. Fisch关于印度殖民法律的著作《廉价的生命与昂贵的肢体》（Cheap Lives and Dear Limbs）这一讽刺书名中得到了完美的体现。
正如美国法学教授彼得·莫斯科斯（Peter Moskos）最近在他的著作《为鞭刑辩护》（In Defense of Flogging）中所指出的，认为将人关在牢房里比让他们遭受短暂但剧烈的身体痛苦更人道的观念，是一种集体性的文化虚构。 而这完全被美国监狱生活的现实所否定。 莫斯科斯指出，即使在那些残酷肉刑很常见的社会里，“也极少甚至从未将一个人关进牢房作为惩罚”。 “因此，”他总结道，“我们接受监狱作为一种常态，是一个历史性的怪事。” 而且，与被关进单人牢房相比，在美国监狱的普通监区服刑简直是轻微的待遇，而单人监禁是美国监狱中常见的做法。 正如19世纪的美国感化院所发现的那样，单人监禁会导致严重的、往往是不可逆转的心理创伤。 2011年，联合国酷刑问题特别报告员得出结论，仅仅15天的单人监禁就“构成了酷刑或残忍、不人道或有辱人格的待遇或惩罚”，在此期限之后，可能会发生不可逆转的心理损害。
美国监狱系统深重的弊端进一步证明了它是一种残忍且不同寻常的惩罚形式。 首先，美国的监狱完全未能改造被送进去的人，考虑到罪犯不是被安置在积极的榜样周围，而是被安置在其他罪犯中间，且在这样一个环境中，5%的囚犯称他们在过去一年内曾遭受过性侵犯，且毒品使用猖獗，这也就不足为奇了。 结果就是，美国拥有世界上迄今为止最多的囚犯人数，人均囚犯比例位居世界第二。
其次，美国监狱之所以残忍且不同寻常，是因为它们破坏并瓦解了社区。 正如安妮-玛丽·库萨克（Anne-Marie Cusac）所指出的，在感化院运动之前，肉刑或羞辱刑是在公共场合执行的，通常是在城镇广场上。 罪犯可能会受到公开羞辱，但这种公开的痛苦“将罪犯理解为存在于该社区之内”。 在20世纪中期之前，许多监狱位于城镇中心，囚犯仍然靠近他们的家人。 现在，大多数监狱位于偏远的农村地区，距离受监禁影响最严重的城市社区极其遥远。 在美国，即使在出狱后，重罪犯也被剥夺了投票权，且几乎无法就业。 大约有530万美国人，如果不是因为过去的重罪记录，本可以在社区和国家的政治进程中拥有发言权，但他们却被剥夺了投票权。
美国在刑事司法方面的神经质在死刑的适用上表现得更为明显。 电椅和注射死刑被开发出来，本意是作为比绞刑更人道的替代方案，但它们只是掩盖了执行死刑这一行为中的暴力本质。 正如一位美国联邦法官在2014年关于一起死刑执行的裁决中所观察到的，一个执行死刑的社会必须承认这一行为的残酷性，而不是试图通过所谓的暴力程度较低的手段（这些手段往往无法像预期的那样快速且无痛地发挥作用）来掩盖它。
战争、伊斯兰与生命神圣性：伊斯兰战争法为何反对侵略并保护平民
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原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/war-islam-and-the-sanctity-of-life-non-aggression-in-the-islamic-code-of-combat
原文标题：War, Islam, and the Sanctity of Life: Non-Aggression in the Islamic Code of Combat
作者：Hassan Shibly
作者简介：哈桑·希布利（Hassan Shibly）：哈桑·希布利以优异成绩毕业于纽约州立大学布法罗分校，获得政治学学位，主修国际关系。随后，他以班级顶尖成绩毕业于布法罗大学法学院。他曾在叙利亚大马士革的库夫塔罗学院（Kuftaro Institution）任教，并经常就伊斯兰教、公民权利、伊斯兰恐惧症和灵性等相关议题发表演讲。他是北美最大的传统伊斯兰神学院出版机构——马达尼亚出版社（Madania Publications）的创始人。哈桑自2011年起从事法律工作，目前担任美国伊斯兰关系委员会佛罗里达分会（CAIR-Florida）的首席执行官，并经常代表该机构在媒体上露面，为美国穆斯林社区的相关议题进行倡导和普及教育。
战争、伊斯兰与生命神圣性：伊斯兰战争法为何反对侵略并保护平民
图：战争、伊斯兰与生命的神圣性：伊斯兰战斗准则中的非侵略原则
引言
众所周知，保护生命是伊斯兰教的一项基本价值和目标。 无论宗教、哲学或其他方面有何差异，和平应当是人与人之间常态化的关系。 然而，和平的获得是以抵御针对无辜者的不义侵略为代价的。 为此，伊斯兰教及其学术传统制定了关于战争的规则，涵盖了什么情况可以宣战（开战法理，jus ad bellum）以及宣战后应如何进行正义的战争（交战法理，jus in bello）。 事实上，伊斯兰的正义战争传统先于并预示了现代正义战争理论中许多公认的原则。
本文重点探讨伊斯兰正义战争理论的第二部分：禁止过度使用武力的具体裁决。 这些规则保护平民的生命、财产及环境，要求人道对待战俘，并禁止任何涉及酷刑或恐怖主义的军事战术。
非侵略原则
贯穿伊斯兰战争教义的核心原则是非侵略原则：绝不能主动发起侵略，只能对侵略进行对等的反击。 这一原则的基础是先知穆罕默德 ﷺ 的教诲：“不得伤害他人，也不要以伤害回敬伤害。” 这一声明成为了伊斯兰法中指导所有行为的“五大准则”之一。 任何对他人或动物造成伤害的行为在默认情况下都是被禁止的，除非是为了实现更大的利益或根据“以较小的伤害消除较大的伤害”这一辅助原则来抵御更大的伤害。 在伊斯兰教中，禁止以更大的伤害去消除较小的伤害。
战争是人类活动中对人、动物和环境造成伤害最大的行为之一。 因此，除非是为了抵御更大的伤害，否则不应发动战争，正如造物主所言：“迫害比杀戮更严重。” 该经文所谴责的迫害是指古莱什人，他们暴力镇压伊斯兰教的实践，阻止人们在麦加禁寺进行朝觐，并无故将穆斯林驱逐出家园，仅仅因为他们的信仰。 战争涉及杀戮，固然是一种罪恶，但这种宗教迫害的罪恶更为严重。 当时的迫害涉及对信仰自由的暴力限制，以及对贫弱者的系统性暴力压迫。 伊斯兰正义战争的设立，是为了确保穆斯林不必再忍受其先辈所遭受的苦难。
有时，穆斯林学者在历史上的规定被解读为似乎违反了非侵略原则。 例如，一些法学家发展出了“进攻性圣战”（jihad al-talab）的概念，即在敌人的领土上攻击敌人。 这类似于西方“先发制人战争”的概念，即针对可信的威胁采取主动行动。 在王朝帝国扩张的前现代世界中，这种“进攻性”活动被认为是出于自卫目的所必需的。 正如阿拉伯人所说：“当你不去征讨罗马人时，他们就会（向你）发起征讨。” 只有在这种意义上，一些法学家才声称“在造物主的道路上与那些与你们作战的人作战”这一经文被“剑之经文”所“废止”。 正如经注学家阿尔-巴达维（Al-Badawi）所解释的那样，后者的经文授权对“那些与你们作战的人，或预期会与你们作战的人”进行战争。 非侵略原则本身并没有被废止或取消，而是命令穆斯林对自身安全面临的实际威胁（即罗马和波斯帝国）采取主动，而不是坐等在自己的土地上被攻击。
因此，像伊本·泰米叶（Ibn Taymiyyah）这样的法学家断言，古兰经和大多数学者仅在对方先发动战争或威胁战争的前提下，才授权对他人进行战争。 他将所有类别的人都排除在侵略之外，除了“战斗和阻碍者”，即那些攻击穆斯林或暴力阻止他们实践宗教的人。 非战斗人员，如妇女、儿童、僧侣、老人、盲人等，除非他们加入战争，否则不得受到攻击。
先知穆罕默德 ﷺ 的非侵略原则不仅防止了不义战争的爆发，也防止了战争一旦宣布后不义行为的发生。 我们现在将注意力转向伊斯兰教如何基于非侵略原则制定规则，以尽可能减少战争带来的伤害。
战争中的正义（交战法理）
正如“迫害比杀戮更严重”是描述授权正义战争（开战法理）的关键经文一样，以下经文强调了伊斯兰教关于战争正义的标准，即在交战规则内如何正确地进行战争：
在造物主的道路上与那些与你们作战的人作战，但不要越界：造物主不喜爱那些越界的人。
这是古兰经中第一条命令穆斯林作战的经文。 在此经文及其他允许穆斯林作战的经文之前，古兰经“建议穆斯林对不信者施加的痛苦保持耐心，甚至在能够做到时选择忽视和宽恕”。 然而，当穆斯林为了避免被杀而必须反击侵略时，这条经文被启示出来，命令穆斯林投入战争。 从这条经文中，衍生出了许多关键的伊斯兰交战规则。
第一条也是最重要的原则是：战斗仅限于那些与你们作战的人，即仅限于战斗人员。
经文明确指出“与那些与你们作战的人作战”，因此不得以平民为目标。 正如现代正义战争理论的杰出学者迈克尔·沃尔泽（Michael Walzer）所论证的那样，只有在战争被合法宣布时，才能杀伤战斗人员。 伊斯兰教补充了这一论点。 穆斯林法学家从上述经文中得出结论，杀害未参与实际战斗的人是不被允许的，特别是妇女、儿童、老人、神职人员、僧侣、残疾人，甚至包括为敌人工作但未直接参与战斗的劳工或农民。
先知穆罕默德 ﷺ 最亲密的同伴、第二任领导人阿布·伯克尔（Abu Bakr）在最早的伊斯兰法手册中记录了他对军队的指示，强调了这一点：
你们会遇到一群声称已完全献身于造物主的人。 让他们保持他们所声称的献身状态……不要杀害妇女、儿童或年迈体弱的人。 不要砍伐果树。 不要摧毁有人居住的地方。 除了作为食物，不要宰杀绵羊或骆驼。 不要焚烧蜜蜂，也不要驱散它们。 不要窃取战利品，也不要怯懦。
先知穆罕默德 ﷺ 本人在他的许多行动和指示中都树立了这一先例。 有一次，在战场上发现一名妇女被杀后，先知穆罕默德 ﷺ “谴责”了杀害妇女和儿童的行为。 在另一段传述中，先知穆罕默德 ﷺ 解释了他谴责的原因，他说：“她并没有参战。”这体现了对非战斗人员的豁免权，他还进一步命令他的同伴们不要杀害劳动者。 这种不侵略的信息甚至被写在先知穆罕默德 ﷺ 的剑上，以提醒所有人：“确实，最傲慢的人是那些攻击没有攻击他们的人，即杀害那些没有与他作战的人。” 有许多类似的传述和传统，强调保护平民和非战斗人员的生命。
鉴于这一原则，必须强调另一条交战规则：禁止越界。
在战场上，老人、弱者、妇女、儿童、僧侣、劳动者和其他平民不得成为攻击目标，除非他们因亲自参战而丧失了这种豁免权。 即便如此，武力也只能与威胁程度相称，因此如果可能的话，应避免杀害他们。
另外两条禁止对战斗人员施加残忍行为和破坏财产的规则是：1）禁止毁伤尸体和施加酷刑；2）除非在某些有限的情况下（稍后探讨），否则不得破坏农作物、树木、牲畜或民用基础设施。
这些原则在1990年开罗第十九届伊斯兰外交部长会议上发布并采纳的《开罗人权宣言》第三条中得到了确认，该宣言基于传统的沙里亚（或伊斯兰法律原则）：
a) 在使用武力和发生武装冲突的情况下，不得杀害非战斗人员，如老人、妇女和儿童。 伤者和病者有权获得医疗救治；战俘有权获得食物、住所和衣物。 禁止毁伤尸体。 交换战俘以及安排因战争局势而分离的家庭进行探视或团聚是一项义务。 b) 禁止砍伐树木、破坏农作物或牲畜，以及通过炮击、爆破或任何其他手段摧毁敌方的民用建筑和设施。
因此，《古兰经》和圣训明确为战争期间的非战斗人员提供了严格的保护。 平民绝不能成为蓄意攻击的目标。 《古兰经》通过说“不要越界，因为造物主不爱越界者”来强调这一规则。 换句话说，战斗仅限于战斗人员——即那些参与战斗的人——根据伊斯兰法律，杀害除他们以外的任何人都是被造物主所憎恶的越界行为。 不出所料，这些规则与沃尔泽的现代理论是一致的。
《古兰经》非常明确地指出了剥夺无辜生命是多么严重的罪行：
由于[他的行为]，我们对以色列后裔规定：凡杀害一个人——除非是为了报复谋杀或在土地上散布腐败——就如同杀害了全人类；而凡拯救一条生命，就如同拯救了全人类。
在这里，《古兰经》同时做出了禁止和命令。 它宣称剥夺无辜的人类生命等同于大规模谋杀，因为认可一次谋杀在道德上就等于认可了所有的谋杀。 同时，该经文允许国家在最严格的条件下使用死刑（对此的讨论超出了本文的范围）。 尽管如此，如果杀害一个人的合法性存在争议，那么这种行为的严重性应该让每一位信士都三思，正如先知穆罕默德 ﷺ 所说：“在杀戮方面最克制的人是信仰者。” 《古兰经》的措辞也刻意旨在保护所有生命，包括非穆斯林的生命。 它并没有说：“如果有人杀害了一名穆斯林，就如同他杀害了全人类。” 相反，阿拉伯语中使用的词是 nafs，意思是“一个灵魂”或“一条生命”，无论其信仰、种族或任何其他身份特征如何。 谋杀任何生命都等同于大规模谋杀，是（字面意义上的）反人类罪；这是绝对被严厉禁止的。
然而，《古兰经》明确允许在战争期间杀害战斗人员。 根据沃尔泽概述的正义战争理论，敌方战斗人员在任何时候都可以被合法杀害，即使他们没有武装，只要他们没有受伤或被俘。 他详细论证了在战争期间的任何时候杀害敌方士兵在法律和道德上都是正当的，即使在当时没有积极参与战斗，被指定的士兵也不会恢复他们的生存权。
同样，《古兰经》也认为在战争期间杀害敌方士兵是合法的，这就是经文“你们在何处遇见他们，就在何处杀戮他们，并将他们驱逐出他们驱逐你们的地方，因为迫害比杀戮更严重”的背景。 这段经文是在签署《侯代比亚和约》后，穆斯林即将前往麦加朝觐时启示的。 他们不知道如果遇到侵略该如何反应。 他们是否被允许反击那些攻击他们的人？ 他们是否被允许夺回被他人以武力非法夺走的土地和财产？
这段经文回答了这些问题。 即：攻击并杀害与你交战的战斗人员，以及使用相称的武力收回被非法夺走的土地和财产是允许的。 如果不参考周围的经文或历史和法律背景，仅引用“你们在何处遇见他们，就在何处杀戮他们”这一条款是完全误导性的。 通常，一些非穆斯林甚至穆斯林会断章取义地引用这段经文来为他们自己的议程辩护，仿佛《古兰经》在煽动肆意的暴力。 然而，当在适当的背景下解读时，这段经文是非常明确的。 它定义了战争中的重要限制。 它并不允许“在任何地方遇见”人就进行无限制的杀戮。
《古兰经》以“这就是那些不信道者应得的报应”结束了这段经文，指的是在麦加攻击穆斯林的偶像崇拜者。 应该指出的是，这一条款并不允许仅仅因为非穆斯林不信仰伊斯兰教就杀害他们，因为前一段经文只允许攻击那些先发起攻击的人。 非战斗人员中的男人、妇女、儿童、老人等从未成为先知穆罕默德 ﷺ 军队的攻击目标。 事实上，麦加最终从压迫性的古莱什贵族手中解放出来时，没有流一滴血，尽管当时许多曾迫害穆斯林多年的偶像崇拜者正处于脆弱的境地。 除了少数最严重的战争罪犯外，他们全都得到了赦免。
最后，相关的段落以以下缓和性的限定条件结束：
但如果他们停止（敌对），那么造物主是至赦的、至慈的。 与他们战斗，直到不再有迫害，且崇拜专属于造物主。 如果他们停止敌对，那么就不应再有（进一步的）敌对，除非是针对侵略者。 以神圣之月抵神圣之月：对神圣性的侵犯（需要）公正的报复。 因此，如果有人对你们进行侵犯，你们也要像他侵犯你们那样回击他，但要敬畏造物主，并要知道他与敬畏他的人同在。
正义战争理论的简明图景由此清晰呈现。 这段文字重申了战斗的理由：为了终结侵略和压迫。 “崇拜专属于造物主”意味着造物主的公正法则得到维护，所有人的自然权利得到保护。 这并不要求人们必须在个人层面信奉伊斯兰教，而只是要求他们维护符合伊斯兰价值观和人道主义价值观的社会正义。
此外，如果敌人停止战斗，例如当士兵投降或国家呼吁签订和平条约时，那么他们的求和提议就应被接受，而不应有任何报复（除了那些犯有战争罪的个人）。 正如《古兰经》在其他地方所言：“如果他们倾向和平，你（先知穆罕默德 ﷺ）也必须倾向它，并信赖造物主。” 即使是个人战斗人员，如果他们请求庇护，也必须获得庇护：“如果偶像崇拜者中有任何人寻求你的保护，你（先知穆罕默德 ﷺ）应当给予他保护，以便他能听到造物主的话语，然后将他带到对他安全的地方，因为他们是无知（于此）的人。”
《古兰经》强调，无论敌人的信仰、种族或任何其他身份特征如何，都应与他们实现和平。 只要敌人倾向于和平并停止侵略，和平总是首选。 在那一点上，除了针对那些继续侵略或犯下战争罪的人之外，没有任何敌对的授权。 此外，如果敌方战斗人员寻求庇护，穆斯林被命令给予他庇护。
话虽如此，我们可以确认以下交战规则：
- 战争仅在为了终结侵略或迫害时才被允许。 - 求和提议应按其字面意思接受。 - 投降的敌方士兵不应受到伤害。 既然正义战争的基本基础已经确立，我们将继续讨论其细节。
战俘 (POWs)
正如之前所证明的，投降或停止战斗的敌人必须获得安全保障。 《古兰经》宣称，向战俘施舍与供养贫困者同等重要，它在描述信士时说：“他们尽管自己喜爱食物，却将食物施舍给贫民、孤儿和俘虏。” 根据最早的注释家塔巴里（Al-Ṭabari）的说法，这节经文中的“俘虏”是指“在战争中被武力俘获的敌方战斗人员……因此，造物主赞扬这些义人供养这些（俘虏）的行为，他们以此寻求接近造物主并获得他的喜悦，以及他们对这些人的怜悯。” 换句话说，早期的信士将他们自己渴望的食物，分给了那些此前曾攻击过他们的俘虏。
伊斯兰教为如何处理战俘这一困境提供了一个巧妙的解决方案。 自古以来，这一困境一直困扰着各国，并在现代世界继续引发道德难题，正如在阿布格莱布监狱和关塔那摩湾军事监狱中所见的那样。 沃尔泽（Walzer）在谈到这个问题时写道：
投降的士兵与俘虏他的人达成了一项协议：如果他们给予他法律手册中所称的“仁慈的隔离”，他将停止战斗……战俘有权尝试逃跑——他们不能因尝试逃跑而受到惩罚——但如果他们为了逃跑而杀死守卫，这种杀戮就不是战争行为，而是谋杀。 因为他们在投降时，就已经承诺停止战斗，并放弃了杀人的权利。
虽然这听起来很理想，但它很模糊，在今天很少得到真正的实践。 究竟什么是“仁慈的隔离”？ 俘虏应该被关押多久？ 他们如何才能获得自由？
纵观历史，关于战俘的待遇有几种标准选择：
处决他们
简单明了，或许是对俘虏者而言最快、最容易的解决方案。 当然，除了作为对真正的战争罪犯的法律惩罚外，这在道德上是应受谴责的。 作为一种普遍的规定，处决违背了伊斯兰教和现代正义战争的原则。
监禁他们
只要不虐待俘虏，这种做法与伊斯兰教和正义战争理论是相容的。 这种制度的缺点，即使在实施得当的情况下，也会对俘虏和俘虏者双方造成伤害。 对于俘虏来说，这迫使他们被无限期地关押，既不能造福自己，也不能造福社会。 对于俘虏者来说，这给他们的社会带来了负担，因为他们必须支付俘虏的住所、食物、医疗和守卫等费用。 从后勤角度来看，如果没有资源来建造配备适当人员和设施的大规模监禁系统，这在大型战役之后是不可能实现的。 在历史实践中，俘虏在理想条件下被关押的情况很少见。 他们经常遭受非人道的待遇，除了逃跑或被处决外，看不到任何明确的终点。
释放他们
这是最慷慨的解决方案，但它完全不切实际，甚至可能很危险。 如果你的敌人知道他们一旦被俘就会被释放，他们就知道自己以后可以重新集结并再次攻击你。
由于这些解决方案作为一般规则在道德上或实践上都不可行，伊斯兰教采取了一种现有的做法并将其人性化、改造和改革：即“ruq”（束缚）制度，有时被错误地等同于动产奴隶制。 每个俘虏都被分配到穆斯林社区的一个家庭中。 该家庭负责为被束缚者提供充足的住所，以及与家庭所有成员共享同等质量的食物和衣物。 作为回报，被束缚者会协助家庭处理日常杂务和劳动。 这种关系会一直持续，直到被俘者由其所属群体赎回、被其看管人释放，或者他自己买回了自由。 通过这种方式，被俘者既利用了时间，又造福了自己和社会，且没有受到虐待，也没有成为社会的负担。 此外，要求支付金钱以获得自由的做法，也对敌人起到了一定的威慑作用。
伊斯兰制度完全符合现代正义战争理论中“仁慈的隔离”的定义。 被俘者受到保护，免受虐待，并享有与其所居住家庭主人同等的待遇和生活水平。 被俘者也能通过劳动来回报这种善待，从而不会给社区带来不利。
为了确保这一制度的目标，先知穆罕默德 ﷺ 对奴役制定了若干规则和限制。 看管人不得更改被俘者的姓名，从而损害其家族血统。 必须给予被俘者通过劳动换取自由的机会，正如《古兰经》所言：“如果你们的被俘者要求赎身，你们就与他们订立契约吧。” 被俘者必须被平等对待，其自然权利应受到尊重，且不能被强加过重的劳动。 有人看到圣门弟子阿布·扎尔穿着和他被俘者一样的衣服。 当被问及原因时，他说先知穆罕默德 ﷺ 曾因他虐待被俘者而责备他，说道：
他们是你们的兄弟姐妹。 造物主将他们交托在你们手中。 谁的兄弟在他手下，就应该让他吃自己吃的食物，穿自己穿的衣服，不要让他承担超出其能力范围的重负。 如果让他承担了重负，那就帮助他。
释放被俘者也会得到造物主的巨大奖赏，甚至被视为赎罪的必要条件。 《古兰经》将通往救赎的道路描述为“释放一个被俘者”。 先知穆罕默德 ﷺ 鼓励在任何可能的情况下释放俘虏，他说：“去喂养饥饿者，探望病人，并释放俘虏。” 他还规定，仅仅以羞辱的方式掌掴被俘者或仆人，就必须将其释放，“谁无故殴打他的被俘者或掌掴他，那么赎罪的方法就是释放他。”
从上述限制可以看出，伊斯兰的奴役制度旨在将战俘融入社会，使其成为有生产力的成员。 有时，被俘者在受到如此优待后会皈依伊斯兰教。 伊斯兰教真理性的标志在于，许多曾经的敌人，如欧麦尔·本·哈塔卜和阿布·苏富扬，最终都自愿接受了它。
在许多情况下，这一制度非常成功，以至于整个被俘者阶层或他们的子女获得了很高的社会地位，甚至在穆斯林世界成为了统治者，例如奥斯曼帝国时期的马穆鲁克（意为“被拥有的人”）。 遗憾的是，这一制度被不公正地描述为等同于欧洲和美国奴隶主对待美洲原住民和非洲人的方式。 那些奴隶通常没有任何权利或权利极少，受到虐待、残酷殴打，有时甚至被杀害。 但伊斯兰教中的“奴役”与欧美奴隶制度之间的相似之处，仅仅在于人们给它起的名字相同。 伊斯兰法律下的被俘者受到控制的原因完全不同，他们是因为战俘身份，而不是因为种族。 伊斯兰教中的俘虏待遇要好得多，并获得了向上流动的社会机会。 此外，如前所述，伊斯兰教鼓励并促进了被俘者的释放。
事实上，伊斯兰制度可以成为现代战俘待遇的一种公平且仁慈的替代方案。 有人可能会争辩说，西方对待战俘的标准——正如在关塔那摩湾和其他“黑监狱”中所见——实际上比传统的伊斯兰制度更不人道。
双重效应
在战争中，有时必须采取不可避免地会夺走平民生命并摧毁财产的军事行动。 这样的行动可以被认为是正义的吗？
“双重效应”原则考虑到任何军事行动都可能有两个要素：积极效应和消极效应，而积极效应才是行动的目的。 消极效应可以作为两害相权取其轻而被正当化。 沃尔泽断言，这一原则是接受合理程度附带损害的基础：
如果满足以下四个条件，则允许执行可能产生不良后果（如杀害非战斗人员）的行为：1）行为本身是好的，或者至少是中性的，这意味着就我们的目的而言，它是合法的战争行为。 2）直接效应在道德上是可以接受的——例如摧毁军事补给或杀害敌方士兵。 3）行动者的意图是好的，也就是说，他只追求可接受的效应；不良效应既不是他的目的，也不是他达到目的的手段。 4）积极效应足够好，足以补偿允许不良效应的发生；它必须符合西季威克的比例原则。
换句话说，沃尔泽认为，只要最初的行为是合法的，且积极的结果（击退威胁）是主要动机，那么采取可能产生有害的非预期后果（如平民死亡）的军事行动就是正义且可接受的。 不良后果绝不能是行动的目的和目标，而且重要的是，不良效应必须被行动的积极结果充分抵消。
这种理解与伊斯兰法律原则是一致的，即允许以较小的伤害消除较大的伤害，并尽可能计算行动的净收益和损害。 作为一项规则，很明确的是，先知穆罕默德 ﷺ 在任何情况下都绝对禁止蓄意针对和杀害平民，特别是妇女和儿童。 即便如此，由于普遍接受的军事必要性原则和两害相权取其轻的原则，并受到双重效应四个条件的限制，先知穆罕默德 ﷺ 承认在可能导致平民伤害的情况下采取军事行动是允许的，但前提是此类行动是必要且不可避免的。
前提条件仍然是不能蓄意针对平民，但现实中预期会导致附带损害的合法军事行动不必完全被禁止。 当然，这并不证明直接攻击平民或任何可能导致不成比例伤害的行动是正当的。 伊玛目穆斯林在他的一章中表达了这种理解，标题为“若非蓄意，夜袭中杀害妇女儿童的许可”。 他引用了一起事件，先知穆罕默德 ﷺ 对敌人进行了夜袭，后来发现一些妇女和儿童在意外中丧生。 有人向先知穆罕默德 ﷺ 询问此事，他说：“他们是他们（敌人）中的一员。” 这被认为是敌人的过错，因为他们将平民置于合法的军事目标附近。
这一事件确立了伊斯兰教中军事必要性的原则，并受到双重效应条件的限制。 尽管杀害非战斗人员是极其应受谴责的，但在采取行动反击敌人的侵略时，有时可能是不可避免的。 如果禁止杀害平民在任何情况下都是绝对的，即使在不可避免且非蓄意的情况下也是如此，那么这本质上将允许敌人利用人盾来推进他们的行动。 没有理智的军事领导人会接受这种劣势。 需要明确的是，这种让步不能被延伸到直接针对平民或造成不成比例的破坏的程度。 伊斯兰教和正义战争理论不允许为了明显邪恶的结果而操纵“大局利益”这一概念。
在同样的军事必要性和双重效应原则下，伊斯兰教通常禁止破坏敌人的田地、农场和基础设施，正如前面引用的阿布·伯克尔的命令所提到的那样。 然而，这条规则也受双重效应原则的约束。 《古兰经》在必要时允许焚烧敌人的树木，但同时并不强制或建议采取此类策略，“你们所砍伐的枣椰树，或任其直立在根上的，都是奉造物主的许可，以便他羞辱那些违抗他的人。”
这节经文是关于麦地那的一个特定犹太部落——巴努纳迪尔部落而启示的，他们通过协助古莱什部落的战争努力，违反了《麦地那宪章》，背叛了穆斯林。 这并非仅仅因为他们是犹太人而对他们进行的攻击。 在袭击期间，有人建议烧毁他们的枣椰树，因为这些树为巴努纳迪尔部落提供了继续战斗的保护和资源。 穆斯林对于是否应采取这一行动存在分歧，但经文证实了对他们的枣椰树进行攻击是合理的。 这是一种通常被禁止的行动，但由于必要性而变得合法。
由于这节经文，穆斯林学者谢赫·伊本·胡马姆裁定，在战争期间攻击敌人的植物和基础设施是合法的，“前提是除非采取上述措施，否则无法击败或制服敌人。” 再一次，一种通常被禁止的行动只有作为对军事必要性的让步才被允许。 这种让步本身并非好事，只有在唯一的选择更糟糕时，它才被视为可允许的。
这种让步的非法扩张，到了蓄意造成肆意死亡和破坏的程度，正是我们现在要讨论的恐怖主义的本质。
恐怖主义
恐怖主义被定义为“为了追求政治目的，非法使用暴力和恐吓，特别是针对平民的行为。” 任何形式的恐怖主义，或对不侵犯原则的违反，在伊斯兰法和现代正义战争理论中都是完全非法的战争罪行，原因正如我们迄今为止所概述的那样。
遗憾的是，有时《古兰经》的翻译方式似乎在鼓励恐怖，例如这节经文：“你们应当为他们准备你们所能准备的武力和战马，借此威慑造物主的敌人和你们的敌人，以及除他们之外你们所不知道的、但造物主所知道的其他人。” 其背景显而易见，目的不是为了恐吓整个社会或为了某种自私的政治目标而威胁民众，而是为了威慑潜在的威胁。 这种“恐惧”或“恐怖”并非源于实际的攻击，尤其是针对平民或其财产的攻击。 目的是威慑，而非恐怖。 此外，紧随这节经文之后的是接受和平的命令（如前所述），这让我们知道这种威慑仅适用于敌方侵略者。
威慑是正义战争理论中另一种合法的行动。 根据政治学家弗兰克·扎加雷和D·马克·基尔戈的说法，要成功通过威慑避免战争，不仅需要能力，还需要在“互惠规范”内的可信度。 当一个国家既有能力又有可信度来执行威胁或回应攻击时，战争爆发的可能性就较小。 一个攻击另一个国家的国家应该预料到反击。 在冷战期间，正是基于互惠威慑的相互保证毁灭原则或“权力平衡”，阻止了苏联和美国引发全球核浩劫。 为了维护和平，《古兰经》主张加强军事准备，作为对可能威胁的威慑。 这就是《古兰经》中使用“恐怖”一词的背景，尽管所使用的术语可以有不同的翻译，以避免这种不当的内涵。 《古兰经》绝不为蓄意杀害无辜平民或当今所理解的“恐怖主义”辩护。 即使是以严厉批评穆斯林而闻名的学者伯纳德·刘易斯也承认这一点：“伊斯兰教的基本文本在任何地方都没有要求恐怖主义和谋杀。”
正如对恐怖主义的严肃学术研究表明的那样，伊斯兰教与恐怖主义之间所谓的联系往好了说是虚假的，往坏了说是危险的。 政治学家罗伯特·佩普研究了由穆斯林极端分子（或更准确地说是变节者）实施的自杀式恐怖袭击，发现伊斯兰教本身并非动机：
数据表明，自杀式恐怖主义与伊斯兰原教旨主义或世界任何一种宗教之间几乎没有联系……相反，几乎所有自杀式恐怖袭击的共同点是一个特定的世俗和战略目标：迫使现代民主国家从恐怖分子认为是其家园的领土上撤出军事力量。 宗教很少是根本原因，尽管它经常被恐怖组织用作招募和为更广泛战略目标服务的工具。
佩普还警告了那些将伊斯兰教视为恐怖主义根源的政策的危险性，“……自杀式恐怖主义与伊斯兰原教旨主义之间所谓的联系是误导性的，可能会鼓励那些可能恶化美国处境并无谓伤害许多穆斯林的国内和外交政策。” 穆斯林和非穆斯林都受到了一种错误的政治话语的伤害，这种话语将恐怖主义完全归咎于伊斯兰教。
另一位政治学家约瑟夫·施瓦茨（Joseph Schwartz）写道，即使是9/11那场骇人听闻的袭击，也与伊斯兰信仰几乎毫无关系，而完全是出于对美国在中东外交政策的抵制（尽管采用了非法的手段）：
但这类运动并非仅仅是扭曲、非理性的头脑所创造的产物。 恐怖主义的愤怒，无论多么无效，往往源于完全可以理解的政治不满。 将基地组织视为一个非理性的屠杀邪教，就是忽视了其袭击世界贸易中心背后潜在的理性逻辑，而美国随后对阿富汗的攻击恰恰迎合了这种逻辑。
许多真实的政治不满可以成为恐怖分子的动机：美国对以色列残酷占领巴勒斯坦的支持、美国对伊拉克的入侵与破坏、伊拉克战争前导致多达五十万人死亡的制裁，以及美国对压迫性政府的持续支持等等。 虽然这些不满绝不能以任何方式为恐怖主义辩护，但它们确实为针对美国及其盟友的袭击提供了燃料。 向这些恐怖分子解释伊斯兰教谴责他们的方法是无效的，因为尽管他们的宣传声称如此，但伊斯兰教并非他们的动机。 虽然穆斯林学者可以继续以伊斯兰的名义对恐怖主义提出显而易见的反对意见，但挑战恐怖主义需要采取三管齐下的方法：持续倡导穆斯林世界的人道主义政策改革；挑战那些为恐怖分子招募提供温床的失败且不公正的美国政策和行动；同时，对那些招募弱势群体以劫持各种事业之名进行无差别暴力的扭曲犯罪组织，开展持续的去合法化运动。
结论
《古兰经》和圣训明确指出，发动战争仅在应对侵略和迫害，以及为了防止更大的罪恶时才是被允许的。 伊斯兰教坚持不侵犯原则，即除非为了确保更大的利益或防止更大的伤害，否则不应伤害任何人和动物。 基于此，《古兰经》要求进行军事干预以援助受压迫者，必要时可采取先发制人的行动。 伊斯兰教严格禁止蓄意针对和杀害任何平民或非战斗人员，或破坏其财产，除非经过审慎的军事评估，认定附带损害的风险在道德上是可以接受的。 战俘应受到人道对待，融入更广泛的社会，并通过合理的劳动预期获得争取自由的现实途径。 鼓励通过展示对无端敌对行为进行可靠反击的能力来威慑敌人，以此作为维持和平的一种手段。 相比之下，恐怖主义是一种应受谴责的策略，它既违反了伊斯兰教的基本教义，也违背了现代正义战争理论。
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原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/war-islam-and-the-sanctity-of-life-non-aggression-in-the-islamic-code-of-combat
原文标题：War, Islam, and the Sanctity of Life: Non-Aggression in the Islamic Code of Combat
作者：Hassan Shibly
作者简介：哈桑·希布利（Hassan Shibly）：哈桑·希布利以优异成绩毕业于纽约州立大学布法罗分校，获得政治学学位，主修国际关系。随后，他以班级顶尖成绩毕业于布法罗大学法学院。他曾在叙利亚大马士革的库夫塔罗学院（Kuftaro Institution）任教，并经常就伊斯兰教、公民权利、伊斯兰恐惧症和灵性等相关议题发表演讲。他是北美最大的传统伊斯兰神学院出版机构——马达尼亚出版社（Madania Publications）的创始人。哈桑自2011年起从事法律工作，目前担任美国伊斯兰关系委员会佛罗里达分会（CAIR-Florida）的首席执行官，并经常代表该机构在媒体上露面，为美国穆斯林社区的相关议题进行倡导和普及教育。
战争、伊斯兰与生命神圣性：伊斯兰战争法为何反对侵略并保护平民
图：战争、伊斯兰与生命的神圣性：伊斯兰战斗准则中的非侵略原则
引言
众所周知，保护生命是伊斯兰教的一项基本价值和目标。 无论宗教、哲学或其他方面有何差异，和平应当是人与人之间常态化的关系。 然而，和平的获得是以抵御针对无辜者的不义侵略为代价的。 为此，伊斯兰教及其学术传统制定了关于战争的规则，涵盖了什么情况可以宣战（开战法理，jus ad bellum）以及宣战后应如何进行正义的战争（交战法理，jus in bello）。 事实上，伊斯兰的正义战争传统先于并预示了现代正义战争理论中许多公认的原则。
本文重点探讨伊斯兰正义战争理论的第二部分：禁止过度使用武力的具体裁决。 这些规则保护平民的生命、财产及环境，要求人道对待战俘，并禁止任何涉及酷刑或恐怖主义的军事战术。
非侵略原则
贯穿伊斯兰战争教义的核心原则是非侵略原则：绝不能主动发起侵略，只能对侵略进行对等的反击。 这一原则的基础是先知穆罕默德 ﷺ 的教诲：“不得伤害他人，也不要以伤害回敬伤害。” 这一声明成为了伊斯兰法中指导所有行为的“五大准则”之一。 任何对他人或动物造成伤害的行为在默认情况下都是被禁止的，除非是为了实现更大的利益或根据“以较小的伤害消除较大的伤害”这一辅助原则来抵御更大的伤害。 在伊斯兰教中，禁止以更大的伤害去消除较小的伤害。
战争是人类活动中对人、动物和环境造成伤害最大的行为之一。 因此，除非是为了抵御更大的伤害，否则不应发动战争，正如造物主所言：“迫害比杀戮更严重。” 该经文所谴责的迫害是指古莱什人，他们暴力镇压伊斯兰教的实践，阻止人们在麦加禁寺进行朝觐，并无故将穆斯林驱逐出家园，仅仅因为他们的信仰。 战争涉及杀戮，固然是一种罪恶，但这种宗教迫害的罪恶更为严重。 当时的迫害涉及对信仰自由的暴力限制，以及对贫弱者的系统性暴力压迫。 伊斯兰正义战争的设立，是为了确保穆斯林不必再忍受其先辈所遭受的苦难。
有时，穆斯林学者在历史上的规定被解读为似乎违反了非侵略原则。 例如，一些法学家发展出了“进攻性圣战”（jihad al-talab）的概念，即在敌人的领土上攻击敌人。 这类似于西方“先发制人战争”的概念，即针对可信的威胁采取主动行动。 在王朝帝国扩张的前现代世界中，这种“进攻性”活动被认为是出于自卫目的所必需的。 正如阿拉伯人所说：“当你不去征讨罗马人时，他们就会（向你）发起征讨。” 只有在这种意义上，一些法学家才声称“在造物主的道路上与那些与你们作战的人作战”这一经文被“剑之经文”所“废止”。 正如经注学家阿尔-巴达维（Al-Badawi）所解释的那样，后者的经文授权对“那些与你们作战的人，或预期会与你们作战的人”进行战争。 非侵略原则本身并没有被废止或取消，而是命令穆斯林对自身安全面临的实际威胁（即罗马和波斯帝国）采取主动，而不是坐等在自己的土地上被攻击。
因此，像伊本·泰米叶（Ibn Taymiyyah）这样的法学家断言，古兰经和大多数学者仅在对方先发动战争或威胁战争的前提下，才授权对他人进行战争。 他将所有类别的人都排除在侵略之外，除了“战斗和阻碍者”，即那些攻击穆斯林或暴力阻止他们实践宗教的人。 非战斗人员，如妇女、儿童、僧侣、老人、盲人等，除非他们加入战争，否则不得受到攻击。
先知穆罕默德 ﷺ 的非侵略原则不仅防止了不义战争的爆发，也防止了战争一旦宣布后不义行为的发生。 我们现在将注意力转向伊斯兰教如何基于非侵略原则制定规则，以尽可能减少战争带来的伤害。
战争中的正义（交战法理）
正如“迫害比杀戮更严重”是描述授权正义战争（开战法理）的关键经文一样，以下经文强调了伊斯兰教关于战争正义的标准，即在交战规则内如何正确地进行战争：
在造物主的道路上与那些与你们作战的人作战，但不要越界：造物主不喜爱那些越界的人。
这是古兰经中第一条命令穆斯林作战的经文。 在此经文及其他允许穆斯林作战的经文之前，古兰经“建议穆斯林对不信者施加的痛苦保持耐心，甚至在能够做到时选择忽视和宽恕”。 然而，当穆斯林为了避免被杀而必须反击侵略时，这条经文被启示出来，命令穆斯林投入战争。 从这条经文中，衍生出了许多关键的伊斯兰交战规则。
第一条也是最重要的原则是：战斗仅限于那些与你们作战的人，即仅限于战斗人员。
经文明确指出“与那些与你们作战的人作战”，因此不得以平民为目标。 正如现代正义战争理论的杰出学者迈克尔·沃尔泽（Michael Walzer）所论证的那样，只有在战争被合法宣布时，才能杀伤战斗人员。 伊斯兰教补充了这一论点。 穆斯林法学家从上述经文中得出结论，杀害未参与实际战斗的人是不被允许的，特别是妇女、儿童、老人、神职人员、僧侣、残疾人，甚至包括为敌人工作但未直接参与战斗的劳工或农民。
先知穆罕默德 ﷺ 最亲密的同伴、第二任领导人阿布·伯克尔（Abu Bakr）在最早的伊斯兰法手册中记录了他对军队的指示，强调了这一点：
你们会遇到一群声称已完全献身于造物主的人。 让他们保持他们所声称的献身状态……不要杀害妇女、儿童或年迈体弱的人。 不要砍伐果树。 不要摧毁有人居住的地方。 除了作为食物，不要宰杀绵羊或骆驼。 不要焚烧蜜蜂，也不要驱散它们。 不要窃取战利品，也不要怯懦。
先知穆罕默德 ﷺ 本人在他的许多行动和指示中都树立了这一先例。 有一次，在战场上发现一名妇女被杀后，先知穆罕默德 ﷺ “谴责”了杀害妇女和儿童的行为。 在另一段传述中，先知穆罕默德 ﷺ 解释了他谴责的原因，他说：“她并没有参战。”这体现了对非战斗人员的豁免权，他还进一步命令他的同伴们不要杀害劳动者。 这种不侵略的信息甚至被写在先知穆罕默德 ﷺ 的剑上，以提醒所有人：“确实，最傲慢的人是那些攻击没有攻击他们的人，即杀害那些没有与他作战的人。” 有许多类似的传述和传统，强调保护平民和非战斗人员的生命。
鉴于这一原则，必须强调另一条交战规则：禁止越界。
在战场上，老人、弱者、妇女、儿童、僧侣、劳动者和其他平民不得成为攻击目标，除非他们因亲自参战而丧失了这种豁免权。 即便如此，武力也只能与威胁程度相称，因此如果可能的话，应避免杀害他们。
另外两条禁止对战斗人员施加残忍行为和破坏财产的规则是：1）禁止毁伤尸体和施加酷刑；2）除非在某些有限的情况下（稍后探讨），否则不得破坏农作物、树木、牲畜或民用基础设施。
这些原则在1990年开罗第十九届伊斯兰外交部长会议上发布并采纳的《开罗人权宣言》第三条中得到了确认，该宣言基于传统的沙里亚（或伊斯兰法律原则）：
a) 在使用武力和发生武装冲突的情况下，不得杀害非战斗人员，如老人、妇女和儿童。 伤者和病者有权获得医疗救治；战俘有权获得食物、住所和衣物。 禁止毁伤尸体。 交换战俘以及安排因战争局势而分离的家庭进行探视或团聚是一项义务。 b) 禁止砍伐树木、破坏农作物或牲畜，以及通过炮击、爆破或任何其他手段摧毁敌方的民用建筑和设施。
因此，《古兰经》和圣训明确为战争期间的非战斗人员提供了严格的保护。 平民绝不能成为蓄意攻击的目标。 《古兰经》通过说“不要越界，因为造物主不爱越界者”来强调这一规则。 换句话说，战斗仅限于战斗人员——即那些参与战斗的人——根据伊斯兰法律，杀害除他们以外的任何人都是被造物主所憎恶的越界行为。 不出所料，这些规则与沃尔泽的现代理论是一致的。
《古兰经》非常明确地指出了剥夺无辜生命是多么严重的罪行：
由于[他的行为]，我们对以色列后裔规定：凡杀害一个人——除非是为了报复谋杀或在土地上散布腐败——就如同杀害了全人类；而凡拯救一条生命，就如同拯救了全人类。
在这里，《古兰经》同时做出了禁止和命令。 它宣称剥夺无辜的人类生命等同于大规模谋杀，因为认可一次谋杀在道德上就等于认可了所有的谋杀。 同时，该经文允许国家在最严格的条件下使用死刑（对此的讨论超出了本文的范围）。 尽管如此，如果杀害一个人的合法性存在争议，那么这种行为的严重性应该让每一位信士都三思，正如先知穆罕默德 ﷺ 所说：“在杀戮方面最克制的人是信仰者。” 《古兰经》的措辞也刻意旨在保护所有生命，包括非穆斯林的生命。 它并没有说：“如果有人杀害了一名穆斯林，就如同他杀害了全人类。” 相反，阿拉伯语中使用的词是 nafs，意思是“一个灵魂”或“一条生命”，无论其信仰、种族或任何其他身份特征如何。 谋杀任何生命都等同于大规模谋杀，是（字面意义上的）反人类罪；这是绝对被严厉禁止的。
然而，《古兰经》明确允许在战争期间杀害战斗人员。 根据沃尔泽概述的正义战争理论，敌方战斗人员在任何时候都可以被合法杀害，即使他们没有武装，只要他们没有受伤或被俘。 他详细论证了在战争期间的任何时候杀害敌方士兵在法律和道德上都是正当的，即使在当时没有积极参与战斗，被指定的士兵也不会恢复他们的生存权。
同样，《古兰经》也认为在战争期间杀害敌方士兵是合法的，这就是经文“你们在何处遇见他们，就在何处杀戮他们，并将他们驱逐出他们驱逐你们的地方，因为迫害比杀戮更严重”的背景。 这段经文是在签署《侯代比亚和约》后，穆斯林即将前往麦加朝觐时启示的。 他们不知道如果遇到侵略该如何反应。 他们是否被允许反击那些攻击他们的人？ 他们是否被允许夺回被他人以武力非法夺走的土地和财产？
这段经文回答了这些问题。 即：攻击并杀害与你交战的战斗人员，以及使用相称的武力收回被非法夺走的土地和财产是允许的。 如果不参考周围的经文或历史和法律背景，仅引用“你们在何处遇见他们，就在何处杀戮他们”这一条款是完全误导性的。 通常，一些非穆斯林甚至穆斯林会断章取义地引用这段经文来为他们自己的议程辩护，仿佛《古兰经》在煽动肆意的暴力。 然而，当在适当的背景下解读时，这段经文是非常明确的。 它定义了战争中的重要限制。 它并不允许“在任何地方遇见”人就进行无限制的杀戮。
《古兰经》以“这就是那些不信道者应得的报应”结束了这段经文，指的是在麦加攻击穆斯林的偶像崇拜者。 应该指出的是，这一条款并不允许仅仅因为非穆斯林不信仰伊斯兰教就杀害他们，因为前一段经文只允许攻击那些先发起攻击的人。 非战斗人员中的男人、妇女、儿童、老人等从未成为先知穆罕默德 ﷺ 军队的攻击目标。 事实上，麦加最终从压迫性的古莱什贵族手中解放出来时，没有流一滴血，尽管当时许多曾迫害穆斯林多年的偶像崇拜者正处于脆弱的境地。 除了少数最严重的战争罪犯外，他们全都得到了赦免。
最后，相关的段落以以下缓和性的限定条件结束：
但如果他们停止（敌对），那么造物主是至赦的、至慈的。 与他们战斗，直到不再有迫害，且崇拜专属于造物主。 如果他们停止敌对，那么就不应再有（进一步的）敌对，除非是针对侵略者。 以神圣之月抵神圣之月：对神圣性的侵犯（需要）公正的报复。 因此，如果有人对你们进行侵犯，你们也要像他侵犯你们那样回击他，但要敬畏造物主，并要知道他与敬畏他的人同在。
正义战争理论的简明图景由此清晰呈现。 这段文字重申了战斗的理由：为了终结侵略和压迫。 “崇拜专属于造物主”意味着造物主的公正法则得到维护，所有人的自然权利得到保护。 这并不要求人们必须在个人层面信奉伊斯兰教，而只是要求他们维护符合伊斯兰价值观和人道主义价值观的社会正义。
此外，如果敌人停止战斗，例如当士兵投降或国家呼吁签订和平条约时，那么他们的求和提议就应被接受，而不应有任何报复（除了那些犯有战争罪的个人）。 正如《古兰经》在其他地方所言：“如果他们倾向和平，你（先知穆罕默德 ﷺ）也必须倾向它，并信赖造物主。” 即使是个人战斗人员，如果他们请求庇护，也必须获得庇护：“如果偶像崇拜者中有任何人寻求你的保护，你（先知穆罕默德 ﷺ）应当给予他保护，以便他能听到造物主的话语，然后将他带到对他安全的地方，因为他们是无知（于此）的人。”
《古兰经》强调，无论敌人的信仰、种族或任何其他身份特征如何，都应与他们实现和平。 只要敌人倾向于和平并停止侵略，和平总是首选。 在那一点上，除了针对那些继续侵略或犯下战争罪的人之外，没有任何敌对的授权。 此外，如果敌方战斗人员寻求庇护，穆斯林被命令给予他庇护。
话虽如此，我们可以确认以下交战规则：
- 战争仅在为了终结侵略或迫害时才被允许。 - 求和提议应按其字面意思接受。 - 投降的敌方士兵不应受到伤害。 既然正义战争的基本基础已经确立，我们将继续讨论其细节。
战俘 (POWs)
正如之前所证明的，投降或停止战斗的敌人必须获得安全保障。 《古兰经》宣称，向战俘施舍与供养贫困者同等重要，它在描述信士时说：“他们尽管自己喜爱食物，却将食物施舍给贫民、孤儿和俘虏。” 根据最早的注释家塔巴里（Al-Ṭabari）的说法，这节经文中的“俘虏”是指“在战争中被武力俘获的敌方战斗人员……因此，造物主赞扬这些义人供养这些（俘虏）的行为，他们以此寻求接近造物主并获得他的喜悦，以及他们对这些人的怜悯。” 换句话说，早期的信士将他们自己渴望的食物，分给了那些此前曾攻击过他们的俘虏。
伊斯兰教为如何处理战俘这一困境提供了一个巧妙的解决方案。 自古以来，这一困境一直困扰着各国，并在现代世界继续引发道德难题，正如在阿布格莱布监狱和关塔那摩湾军事监狱中所见的那样。 沃尔泽（Walzer）在谈到这个问题时写道：
投降的士兵与俘虏他的人达成了一项协议：如果他们给予他法律手册中所称的“仁慈的隔离”，他将停止战斗……战俘有权尝试逃跑——他们不能因尝试逃跑而受到惩罚——但如果他们为了逃跑而杀死守卫，这种杀戮就不是战争行为，而是谋杀。 因为他们在投降时，就已经承诺停止战斗，并放弃了杀人的权利。
虽然这听起来很理想，但它很模糊，在今天很少得到真正的实践。 究竟什么是“仁慈的隔离”？ 俘虏应该被关押多久？ 他们如何才能获得自由？
纵观历史，关于战俘的待遇有几种标准选择：
处决他们
简单明了，或许是对俘虏者而言最快、最容易的解决方案。 当然，除了作为对真正的战争罪犯的法律惩罚外，这在道德上是应受谴责的。 作为一种普遍的规定，处决违背了伊斯兰教和现代正义战争的原则。
监禁他们
只要不虐待俘虏，这种做法与伊斯兰教和正义战争理论是相容的。 这种制度的缺点，即使在实施得当的情况下，也会对俘虏和俘虏者双方造成伤害。 对于俘虏来说，这迫使他们被无限期地关押，既不能造福自己，也不能造福社会。 对于俘虏者来说，这给他们的社会带来了负担，因为他们必须支付俘虏的住所、食物、医疗和守卫等费用。 从后勤角度来看，如果没有资源来建造配备适当人员和设施的大规模监禁系统，这在大型战役之后是不可能实现的。 在历史实践中，俘虏在理想条件下被关押的情况很少见。 他们经常遭受非人道的待遇，除了逃跑或被处决外，看不到任何明确的终点。
释放他们
这是最慷慨的解决方案，但它完全不切实际，甚至可能很危险。 如果你的敌人知道他们一旦被俘就会被释放，他们就知道自己以后可以重新集结并再次攻击你。
由于这些解决方案作为一般规则在道德上或实践上都不可行，伊斯兰教采取了一种现有的做法并将其人性化、改造和改革：即“ruq”（束缚）制度，有时被错误地等同于动产奴隶制。 每个俘虏都被分配到穆斯林社区的一个家庭中。 该家庭负责为被束缚者提供充足的住所，以及与家庭所有成员共享同等质量的食物和衣物。 作为回报，被束缚者会协助家庭处理日常杂务和劳动。 这种关系会一直持续，直到被俘者由其所属群体赎回、被其看管人释放，或者他自己买回了自由。 通过这种方式，被俘者既利用了时间，又造福了自己和社会，且没有受到虐待，也没有成为社会的负担。 此外，要求支付金钱以获得自由的做法，也对敌人起到了一定的威慑作用。
伊斯兰制度完全符合现代正义战争理论中“仁慈的隔离”的定义。 被俘者受到保护，免受虐待，并享有与其所居住家庭主人同等的待遇和生活水平。 被俘者也能通过劳动来回报这种善待，从而不会给社区带来不利。
为了确保这一制度的目标，先知穆罕默德 ﷺ 对奴役制定了若干规则和限制。 看管人不得更改被俘者的姓名，从而损害其家族血统。 必须给予被俘者通过劳动换取自由的机会，正如《古兰经》所言：“如果你们的被俘者要求赎身，你们就与他们订立契约吧。” 被俘者必须被平等对待，其自然权利应受到尊重，且不能被强加过重的劳动。 有人看到圣门弟子阿布·扎尔穿着和他被俘者一样的衣服。 当被问及原因时，他说先知穆罕默德 ﷺ 曾因他虐待被俘者而责备他，说道：
他们是你们的兄弟姐妹。 造物主将他们交托在你们手中。 谁的兄弟在他手下，就应该让他吃自己吃的食物，穿自己穿的衣服，不要让他承担超出其能力范围的重负。 如果让他承担了重负，那就帮助他。
释放被俘者也会得到造物主的巨大奖赏，甚至被视为赎罪的必要条件。 《古兰经》将通往救赎的道路描述为“释放一个被俘者”。 先知穆罕默德 ﷺ 鼓励在任何可能的情况下释放俘虏，他说：“去喂养饥饿者，探望病人，并释放俘虏。” 他还规定，仅仅以羞辱的方式掌掴被俘者或仆人，就必须将其释放，“谁无故殴打他的被俘者或掌掴他，那么赎罪的方法就是释放他。”
从上述限制可以看出，伊斯兰的奴役制度旨在将战俘融入社会，使其成为有生产力的成员。 有时，被俘者在受到如此优待后会皈依伊斯兰教。 伊斯兰教真理性的标志在于，许多曾经的敌人，如欧麦尔·本·哈塔卜和阿布·苏富扬，最终都自愿接受了它。
在许多情况下，这一制度非常成功，以至于整个被俘者阶层或他们的子女获得了很高的社会地位，甚至在穆斯林世界成为了统治者，例如奥斯曼帝国时期的马穆鲁克（意为“被拥有的人”）。 遗憾的是，这一制度被不公正地描述为等同于欧洲和美国奴隶主对待美洲原住民和非洲人的方式。 那些奴隶通常没有任何权利或权利极少，受到虐待、残酷殴打，有时甚至被杀害。 但伊斯兰教中的“奴役”与欧美奴隶制度之间的相似之处，仅仅在于人们给它起的名字相同。 伊斯兰法律下的被俘者受到控制的原因完全不同，他们是因为战俘身份，而不是因为种族。 伊斯兰教中的俘虏待遇要好得多，并获得了向上流动的社会机会。 此外，如前所述，伊斯兰教鼓励并促进了被俘者的释放。
事实上，伊斯兰制度可以成为现代战俘待遇的一种公平且仁慈的替代方案。 有人可能会争辩说，西方对待战俘的标准——正如在关塔那摩湾和其他“黑监狱”中所见——实际上比传统的伊斯兰制度更不人道。
双重效应
在战争中，有时必须采取不可避免地会夺走平民生命并摧毁财产的军事行动。 这样的行动可以被认为是正义的吗？
“双重效应”原则考虑到任何军事行动都可能有两个要素：积极效应和消极效应，而积极效应才是行动的目的。 消极效应可以作为两害相权取其轻而被正当化。 沃尔泽断言，这一原则是接受合理程度附带损害的基础：
如果满足以下四个条件，则允许执行可能产生不良后果（如杀害非战斗人员）的行为：1）行为本身是好的，或者至少是中性的，这意味着就我们的目的而言，它是合法的战争行为。 2）直接效应在道德上是可以接受的——例如摧毁军事补给或杀害敌方士兵。 3）行动者的意图是好的，也就是说，他只追求可接受的效应；不良效应既不是他的目的，也不是他达到目的的手段。 4）积极效应足够好，足以补偿允许不良效应的发生；它必须符合西季威克的比例原则。
换句话说，沃尔泽认为，只要最初的行为是合法的，且积极的结果（击退威胁）是主要动机，那么采取可能产生有害的非预期后果（如平民死亡）的军事行动就是正义且可接受的。 不良后果绝不能是行动的目的和目标，而且重要的是，不良效应必须被行动的积极结果充分抵消。
这种理解与伊斯兰法律原则是一致的，即允许以较小的伤害消除较大的伤害，并尽可能计算行动的净收益和损害。 作为一项规则，很明确的是，先知穆罕默德 ﷺ 在任何情况下都绝对禁止蓄意针对和杀害平民，特别是妇女和儿童。 即便如此，由于普遍接受的军事必要性原则和两害相权取其轻的原则，并受到双重效应四个条件的限制，先知穆罕默德 ﷺ 承认在可能导致平民伤害的情况下采取军事行动是允许的，但前提是此类行动是必要且不可避免的。
前提条件仍然是不能蓄意针对平民，但现实中预期会导致附带损害的合法军事行动不必完全被禁止。 当然，这并不证明直接攻击平民或任何可能导致不成比例伤害的行动是正当的。 伊玛目穆斯林在他的一章中表达了这种理解，标题为“若非蓄意，夜袭中杀害妇女儿童的许可”。 他引用了一起事件，先知穆罕默德 ﷺ 对敌人进行了夜袭，后来发现一些妇女和儿童在意外中丧生。 有人向先知穆罕默德 ﷺ 询问此事，他说：“他们是他们（敌人）中的一员。” 这被认为是敌人的过错，因为他们将平民置于合法的军事目标附近。
这一事件确立了伊斯兰教中军事必要性的原则，并受到双重效应条件的限制。 尽管杀害非战斗人员是极其应受谴责的，但在采取行动反击敌人的侵略时，有时可能是不可避免的。 如果禁止杀害平民在任何情况下都是绝对的，即使在不可避免且非蓄意的情况下也是如此，那么这本质上将允许敌人利用人盾来推进他们的行动。 没有理智的军事领导人会接受这种劣势。 需要明确的是，这种让步不能被延伸到直接针对平民或造成不成比例的破坏的程度。 伊斯兰教和正义战争理论不允许为了明显邪恶的结果而操纵“大局利益”这一概念。
在同样的军事必要性和双重效应原则下，伊斯兰教通常禁止破坏敌人的田地、农场和基础设施，正如前面引用的阿布·伯克尔的命令所提到的那样。 然而，这条规则也受双重效应原则的约束。 《古兰经》在必要时允许焚烧敌人的树木，但同时并不强制或建议采取此类策略，“你们所砍伐的枣椰树，或任其直立在根上的，都是奉造物主的许可，以便他羞辱那些违抗他的人。”
这节经文是关于麦地那的一个特定犹太部落——巴努纳迪尔部落而启示的，他们通过协助古莱什部落的战争努力，违反了《麦地那宪章》，背叛了穆斯林。 这并非仅仅因为他们是犹太人而对他们进行的攻击。 在袭击期间，有人建议烧毁他们的枣椰树，因为这些树为巴努纳迪尔部落提供了继续战斗的保护和资源。 穆斯林对于是否应采取这一行动存在分歧，但经文证实了对他们的枣椰树进行攻击是合理的。 这是一种通常被禁止的行动，但由于必要性而变得合法。
由于这节经文，穆斯林学者谢赫·伊本·胡马姆裁定，在战争期间攻击敌人的植物和基础设施是合法的，“前提是除非采取上述措施，否则无法击败或制服敌人。” 再一次，一种通常被禁止的行动只有作为对军事必要性的让步才被允许。 这种让步本身并非好事，只有在唯一的选择更糟糕时，它才被视为可允许的。
这种让步的非法扩张，到了蓄意造成肆意死亡和破坏的程度，正是我们现在要讨论的恐怖主义的本质。
恐怖主义
恐怖主义被定义为“为了追求政治目的，非法使用暴力和恐吓，特别是针对平民的行为。” 任何形式的恐怖主义，或对不侵犯原则的违反，在伊斯兰法和现代正义战争理论中都是完全非法的战争罪行，原因正如我们迄今为止所概述的那样。
遗憾的是，有时《古兰经》的翻译方式似乎在鼓励恐怖，例如这节经文：“你们应当为他们准备你们所能准备的武力和战马，借此威慑造物主的敌人和你们的敌人，以及除他们之外你们所不知道的、但造物主所知道的其他人。” 其背景显而易见，目的不是为了恐吓整个社会或为了某种自私的政治目标而威胁民众，而是为了威慑潜在的威胁。 这种“恐惧”或“恐怖”并非源于实际的攻击，尤其是针对平民或其财产的攻击。 目的是威慑，而非恐怖。 此外，紧随这节经文之后的是接受和平的命令（如前所述），这让我们知道这种威慑仅适用于敌方侵略者。
威慑是正义战争理论中另一种合法的行动。 根据政治学家弗兰克·扎加雷和D·马克·基尔戈的说法，要成功通过威慑避免战争，不仅需要能力，还需要在“互惠规范”内的可信度。 当一个国家既有能力又有可信度来执行威胁或回应攻击时，战争爆发的可能性就较小。 一个攻击另一个国家的国家应该预料到反击。 在冷战期间，正是基于互惠威慑的相互保证毁灭原则或“权力平衡”，阻止了苏联和美国引发全球核浩劫。 为了维护和平，《古兰经》主张加强军事准备，作为对可能威胁的威慑。 这就是《古兰经》中使用“恐怖”一词的背景，尽管所使用的术语可以有不同的翻译，以避免这种不当的内涵。 《古兰经》绝不为蓄意杀害无辜平民或当今所理解的“恐怖主义”辩护。 即使是以严厉批评穆斯林而闻名的学者伯纳德·刘易斯也承认这一点：“伊斯兰教的基本文本在任何地方都没有要求恐怖主义和谋杀。”
正如对恐怖主义的严肃学术研究表明的那样，伊斯兰教与恐怖主义之间所谓的联系往好了说是虚假的，往坏了说是危险的。 政治学家罗伯特·佩普研究了由穆斯林极端分子（或更准确地说是变节者）实施的自杀式恐怖袭击，发现伊斯兰教本身并非动机：
数据表明，自杀式恐怖主义与伊斯兰原教旨主义或世界任何一种宗教之间几乎没有联系……相反，几乎所有自杀式恐怖袭击的共同点是一个特定的世俗和战略目标：迫使现代民主国家从恐怖分子认为是其家园的领土上撤出军事力量。 宗教很少是根本原因，尽管它经常被恐怖组织用作招募和为更广泛战略目标服务的工具。
佩普还警告了那些将伊斯兰教视为恐怖主义根源的政策的危险性，“……自杀式恐怖主义与伊斯兰原教旨主义之间所谓的联系是误导性的，可能会鼓励那些可能恶化美国处境并无谓伤害许多穆斯林的国内和外交政策。” 穆斯林和非穆斯林都受到了一种错误的政治话语的伤害，这种话语将恐怖主义完全归咎于伊斯兰教。
另一位政治学家约瑟夫·施瓦茨（Joseph Schwartz）写道，即使是9/11那场骇人听闻的袭击，也与伊斯兰信仰几乎毫无关系，而完全是出于对美国在中东外交政策的抵制（尽管采用了非法的手段）：
但这类运动并非仅仅是扭曲、非理性的头脑所创造的产物。 恐怖主义的愤怒，无论多么无效，往往源于完全可以理解的政治不满。 将基地组织视为一个非理性的屠杀邪教，就是忽视了其袭击世界贸易中心背后潜在的理性逻辑，而美国随后对阿富汗的攻击恰恰迎合了这种逻辑。
许多真实的政治不满可以成为恐怖分子的动机：美国对以色列残酷占领巴勒斯坦的支持、美国对伊拉克的入侵与破坏、伊拉克战争前导致多达五十万人死亡的制裁，以及美国对压迫性政府的持续支持等等。 虽然这些不满绝不能以任何方式为恐怖主义辩护，但它们确实为针对美国及其盟友的袭击提供了燃料。 向这些恐怖分子解释伊斯兰教谴责他们的方法是无效的，因为尽管他们的宣传声称如此，但伊斯兰教并非他们的动机。 虽然穆斯林学者可以继续以伊斯兰的名义对恐怖主义提出显而易见的反对意见，但挑战恐怖主义需要采取三管齐下的方法：持续倡导穆斯林世界的人道主义政策改革；挑战那些为恐怖分子招募提供温床的失败且不公正的美国政策和行动；同时，对那些招募弱势群体以劫持各种事业之名进行无差别暴力的扭曲犯罪组织，开展持续的去合法化运动。
结论
《古兰经》和圣训明确指出，发动战争仅在应对侵略和迫害，以及为了防止更大的罪恶时才是被允许的。 伊斯兰教坚持不侵犯原则，即除非为了确保更大的利益或防止更大的伤害，否则不应伤害任何人和动物。 基于此，《古兰经》要求进行军事干预以援助受压迫者，必要时可采取先发制人的行动。 伊斯兰教严格禁止蓄意针对和杀害任何平民或非战斗人员，或破坏其财产，除非经过审慎的军事评估，认定附带损害的风险在道德上是可以接受的。 战俘应受到人道对待，融入更广泛的社会，并通过合理的劳动预期获得争取自由的现实途径。 鼓励通过展示对无端敌对行为进行可靠反击的能力来威慑敌人，以此作为维持和平的一种手段。 相比之下，恐怖主义是一种应受谴责的策略，它既违反了伊斯兰教的基本教义，也违背了现代正义战争理论。
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转载翻译
原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/war-islam-and-the-sanctity-of-life-non-aggression-in-the-islamic-code-of-combat
原文标题：War, Islam, and the Sanctity of Life: Non-Aggression in the Islamic Code of Combat
作者：Hassan Shibly
作者简介：哈桑·希布利（Hassan Shibly）：哈桑·希布利以优异成绩毕业于纽约州立大学布法罗分校，获得政治学学位，主修国际关系。随后，他以班级顶尖成绩毕业于布法罗大学法学院。他曾在叙利亚大马士革的库夫塔罗学院（Kuftaro Institution）任教，并经常就伊斯兰教、公民权利、伊斯兰恐惧症和灵性等相关议题发表演讲。他是北美最大的传统伊斯兰神学院出版机构——马达尼亚出版社（Madania Publications）的创始人。哈桑自2011年起从事法律工作，目前担任美国伊斯兰关系委员会佛罗里达分会（CAIR-Florida）的首席执行官，并经常代表该机构在媒体上露面，为美国穆斯林社区的相关议题进行倡导和普及教育。
战争、伊斯兰与生命神圣性：伊斯兰战争法为何反对侵略并保护平民
图：战争、伊斯兰与生命的神圣性：伊斯兰战斗准则中的非侵略原则
引言
众所周知，保护生命是伊斯兰教的一项基本价值和目标。 无论宗教、哲学或其他方面有何差异，和平应当是人与人之间常态化的关系。 然而，和平的获得是以抵御针对无辜者的不义侵略为代价的。 为此，伊斯兰教及其学术传统制定了关于战争的规则，涵盖了什么情况可以宣战（开战法理，jus ad bellum）以及宣战后应如何进行正义的战争（交战法理，jus in bello）。 事实上，伊斯兰的正义战争传统先于并预示了现代正义战争理论中许多公认的原则。
本文重点探讨伊斯兰正义战争理论的第二部分：禁止过度使用武力的具体裁决。 这些规则保护平民的生命、财产及环境，要求人道对待战俘，并禁止任何涉及酷刑或恐怖主义的军事战术。
非侵略原则
贯穿伊斯兰战争教义的核心原则是非侵略原则：绝不能主动发起侵略，只能对侵略进行对等的反击。 这一原则的基础是先知穆罕默德 ﷺ 的教诲：“不得伤害他人，也不要以伤害回敬伤害。” 这一声明成为了伊斯兰法中指导所有行为的“五大准则”之一。 任何对他人或动物造成伤害的行为在默认情况下都是被禁止的，除非是为了实现更大的利益或根据“以较小的伤害消除较大的伤害”这一辅助原则来抵御更大的伤害。 在伊斯兰教中，禁止以更大的伤害去消除较小的伤害。
战争是人类活动中对人、动物和环境造成伤害最大的行为之一。 因此，除非是为了抵御更大的伤害，否则不应发动战争，正如造物主所言：“迫害比杀戮更严重。” 该经文所谴责的迫害是指古莱什人，他们暴力镇压伊斯兰教的实践，阻止人们在麦加禁寺进行朝觐，并无故将穆斯林驱逐出家园，仅仅因为他们的信仰。 战争涉及杀戮，固然是一种罪恶，但这种宗教迫害的罪恶更为严重。 当时的迫害涉及对信仰自由的暴力限制，以及对贫弱者的系统性暴力压迫。 伊斯兰正义战争的设立，是为了确保穆斯林不必再忍受其先辈所遭受的苦难。
有时，穆斯林学者在历史上的规定被解读为似乎违反了非侵略原则。 例如，一些法学家发展出了“进攻性圣战”（jihad al-talab）的概念，即在敌人的领土上攻击敌人。 这类似于西方“先发制人战争”的概念，即针对可信的威胁采取主动行动。 在王朝帝国扩张的前现代世界中，这种“进攻性”活动被认为是出于自卫目的所必需的。 正如阿拉伯人所说：“当你不去征讨罗马人时，他们就会（向你）发起征讨。” 只有在这种意义上，一些法学家才声称“在造物主的道路上与那些与你们作战的人作战”这一经文被“剑之经文”所“废止”。 正如经注学家阿尔-巴达维（Al-Badawi）所解释的那样，后者的经文授权对“那些与你们作战的人，或预期会与你们作战的人”进行战争。 非侵略原则本身并没有被废止或取消，而是命令穆斯林对自身安全面临的实际威胁（即罗马和波斯帝国）采取主动，而不是坐等在自己的土地上被攻击。
因此，像伊本·泰米叶（Ibn Taymiyyah）这样的法学家断言，古兰经和大多数学者仅在对方先发动战争或威胁战争的前提下，才授权对他人进行战争。 他将所有类别的人都排除在侵略之外，除了“战斗和阻碍者”，即那些攻击穆斯林或暴力阻止他们实践宗教的人。 非战斗人员，如妇女、儿童、僧侣、老人、盲人等，除非他们加入战争，否则不得受到攻击。
先知穆罕默德 ﷺ 的非侵略原则不仅防止了不义战争的爆发，也防止了战争一旦宣布后不义行为的发生。 我们现在将注意力转向伊斯兰教如何基于非侵略原则制定规则，以尽可能减少战争带来的伤害。
战争中的正义（交战法理）
正如“迫害比杀戮更严重”是描述授权正义战争（开战法理）的关键经文一样，以下经文强调了伊斯兰教关于战争正义的标准，即在交战规则内如何正确地进行战争：
这是古兰经中第一条命令穆斯林作战的经文。 在此经文及其他允许穆斯林作战的经文之前，古兰经“建议穆斯林对不信者施加的痛苦保持耐心，甚至在能够做到时选择忽视和宽恕”。 然而，当穆斯林为了避免被杀而必须反击侵略时，这条经文被启示出来，命令穆斯林投入战争。 从这条经文中，衍生出了许多关键的伊斯兰交战规则。
第一条也是最重要的原则是：战斗仅限于那些与你们作战的人，即仅限于战斗人员。
经文明确指出“与那些与你们作战的人作战”，因此不得以平民为目标。 正如现代正义战争理论的杰出学者迈克尔·沃尔泽（Michael Walzer）所论证的那样，只有在战争被合法宣布时，才能杀伤战斗人员。 伊斯兰教补充了这一论点。 穆斯林法学家从上述经文中得出结论，杀害未参与实际战斗的人是不被允许的，特别是妇女、儿童、老人、神职人员、僧侣、残疾人，甚至包括为敌人工作但未直接参与战斗的劳工或农民。
先知穆罕默德 ﷺ 最亲密的同伴、第二任领导人阿布·伯克尔（Abu Bakr）在最早的伊斯兰法手册中记录了他对军队的指示，强调了这一点：
先知穆罕默德 ﷺ 本人在他的许多行动和指示中都树立了这一先例。 有一次，在战场上发现一名妇女被杀后，先知穆罕默德 ﷺ “谴责”了杀害妇女和儿童的行为。 在另一段传述中，先知穆罕默德 ﷺ 解释了他谴责的原因，他说：“她并没有参战。”这体现了对非战斗人员的豁免权，他还进一步命令他的同伴们不要杀害劳动者。 这种不侵略的信息甚至被写在先知穆罕默德 ﷺ 的剑上，以提醒所有人：“确实，最傲慢的人是那些攻击没有攻击他们的人，即杀害那些没有与他作战的人。” 有许多类似的传述和传统，强调保护平民和非战斗人员的生命。
鉴于这一原则，必须强调另一条交战规则：禁止越界。
在战场上，老人、弱者、妇女、儿童、僧侣、劳动者和其他平民不得成为攻击目标，除非他们因亲自参战而丧失了这种豁免权。 即便如此，武力也只能与威胁程度相称，因此如果可能的话，应避免杀害他们。
另外两条禁止对战斗人员施加残忍行为和破坏财产的规则是：1）禁止毁伤尸体和施加酷刑；2）除非在某些有限的情况下（稍后探讨），否则不得破坏农作物、树木、牲畜或民用基础设施。
这些原则在1990年开罗第十九届伊斯兰外交部长会议上发布并采纳的《开罗人权宣言》第三条中得到了确认，该宣言基于传统的沙里亚（或伊斯兰法律原则）：
因此，《古兰经》和圣训明确为战争期间的非战斗人员提供了严格的保护。 平民绝不能成为蓄意攻击的目标。 《古兰经》通过说“不要越界，因为造物主不爱越界者”来强调这一规则。 换句话说，战斗仅限于战斗人员——即那些参与战斗的人——根据伊斯兰法律，杀害除他们以外的任何人都是被造物主所憎恶的越界行为。 不出所料，这些规则与沃尔泽的现代理论是一致的。
《古兰经》非常明确地指出了剥夺无辜生命是多么严重的罪行：
在这里，《古兰经》同时做出了禁止和命令。 它宣称剥夺无辜的人类生命等同于大规模谋杀，因为认可一次谋杀在道德上就等于认可了所有的谋杀。 同时，该经文允许国家在最严格的条件下使用死刑（对此的讨论超出了本文的范围）。 尽管如此，如果杀害一个人的合法性存在争议，那么这种行为的严重性应该让每一位信士都三思，正如先知穆罕默德 ﷺ 所说：“在杀戮方面最克制的人是信仰者。” 《古兰经》的措辞也刻意旨在保护所有生命，包括非穆斯林的生命。 它并没有说：“如果有人杀害了一名穆斯林，就如同他杀害了全人类。” 相反，阿拉伯语中使用的词是 nafs，意思是“一个灵魂”或“一条生命”，无论其信仰、种族或任何其他身份特征如何。 谋杀任何生命都等同于大规模谋杀，是（字面意义上的）反人类罪；这是绝对被严厉禁止的。
然而，《古兰经》明确允许在战争期间杀害战斗人员。 根据沃尔泽概述的正义战争理论，敌方战斗人员在任何时候都可以被合法杀害，即使他们没有武装，只要他们没有受伤或被俘。 他详细论证了在战争期间的任何时候杀害敌方士兵在法律和道德上都是正当的，即使在当时没有积极参与战斗，被指定的士兵也不会恢复他们的生存权。
同样，《古兰经》也认为在战争期间杀害敌方士兵是合法的，这就是经文“你们在何处遇见他们，就在何处杀戮他们，并将他们驱逐出他们驱逐你们的地方，因为迫害比杀戮更严重”的背景。 这段经文是在签署《侯代比亚和约》后，穆斯林即将前往麦加朝觐时启示的。 他们不知道如果遇到侵略该如何反应。 他们是否被允许反击那些攻击他们的人？ 他们是否被允许夺回被他人以武力非法夺走的土地和财产？
这段经文回答了这些问题。 即：攻击并杀害与你交战的战斗人员，以及使用相称的武力收回被非法夺走的土地和财产是允许的。 如果不参考周围的经文或历史和法律背景，仅引用“你们在何处遇见他们，就在何处杀戮他们”这一条款是完全误导性的。 通常，一些非穆斯林甚至穆斯林会断章取义地引用这段经文来为他们自己的议程辩护，仿佛《古兰经》在煽动肆意的暴力。 然而，当在适当的背景下解读时，这段经文是非常明确的。 它定义了战争中的重要限制。 它并不允许“在任何地方遇见”人就进行无限制的杀戮。
《古兰经》以“这就是那些不信道者应得的报应”结束了这段经文，指的是在麦加攻击穆斯林的偶像崇拜者。 应该指出的是，这一条款并不允许仅仅因为非穆斯林不信仰伊斯兰教就杀害他们，因为前一段经文只允许攻击那些先发起攻击的人。 非战斗人员中的男人、妇女、儿童、老人等从未成为先知穆罕默德 ﷺ 军队的攻击目标。 事实上，麦加最终从压迫性的古莱什贵族手中解放出来时，没有流一滴血，尽管当时许多曾迫害穆斯林多年的偶像崇拜者正处于脆弱的境地。 除了少数最严重的战争罪犯外，他们全都得到了赦免。
最后，相关的段落以以下缓和性的限定条件结束：
正义战争理论的简明图景由此清晰呈现。 这段文字重申了战斗的理由：为了终结侵略和压迫。 “崇拜专属于造物主”意味着造物主的公正法则得到维护，所有人的自然权利得到保护。 这并不要求人们必须在个人层面信奉伊斯兰教，而只是要求他们维护符合伊斯兰价值观和人道主义价值观的社会正义。
此外，如果敌人停止战斗，例如当士兵投降或国家呼吁签订和平条约时，那么他们的求和提议就应被接受，而不应有任何报复（除了那些犯有战争罪的个人）。 正如《古兰经》在其他地方所言：“如果他们倾向和平，你（先知穆罕默德 ﷺ）也必须倾向它，并信赖造物主。” 即使是个人战斗人员，如果他们请求庇护，也必须获得庇护：“如果偶像崇拜者中有任何人寻求你的保护，你（先知穆罕默德 ﷺ）应当给予他保护，以便他能听到造物主的话语，然后将他带到对他安全的地方，因为他们是无知（于此）的人。”
《古兰经》强调，无论敌人的信仰、种族或任何其他身份特征如何，都应与他们实现和平。 只要敌人倾向于和平并停止侵略，和平总是首选。 在那一点上，除了针对那些继续侵略或犯下战争罪的人之外，没有任何敌对的授权。 此外，如果敌方战斗人员寻求庇护，穆斯林被命令给予他庇护。
话虽如此，我们可以确认以下交战规则：
- 战争仅在为了终结侵略或迫害时才被允许。 - 求和提议应按其字面意思接受。 - 投降的敌方士兵不应受到伤害。 既然正义战争的基本基础已经确立，我们将继续讨论其细节。
战俘 (POWs)
正如之前所证明的，投降或停止战斗的敌人必须获得安全保障。 《古兰经》宣称，向战俘施舍与供养贫困者同等重要，它在描述信士时说：“他们尽管自己喜爱食物，却将食物施舍给贫民、孤儿和俘虏。” 根据最早的注释家塔巴里（Al-Ṭabari）的说法，这节经文中的“俘虏”是指“在战争中被武力俘获的敌方战斗人员……因此，造物主赞扬这些义人供养这些（俘虏）的行为，他们以此寻求接近造物主并获得他的喜悦，以及他们对这些人的怜悯。” 换句话说，早期的信士将他们自己渴望的食物，分给了那些此前曾攻击过他们的俘虏。
伊斯兰教为如何处理战俘这一困境提供了一个巧妙的解决方案。 自古以来，这一困境一直困扰着各国，并在现代世界继续引发道德难题，正如在阿布格莱布监狱和关塔那摩湾军事监狱中所见的那样。 沃尔泽（Walzer）在谈到这个问题时写道：
虽然这听起来很理想，但它很模糊，在今天很少得到真正的实践。 究竟什么是“仁慈的隔离”？ 俘虏应该被关押多久？ 他们如何才能获得自由？
纵观历史，关于战俘的待遇有几种标准选择：
处决他们
简单明了，或许是对俘虏者而言最快、最容易的解决方案。 当然，除了作为对真正的战争罪犯的法律惩罚外，这在道德上是应受谴责的。 作为一种普遍的规定，处决违背了伊斯兰教和现代正义战争的原则。
监禁他们
只要不虐待俘虏，这种做法与伊斯兰教和正义战争理论是相容的。 这种制度的缺点，即使在实施得当的情况下，也会对俘虏和俘虏者双方造成伤害。 对于俘虏来说，这迫使他们被无限期地关押，既不能造福自己，也不能造福社会。 对于俘虏者来说，这给他们的社会带来了负担，因为他们必须支付俘虏的住所、食物、医疗和守卫等费用。 从后勤角度来看，如果没有资源来建造配备适当人员和设施的大规模监禁系统，这在大型战役之后是不可能实现的。 在历史实践中，俘虏在理想条件下被关押的情况很少见。 他们经常遭受非人道的待遇，除了逃跑或被处决外，看不到任何明确的终点。
释放他们
这是最慷慨的解决方案，但它完全不切实际，甚至可能很危险。 如果你的敌人知道他们一旦被俘就会被释放，他们就知道自己以后可以重新集结并再次攻击你。
由于这些解决方案作为一般规则在道德上或实践上都不可行，伊斯兰教采取了一种现有的做法并将其人性化、改造和改革：即“ruq”（束缚）制度，有时被错误地等同于动产奴隶制。 每个俘虏都被分配到穆斯林社区的一个家庭中。 该家庭负责为被束缚者提供充足的住所，以及与家庭所有成员共享同等质量的食物和衣物。 作为回报，被束缚者会协助家庭处理日常杂务和劳动。 这种关系会一直持续，直到被俘者由其所属群体赎回、被其看管人释放，或者他自己买回了自由。 通过这种方式，被俘者既利用了时间，又造福了自己和社会，且没有受到虐待，也没有成为社会的负担。 此外，要求支付金钱以获得自由的做法，也对敌人起到了一定的威慑作用。
伊斯兰制度完全符合现代正义战争理论中“仁慈的隔离”的定义。 被俘者受到保护，免受虐待，并享有与其所居住家庭主人同等的待遇和生活水平。 被俘者也能通过劳动来回报这种善待，从而不会给社区带来不利。
为了确保这一制度的目标，先知穆罕默德 ﷺ 对奴役制定了若干规则和限制。 看管人不得更改被俘者的姓名，从而损害其家族血统。 必须给予被俘者通过劳动换取自由的机会，正如《古兰经》所言：“如果你们的被俘者要求赎身，你们就与他们订立契约吧。” 被俘者必须被平等对待，其自然权利应受到尊重，且不能被强加过重的劳动。 有人看到圣门弟子阿布·扎尔穿着和他被俘者一样的衣服。 当被问及原因时，他说先知穆罕默德 ﷺ 曾因他虐待被俘者而责备他，说道：
释放被俘者也会得到造物主的巨大奖赏，甚至被视为赎罪的必要条件。 《古兰经》将通往救赎的道路描述为“释放一个被俘者”。 先知穆罕默德 ﷺ 鼓励在任何可能的情况下释放俘虏，他说：“去喂养饥饿者，探望病人，并释放俘虏。” 他还规定，仅仅以羞辱的方式掌掴被俘者或仆人，就必须将其释放，“谁无故殴打他的被俘者或掌掴他，那么赎罪的方法就是释放他。”
从上述限制可以看出，伊斯兰的奴役制度旨在将战俘融入社会，使其成为有生产力的成员。 有时，被俘者在受到如此优待后会皈依伊斯兰教。 伊斯兰教真理性的标志在于，许多曾经的敌人，如欧麦尔·本·哈塔卜和阿布·苏富扬，最终都自愿接受了它。
在许多情况下，这一制度非常成功，以至于整个被俘者阶层或他们的子女获得了很高的社会地位，甚至在穆斯林世界成为了统治者，例如奥斯曼帝国时期的马穆鲁克（意为“被拥有的人”）。 遗憾的是，这一制度被不公正地描述为等同于欧洲和美国奴隶主对待美洲原住民和非洲人的方式。 那些奴隶通常没有任何权利或权利极少，受到虐待、残酷殴打，有时甚至被杀害。 但伊斯兰教中的“奴役”与欧美奴隶制度之间的相似之处，仅仅在于人们给它起的名字相同。 伊斯兰法律下的被俘者受到控制的原因完全不同，他们是因为战俘身份，而不是因为种族。 伊斯兰教中的俘虏待遇要好得多，并获得了向上流动的社会机会。 此外，如前所述，伊斯兰教鼓励并促进了被俘者的释放。
事实上，伊斯兰制度可以成为现代战俘待遇的一种公平且仁慈的替代方案。 有人可能会争辩说，西方对待战俘的标准——正如在关塔那摩湾和其他“黑监狱”中所见——实际上比传统的伊斯兰制度更不人道。
双重效应
在战争中，有时必须采取不可避免地会夺走平民生命并摧毁财产的军事行动。 这样的行动可以被认为是正义的吗？
“双重效应”原则考虑到任何军事行动都可能有两个要素：积极效应和消极效应，而积极效应才是行动的目的。 消极效应可以作为两害相权取其轻而被正当化。 沃尔泽断言，这一原则是接受合理程度附带损害的基础：
换句话说，沃尔泽认为，只要最初的行为是合法的，且积极的结果（击退威胁）是主要动机，那么采取可能产生有害的非预期后果（如平民死亡）的军事行动就是正义且可接受的。 不良后果绝不能是行动的目的和目标，而且重要的是，不良效应必须被行动的积极结果充分抵消。
这种理解与伊斯兰法律原则是一致的，即允许以较小的伤害消除较大的伤害，并尽可能计算行动的净收益和损害。 作为一项规则，很明确的是，先知穆罕默德 ﷺ 在任何情况下都绝对禁止蓄意针对和杀害平民，特别是妇女和儿童。 即便如此，由于普遍接受的军事必要性原则和两害相权取其轻的原则，并受到双重效应四个条件的限制，先知穆罕默德 ﷺ 承认在可能导致平民伤害的情况下采取军事行动是允许的，但前提是此类行动是必要且不可避免的。
前提条件仍然是不能蓄意针对平民，但现实中预期会导致附带损害的合法军事行动不必完全被禁止。 当然，这并不证明直接攻击平民或任何可能导致不成比例伤害的行动是正当的。 伊玛目穆斯林在他的一章中表达了这种理解，标题为“若非蓄意，夜袭中杀害妇女儿童的许可”。 他引用了一起事件，先知穆罕默德 ﷺ 对敌人进行了夜袭，后来发现一些妇女和儿童在意外中丧生。 有人向先知穆罕默德 ﷺ 询问此事，他说：“他们是他们（敌人）中的一员。” 这被认为是敌人的过错，因为他们将平民置于合法的军事目标附近。
这一事件确立了伊斯兰教中军事必要性的原则，并受到双重效应条件的限制。 尽管杀害非战斗人员是极其应受谴责的，但在采取行动反击敌人的侵略时，有时可能是不可避免的。 如果禁止杀害平民在任何情况下都是绝对的，即使在不可避免且非蓄意的情况下也是如此，那么这本质上将允许敌人利用人盾来推进他们的行动。 没有理智的军事领导人会接受这种劣势。 需要明确的是，这种让步不能被延伸到直接针对平民或造成不成比例的破坏的程度。 伊斯兰教和正义战争理论不允许为了明显邪恶的结果而操纵“大局利益”这一概念。
在同样的军事必要性和双重效应原则下，伊斯兰教通常禁止破坏敌人的田地、农场和基础设施，正如前面引用的阿布·伯克尔的命令所提到的那样。 然而，这条规则也受双重效应原则的约束。 《古兰经》在必要时允许焚烧敌人的树木，但同时并不强制或建议采取此类策略，“你们所砍伐的枣椰树，或任其直立在根上的，都是奉造物主的许可，以便他羞辱那些违抗他的人。”
这节经文是关于麦地那的一个特定犹太部落——巴努纳迪尔部落而启示的，他们通过协助古莱什部落的战争努力，违反了《麦地那宪章》，背叛了穆斯林。 这并非仅仅因为他们是犹太人而对他们进行的攻击。 在袭击期间，有人建议烧毁他们的枣椰树，因为这些树为巴努纳迪尔部落提供了继续战斗的保护和资源。 穆斯林对于是否应采取这一行动存在分歧，但经文证实了对他们的枣椰树进行攻击是合理的。 这是一种通常被禁止的行动，但由于必要性而变得合法。
由于这节经文，穆斯林学者谢赫·伊本·胡马姆裁定，在战争期间攻击敌人的植物和基础设施是合法的，“前提是除非采取上述措施，否则无法击败或制服敌人。” 再一次，一种通常被禁止的行动只有作为对军事必要性的让步才被允许。 这种让步本身并非好事，只有在唯一的选择更糟糕时，它才被视为可允许的。
这种让步的非法扩张，到了蓄意造成肆意死亡和破坏的程度，正是我们现在要讨论的恐怖主义的本质。
恐怖主义
恐怖主义被定义为“为了追求政治目的，非法使用暴力和恐吓，特别是针对平民的行为。” 任何形式的恐怖主义，或对不侵犯原则的违反，在伊斯兰法和现代正义战争理论中都是完全非法的战争罪行，原因正如我们迄今为止所概述的那样。
遗憾的是，有时《古兰经》的翻译方式似乎在鼓励恐怖，例如这节经文：“你们应当为他们准备你们所能准备的武力和战马，借此威慑造物主的敌人和你们的敌人，以及除他们之外你们所不知道的、但造物主所知道的其他人。” 其背景显而易见，目的不是为了恐吓整个社会或为了某种自私的政治目标而威胁民众，而是为了威慑潜在的威胁。 这种“恐惧”或“恐怖”并非源于实际的攻击，尤其是针对平民或其财产的攻击。 目的是威慑，而非恐怖。 此外，紧随这节经文之后的是接受和平的命令（如前所述），这让我们知道这种威慑仅适用于敌方侵略者。
威慑是正义战争理论中另一种合法的行动。 根据政治学家弗兰克·扎加雷和D·马克·基尔戈的说法，要成功通过威慑避免战争，不仅需要能力，还需要在“互惠规范”内的可信度。 当一个国家既有能力又有可信度来执行威胁或回应攻击时，战争爆发的可能性就较小。 一个攻击另一个国家的国家应该预料到反击。 在冷战期间，正是基于互惠威慑的相互保证毁灭原则或“权力平衡”，阻止了苏联和美国引发全球核浩劫。 为了维护和平，《古兰经》主张加强军事准备，作为对可能威胁的威慑。 这就是《古兰经》中使用“恐怖”一词的背景，尽管所使用的术语可以有不同的翻译，以避免这种不当的内涵。 《古兰经》绝不为蓄意杀害无辜平民或当今所理解的“恐怖主义”辩护。 即使是以严厉批评穆斯林而闻名的学者伯纳德·刘易斯也承认这一点：“伊斯兰教的基本文本在任何地方都没有要求恐怖主义和谋杀。”
正如对恐怖主义的严肃学术研究表明的那样，伊斯兰教与恐怖主义之间所谓的联系往好了说是虚假的，往坏了说是危险的。 政治学家罗伯特·佩普研究了由穆斯林极端分子（或更准确地说是变节者）实施的自杀式恐怖袭击，发现伊斯兰教本身并非动机：
佩普还警告了那些将伊斯兰教视为恐怖主义根源的政策的危险性，“……自杀式恐怖主义与伊斯兰原教旨主义之间所谓的联系是误导性的，可能会鼓励那些可能恶化美国处境并无谓伤害许多穆斯林的国内和外交政策。” 穆斯林和非穆斯林都受到了一种错误的政治话语的伤害，这种话语将恐怖主义完全归咎于伊斯兰教。
另一位政治学家约瑟夫·施瓦茨（Joseph Schwartz）写道，即使是9/11那场骇人听闻的袭击，也与伊斯兰信仰几乎毫无关系，而完全是出于对美国在中东外交政策的抵制（尽管采用了非法的手段）：
许多真实的政治不满可以成为恐怖分子的动机：美国对以色列残酷占领巴勒斯坦的支持、美国对伊拉克的入侵与破坏、伊拉克战争前导致多达五十万人死亡的制裁，以及美国对压迫性政府的持续支持等等。 虽然这些不满绝不能以任何方式为恐怖主义辩护，但它们确实为针对美国及其盟友的袭击提供了燃料。 向这些恐怖分子解释伊斯兰教谴责他们的方法是无效的，因为尽管他们的宣传声称如此，但伊斯兰教并非他们的动机。 虽然穆斯林学者可以继续以伊斯兰的名义对恐怖主义提出显而易见的反对意见，但挑战恐怖主义需要采取三管齐下的方法：持续倡导穆斯林世界的人道主义政策改革；挑战那些为恐怖分子招募提供温床的失败且不公正的美国政策和行动；同时，对那些招募弱势群体以劫持各种事业之名进行无差别暴力的扭曲犯罪组织，开展持续的去合法化运动。
结论
《古兰经》和圣训明确指出，发动战争仅在应对侵略和迫害，以及为了防止更大的罪恶时才是被允许的。 伊斯兰教坚持不侵犯原则，即除非为了确保更大的利益或防止更大的伤害，否则不应伤害任何人和动物。 基于此，《古兰经》要求进行军事干预以援助受压迫者，必要时可采取先发制人的行动。 伊斯兰教严格禁止蓄意针对和杀害任何平民或非战斗人员，或破坏其财产，除非经过审慎的军事评估，认定附带损害的风险在道德上是可以接受的。 战俘应受到人道对待，融入更广泛的社会，并通过合理的劳动预期获得争取自由的现实途径。 鼓励通过展示对无端敌对行为进行可靠反击的能力来威慑敌人，以此作为维持和平的一种手段。 相比之下，恐怖主义是一种应受谴责的策略，它既违反了伊斯兰教的基本教义，也违背了现代正义战争理论。
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原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/war-islam-and-the-sanctity-of-life-non-aggression-in-the-islamic-code-of-combat
原文标题：War, Islam, and the Sanctity of Life: Non-Aggression in the Islamic Code of Combat
作者：Hassan Shibly
作者简介：哈桑·希布利（Hassan Shibly）：哈桑·希布利以优异成绩毕业于纽约州立大学布法罗分校，获得政治学学位，主修国际关系。随后，他以班级顶尖成绩毕业于布法罗大学法学院。他曾在叙利亚大马士革的库夫塔罗学院（Kuftaro Institution）任教，并经常就伊斯兰教、公民权利、伊斯兰恐惧症和灵性等相关议题发表演讲。他是北美最大的传统伊斯兰神学院出版机构——马达尼亚出版社（Madania Publications）的创始人。哈桑自2011年起从事法律工作，目前担任美国伊斯兰关系委员会佛罗里达分会（CAIR-Florida）的首席执行官，并经常代表该机构在媒体上露面，为美国穆斯林社区的相关议题进行倡导和普及教育。
战争、伊斯兰与生命神圣性：伊斯兰战争法为何反对侵略并保护平民
图：战争、伊斯兰与生命的神圣性：伊斯兰战斗准则中的非侵略原则
引言
众所周知，保护生命是伊斯兰教的一项基本价值和目标。 无论宗教、哲学或其他方面有何差异，和平应当是人与人之间常态化的关系。 然而，和平的获得是以抵御针对无辜者的不义侵略为代价的。 为此，伊斯兰教及其学术传统制定了关于战争的规则，涵盖了什么情况可以宣战（开战法理，jus ad bellum）以及宣战后应如何进行正义的战争（交战法理，jus in bello）。 事实上，伊斯兰的正义战争传统先于并预示了现代正义战争理论中许多公认的原则。
本文重点探讨伊斯兰正义战争理论的第二部分：禁止过度使用武力的具体裁决。 这些规则保护平民的生命、财产及环境，要求人道对待战俘，并禁止任何涉及酷刑或恐怖主义的军事战术。
非侵略原则
贯穿伊斯兰战争教义的核心原则是非侵略原则：绝不能主动发起侵略，只能对侵略进行对等的反击。 这一原则的基础是先知穆罕默德 ﷺ 的教诲：“不得伤害他人，也不要以伤害回敬伤害。” 这一声明成为了伊斯兰法中指导所有行为的“五大准则”之一。 任何对他人或动物造成伤害的行为在默认情况下都是被禁止的，除非是为了实现更大的利益或根据“以较小的伤害消除较大的伤害”这一辅助原则来抵御更大的伤害。 在伊斯兰教中，禁止以更大的伤害去消除较小的伤害。
战争是人类活动中对人、动物和环境造成伤害最大的行为之一。 因此，除非是为了抵御更大的伤害，否则不应发动战争，正如造物主所言：“迫害比杀戮更严重。” 该经文所谴责的迫害是指古莱什人，他们暴力镇压伊斯兰教的实践，阻止人们在麦加禁寺进行朝觐，并无故将穆斯林驱逐出家园，仅仅因为他们的信仰。 战争涉及杀戮，固然是一种罪恶，但这种宗教迫害的罪恶更为严重。 当时的迫害涉及对信仰自由的暴力限制，以及对贫弱者的系统性暴力压迫。 伊斯兰正义战争的设立，是为了确保穆斯林不必再忍受其先辈所遭受的苦难。
有时，穆斯林学者在历史上的规定被解读为似乎违反了非侵略原则。 例如，一些法学家发展出了“进攻性圣战”（jihad al-talab）的概念，即在敌人的领土上攻击敌人。 这类似于西方“先发制人战争”的概念，即针对可信的威胁采取主动行动。 在王朝帝国扩张的前现代世界中，这种“进攻性”活动被认为是出于自卫目的所必需的。 正如阿拉伯人所说：“当你不去征讨罗马人时，他们就会（向你）发起征讨。” 只有在这种意义上，一些法学家才声称“在造物主的道路上与那些与你们作战的人作战”这一经文被“剑之经文”所“废止”。 正如经注学家阿尔-巴达维（Al-Badawi）所解释的那样，后者的经文授权对“那些与你们作战的人，或预期会与你们作战的人”进行战争。 非侵略原则本身并没有被废止或取消，而是命令穆斯林对自身安全面临的实际威胁（即罗马和波斯帝国）采取主动，而不是坐等在自己的土地上被攻击。
因此，像伊本·泰米叶（Ibn Taymiyyah）这样的法学家断言，古兰经和大多数学者仅在对方先发动战争或威胁战争的前提下，才授权对他人进行战争。 他将所有类别的人都排除在侵略之外，除了“战斗和阻碍者”，即那些攻击穆斯林或暴力阻止他们实践宗教的人。 非战斗人员，如妇女、儿童、僧侣、老人、盲人等，除非他们加入战争，否则不得受到攻击。
先知穆罕默德 ﷺ 的非侵略原则不仅防止了不义战争的爆发，也防止了战争一旦宣布后不义行为的发生。 我们现在将注意力转向伊斯兰教如何基于非侵略原则制定规则，以尽可能减少战争带来的伤害。
战争中的正义（交战法理）
正如“迫害比杀戮更严重”是描述授权正义战争（开战法理）的关键经文一样，以下经文强调了伊斯兰教关于战争正义的标准，即在交战规则内如何正确地进行战争：
在造物主的道路上与那些与你们作战的人作战，但不要越界：造物主不喜爱那些越界的人。
这是古兰经中第一条命令穆斯林作战的经文。 在此经文及其他允许穆斯林作战的经文之前，古兰经“建议穆斯林对不信者施加的痛苦保持耐心，甚至在能够做到时选择忽视和宽恕”。 然而，当穆斯林为了避免被杀而必须反击侵略时，这条经文被启示出来，命令穆斯林投入战争。 从这条经文中，衍生出了许多关键的伊斯兰交战规则。
第一条也是最重要的原则是：战斗仅限于那些与你们作战的人，即仅限于战斗人员。
经文明确指出“与那些与你们作战的人作战”，因此不得以平民为目标。 正如现代正义战争理论的杰出学者迈克尔·沃尔泽（Michael Walzer）所论证的那样，只有在战争被合法宣布时，才能杀伤战斗人员。 伊斯兰教补充了这一论点。 穆斯林法学家从上述经文中得出结论，杀害未参与实际战斗的人是不被允许的，特别是妇女、儿童、老人、神职人员、僧侣、残疾人，甚至包括为敌人工作但未直接参与战斗的劳工或农民。
先知穆罕默德 ﷺ 最亲密的同伴、第二任领导人阿布·伯克尔（Abu Bakr）在最早的伊斯兰法手册中记录了他对军队的指示，强调了这一点：
你们会遇到一群声称已完全献身于造物主的人。 让他们保持他们所声称的献身状态……不要杀害妇女、儿童或年迈体弱的人。 不要砍伐果树。 不要摧毁有人居住的地方。 除了作为食物，不要宰杀绵羊或骆驼。 不要焚烧蜜蜂，也不要驱散它们。 不要窃取战利品，也不要怯懦。
先知穆罕默德 ﷺ 本人在他的许多行动和指示中都树立了这一先例。 有一次，在战场上发现一名妇女被杀后，先知穆罕默德 ﷺ “谴责”了杀害妇女和儿童的行为。 在另一段传述中，先知穆罕默德 ﷺ 解释了他谴责的原因，他说：“她并没有参战。”这体现了对非战斗人员的豁免权，他还进一步命令他的同伴们不要杀害劳动者。 这种不侵略的信息甚至被写在先知穆罕默德 ﷺ 的剑上，以提醒所有人：“确实，最傲慢的人是那些攻击没有攻击他们的人，即杀害那些没有与他作战的人。” 有许多类似的传述和传统，强调保护平民和非战斗人员的生命。
鉴于这一原则，必须强调另一条交战规则：禁止越界。
在战场上，老人、弱者、妇女、儿童、僧侣、劳动者和其他平民不得成为攻击目标，除非他们因亲自参战而丧失了这种豁免权。 即便如此，武力也只能与威胁程度相称，因此如果可能的话，应避免杀害他们。
另外两条禁止对战斗人员施加残忍行为和破坏财产的规则是：1）禁止毁伤尸体和施加酷刑；2）除非在某些有限的情况下（稍后探讨），否则不得破坏农作物、树木、牲畜或民用基础设施。
这些原则在1990年开罗第十九届伊斯兰外交部长会议上发布并采纳的《开罗人权宣言》第三条中得到了确认，该宣言基于传统的沙里亚（或伊斯兰法律原则）：
a) 在使用武力和发生武装冲突的情况下，不得杀害非战斗人员，如老人、妇女和儿童。 伤者和病者有权获得医疗救治；战俘有权获得食物、住所和衣物。 禁止毁伤尸体。 交换战俘以及安排因战争局势而分离的家庭进行探视或团聚是一项义务。 b) 禁止砍伐树木、破坏农作物或牲畜，以及通过炮击、爆破或任何其他手段摧毁敌方的民用建筑和设施。
因此，《古兰经》和圣训明确为战争期间的非战斗人员提供了严格的保护。 平民绝不能成为蓄意攻击的目标。 《古兰经》通过说“不要越界，因为造物主不爱越界者”来强调这一规则。 换句话说，战斗仅限于战斗人员——即那些参与战斗的人——根据伊斯兰法律，杀害除他们以外的任何人都是被造物主所憎恶的越界行为。 不出所料，这些规则与沃尔泽的现代理论是一致的。
《古兰经》非常明确地指出了剥夺无辜生命是多么严重的罪行：
由于[他的行为]，我们对以色列后裔规定：凡杀害一个人——除非是为了报复谋杀或在土地上散布腐败——就如同杀害了全人类；而凡拯救一条生命，就如同拯救了全人类。
在这里，《古兰经》同时做出了禁止和命令。 它宣称剥夺无辜的人类生命等同于大规模谋杀，因为认可一次谋杀在道德上就等于认可了所有的谋杀。 同时，该经文允许国家在最严格的条件下使用死刑（对此的讨论超出了本文的范围）。 尽管如此，如果杀害一个人的合法性存在争议，那么这种行为的严重性应该让每一位信士都三思，正如先知穆罕默德 ﷺ 所说：“在杀戮方面最克制的人是信仰者。” 《古兰经》的措辞也刻意旨在保护所有生命，包括非穆斯林的生命。 它并没有说：“如果有人杀害了一名穆斯林，就如同他杀害了全人类。” 相反，阿拉伯语中使用的词是 nafs，意思是“一个灵魂”或“一条生命”，无论其信仰、种族或任何其他身份特征如何。 谋杀任何生命都等同于大规模谋杀，是（字面意义上的）反人类罪；这是绝对被严厉禁止的。
然而，《古兰经》明确允许在战争期间杀害战斗人员。 根据沃尔泽概述的正义战争理论，敌方战斗人员在任何时候都可以被合法杀害，即使他们没有武装，只要他们没有受伤或被俘。 他详细论证了在战争期间的任何时候杀害敌方士兵在法律和道德上都是正当的，即使在当时没有积极参与战斗，被指定的士兵也不会恢复他们的生存权。
同样，《古兰经》也认为在战争期间杀害敌方士兵是合法的，这就是经文“你们在何处遇见他们，就在何处杀戮他们，并将他们驱逐出他们驱逐你们的地方，因为迫害比杀戮更严重”的背景。 这段经文是在签署《侯代比亚和约》后，穆斯林即将前往麦加朝觐时启示的。 他们不知道如果遇到侵略该如何反应。 他们是否被允许反击那些攻击他们的人？ 他们是否被允许夺回被他人以武力非法夺走的土地和财产？
这段经文回答了这些问题。 即：攻击并杀害与你交战的战斗人员，以及使用相称的武力收回被非法夺走的土地和财产是允许的。 如果不参考周围的经文或历史和法律背景，仅引用“你们在何处遇见他们，就在何处杀戮他们”这一条款是完全误导性的。 通常，一些非穆斯林甚至穆斯林会断章取义地引用这段经文来为他们自己的议程辩护，仿佛《古兰经》在煽动肆意的暴力。 然而，当在适当的背景下解读时，这段经文是非常明确的。 它定义了战争中的重要限制。 它并不允许“在任何地方遇见”人就进行无限制的杀戮。
《古兰经》以“这就是那些不信道者应得的报应”结束了这段经文，指的是在麦加攻击穆斯林的偶像崇拜者。 应该指出的是，这一条款并不允许仅仅因为非穆斯林不信仰伊斯兰教就杀害他们，因为前一段经文只允许攻击那些先发起攻击的人。 非战斗人员中的男人、妇女、儿童、老人等从未成为先知穆罕默德 ﷺ 军队的攻击目标。 事实上，麦加最终从压迫性的古莱什贵族手中解放出来时，没有流一滴血，尽管当时许多曾迫害穆斯林多年的偶像崇拜者正处于脆弱的境地。 除了少数最严重的战争罪犯外，他们全都得到了赦免。
最后，相关的段落以以下缓和性的限定条件结束：
但如果他们停止（敌对），那么造物主是至赦的、至慈的。 与他们战斗，直到不再有迫害，且崇拜专属于造物主。 如果他们停止敌对，那么就不应再有（进一步的）敌对，除非是针对侵略者。 以神圣之月抵神圣之月：对神圣性的侵犯（需要）公正的报复。 因此，如果有人对你们进行侵犯，你们也要像他侵犯你们那样回击他，但要敬畏造物主，并要知道他与敬畏他的人同在。
正义战争理论的简明图景由此清晰呈现。 这段文字重申了战斗的理由：为了终结侵略和压迫。 “崇拜专属于造物主”意味着造物主的公正法则得到维护，所有人的自然权利得到保护。 这并不要求人们必须在个人层面信奉伊斯兰教，而只是要求他们维护符合伊斯兰价值观和人道主义价值观的社会正义。
此外，如果敌人停止战斗，例如当士兵投降或国家呼吁签订和平条约时，那么他们的求和提议就应被接受，而不应有任何报复（除了那些犯有战争罪的个人）。 正如《古兰经》在其他地方所言：“如果他们倾向和平，你（先知穆罕默德 ﷺ）也必须倾向它，并信赖造物主。” 即使是个人战斗人员，如果他们请求庇护，也必须获得庇护：“如果偶像崇拜者中有任何人寻求你的保护，你（先知穆罕默德 ﷺ）应当给予他保护，以便他能听到造物主的话语，然后将他带到对他安全的地方，因为他们是无知（于此）的人。”
《古兰经》强调，无论敌人的信仰、种族或任何其他身份特征如何，都应与他们实现和平。 只要敌人倾向于和平并停止侵略，和平总是首选。 在那一点上，除了针对那些继续侵略或犯下战争罪的人之外，没有任何敌对的授权。 此外，如果敌方战斗人员寻求庇护，穆斯林被命令给予他庇护。
话虽如此，我们可以确认以下交战规则：
- 战争仅在为了终结侵略或迫害时才被允许。 - 求和提议应按其字面意思接受。 - 投降的敌方士兵不应受到伤害。 既然正义战争的基本基础已经确立，我们将继续讨论其细节。
战俘 (POWs)
正如之前所证明的，投降或停止战斗的敌人必须获得安全保障。 《古兰经》宣称，向战俘施舍与供养贫困者同等重要，它在描述信士时说：“他们尽管自己喜爱食物，却将食物施舍给贫民、孤儿和俘虏。” 根据最早的注释家塔巴里（Al-Ṭabari）的说法，这节经文中的“俘虏”是指“在战争中被武力俘获的敌方战斗人员……因此，造物主赞扬这些义人供养这些（俘虏）的行为，他们以此寻求接近造物主并获得他的喜悦，以及他们对这些人的怜悯。” 换句话说，早期的信士将他们自己渴望的食物，分给了那些此前曾攻击过他们的俘虏。
伊斯兰教为如何处理战俘这一困境提供了一个巧妙的解决方案。 自古以来，这一困境一直困扰着各国，并在现代世界继续引发道德难题，正如在阿布格莱布监狱和关塔那摩湾军事监狱中所见的那样。 沃尔泽（Walzer）在谈到这个问题时写道：
投降的士兵与俘虏他的人达成了一项协议：如果他们给予他法律手册中所称的“仁慈的隔离”，他将停止战斗……战俘有权尝试逃跑——他们不能因尝试逃跑而受到惩罚——但如果他们为了逃跑而杀死守卫，这种杀戮就不是战争行为，而是谋杀。 因为他们在投降时，就已经承诺停止战斗，并放弃了杀人的权利。
虽然这听起来很理想，但它很模糊，在今天很少得到真正的实践。 究竟什么是“仁慈的隔离”？ 俘虏应该被关押多久？ 他们如何才能获得自由？
纵观历史，关于战俘的待遇有几种标准选择：
处决他们
简单明了，或许是对俘虏者而言最快、最容易的解决方案。 当然，除了作为对真正的战争罪犯的法律惩罚外，这在道德上是应受谴责的。 作为一种普遍的规定，处决违背了伊斯兰教和现代正义战争的原则。
监禁他们
只要不虐待俘虏，这种做法与伊斯兰教和正义战争理论是相容的。 这种制度的缺点，即使在实施得当的情况下，也会对俘虏和俘虏者双方造成伤害。 对于俘虏来说，这迫使他们被无限期地关押，既不能造福自己，也不能造福社会。 对于俘虏者来说，这给他们的社会带来了负担，因为他们必须支付俘虏的住所、食物、医疗和守卫等费用。 从后勤角度来看，如果没有资源来建造配备适当人员和设施的大规模监禁系统，这在大型战役之后是不可能实现的。 在历史实践中，俘虏在理想条件下被关押的情况很少见。 他们经常遭受非人道的待遇，除了逃跑或被处决外，看不到任何明确的终点。
释放他们
这是最慷慨的解决方案，但它完全不切实际，甚至可能很危险。 如果你的敌人知道他们一旦被俘就会被释放，他们就知道自己以后可以重新集结并再次攻击你。
由于这些解决方案作为一般规则在道德上或实践上都不可行，伊斯兰教采取了一种现有的做法并将其人性化、改造和改革：即“ruq”（束缚）制度，有时被错误地等同于动产奴隶制。 每个俘虏都被分配到穆斯林社区的一个家庭中。 该家庭负责为被束缚者提供充足的住所，以及与家庭所有成员共享同等质量的食物和衣物。 作为回报，被束缚者会协助家庭处理日常杂务和劳动。 这种关系会一直持续，直到被俘者由其所属群体赎回、被其看管人释放，或者他自己买回了自由。 通过这种方式，被俘者既利用了时间，又造福了自己和社会，且没有受到虐待，也没有成为社会的负担。 此外，要求支付金钱以获得自由的做法，也对敌人起到了一定的威慑作用。
伊斯兰制度完全符合现代正义战争理论中“仁慈的隔离”的定义。 被俘者受到保护，免受虐待，并享有与其所居住家庭主人同等的待遇和生活水平。 被俘者也能通过劳动来回报这种善待，从而不会给社区带来不利。
为了确保这一制度的目标，先知穆罕默德 ﷺ 对奴役制定了若干规则和限制。 看管人不得更改被俘者的姓名，从而损害其家族血统。 必须给予被俘者通过劳动换取自由的机会，正如《古兰经》所言：“如果你们的被俘者要求赎身，你们就与他们订立契约吧。” 被俘者必须被平等对待，其自然权利应受到尊重，且不能被强加过重的劳动。 有人看到圣门弟子阿布·扎尔穿着和他被俘者一样的衣服。 当被问及原因时，他说先知穆罕默德 ﷺ 曾因他虐待被俘者而责备他，说道：
他们是你们的兄弟姐妹。 造物主将他们交托在你们手中。 谁的兄弟在他手下，就应该让他吃自己吃的食物，穿自己穿的衣服，不要让他承担超出其能力范围的重负。 如果让他承担了重负，那就帮助他。
释放被俘者也会得到造物主的巨大奖赏，甚至被视为赎罪的必要条件。 《古兰经》将通往救赎的道路描述为“释放一个被俘者”。 先知穆罕默德 ﷺ 鼓励在任何可能的情况下释放俘虏，他说：“去喂养饥饿者，探望病人，并释放俘虏。” 他还规定，仅仅以羞辱的方式掌掴被俘者或仆人，就必须将其释放，“谁无故殴打他的被俘者或掌掴他，那么赎罪的方法就是释放他。”
从上述限制可以看出，伊斯兰的奴役制度旨在将战俘融入社会，使其成为有生产力的成员。 有时，被俘者在受到如此优待后会皈依伊斯兰教。 伊斯兰教真理性的标志在于，许多曾经的敌人，如欧麦尔·本·哈塔卜和阿布·苏富扬，最终都自愿接受了它。
在许多情况下，这一制度非常成功，以至于整个被俘者阶层或他们的子女获得了很高的社会地位，甚至在穆斯林世界成为了统治者，例如奥斯曼帝国时期的马穆鲁克（意为“被拥有的人”）。 遗憾的是，这一制度被不公正地描述为等同于欧洲和美国奴隶主对待美洲原住民和非洲人的方式。 那些奴隶通常没有任何权利或权利极少，受到虐待、残酷殴打，有时甚至被杀害。 但伊斯兰教中的“奴役”与欧美奴隶制度之间的相似之处，仅仅在于人们给它起的名字相同。 伊斯兰法律下的被俘者受到控制的原因完全不同，他们是因为战俘身份，而不是因为种族。 伊斯兰教中的俘虏待遇要好得多，并获得了向上流动的社会机会。 此外，如前所述，伊斯兰教鼓励并促进了被俘者的释放。
事实上，伊斯兰制度可以成为现代战俘待遇的一种公平且仁慈的替代方案。 有人可能会争辩说，西方对待战俘的标准——正如在关塔那摩湾和其他“黑监狱”中所见——实际上比传统的伊斯兰制度更不人道。
双重效应
在战争中，有时必须采取不可避免地会夺走平民生命并摧毁财产的军事行动。 这样的行动可以被认为是正义的吗？
“双重效应”原则考虑到任何军事行动都可能有两个要素：积极效应和消极效应，而积极效应才是行动的目的。 消极效应可以作为两害相权取其轻而被正当化。 沃尔泽断言，这一原则是接受合理程度附带损害的基础：
如果满足以下四个条件，则允许执行可能产生不良后果（如杀害非战斗人员）的行为：1）行为本身是好的，或者至少是中性的，这意味着就我们的目的而言，它是合法的战争行为。 2）直接效应在道德上是可以接受的——例如摧毁军事补给或杀害敌方士兵。 3）行动者的意图是好的，也就是说，他只追求可接受的效应；不良效应既不是他的目的，也不是他达到目的的手段。 4）积极效应足够好，足以补偿允许不良效应的发生；它必须符合西季威克的比例原则。
换句话说，沃尔泽认为，只要最初的行为是合法的，且积极的结果（击退威胁）是主要动机，那么采取可能产生有害的非预期后果（如平民死亡）的军事行动就是正义且可接受的。 不良后果绝不能是行动的目的和目标，而且重要的是，不良效应必须被行动的积极结果充分抵消。
这种理解与伊斯兰法律原则是一致的，即允许以较小的伤害消除较大的伤害，并尽可能计算行动的净收益和损害。 作为一项规则，很明确的是，先知穆罕默德 ﷺ 在任何情况下都绝对禁止蓄意针对和杀害平民，特别是妇女和儿童。 即便如此，由于普遍接受的军事必要性原则和两害相权取其轻的原则，并受到双重效应四个条件的限制，先知穆罕默德 ﷺ 承认在可能导致平民伤害的情况下采取军事行动是允许的，但前提是此类行动是必要且不可避免的。
前提条件仍然是不能蓄意针对平民，但现实中预期会导致附带损害的合法军事行动不必完全被禁止。 当然，这并不证明直接攻击平民或任何可能导致不成比例伤害的行动是正当的。 伊玛目穆斯林在他的一章中表达了这种理解，标题为“若非蓄意，夜袭中杀害妇女儿童的许可”。 他引用了一起事件，先知穆罕默德 ﷺ 对敌人进行了夜袭，后来发现一些妇女和儿童在意外中丧生。 有人向先知穆罕默德 ﷺ 询问此事，他说：“他们是他们（敌人）中的一员。” 这被认为是敌人的过错，因为他们将平民置于合法的军事目标附近。
这一事件确立了伊斯兰教中军事必要性的原则，并受到双重效应条件的限制。 尽管杀害非战斗人员是极其应受谴责的，但在采取行动反击敌人的侵略时，有时可能是不可避免的。 如果禁止杀害平民在任何情况下都是绝对的，即使在不可避免且非蓄意的情况下也是如此，那么这本质上将允许敌人利用人盾来推进他们的行动。 没有理智的军事领导人会接受这种劣势。 需要明确的是，这种让步不能被延伸到直接针对平民或造成不成比例的破坏的程度。 伊斯兰教和正义战争理论不允许为了明显邪恶的结果而操纵“大局利益”这一概念。
在同样的军事必要性和双重效应原则下，伊斯兰教通常禁止破坏敌人的田地、农场和基础设施，正如前面引用的阿布·伯克尔的命令所提到的那样。 然而，这条规则也受双重效应原则的约束。 《古兰经》在必要时允许焚烧敌人的树木，但同时并不强制或建议采取此类策略，“你们所砍伐的枣椰树，或任其直立在根上的，都是奉造物主的许可，以便他羞辱那些违抗他的人。”
这节经文是关于麦地那的一个特定犹太部落——巴努纳迪尔部落而启示的，他们通过协助古莱什部落的战争努力，违反了《麦地那宪章》，背叛了穆斯林。 这并非仅仅因为他们是犹太人而对他们进行的攻击。 在袭击期间，有人建议烧毁他们的枣椰树，因为这些树为巴努纳迪尔部落提供了继续战斗的保护和资源。 穆斯林对于是否应采取这一行动存在分歧，但经文证实了对他们的枣椰树进行攻击是合理的。 这是一种通常被禁止的行动，但由于必要性而变得合法。
由于这节经文，穆斯林学者谢赫·伊本·胡马姆裁定，在战争期间攻击敌人的植物和基础设施是合法的，“前提是除非采取上述措施，否则无法击败或制服敌人。” 再一次，一种通常被禁止的行动只有作为对军事必要性的让步才被允许。 这种让步本身并非好事，只有在唯一的选择更糟糕时，它才被视为可允许的。
这种让步的非法扩张，到了蓄意造成肆意死亡和破坏的程度，正是我们现在要讨论的恐怖主义的本质。
恐怖主义
恐怖主义被定义为“为了追求政治目的，非法使用暴力和恐吓，特别是针对平民的行为。” 任何形式的恐怖主义，或对不侵犯原则的违反，在伊斯兰法和现代正义战争理论中都是完全非法的战争罪行，原因正如我们迄今为止所概述的那样。
遗憾的是，有时《古兰经》的翻译方式似乎在鼓励恐怖，例如这节经文：“你们应当为他们准备你们所能准备的武力和战马，借此威慑造物主的敌人和你们的敌人，以及除他们之外你们所不知道的、但造物主所知道的其他人。” 其背景显而易见，目的不是为了恐吓整个社会或为了某种自私的政治目标而威胁民众，而是为了威慑潜在的威胁。 这种“恐惧”或“恐怖”并非源于实际的攻击，尤其是针对平民或其财产的攻击。 目的是威慑，而非恐怖。 此外，紧随这节经文之后的是接受和平的命令（如前所述），这让我们知道这种威慑仅适用于敌方侵略者。
威慑是正义战争理论中另一种合法的行动。 根据政治学家弗兰克·扎加雷和D·马克·基尔戈的说法，要成功通过威慑避免战争，不仅需要能力，还需要在“互惠规范”内的可信度。 当一个国家既有能力又有可信度来执行威胁或回应攻击时，战争爆发的可能性就较小。 一个攻击另一个国家的国家应该预料到反击。 在冷战期间，正是基于互惠威慑的相互保证毁灭原则或“权力平衡”，阻止了苏联和美国引发全球核浩劫。 为了维护和平，《古兰经》主张加强军事准备，作为对可能威胁的威慑。 这就是《古兰经》中使用“恐怖”一词的背景，尽管所使用的术语可以有不同的翻译，以避免这种不当的内涵。 《古兰经》绝不为蓄意杀害无辜平民或当今所理解的“恐怖主义”辩护。 即使是以严厉批评穆斯林而闻名的学者伯纳德·刘易斯也承认这一点：“伊斯兰教的基本文本在任何地方都没有要求恐怖主义和谋杀。”
正如对恐怖主义的严肃学术研究表明的那样，伊斯兰教与恐怖主义之间所谓的联系往好了说是虚假的，往坏了说是危险的。 政治学家罗伯特·佩普研究了由穆斯林极端分子（或更准确地说是变节者）实施的自杀式恐怖袭击，发现伊斯兰教本身并非动机：
数据表明，自杀式恐怖主义与伊斯兰原教旨主义或世界任何一种宗教之间几乎没有联系……相反，几乎所有自杀式恐怖袭击的共同点是一个特定的世俗和战略目标：迫使现代民主国家从恐怖分子认为是其家园的领土上撤出军事力量。 宗教很少是根本原因，尽管它经常被恐怖组织用作招募和为更广泛战略目标服务的工具。
佩普还警告了那些将伊斯兰教视为恐怖主义根源的政策的危险性，“……自杀式恐怖主义与伊斯兰原教旨主义之间所谓的联系是误导性的，可能会鼓励那些可能恶化美国处境并无谓伤害许多穆斯林的国内和外交政策。” 穆斯林和非穆斯林都受到了一种错误的政治话语的伤害，这种话语将恐怖主义完全归咎于伊斯兰教。
另一位政治学家约瑟夫·施瓦茨（Joseph Schwartz）写道，即使是9/11那场骇人听闻的袭击，也与伊斯兰信仰几乎毫无关系，而完全是出于对美国在中东外交政策的抵制（尽管采用了非法的手段）：
但这类运动并非仅仅是扭曲、非理性的头脑所创造的产物。 恐怖主义的愤怒，无论多么无效，往往源于完全可以理解的政治不满。 将基地组织视为一个非理性的屠杀邪教，就是忽视了其袭击世界贸易中心背后潜在的理性逻辑，而美国随后对阿富汗的攻击恰恰迎合了这种逻辑。
许多真实的政治不满可以成为恐怖分子的动机：美国对以色列残酷占领巴勒斯坦的支持、美国对伊拉克的入侵与破坏、伊拉克战争前导致多达五十万人死亡的制裁，以及美国对压迫性政府的持续支持等等。 虽然这些不满绝不能以任何方式为恐怖主义辩护，但它们确实为针对美国及其盟友的袭击提供了燃料。 向这些恐怖分子解释伊斯兰教谴责他们的方法是无效的，因为尽管他们的宣传声称如此，但伊斯兰教并非他们的动机。 虽然穆斯林学者可以继续以伊斯兰的名义对恐怖主义提出显而易见的反对意见，但挑战恐怖主义需要采取三管齐下的方法：持续倡导穆斯林世界的人道主义政策改革；挑战那些为恐怖分子招募提供温床的失败且不公正的美国政策和行动；同时，对那些招募弱势群体以劫持各种事业之名进行无差别暴力的扭曲犯罪组织，开展持续的去合法化运动。
结论
《古兰经》和圣训明确指出，发动战争仅在应对侵略和迫害，以及为了防止更大的罪恶时才是被允许的。 伊斯兰教坚持不侵犯原则，即除非为了确保更大的利益或防止更大的伤害，否则不应伤害任何人和动物。 基于此，《古兰经》要求进行军事干预以援助受压迫者，必要时可采取先发制人的行动。 伊斯兰教严格禁止蓄意针对和杀害任何平民或非战斗人员，或破坏其财产，除非经过审慎的军事评估，认定附带损害的风险在道德上是可以接受的。 战俘应受到人道对待，融入更广泛的社会，并通过合理的劳动预期获得争取自由的现实途径。 鼓励通过展示对无端敌对行为进行可靠反击的能力来威慑敌人，以此作为维持和平的一种手段。 相比之下，恐怖主义是一种应受谴责的策略，它既违反了伊斯兰教的基本教义，也违背了现代正义战争理论。
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• 施瓦茨，约瑟夫·M.，“误读伊斯兰恐怖主义：“反恐战争”与正义战争理论”。 《元哲学》。 35.3 (2004): 273-302，第284页。
投票是哈拉姆吗：伊斯兰如何看待选举与政治参与
穆斯林教育 • malik 发表了文章 • 0 个评论 • 27 次浏览 • 2026-05-13 03:17
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原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/blog/is-voting-haram-the-islamic-ruling-on-elections
投票是哈拉姆吗：伊斯兰如何看待选举与政治参与
图：投票是非法的吗？伊斯兰对选举的裁决
随着美国选举的临近，穆斯林社区的个人就投票给谁或我们是否应该投票提出了自己的看法。考虑到加沙正在进行的种族灭绝以及美国在其中的直接作用，赌注似乎特别高，穆斯林正在从根本上激烈地讨论建立权力和制定适当的政治战略意味着什么。毫无疑问，加强穆斯林影响力取决于协调一致的行动。然而，在涉及投票等政治行动的基本裁决时，社区内部仍然存在很多混乱。为了有效动员群众参与选举政治，必须以令我们社区满意的方式解决这一问题。本着这种精神，这篇文章旨在向谨慎的穆斯林澄清伊斯兰法中投票的地位及其对来世的潜在后果。
关于伊斯兰投票的法律裁决
对伊斯兰所有主题的裁决取决于它们的特征。简而言之，学者从古典伊斯兰学术中发现的概念类别开始，然后尝试将当代现象映射到这些类别上。当一个新事物与这些公认的概念类别不完全匹配时，就会出现歧义，例如评估现代商业合同的困难，这些合同共享租金和销售这两个伊斯兰商法中不同类别的要素。在这种情况下，投票也不例外，被比作几个类别，例如法律证词（shahāda）、推荐（tazkiyya）、效忠（bayʿa）、代理（wakāla）和协商（shūra）。
博士撰写了关于投票的各种学术研究的有用综述。Fahad Saleh al-Ajlan，沙特国王大学教育学院伊斯兰研究系教授，题为al-Intikhābāt wa aḥkāmuhā fī al-fiqh al-Islamī（伊斯兰法学中的选举及其裁决）。博士 al-Ajlan 澄清说，如果投票仅限于 ahl al-ḥal wa al-ʿaqd（那些有资格代表穆斯林社区选举或废黜哈里发的人，例如学者），那么投票的允许性就没有分歧，就像 ʿUmar b 所做的那样。哈塔卜任命他的继任者为哈里发。在这种情况下，由杰出和合格的个人组成的焦点小组将获得平等的投票权，简单多数决定结果。根据博士的说法，学者们的意见不同。al-Ajlan 的问题涉及两个问题：（1）大选作为适当伊斯兰治理的工具是否有效？（2）如果我们碰巧生活在一个不受伊斯兰法管辖的社会，如果我们的目的纯粹是为了减少伤害和改善穆斯林的处境，是否可以在大选中投票？在这篇文章中，我们重点关注博士 al-Ajlan 对第二个问题的处理。
对此，学者们分为两个阵营。第一阵营——以Sh为代表。萨拉赫·萨维，Sh. ʿUmar al-Ashqar，Sh。阿里·加米迪，Sh. 阿卜杜勒·阿齐兹·伊本·巴兹，Sh。穆罕默德 B. ʿUthaymin，和Sh。穆罕默德·阿布·扎赫拉（Muhammad Abu Zahra）认为，如果选民的意图是尽可能地应用伊斯兰规范并改善现行制度，那么参与非伊斯兰治理的选举是允许的。他们的证据是，在这种情况下：
- 投票可能会带来好处并避免伤害。
- 投票有可能使制度更接近伊斯兰规范，而弃权将使制度进一步远离伊斯兰规范。——投票履行量力而行改革的义务。
- 投票可以传播伊斯兰意识并保护穆斯林的权利。
- 投票是两害相权取其轻；对政治体系有一些影响，总比撤退没有影响要好。
- 渐进式变革比突然的革命性变革更为务实。反对这一阵营的是包括阿卜杜勒·加尼·里哈尔 (Abd al-Ghani al-Rihal)、阿卜杜勒·穆尼姆·哈利玛 (Abd al-Munʾim Halima)、萨米·达拉尔 (Sami al-Dalal) 和穆罕默德·穆夫提 (Muhammad Mufti) 在内的团体，他们认为，即使有“正当”意图，参与此类选举也是不允许的。他们的论点可以概括如下：
- 投票就像效忠宣誓，表明对非伊斯兰制度的认可并使其永久化。
- 穆斯林参与选举被吹捧并被利用以使该制度合法化。它们被标记化并用作代表，但几乎没有提供真正或有意义的权力。
- 执行安拉的规则是一个“aqīda”（信条）问题，在“aqīda”问题上不允许采取渐进的方法。
- 基于 kufr（不信仰）的政治制度无法改革。
- 与世俗主义者一起参加选举表明“否认”（barāʾ）不足，这是“aqīda”的重要做法。
- 这种参与是浪费时间和精力，并没有获得真正的好处。
思考
两种观点之间的主要区别在于，第一个阵营主要将投票视为一种工具，因此是一个 fiqh（伊斯兰法）问题，而第二个阵营主要将投票视为一种批准或效忠的表达，因此是一个 ʿaqīda 问题。这种特征上的差异至关重要，决定了谁有举证责任来需要遵循。
虽然人们经常听到“先知和圣门弟子没有这样做，所以这是非法的”之类的明确说法，但这种情绪只能适用于“aqīda”问题和仪式崇拜问题，而不适用于人际交易（muʿāmalāt）、行政（idāra），甚至政治（siyasa）。因为先知和他的圣门弟子没有这样做而说投票是非法的（宗教上禁止的），这是假设投票是“aqīda”的问题。现在，要将投票归为“aqīda”问题，它必然表明对授予不正当主权和立法权的制度的认可——出于多种原因，得出这样的结论是可疑的。诚然，如果有人去投票站相信人为的法律比安拉的立法更好，或者他们所参与的制度比先知引入的制度更公正，那么这肯定是一种库夫尔行为，超出了学术分歧的范围。然而，大多数人，包括大多数非穆斯林，并不以这些信念或意图进行投票。许多人甚至不情愿地投票，出于公民责任感，或试图减少伤害，避免落入因公民脱离而失去抱怨社会权利的人的行列。此外，如果所有参与非伊斯兰形式的治理都等同于 kufr，无论一个人的意图如何，它将与《古兰经》和《圣行》中众所周知的相反例子相矛盾。例如，在《古兰经》中，安拉描述了法老宫廷中的一名信徒。当然，法老的政府与 tawḥīd 是截然相反的，但这位信徒参与法老宫廷的行为并没有被描述为应该受到谴责。伊斯兰法背景下的另一个例子是阿比西尼亚的内格斯，他秘密皈依伊斯兰，但继续统治他的非穆斯林臣民，大概是根据安拉颁布的法律以外的法律。如果在所有情况下，按照安拉所降示的以外的方式进行统治都等同于库夫尔，那么先知就不会指示穆斯林在他死后向内格斯祈祷。
尽管如此，反对投票的人经常使用法律推论（istidlāl），它取自以下看似明确的经文：
安拉在《古兰经》中说：
谁不根据安拉所启示的来判断，谁就是不信道者。
在《Surah al-Nisāʾ》中，他还问道：
难道你没有看到那些声称相信向你启示的事情以及在你之前启示的事情的人吗？他们希望将立法提交给ṭāghūt（假神），而他们却被命令拒绝立法；撒但希望使他们误入歧途。
在某些情况下，还使用《Surah al-Anʿām》中的以下诗句：
这个决定（al-ḥukm）只属于安拉。
从这些经文中可以看出，安拉确立了他对合法立法的垄断权，这一特征对安拉来说是至关重要的。因此，无论谁试图在没有安拉授权的情况下允许人类立法，他不仅被认为是有罪的，而且还亵渎了安拉的 tawḥīd（神圣的唯一性），并可能废除他们的信仰，将他们从伊斯兰的怀抱中剔除。然而，这样的结论提出了几个有问题的问题，因为尽管这些经文在应用上看起来很普遍和广泛，但实际上它们是由经文和理性指定的。
首先，这些经文不可能意味着所有除安拉法律之外的统治的例子都是库夫尔。这是因为，除了前面提到的尼格斯的例子之外，如果这些经文确实具有其普遍的、明显的含义，那么一个接受贿赂并做出与事实相反的判决的腐败法官（qāḍī）实际上就会犯有库夫尔罪——任何伊斯兰法学者都不认同这一结论。事实上，早期穆斯林世代（salaf）和学者们对这些经文的理解比表面上更为具体。例如，伊本·阿巴斯（Ibn ʿAbbās）指出，谁对安拉的启示有异议，谁就犯了库夫尔罪，但谁肯定它但未能实施，谁就犯了压迫和不服从的罪。ʿAṭāʾ 指出上述经文（《古兰经》5:44）中提到的 kufr 与通常所说的 kufr (kufr dūn al-kufr) 不同。塔乌斯指出，这里提到的库夫并不是那种将人从伊斯兰中剔除的库夫。古鲁比还说，同一节经文是关于不信者的启示，并且只适用于他们，而不是信徒。关于《Surah al-Nisāʾ》中的这节经文，众所周知，它是在一个人有能力将自己的案件提交给先知的背景下透露的，但却选择将其提交给其他人——这种情况与穆斯林少数群体在非穆斯林政治体系中投票的情况截然不同，这种政治体系不是他们选择的，也没有替代的、可利用的伊斯兰治理形式。事实上，Surah al-Māida 中的经文和 Surah al-Nisāʾ 中的经文更适合应用于某人尽管有权力或机会却未能按照伊斯兰规范进行统治的情况，而不是除了非伊斯兰替代之外别无选择的情况。
其次，上述经文并不意味着伊斯兰法中未找到的任何规则必然等同于安拉所启示的其他事物的裁决。如果他们这样做，他们甚至会牵涉到继续将伊斯兰法延伸到新情况和环境的同伴们，或者他们制定机构和行政法规以促进他们的世俗和宗教事务的继任者。现代应用包括学校董事会、市政选举和交通部门，这些部门制定的规则既不符合伊斯兰法，也不一定与伊斯兰法相抵触。
第三，参与一个系统并不一定意味着它会永久存在。事实上，恰恰相反，就像卡尔·马克思将资本主义理解为一个必要的历史阶段，为即将到来的社会主义革命创造条件一样，参与可以成为改变制度的有力工具。此外，无论是否有民众参与，具有强制性质的制度都会继续存在。认为拒绝参与选举将加速民主的衰落几乎是从字面上理解了洛克的社会契约论——政府之所以拥有权力，是因为我们允许它们这样做。相反，我们必须认识到，他和其他像他一样的人只是为新生的自由民族国家提供了合法化的话语。人们同意接受政府权威的社会契约概念，可能比在几乎完全通过暴力建立的现代民族国家中更好地体现在给予正义的哈里发的拜亚中。由于即使今天的民主国家也是通过单方面武力建立的，因此撤回支持以削弱它们的想法毫无意义。实际上，如果每个人都呆在家里拒绝投票，政府会承认自己的非法性并解散，还是会找到借口继续执政？历史表明是后者。有人可能会说，撤回支持至少会打破民众同意的表象，掩盖其背后的单方面胁迫，但这是一场政治策略的辩论，而不是伊斯兰法或阿基达的辩论。
所有这一切都表明，由于投票似乎本质上并不是一种崇拜、奉献或信条的行为，因此对投票的默认裁决似乎是允许的。因此，萨拉夫中不需要先例（尽管有人可能会说有），而举证责任落在那些反对以非伊斯兰治理形式投票的人身上，以证明它实际上是不允许的。在博士相关章节的结论中。在阿吉兰的著作中，他提供了自己的重要反思：上述讨论涉及在不受伊斯兰法管辖的穆斯林占多数的社会中进行选举投票，那么穆斯林少数群体在大多数非穆斯林社会中参加大选又如何呢？他认为，与穆斯林占多数的社会相比，参加此类选举将带来更大的好处，更少的危害，因为不存在赋予违反伊斯兰法的政府制度合法性或表示批准的风险。事实上，他明确表示，在这种情况下，“穆斯林的参与并不能增强他们的库夫尔……”。”
选举政治的作用
选举政治只是政治变革的一种途径。成熟的政治倾向避免将选举候选人视为救世主，并认识到选举中的投票只是众多工具中的一种。对选举政治的关注决不应该使人们对其他不太受关注的政治参与形式视而不见，选举的竞争性和个人性也不应该导致人们忽视总体目标，导致他们过度依附于某个人或某个政治派别，并给予他们过度的忠诚和有罪不罚的现象。这样做会削弱权力，并掩盖了投票作为一种工具可以用于其他目的的方式，例如引起人们的注意并因其不良政治行为而抛弃当选官员或政党。
选举政治值得我们关注。去年的情况向我们表明，民选官员有能力制定致命政策并调集资源来实施该政策。展望未来，西方的穆斯林应该为基层努力投入足够的智力和财政资源，以有利于我们乌玛的方式引导选举政治，包括也许从结束加沙种族灭绝开始。
引用资源
1 法赫德 B. Ṣālīḥ b. ʿAbd al-ʿAzīz al-ʿAjlān，al-Intikhābāt wa aḥkāmuhā fī al-fiqh al-Islamī（Markaz al-Bayān li-l-Buḥūth wa al-Dirāsāt，1436/2015），42-58.
2 Al-ʿAjlān，al-Intikhabāt，94–104.
3 Al-ʿAjlān，al-Intikhabāt，94.
4 《古兰经》40:28。
5 《布哈里圣训实录》，第1320; 《穆斯林圣训实录》，第1774a.
6 《古兰经》5:44。
7 《古兰经》4:60。
8 《古兰经》6:57。9 kufr 这个词在《古兰经》和《圣训》中有多种用法。有时它被用来指使一个人脱离伊斯兰的行为。在其他时候，它被用来指代重大罪行，作为对这些罪行的强烈警告，例如在圣训中，“杀死穆斯林是库夫尔……”。根据伊本·阿巴斯（Ibn ʿ Abbās）的解释，这节经文使用的是第二种含义的“kufr”一词，而不是第一种含义。
10 伊本·凯瑟尔，塔夫西尔·伊本·凯瑟尔（Dar Ibn Ḥazm，2000），622.
11 Al-Qurṭubī, al-Jāmiʿ li-aḥkām al-Qurʾān (Muʾassasat al-Risāla, 2006), 7:497.
12 伊本·凯瑟尔，塔夫西尔·伊本·凯瑟尔，502.
13 参见《共产党宣言》第一章最后一段，https://www.marxists.org/archi ... 3007.
14 阿卜杜勒拉赫曼 b． 据报道，奥夫已向麦地那人民询问了他是否应该将决定性的一票投给阿里或欧斯曼的意见。《布哈里圣训实录》，第7207段。
15 Al-ʿAjlān，al-Intikhabāt，103.
16 Al-ʿAjlān，al-Intikhabāt，104。 查看全部
原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/blog/is-voting-haram-the-islamic-ruling-on-elections
投票是哈拉姆吗：伊斯兰如何看待选举与政治参与
图：投票是非法的吗？伊斯兰对选举的裁决
随着美国选举的临近，穆斯林社区的个人就投票给谁或我们是否应该投票提出了自己的看法。考虑到加沙正在进行的种族灭绝以及美国在其中的直接作用，赌注似乎特别高，穆斯林正在从根本上激烈地讨论建立权力和制定适当的政治战略意味着什么。毫无疑问，加强穆斯林影响力取决于协调一致的行动。然而，在涉及投票等政治行动的基本裁决时，社区内部仍然存在很多混乱。为了有效动员群众参与选举政治，必须以令我们社区满意的方式解决这一问题。本着这种精神，这篇文章旨在向谨慎的穆斯林澄清伊斯兰法中投票的地位及其对来世的潜在后果。
关于伊斯兰投票的法律裁决
对伊斯兰所有主题的裁决取决于它们的特征。简而言之，学者从古典伊斯兰学术中发现的概念类别开始，然后尝试将当代现象映射到这些类别上。当一个新事物与这些公认的概念类别不完全匹配时，就会出现歧义，例如评估现代商业合同的困难，这些合同共享租金和销售这两个伊斯兰商法中不同类别的要素。在这种情况下，投票也不例外，被比作几个类别，例如法律证词（shahāda）、推荐（tazkiyya）、效忠（bayʿa）、代理（wakāla）和协商（shūra）。
博士撰写了关于投票的各种学术研究的有用综述。Fahad Saleh al-Ajlan，沙特国王大学教育学院伊斯兰研究系教授，题为al-Intikhābāt wa aḥkāmuhā fī al-fiqh al-Islamī（伊斯兰法学中的选举及其裁决）。博士 al-Ajlan 澄清说，如果投票仅限于 ahl al-ḥal wa al-ʿaqd（那些有资格代表穆斯林社区选举或废黜哈里发的人，例如学者），那么投票的允许性就没有分歧，就像 ʿUmar b 所做的那样。哈塔卜任命他的继任者为哈里发。在这种情况下，由杰出和合格的个人组成的焦点小组将获得平等的投票权，简单多数决定结果。根据博士的说法，学者们的意见不同。al-Ajlan 的问题涉及两个问题：（1）大选作为适当伊斯兰治理的工具是否有效？（2）如果我们碰巧生活在一个不受伊斯兰法管辖的社会，如果我们的目的纯粹是为了减少伤害和改善穆斯林的处境，是否可以在大选中投票？在这篇文章中，我们重点关注博士 al-Ajlan 对第二个问题的处理。
对此，学者们分为两个阵营。第一阵营——以Sh为代表。萨拉赫·萨维，Sh. ʿUmar al-Ashqar，Sh。阿里·加米迪，Sh. 阿卜杜勒·阿齐兹·伊本·巴兹，Sh。穆罕默德 B. ʿUthaymin，和Sh。穆罕默德·阿布·扎赫拉（Muhammad Abu Zahra）认为，如果选民的意图是尽可能地应用伊斯兰规范并改善现行制度，那么参与非伊斯兰治理的选举是允许的。他们的证据是，在这种情况下：
- 投票可能会带来好处并避免伤害。
- 投票有可能使制度更接近伊斯兰规范，而弃权将使制度进一步远离伊斯兰规范。——投票履行量力而行改革的义务。
- 投票可以传播伊斯兰意识并保护穆斯林的权利。
- 投票是两害相权取其轻；对政治体系有一些影响，总比撤退没有影响要好。
- 渐进式变革比突然的革命性变革更为务实。反对这一阵营的是包括阿卜杜勒·加尼·里哈尔 (Abd al-Ghani al-Rihal)、阿卜杜勒·穆尼姆·哈利玛 (Abd al-Munʾim Halima)、萨米·达拉尔 (Sami al-Dalal) 和穆罕默德·穆夫提 (Muhammad Mufti) 在内的团体，他们认为，即使有“正当”意图，参与此类选举也是不允许的。他们的论点可以概括如下：
- 投票就像效忠宣誓，表明对非伊斯兰制度的认可并使其永久化。
- 穆斯林参与选举被吹捧并被利用以使该制度合法化。它们被标记化并用作代表，但几乎没有提供真正或有意义的权力。
- 执行安拉的规则是一个“aqīda”（信条）问题，在“aqīda”问题上不允许采取渐进的方法。
- 基于 kufr（不信仰）的政治制度无法改革。
- 与世俗主义者一起参加选举表明“否认”（barāʾ）不足，这是“aqīda”的重要做法。
- 这种参与是浪费时间和精力，并没有获得真正的好处。
思考
两种观点之间的主要区别在于，第一个阵营主要将投票视为一种工具，因此是一个 fiqh（伊斯兰法）问题，而第二个阵营主要将投票视为一种批准或效忠的表达，因此是一个 ʿaqīda 问题。这种特征上的差异至关重要，决定了谁有举证责任来需要遵循。
虽然人们经常听到“先知和圣门弟子没有这样做，所以这是非法的”之类的明确说法，但这种情绪只能适用于“aqīda”问题和仪式崇拜问题，而不适用于人际交易（muʿāmalāt）、行政（idāra），甚至政治（siyasa）。因为先知和他的圣门弟子没有这样做而说投票是非法的（宗教上禁止的），这是假设投票是“aqīda”的问题。现在，要将投票归为“aqīda”问题，它必然表明对授予不正当主权和立法权的制度的认可——出于多种原因，得出这样的结论是可疑的。诚然，如果有人去投票站相信人为的法律比安拉的立法更好，或者他们所参与的制度比先知引入的制度更公正，那么这肯定是一种库夫尔行为，超出了学术分歧的范围。然而，大多数人，包括大多数非穆斯林，并不以这些信念或意图进行投票。许多人甚至不情愿地投票，出于公民责任感，或试图减少伤害，避免落入因公民脱离而失去抱怨社会权利的人的行列。此外，如果所有参与非伊斯兰形式的治理都等同于 kufr，无论一个人的意图如何，它将与《古兰经》和《圣行》中众所周知的相反例子相矛盾。例如，在《古兰经》中，安拉描述了法老宫廷中的一名信徒。当然，法老的政府与 tawḥīd 是截然相反的，但这位信徒参与法老宫廷的行为并没有被描述为应该受到谴责。伊斯兰法背景下的另一个例子是阿比西尼亚的内格斯，他秘密皈依伊斯兰，但继续统治他的非穆斯林臣民，大概是根据安拉颁布的法律以外的法律。如果在所有情况下，按照安拉所降示的以外的方式进行统治都等同于库夫尔，那么先知就不会指示穆斯林在他死后向内格斯祈祷。
尽管如此，反对投票的人经常使用法律推论（istidlāl），它取自以下看似明确的经文：
安拉在《古兰经》中说：
谁不根据安拉所启示的来判断，谁就是不信道者。
在《Surah al-Nisāʾ》中，他还问道：
难道你没有看到那些声称相信向你启示的事情以及在你之前启示的事情的人吗？他们希望将立法提交给ṭāghūt（假神），而他们却被命令拒绝立法；撒但希望使他们误入歧途。
在某些情况下，还使用《Surah al-Anʿām》中的以下诗句：
这个决定（al-ḥukm）只属于安拉。
从这些经文中可以看出，安拉确立了他对合法立法的垄断权，这一特征对安拉来说是至关重要的。因此，无论谁试图在没有安拉授权的情况下允许人类立法，他不仅被认为是有罪的，而且还亵渎了安拉的 tawḥīd（神圣的唯一性），并可能废除他们的信仰，将他们从伊斯兰的怀抱中剔除。然而，这样的结论提出了几个有问题的问题，因为尽管这些经文在应用上看起来很普遍和广泛，但实际上它们是由经文和理性指定的。
首先，这些经文不可能意味着所有除安拉法律之外的统治的例子都是库夫尔。这是因为，除了前面提到的尼格斯的例子之外，如果这些经文确实具有其普遍的、明显的含义，那么一个接受贿赂并做出与事实相反的判决的腐败法官（qāḍī）实际上就会犯有库夫尔罪——任何伊斯兰法学者都不认同这一结论。事实上，早期穆斯林世代（salaf）和学者们对这些经文的理解比表面上更为具体。例如，伊本·阿巴斯（Ibn ʿAbbās）指出，谁对安拉的启示有异议，谁就犯了库夫尔罪，但谁肯定它但未能实施，谁就犯了压迫和不服从的罪。ʿAṭāʾ 指出上述经文（《古兰经》5:44）中提到的 kufr 与通常所说的 kufr (kufr dūn al-kufr) 不同。塔乌斯指出，这里提到的库夫并不是那种将人从伊斯兰中剔除的库夫。古鲁比还说，同一节经文是关于不信者的启示，并且只适用于他们，而不是信徒。关于《Surah al-Nisāʾ》中的这节经文，众所周知，它是在一个人有能力将自己的案件提交给先知的背景下透露的，但却选择将其提交给其他人——这种情况与穆斯林少数群体在非穆斯林政治体系中投票的情况截然不同，这种政治体系不是他们选择的，也没有替代的、可利用的伊斯兰治理形式。事实上，Surah al-Māida 中的经文和 Surah al-Nisāʾ 中的经文更适合应用于某人尽管有权力或机会却未能按照伊斯兰规范进行统治的情况，而不是除了非伊斯兰替代之外别无选择的情况。
其次，上述经文并不意味着伊斯兰法中未找到的任何规则必然等同于安拉所启示的其他事物的裁决。如果他们这样做，他们甚至会牵涉到继续将伊斯兰法延伸到新情况和环境的同伴们，或者他们制定机构和行政法规以促进他们的世俗和宗教事务的继任者。现代应用包括学校董事会、市政选举和交通部门，这些部门制定的规则既不符合伊斯兰法，也不一定与伊斯兰法相抵触。
第三，参与一个系统并不一定意味着它会永久存在。事实上，恰恰相反，就像卡尔·马克思将资本主义理解为一个必要的历史阶段，为即将到来的社会主义革命创造条件一样，参与可以成为改变制度的有力工具。此外，无论是否有民众参与，具有强制性质的制度都会继续存在。认为拒绝参与选举将加速民主的衰落几乎是从字面上理解了洛克的社会契约论——政府之所以拥有权力，是因为我们允许它们这样做。相反，我们必须认识到，他和其他像他一样的人只是为新生的自由民族国家提供了合法化的话语。人们同意接受政府权威的社会契约概念，可能比在几乎完全通过暴力建立的现代民族国家中更好地体现在给予正义的哈里发的拜亚中。由于即使今天的民主国家也是通过单方面武力建立的，因此撤回支持以削弱它们的想法毫无意义。实际上，如果每个人都呆在家里拒绝投票，政府会承认自己的非法性并解散，还是会找到借口继续执政？历史表明是后者。有人可能会说，撤回支持至少会打破民众同意的表象，掩盖其背后的单方面胁迫，但这是一场政治策略的辩论，而不是伊斯兰法或阿基达的辩论。
所有这一切都表明，由于投票似乎本质上并不是一种崇拜、奉献或信条的行为，因此对投票的默认裁决似乎是允许的。因此，萨拉夫中不需要先例（尽管有人可能会说有），而举证责任落在那些反对以非伊斯兰治理形式投票的人身上，以证明它实际上是不允许的。在博士相关章节的结论中。在阿吉兰的著作中，他提供了自己的重要反思：上述讨论涉及在不受伊斯兰法管辖的穆斯林占多数的社会中进行选举投票，那么穆斯林少数群体在大多数非穆斯林社会中参加大选又如何呢？他认为，与穆斯林占多数的社会相比，参加此类选举将带来更大的好处，更少的危害，因为不存在赋予违反伊斯兰法的政府制度合法性或表示批准的风险。事实上，他明确表示，在这种情况下，“穆斯林的参与并不能增强他们的库夫尔……”。”
选举政治的作用
选举政治只是政治变革的一种途径。成熟的政治倾向避免将选举候选人视为救世主，并认识到选举中的投票只是众多工具中的一种。对选举政治的关注决不应该使人们对其他不太受关注的政治参与形式视而不见，选举的竞争性和个人性也不应该导致人们忽视总体目标，导致他们过度依附于某个人或某个政治派别，并给予他们过度的忠诚和有罪不罚的现象。这样做会削弱权力，并掩盖了投票作为一种工具可以用于其他目的的方式，例如引起人们的注意并因其不良政治行为而抛弃当选官员或政党。
选举政治值得我们关注。去年的情况向我们表明，民选官员有能力制定致命政策并调集资源来实施该政策。展望未来，西方的穆斯林应该为基层努力投入足够的智力和财政资源，以有利于我们乌玛的方式引导选举政治，包括也许从结束加沙种族灭绝开始。
引用资源
1 法赫德 B. Ṣālīḥ b. ʿAbd al-ʿAzīz al-ʿAjlān，al-Intikhābāt wa aḥkāmuhā fī al-fiqh al-Islamī（Markaz al-Bayān li-l-Buḥūth wa al-Dirāsāt，1436/2015），42-58.
2 Al-ʿAjlān，al-Intikhabāt，94–104.
3 Al-ʿAjlān，al-Intikhabāt，94.
4 《古兰经》40:28。
5 《布哈里圣训实录》，第1320; 《穆斯林圣训实录》，第1774a.
6 《古兰经》5:44。
7 《古兰经》4:60。
8 《古兰经》6:57。9 kufr 这个词在《古兰经》和《圣训》中有多种用法。有时它被用来指使一个人脱离伊斯兰的行为。在其他时候，它被用来指代重大罪行，作为对这些罪行的强烈警告，例如在圣训中，“杀死穆斯林是库夫尔……”。根据伊本·阿巴斯（Ibn ʿ Abbās）的解释，这节经文使用的是第二种含义的“kufr”一词，而不是第一种含义。
10 伊本·凯瑟尔，塔夫西尔·伊本·凯瑟尔（Dar Ibn Ḥazm，2000），622.
11 Al-Qurṭubī, al-Jāmiʿ li-aḥkām al-Qurʾān (Muʾassasat al-Risāla, 2006), 7:497.
12 伊本·凯瑟尔，塔夫西尔·伊本·凯瑟尔，502.
13 参见《共产党宣言》第一章最后一段，https://www.marxists.org/archi ... 3007.
14 阿卜杜勒拉赫曼 b． 据报道，奥夫已向麦地那人民询问了他是否应该将决定性的一票投给阿里或欧斯曼的意见。《布哈里圣训实录》，第7207段。
15 Al-ʿAjlān，al-Intikhabāt，103.
16 Al-ʿAjlān，al-Intikhabāt，104。 查看全部
转载翻译
原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/blog/is-voting-haram-the-islamic-ruling-on-elections
投票是哈拉姆吗：伊斯兰如何看待选举与政治参与
图：投票是非法的吗？伊斯兰对选举的裁决
随着美国选举的临近，穆斯林社区的个人就投票给谁或我们是否应该投票提出了自己的看法。考虑到加沙正在进行的种族灭绝以及美国在其中的直接作用，赌注似乎特别高，穆斯林正在从根本上激烈地讨论建立权力和制定适当的政治战略意味着什么。毫无疑问，加强穆斯林影响力取决于协调一致的行动。然而，在涉及投票等政治行动的基本裁决时，社区内部仍然存在很多混乱。为了有效动员群众参与选举政治，必须以令我们社区满意的方式解决这一问题。本着这种精神，这篇文章旨在向谨慎的穆斯林澄清伊斯兰法中投票的地位及其对来世的潜在后果。
关于伊斯兰投票的法律裁决
对伊斯兰所有主题的裁决取决于它们的特征。简而言之，学者从古典伊斯兰学术中发现的概念类别开始，然后尝试将当代现象映射到这些类别上。当一个新事物与这些公认的概念类别不完全匹配时，就会出现歧义，例如评估现代商业合同的困难，这些合同共享租金和销售这两个伊斯兰商法中不同类别的要素。在这种情况下，投票也不例外，被比作几个类别，例如法律证词（shahāda）、推荐（tazkiyya）、效忠（bayʿa）、代理（wakāla）和协商（shūra）。
博士撰写了关于投票的各种学术研究的有用综述。Fahad Saleh al-Ajlan，沙特国王大学教育学院伊斯兰研究系教授，题为al-Intikhābāt wa aḥkāmuhā fī al-fiqh al-Islamī（伊斯兰法学中的选举及其裁决）。博士 al-Ajlan 澄清说，如果投票仅限于 ahl al-ḥal wa al-ʿaqd（那些有资格代表穆斯林社区选举或废黜哈里发的人，例如学者），那么投票的允许性就没有分歧，就像 ʿUmar b 所做的那样。哈塔卜任命他的继任者为哈里发。在这种情况下，由杰出和合格的个人组成的焦点小组将获得平等的投票权，简单多数决定结果。根据博士的说法，学者们的意见不同。al-Ajlan 的问题涉及两个问题：（1）大选作为适当伊斯兰治理的工具是否有效？（2）如果我们碰巧生活在一个不受伊斯兰法管辖的社会，如果我们的目的纯粹是为了减少伤害和改善穆斯林的处境，是否可以在大选中投票？在这篇文章中，我们重点关注博士 al-Ajlan 对第二个问题的处理。
对此，学者们分为两个阵营。第一阵营——以Sh为代表。萨拉赫·萨维，Sh. ʿUmar al-Ashqar，Sh。阿里·加米迪，Sh. 阿卜杜勒·阿齐兹·伊本·巴兹，Sh。穆罕默德 B. ʿUthaymin，和Sh。穆罕默德·阿布·扎赫拉（Muhammad Abu Zahra）认为，如果选民的意图是尽可能地应用伊斯兰规范并改善现行制度，那么参与非伊斯兰治理的选举是允许的。他们的证据是，在这种情况下：
- 投票可能会带来好处并避免伤害。
- 投票有可能使制度更接近伊斯兰规范，而弃权将使制度进一步远离伊斯兰规范。——投票履行量力而行改革的义务。
- 投票可以传播伊斯兰意识并保护穆斯林的权利。
- 投票是两害相权取其轻；对政治体系有一些影响，总比撤退没有影响要好。
- 渐进式变革比突然的革命性变革更为务实。反对这一阵营的是包括阿卜杜勒·加尼·里哈尔 (Abd al-Ghani al-Rihal)、阿卜杜勒·穆尼姆·哈利玛 (Abd al-Munʾim Halima)、萨米·达拉尔 (Sami al-Dalal) 和穆罕默德·穆夫提 (Muhammad Mufti) 在内的团体，他们认为，即使有“正当”意图，参与此类选举也是不允许的。他们的论点可以概括如下：
- 投票就像效忠宣誓，表明对非伊斯兰制度的认可并使其永久化。
- 穆斯林参与选举被吹捧并被利用以使该制度合法化。它们被标记化并用作代表，但几乎没有提供真正或有意义的权力。
- 执行安拉的规则是一个“aqīda”（信条）问题，在“aqīda”问题上不允许采取渐进的方法。
- 基于 kufr（不信仰）的政治制度无法改革。
- 与世俗主义者一起参加选举表明“否认”（barāʾ）不足，这是“aqīda”的重要做法。
- 这种参与是浪费时间和精力，并没有获得真正的好处。
思考
两种观点之间的主要区别在于，第一个阵营主要将投票视为一种工具，因此是一个 fiqh（伊斯兰法）问题，而第二个阵营主要将投票视为一种批准或效忠的表达，因此是一个 ʿaqīda 问题。这种特征上的差异至关重要，决定了谁有举证责任来需要遵循。
虽然人们经常听到“先知和圣门弟子没有这样做，所以这是非法的”之类的明确说法，但这种情绪只能适用于“aqīda”问题和仪式崇拜问题，而不适用于人际交易（muʿāmalāt）、行政（idāra），甚至政治（siyasa）。因为先知和他的圣门弟子没有这样做而说投票是非法的（宗教上禁止的），这是假设投票是“aqīda”的问题。现在，要将投票归为“aqīda”问题，它必然表明对授予不正当主权和立法权的制度的认可——出于多种原因，得出这样的结论是可疑的。诚然，如果有人去投票站相信人为的法律比安拉的立法更好，或者他们所参与的制度比先知引入的制度更公正，那么这肯定是一种库夫尔行为，超出了学术分歧的范围。然而，大多数人，包括大多数非穆斯林，并不以这些信念或意图进行投票。许多人甚至不情愿地投票，出于公民责任感，或试图减少伤害，避免落入因公民脱离而失去抱怨社会权利的人的行列。此外，如果所有参与非伊斯兰形式的治理都等同于 kufr，无论一个人的意图如何，它将与《古兰经》和《圣行》中众所周知的相反例子相矛盾。例如，在《古兰经》中，安拉描述了法老宫廷中的一名信徒。当然，法老的政府与 tawḥīd 是截然相反的，但这位信徒参与法老宫廷的行为并没有被描述为应该受到谴责。伊斯兰法背景下的另一个例子是阿比西尼亚的内格斯，他秘密皈依伊斯兰，但继续统治他的非穆斯林臣民，大概是根据安拉颁布的法律以外的法律。如果在所有情况下，按照安拉所降示的以外的方式进行统治都等同于库夫尔，那么先知就不会指示穆斯林在他死后向内格斯祈祷。
尽管如此，反对投票的人经常使用法律推论（istidlāl），它取自以下看似明确的经文：
安拉在《古兰经》中说：
在《Surah al-Nisāʾ》中，他还问道：
在某些情况下，还使用《Surah al-Anʿām》中的以下诗句：
从这些经文中可以看出，安拉确立了他对合法立法的垄断权，这一特征对安拉来说是至关重要的。因此，无论谁试图在没有安拉授权的情况下允许人类立法，他不仅被认为是有罪的，而且还亵渎了安拉的 tawḥīd（神圣的唯一性），并可能废除他们的信仰，将他们从伊斯兰的怀抱中剔除。然而，这样的结论提出了几个有问题的问题，因为尽管这些经文在应用上看起来很普遍和广泛，但实际上它们是由经文和理性指定的。
首先，这些经文不可能意味着所有除安拉法律之外的统治的例子都是库夫尔。这是因为，除了前面提到的尼格斯的例子之外，如果这些经文确实具有其普遍的、明显的含义，那么一个接受贿赂并做出与事实相反的判决的腐败法官（qāḍī）实际上就会犯有库夫尔罪——任何伊斯兰法学者都不认同这一结论。事实上，早期穆斯林世代（salaf）和学者们对这些经文的理解比表面上更为具体。例如，伊本·阿巴斯（Ibn ʿAbbās）指出，谁对安拉的启示有异议，谁就犯了库夫尔罪，但谁肯定它但未能实施，谁就犯了压迫和不服从的罪。ʿAṭāʾ 指出上述经文（《古兰经》5:44）中提到的 kufr 与通常所说的 kufr (kufr dūn al-kufr) 不同。塔乌斯指出，这里提到的库夫并不是那种将人从伊斯兰中剔除的库夫。古鲁比还说，同一节经文是关于不信者的启示，并且只适用于他们，而不是信徒。关于《Surah al-Nisāʾ》中的这节经文，众所周知，它是在一个人有能力将自己的案件提交给先知的背景下透露的，但却选择将其提交给其他人——这种情况与穆斯林少数群体在非穆斯林政治体系中投票的情况截然不同，这种政治体系不是他们选择的，也没有替代的、可利用的伊斯兰治理形式。事实上，Surah al-Māida 中的经文和 Surah al-Nisāʾ 中的经文更适合应用于某人尽管有权力或机会却未能按照伊斯兰规范进行统治的情况，而不是除了非伊斯兰替代之外别无选择的情况。
其次，上述经文并不意味着伊斯兰法中未找到的任何规则必然等同于安拉所启示的其他事物的裁决。如果他们这样做，他们甚至会牵涉到继续将伊斯兰法延伸到新情况和环境的同伴们，或者他们制定机构和行政法规以促进他们的世俗和宗教事务的继任者。现代应用包括学校董事会、市政选举和交通部门，这些部门制定的规则既不符合伊斯兰法，也不一定与伊斯兰法相抵触。
第三，参与一个系统并不一定意味着它会永久存在。事实上，恰恰相反，就像卡尔·马克思将资本主义理解为一个必要的历史阶段，为即将到来的社会主义革命创造条件一样，参与可以成为改变制度的有力工具。此外，无论是否有民众参与，具有强制性质的制度都会继续存在。认为拒绝参与选举将加速民主的衰落几乎是从字面上理解了洛克的社会契约论——政府之所以拥有权力，是因为我们允许它们这样做。相反，我们必须认识到，他和其他像他一样的人只是为新生的自由民族国家提供了合法化的话语。人们同意接受政府权威的社会契约概念，可能比在几乎完全通过暴力建立的现代民族国家中更好地体现在给予正义的哈里发的拜亚中。由于即使今天的民主国家也是通过单方面武力建立的，因此撤回支持以削弱它们的想法毫无意义。实际上，如果每个人都呆在家里拒绝投票，政府会承认自己的非法性并解散，还是会找到借口继续执政？历史表明是后者。有人可能会说，撤回支持至少会打破民众同意的表象，掩盖其背后的单方面胁迫，但这是一场政治策略的辩论，而不是伊斯兰法或阿基达的辩论。
所有这一切都表明，由于投票似乎本质上并不是一种崇拜、奉献或信条的行为，因此对投票的默认裁决似乎是允许的。因此，萨拉夫中不需要先例（尽管有人可能会说有），而举证责任落在那些反对以非伊斯兰治理形式投票的人身上，以证明它实际上是不允许的。在博士相关章节的结论中。在阿吉兰的著作中，他提供了自己的重要反思：上述讨论涉及在不受伊斯兰法管辖的穆斯林占多数的社会中进行选举投票，那么穆斯林少数群体在大多数非穆斯林社会中参加大选又如何呢？他认为，与穆斯林占多数的社会相比，参加此类选举将带来更大的好处，更少的危害，因为不存在赋予违反伊斯兰法的政府制度合法性或表示批准的风险。事实上，他明确表示，在这种情况下，“穆斯林的参与并不能增强他们的库夫尔……”。”
选举政治的作用
选举政治只是政治变革的一种途径。成熟的政治倾向避免将选举候选人视为救世主，并认识到选举中的投票只是众多工具中的一种。对选举政治的关注决不应该使人们对其他不太受关注的政治参与形式视而不见，选举的竞争性和个人性也不应该导致人们忽视总体目标，导致他们过度依附于某个人或某个政治派别，并给予他们过度的忠诚和有罪不罚的现象。这样做会削弱权力，并掩盖了投票作为一种工具可以用于其他目的的方式，例如引起人们的注意并因其不良政治行为而抛弃当选官员或政党。
选举政治值得我们关注。去年的情况向我们表明，民选官员有能力制定致命政策并调集资源来实施该政策。展望未来，西方的穆斯林应该为基层努力投入足够的智力和财政资源，以有利于我们乌玛的方式引导选举政治，包括也许从结束加沙种族灭绝开始。
引用资源
1 法赫德 B. Ṣālīḥ b. ʿAbd al-ʿAzīz al-ʿAjlān，al-Intikhābāt wa aḥkāmuhā fī al-fiqh al-Islamī（Markaz al-Bayān li-l-Buḥūth wa al-Dirāsāt，1436/2015），42-58.
2 Al-ʿAjlān，al-Intikhabāt，94–104.
3 Al-ʿAjlān，al-Intikhabāt，94.
4 《古兰经》40:28。
5 《布哈里圣训实录》，第1320; 《穆斯林圣训实录》，第1774a.
6 《古兰经》5:44。
7 《古兰经》4:60。
8 《古兰经》6:57。9 kufr 这个词在《古兰经》和《圣训》中有多种用法。有时它被用来指使一个人脱离伊斯兰的行为。在其他时候，它被用来指代重大罪行，作为对这些罪行的强烈警告，例如在圣训中，“杀死穆斯林是库夫尔……”。根据伊本·阿巴斯（Ibn ʿ Abbās）的解释，这节经文使用的是第二种含义的“kufr”一词，而不是第一种含义。
10 伊本·凯瑟尔，塔夫西尔·伊本·凯瑟尔（Dar Ibn Ḥazm，2000），622.
11 Al-Qurṭubī, al-Jāmiʿ li-aḥkām al-Qurʾān (Muʾassasat al-Risāla, 2006), 7:497.
12 伊本·凯瑟尔，塔夫西尔·伊本·凯瑟尔，502.
13 参见《共产党宣言》第一章最后一段，https://www.marxists.org/archi ... 3007.
14 阿卜杜勒拉赫曼 b． 据报道，奥夫已向麦地那人民询问了他是否应该将决定性的一票投给阿里或欧斯曼的意见。《布哈里圣训实录》，第7207段。
15 Al-ʿAjlān，al-Intikhabāt，103.
16 Al-ʿAjlān，al-Intikhabāt，104。
原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/blog/is-voting-haram-the-islamic-ruling-on-elections
投票是哈拉姆吗：伊斯兰如何看待选举与政治参与
图：投票是非法的吗？伊斯兰对选举的裁决
随着美国选举的临近，穆斯林社区的个人就投票给谁或我们是否应该投票提出了自己的看法。考虑到加沙正在进行的种族灭绝以及美国在其中的直接作用，赌注似乎特别高，穆斯林正在从根本上激烈地讨论建立权力和制定适当的政治战略意味着什么。毫无疑问，加强穆斯林影响力取决于协调一致的行动。然而，在涉及投票等政治行动的基本裁决时，社区内部仍然存在很多混乱。为了有效动员群众参与选举政治，必须以令我们社区满意的方式解决这一问题。本着这种精神，这篇文章旨在向谨慎的穆斯林澄清伊斯兰法中投票的地位及其对来世的潜在后果。
关于伊斯兰投票的法律裁决
对伊斯兰所有主题的裁决取决于它们的特征。简而言之，学者从古典伊斯兰学术中发现的概念类别开始，然后尝试将当代现象映射到这些类别上。当一个新事物与这些公认的概念类别不完全匹配时，就会出现歧义，例如评估现代商业合同的困难，这些合同共享租金和销售这两个伊斯兰商法中不同类别的要素。在这种情况下，投票也不例外，被比作几个类别，例如法律证词（shahāda）、推荐（tazkiyya）、效忠（bayʿa）、代理（wakāla）和协商（shūra）。
博士撰写了关于投票的各种学术研究的有用综述。Fahad Saleh al-Ajlan，沙特国王大学教育学院伊斯兰研究系教授，题为al-Intikhābāt wa aḥkāmuhā fī al-fiqh al-Islamī（伊斯兰法学中的选举及其裁决）。博士 al-Ajlan 澄清说，如果投票仅限于 ahl al-ḥal wa al-ʿaqd（那些有资格代表穆斯林社区选举或废黜哈里发的人，例如学者），那么投票的允许性就没有分歧，就像 ʿUmar b 所做的那样。哈塔卜任命他的继任者为哈里发。在这种情况下，由杰出和合格的个人组成的焦点小组将获得平等的投票权，简单多数决定结果。根据博士的说法，学者们的意见不同。al-Ajlan 的问题涉及两个问题：（1）大选作为适当伊斯兰治理的工具是否有效？（2）如果我们碰巧生活在一个不受伊斯兰法管辖的社会，如果我们的目的纯粹是为了减少伤害和改善穆斯林的处境，是否可以在大选中投票？在这篇文章中，我们重点关注博士 al-Ajlan 对第二个问题的处理。
对此，学者们分为两个阵营。第一阵营——以Sh为代表。萨拉赫·萨维，Sh. ʿUmar al-Ashqar，Sh。阿里·加米迪，Sh. 阿卜杜勒·阿齐兹·伊本·巴兹，Sh。穆罕默德 B. ʿUthaymin，和Sh。穆罕默德·阿布·扎赫拉（Muhammad Abu Zahra）认为，如果选民的意图是尽可能地应用伊斯兰规范并改善现行制度，那么参与非伊斯兰治理的选举是允许的。他们的证据是，在这种情况下：
- 投票可能会带来好处并避免伤害。
- 投票有可能使制度更接近伊斯兰规范，而弃权将使制度进一步远离伊斯兰规范。——投票履行量力而行改革的义务。
- 投票可以传播伊斯兰意识并保护穆斯林的权利。
- 投票是两害相权取其轻；对政治体系有一些影响，总比撤退没有影响要好。
- 渐进式变革比突然的革命性变革更为务实。反对这一阵营的是包括阿卜杜勒·加尼·里哈尔 (Abd al-Ghani al-Rihal)、阿卜杜勒·穆尼姆·哈利玛 (Abd al-Munʾim Halima)、萨米·达拉尔 (Sami al-Dalal) 和穆罕默德·穆夫提 (Muhammad Mufti) 在内的团体，他们认为，即使有“正当”意图，参与此类选举也是不允许的。他们的论点可以概括如下：
- 投票就像效忠宣誓，表明对非伊斯兰制度的认可并使其永久化。
- 穆斯林参与选举被吹捧并被利用以使该制度合法化。它们被标记化并用作代表，但几乎没有提供真正或有意义的权力。
- 执行安拉的规则是一个“aqīda”（信条）问题，在“aqīda”问题上不允许采取渐进的方法。
- 基于 kufr（不信仰）的政治制度无法改革。
- 与世俗主义者一起参加选举表明“否认”（barāʾ）不足，这是“aqīda”的重要做法。
- 这种参与是浪费时间和精力，并没有获得真正的好处。
思考
两种观点之间的主要区别在于，第一个阵营主要将投票视为一种工具，因此是一个 fiqh（伊斯兰法）问题，而第二个阵营主要将投票视为一种批准或效忠的表达，因此是一个 ʿaqīda 问题。这种特征上的差异至关重要，决定了谁有举证责任来需要遵循。
虽然人们经常听到“先知和圣门弟子没有这样做，所以这是非法的”之类的明确说法，但这种情绪只能适用于“aqīda”问题和仪式崇拜问题，而不适用于人际交易（muʿāmalāt）、行政（idāra），甚至政治（siyasa）。因为先知和他的圣门弟子没有这样做而说投票是非法的（宗教上禁止的），这是假设投票是“aqīda”的问题。现在，要将投票归为“aqīda”问题，它必然表明对授予不正当主权和立法权的制度的认可——出于多种原因，得出这样的结论是可疑的。诚然，如果有人去投票站相信人为的法律比安拉的立法更好，或者他们所参与的制度比先知引入的制度更公正，那么这肯定是一种库夫尔行为，超出了学术分歧的范围。然而，大多数人，包括大多数非穆斯林，并不以这些信念或意图进行投票。许多人甚至不情愿地投票，出于公民责任感，或试图减少伤害，避免落入因公民脱离而失去抱怨社会权利的人的行列。此外，如果所有参与非伊斯兰形式的治理都等同于 kufr，无论一个人的意图如何，它将与《古兰经》和《圣行》中众所周知的相反例子相矛盾。例如，在《古兰经》中，安拉描述了法老宫廷中的一名信徒。当然，法老的政府与 tawḥīd 是截然相反的，但这位信徒参与法老宫廷的行为并没有被描述为应该受到谴责。伊斯兰法背景下的另一个例子是阿比西尼亚的内格斯，他秘密皈依伊斯兰，但继续统治他的非穆斯林臣民，大概是根据安拉颁布的法律以外的法律。如果在所有情况下，按照安拉所降示的以外的方式进行统治都等同于库夫尔，那么先知就不会指示穆斯林在他死后向内格斯祈祷。
尽管如此，反对投票的人经常使用法律推论（istidlāl），它取自以下看似明确的经文：
安拉在《古兰经》中说：
谁不根据安拉所启示的来判断，谁就是不信道者。
在《Surah al-Nisāʾ》中，他还问道：
难道你没有看到那些声称相信向你启示的事情以及在你之前启示的事情的人吗？他们希望将立法提交给ṭāghūt（假神），而他们却被命令拒绝立法；撒但希望使他们误入歧途。
在某些情况下，还使用《Surah al-Anʿām》中的以下诗句：
这个决定（al-ḥukm）只属于安拉。
从这些经文中可以看出，安拉确立了他对合法立法的垄断权，这一特征对安拉来说是至关重要的。因此，无论谁试图在没有安拉授权的情况下允许人类立法，他不仅被认为是有罪的，而且还亵渎了安拉的 tawḥīd（神圣的唯一性），并可能废除他们的信仰，将他们从伊斯兰的怀抱中剔除。然而，这样的结论提出了几个有问题的问题，因为尽管这些经文在应用上看起来很普遍和广泛，但实际上它们是由经文和理性指定的。
首先，这些经文不可能意味着所有除安拉法律之外的统治的例子都是库夫尔。这是因为，除了前面提到的尼格斯的例子之外，如果这些经文确实具有其普遍的、明显的含义，那么一个接受贿赂并做出与事实相反的判决的腐败法官（qāḍī）实际上就会犯有库夫尔罪——任何伊斯兰法学者都不认同这一结论。事实上，早期穆斯林世代（salaf）和学者们对这些经文的理解比表面上更为具体。例如，伊本·阿巴斯（Ibn ʿAbbās）指出，谁对安拉的启示有异议，谁就犯了库夫尔罪，但谁肯定它但未能实施，谁就犯了压迫和不服从的罪。ʿAṭāʾ 指出上述经文（《古兰经》5:44）中提到的 kufr 与通常所说的 kufr (kufr dūn al-kufr) 不同。塔乌斯指出，这里提到的库夫并不是那种将人从伊斯兰中剔除的库夫。古鲁比还说，同一节经文是关于不信者的启示，并且只适用于他们，而不是信徒。关于《Surah al-Nisāʾ》中的这节经文，众所周知，它是在一个人有能力将自己的案件提交给先知的背景下透露的，但却选择将其提交给其他人——这种情况与穆斯林少数群体在非穆斯林政治体系中投票的情况截然不同，这种政治体系不是他们选择的，也没有替代的、可利用的伊斯兰治理形式。事实上，Surah al-Māida 中的经文和 Surah al-Nisāʾ 中的经文更适合应用于某人尽管有权力或机会却未能按照伊斯兰规范进行统治的情况，而不是除了非伊斯兰替代之外别无选择的情况。
其次，上述经文并不意味着伊斯兰法中未找到的任何规则必然等同于安拉所启示的其他事物的裁决。如果他们这样做，他们甚至会牵涉到继续将伊斯兰法延伸到新情况和环境的同伴们，或者他们制定机构和行政法规以促进他们的世俗和宗教事务的继任者。现代应用包括学校董事会、市政选举和交通部门，这些部门制定的规则既不符合伊斯兰法，也不一定与伊斯兰法相抵触。
第三，参与一个系统并不一定意味着它会永久存在。事实上，恰恰相反，就像卡尔·马克思将资本主义理解为一个必要的历史阶段，为即将到来的社会主义革命创造条件一样，参与可以成为改变制度的有力工具。此外，无论是否有民众参与，具有强制性质的制度都会继续存在。认为拒绝参与选举将加速民主的衰落几乎是从字面上理解了洛克的社会契约论——政府之所以拥有权力，是因为我们允许它们这样做。相反，我们必须认识到，他和其他像他一样的人只是为新生的自由民族国家提供了合法化的话语。人们同意接受政府权威的社会契约概念，可能比在几乎完全通过暴力建立的现代民族国家中更好地体现在给予正义的哈里发的拜亚中。由于即使今天的民主国家也是通过单方面武力建立的，因此撤回支持以削弱它们的想法毫无意义。实际上，如果每个人都呆在家里拒绝投票，政府会承认自己的非法性并解散，还是会找到借口继续执政？历史表明是后者。有人可能会说，撤回支持至少会打破民众同意的表象，掩盖其背后的单方面胁迫，但这是一场政治策略的辩论，而不是伊斯兰法或阿基达的辩论。
所有这一切都表明，由于投票似乎本质上并不是一种崇拜、奉献或信条的行为，因此对投票的默认裁决似乎是允许的。因此，萨拉夫中不需要先例（尽管有人可能会说有），而举证责任落在那些反对以非伊斯兰治理形式投票的人身上，以证明它实际上是不允许的。在博士相关章节的结论中。在阿吉兰的著作中，他提供了自己的重要反思：上述讨论涉及在不受伊斯兰法管辖的穆斯林占多数的社会中进行选举投票，那么穆斯林少数群体在大多数非穆斯林社会中参加大选又如何呢？他认为，与穆斯林占多数的社会相比，参加此类选举将带来更大的好处，更少的危害，因为不存在赋予违反伊斯兰法的政府制度合法性或表示批准的风险。事实上，他明确表示，在这种情况下，“穆斯林的参与并不能增强他们的库夫尔……”。”
选举政治的作用
选举政治只是政治变革的一种途径。成熟的政治倾向避免将选举候选人视为救世主，并认识到选举中的投票只是众多工具中的一种。对选举政治的关注决不应该使人们对其他不太受关注的政治参与形式视而不见，选举的竞争性和个人性也不应该导致人们忽视总体目标，导致他们过度依附于某个人或某个政治派别，并给予他们过度的忠诚和有罪不罚的现象。这样做会削弱权力，并掩盖了投票作为一种工具可以用于其他目的的方式，例如引起人们的注意并因其不良政治行为而抛弃当选官员或政党。
选举政治值得我们关注。去年的情况向我们表明，民选官员有能力制定致命政策并调集资源来实施该政策。展望未来，西方的穆斯林应该为基层努力投入足够的智力和财政资源，以有利于我们乌玛的方式引导选举政治，包括也许从结束加沙种族灭绝开始。
引用资源
1 法赫德 B. Ṣālīḥ b. ʿAbd al-ʿAzīz al-ʿAjlān，al-Intikhābāt wa aḥkāmuhā fī al-fiqh al-Islamī（Markaz al-Bayān li-l-Buḥūth wa al-Dirāsāt，1436/2015），42-58.
2 Al-ʿAjlān，al-Intikhabāt，94–104.
3 Al-ʿAjlān，al-Intikhabāt，94.
4 《古兰经》40:28。
5 《布哈里圣训实录》，第1320; 《穆斯林圣训实录》，第1774a.
6 《古兰经》5:44。
7 《古兰经》4:60。
8 《古兰经》6:57。9 kufr 这个词在《古兰经》和《圣训》中有多种用法。有时它被用来指使一个人脱离伊斯兰的行为。在其他时候，它被用来指代重大罪行，作为对这些罪行的强烈警告，例如在圣训中，“杀死穆斯林是库夫尔……”。根据伊本·阿巴斯（Ibn ʿ Abbās）的解释，这节经文使用的是第二种含义的“kufr”一词，而不是第一种含义。
10 伊本·凯瑟尔，塔夫西尔·伊本·凯瑟尔（Dar Ibn Ḥazm，2000），622.
11 Al-Qurṭubī, al-Jāmiʿ li-aḥkām al-Qurʾān (Muʾassasat al-Risāla, 2006), 7:497.
12 伊本·凯瑟尔，塔夫西尔·伊本·凯瑟尔，502.
13 参见《共产党宣言》第一章最后一段，https://www.marxists.org/archi ... 3007.
14 阿卜杜勒拉赫曼 b． 据报道，奥夫已向麦地那人民询问了他是否应该将决定性的一票投给阿里或欧斯曼的意见。《布哈里圣训实录》，第7207段。
15 Al-ʿAjlān，al-Intikhabāt，103.
16 Al-ʿAjlān，al-Intikhabāt，104。
揭开根基：伊斯兰法律格言入门（第2/2篇）
穆斯林教育 • Hassanuk 发表了文章 • 0 个评论 • 48 次浏览 • 2026-05-12 05:33
转载翻译
揭开根基：伊斯兰法律格言入门
围绕“法学原则”与“伊斯兰法”，这篇文章用清晰中文讲透揭开根基：伊斯兰法律格言入门的关键观点与现实启示。
原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/uncovering-the-bedrock-a-primer-on-islamic-legal-maxims
作者：Amir Abu-Ghudda
该格言的效果极为重要，因为它允许对未由《古兰经》或《圣训》直接确定的法律问题做出裁决。 在这种情况下，《古兰经》和《圣训》授权习俗成为法律裁决的来源。 由于习惯在《古兰经》和圣训中没有明确规定的情况下具有权力，因此不言而喻，习惯不能用来与《古兰经》或圣训中的规定相矛盾。
习俗的力量源于《古兰经》和《圣训》，它们赋予了习俗一定程度的权威。 《古兰经》明确地将某些事项推迟到习俗中，如这节经文中所说：“对妻子的期望，就是按照玛鲁夫对她们的期望”（2:228）。 同样，《古兰经》在另一节经文中说：“你们要按照 maʿrūf 同居[与你们的妻子]”（4:19）。 “maʿrūf”一词指的是通常被认为可以接受的事物。 因此，这些诗句赋予了人们所接受的良好或值得称赞的品格以合法性。 《古兰经》没有明确定义什么是可接受的行为，而是将定义推迟到习惯中，这样通常被认为是好的和值得赞扬的行为就属于该经文的范围。
当阿布·苏菲扬（Abū Sufyān）的妻子欣德·宾特·乌特巴（Hind bint ʿUtba）抱怨她的丈夫没有提供足够的经济支持时，先知穆罕默德ﷺ依靠了maʿrūf的概念。 他告诉她按照马鲁夫的规定，从他的钱中为自己和孩子取钱。 据说，这代表了伊斯兰教法中习俗具有权威的主张。
这句格言通过指出习惯是“决定性的”来指出这样一个事实：习惯将决定其他方式无法确定的问题。 据贾马尔·阿尔丁·伊斯纳维 (Jamāl al-Dīn al-Isnawī) (d. 772/1370），“法律或语言中没有定义的任何事物都将追溯到习惯。” 法律标准、表面证据和合同解释通常都是这种情况。 事实上，沙姆斯·阿尔丁·穆罕默德·伊本·盖伊姆·贾兹亚（Shams al-Dīn Muḥammad ibn Qayyim al-Jawziyya，卒于 1994 年） 751/1350）认为在司法程序中必须依赖习惯（wājib）。
法律裁决往往取决于习惯确定的法律标准的适用。 例如，在哈纳菲法中，丈夫欠妻子的配偶赡养费金额是根据惯例确定的。 这是通过检查向同一社会阶层的妇女支付的惯常配偶赡养费来确定的。 同样，法官不得接受任何礼物（以确保公正），除非那些通常期望向他赠送礼物的人（例如他的兄弟姐妹），无论他作为法官的职位如何。 然而，此类礼物的价值不得超过惯例的价值。 此外，在确定购买的商品中什么被视为“缺陷”时，商业习惯将发挥作用，因为在一个时间和地点可能存在缺陷的东西在另一个时间和地点可能并非如此。
在法律诉讼中，经常会出现一些事实问题，而这些事实问题并没有收集到足够的证据供法官做出事实认定。 在这种情况下，法官将依靠表面证据（ẓāhir）来至少建立事实基线。 在这种情况下，习惯通常会发挥决定性作用。 例如，父亲可能对女儿提起诉讼，声称他在女儿结婚当天送给女儿的珠宝和衣服是借来的而不是礼物，并且他现在要求归还。 显然，女儿会声称这是一份将所有权转移给她的礼物。 法官将根据普遍习惯设定事实基线。 如果普遍的习俗是父亲将女儿结婚当天佩戴的珠宝和衣服送给她，那么这就是事实基线。 也就是说，从表面上看，该财产是一份礼物，直到父亲能够证明相反的情况（这在普通法中被称为进步推定）。 然而，如果习惯上这种财产只借给女儿，而赠予她则不寻常，那么法官就会推定该财产是借给女儿的—除非女儿证明相反。
这种使用习俗作为表面证据的做法在圣行中找到了先例。 哈拉姆·伊本·穆哈伊萨 (Ḥarām ibn Muḥayṣa) 向先知ﷺ 抱怨巴拉·伊本·阿齐布 (al-Barāʾ ibn ʿĀzib) 的骆驼损坏了他的财产。 先知ﷺ因此规定，牲畜的主人应对其牲畜在夜间造成的任何损害负责，而财产所有者则承担白天对其财产造成的损害的风险。 这是因为，业主通常会在白天牲畜放牧时保护自己的财产（通过雇用警卫），而牲畜所有者则习惯在夜间和业主放松警惕时将牲畜限制起来。 因此，先知ﷺ裁定，如果动物在夜间对财产造成损害，这是牲畜主人疏忽的表面证据，牲畜主人将承担责任，除非他证明自己采取了必要的预防措施，并且动物造成的损害并非主人的过错。
习惯也可以作为驳回没有法律依据的法律诉讼的依据。 伊本·盖伊姆（Ibn al-Qayyim）在其关于司法程序的著作中指出，任何基于违反习惯的事实主张的法律主张都将被驳回，并且不会被法官审理—当然，除非原告至少有一些证据支持该事实主张。 伊本·卡伊姆（Ibn al-Qayyim）举例说明了一个拥有房屋的人在很长一段时间内像业主一样使用和享受房屋的情况。 如果另一个人在很长一段时间内看到这种情况发生，并在几年后决定提起诉讼，声称该房屋属于他，法官可能会因为缺乏依据而彻底驳回该主张。 这是因为，对于拥有财产主张权的人来说，观察这种事态并在提起诉讼之前保持沉默这么长的时间是不常见的。
习惯在合同解释中也具有决定性作用。 合同中使用的单词和短语将根据周围的流行习俗赋予含义。 以一份要求以“美元”付款但未指定这些美元是加元还是美元的合同为例。 例如，如果合同是在旅游背景下的外国市场签订的，那么“美元”一词很可能指的是美元。 习惯不仅有助于解释合同中使用的词语，而且还有助于在没有词语的情况下确定当事人的意图。 例如，租赁合同可能不会说明承租人不得在租赁财产内从事的禁止活动的形式，或者可能无法详尽列出此类活动。 尽管如此，即使没有此类明确规定，承租人也不得从事通常被视为禁止的活动。 例如，未经房东许可，不得使用住宅物业从事金属加工，因为按照惯例，未经明确许可不允许进行此类活动。
习惯已成为所有伊斯兰法流派的强大法律工具。 由习惯决定法律裁决内容的案件数量不胜枚举。 上述例子只是让读者了解习惯在可能成为法律诉讼主题的法律事务中的作用的性质。 以下格言将进一步具体说明和澄清习俗的作用，并提供更多示例。
a. 流行的用法是必须采取行动的权威。
这句格言的含义与“习惯是决定性的”相同。 然而，它的措辞将人们的注意力引向了习惯，因为它涉及语言而不是实际习惯。
有时，社区习惯上使用某个词来表达某种含义，但这种用法与该词的语言含义并不相符。 在这种情况下，该词的习惯含义和语言含义之间存在冲突。 例如，一个社区可能会使用“肉”（laḥm）一词来指代动物的肉，而排除海鲜，尽管从语言上来说，海鲜是由该词捕获的。 每当该社区的成员使用该词时，法律将适用该词的习惯含义，而不是其语言含义，除非有证据表明相反。 这具有重要意义。 以一个发誓不吃肉的人为例。 如果在他的社区里，“肉”这个词习惯上不包括海鲜，那么这个人吃海鲜就不会违反他的誓言。
当习惯含义与《古兰经》和《圣训》文本中使用的含义不一致时，这条格言也适用。 例如，如果一个人发誓他不会使用 Sirāj（灯），那么即使《古兰经》将太阳称为 Sirāj，他也不会因依赖太阳的光而违背誓言。
b. 众所周知的事情就像合同中明确规定的事情一样。
这是与合同法相关的一条重要格言。 它规定，除非缔约方另有说明，否则通常已知的事项将被视为合同中的规定条件。 例如，在确定销售中包含哪些内容以及不包含哪些内容时，定制将发挥权威作用。 在汽车销售中，通常会将汽车脚垫与汽车一起出售。 如果是这样，即使合同双方没有明确规定包含垫子，它也将包含在销售中。 这是因为根据习惯已知的条件就好像它是明确规定的一样。 在出售不动产时，如果习惯如此规定，地役权将包含在出售中。 如果租赁合同双方没有明确如何支付补偿（预付、分期付款或在期限结束时），则由习惯决定。
c. 随着时代的变迁，裁决的变更也没有异议。
当然，当裁决取决于习惯时，相关习惯的变化也会导致裁决的变化。 纵观伊斯兰法的历史，法学家们在习惯发生变化后，对最初基于某种习惯的裁决进行了调整。 这种性质的例子很多。 例如，当房屋都是由相同的房间建造时，法学家裁定，如果潜在购买者只查看了房屋的几个房间，则其检查房屋的权利 (khayār al-ruʾyā) 就得到满足；也就是说，购买者不必检查房屋的所有房间。 然而，当情况不再如此并且房屋建造有独特的房间时，购买者检查房产的权利被裁定为不满足，除非购买者查看了每个房间。 同样，对于之前在前面的格言中列出的所有示例，如果每个案件所依赖的习惯发生变化，则每个案件的裁决都会发生变化。
这几乎不是一个争论点。 相反，法学家强调这一点，是为了防止基于习惯的裁决被及时冻结，从而产生不切实际的结果。 大马士革学者穆罕默德·阿米恩·伊本·阿比丁（Muḥammad Amīn ibn ʿĀbidīn，卒于 1975 年） 1836）指出，关于这个问题，过去的法学家大师（mujtahid）制定的许多裁决都是基于：
他那个时代的习俗，这样一来，如果他在新出现的习俗时代在场，他就会以与他最初的裁决相反的方式进行统治。 这就是为什么有人说，[获得 ijtihād 等级] 的条件之一是了解人们的风俗习惯。 因为许多法令，随着时间的推移，由于人民风俗的变化，或者是迫不得已的出现，或者是人民的腐败，而有所不同，如果仍保持原来的形式，必然会给人民带来苦难和伤害；它也违背了伊斯兰教法的原则，即减少困难、促进安逸、消除伤害和损害，以便世界能够按照最完美的制度和最好的法律运行。 这就是为什么你会看到许多 Madhab 学者 （即：哈纳菲法学派）与穆杰塔希德（即：阿布·哈尼法）基于他那个时代存在的许多[法律]要点—因为他们知道，如果他存在于他们那个时代，他就会像他们一样根据他自己的伊斯兰教学校的原则进行统治。
伊玛目谢哈卜·阿尔丁·卡拉菲 (Imām Shihāb al-Dīn al-Qarāfī) 684/1285），在回答假设的对话者时解决了这个问题，该对话者提出以下问题：
我们尊重法学大师的教诲，由于没有能力进行独立的法律解释，所以没有权力推出新的规则。 ] 那么我们是不是应该按照法学大师转述的书本上的内容来给出法律意见呢？
作为回应，卡拉菲宣称，在习俗发生变化时未能改变基于习俗的裁决是“违背[学术]共识”（khilāf al-ijmā ʿ）和“对宗教的无知”（jahāla fī al-dīn）。 他继续说道：“相反，当这些规则所依据的习惯和惯例发生变化时，源自惯例和惯例的显性法律也会发生变化，从而使规则符合新的惯例和惯例。”
伊本·盖伊姆强调了了解习俗在伊斯兰教法中的作用的重要性，他指出：
这是一个非常有益的章节，对它的无知造成了对伊斯兰教法的巨大错误，它带来了困难、艰辛和无法履行的义务，所有这些都是众所周知的奇妙的伊斯兰教法所无法带来的，而伊斯兰教法是最高级别的利益。
• 一种合法性不能使另一种合法性无效。
在某些情况下，法官可能会对与先前类似案件相矛盾的事项做出裁决。 当法官对法律问题的立场发生变化时，可能会发生这种情况。 但重要的是，新裁决不能追溯适用于先前已判决的案件，从而推翻或宣告其无效。 这是因为这些案件是根据对《古兰经》和《圣训》同样有效的解释而判决的，新的解释不能使先前同样有效的解释无效。 这是奥马尔·伊本·哈塔卜 (ʿUmar ibn al-Khaṭṭāb) 所采用的原则，他在改变对某件事的法律立场后表示：“之前的案件仍然是我们之前的裁决，而本案是根据当前的裁决[裁决]。 然而，如果之前的案件是根据明显违反《古兰经》、圣训或学术共识的解释做出的，那么它可能会被推翻。
这一格言也可以被理解为通过禁止诉讼当事人通过向另一名法官重新提起诉讼来寻求撤销一名法官的判决，从而防止滥用程序。 最终原则是一项基本司法原则，有利于尊重和遵守法院判决。 司法系统的完整性要求其判决一旦作出最终判决就不会受到事后质疑。 因此，这句格言可以理解为对这一原则的肯定。
本条及上述解释适用于已经判决且法律裁决已经生效的案件。 这与现代背景下法官的判决向上级法院提出上诉的情况不同。 在这种情况下，下级法院的判决尚未生效，因此上级法院即使推翻下级法院的判决，也不会导致生效的判决无效。 相反，它将纠正一项在生效之前等待批准的决定。 事实上，向法院复审的上诉在伊斯兰历史上确实存在，伊斯兰司法程序手册确实允许在发生某些类型的错误时推翻某些司法判决。
7. 收益与损失风险相对应。 （巴扎姆）
这句格言是先知圣训。 当一个人承担财产损失的风险时，另一方面，该风险将使该人有权获得财产产生的任何收益，例如租金或衍生财产（例如，房产）。，树的果实）。 如果一个人购买一件物品并从中产生收益，但随后出于合法原因将该物品退还给卖方，则购买者可以保留其产生的收益。 这是因为在产生收益期间，购买者承担了财产损失的风险。 换句话说：风险必须与回报相匹配。
8. 损失的风险取决于收益的可能性。
这是前面的格言的推论。 它规定，享受收益可能性的人也必须承担相应的损失风险。 因此，从他人借用财产的人必须承担从所有者处获取财产并将财产归还给所有者的费用。 这是因为借款人是通过借用房产寻求利益的人，因此必须承担所涉及的成本。 同样，财产的每个共同所有者必须按照其在财产中的股份比例承担维护财产的费用。
9. 任何人未经许可不得使用他人的财产。 (伊斯兰教法保护私有财产。 保护人民的所有权是《古兰经》和《圣训》中的一个主题。 《古兰经》说：“你们有信仰的人啊，不要不公正地消耗彼此的财富，而只能在双方同意的情况下从事[合法]生意”（4:29）。 先知穆罕默德ﷺ说：“除非得到[前者]的同意，否则穆斯林不得将财产归于其兄弟。 这句格言也可以在最古老的法律文本之一中找到：阿布·优素福的《al-Kharaj》。 在本文中，阿布·哈尼法的学生、阿巴斯帝国首席法官阿布·优素福指出：“伊玛目[国家元首]不得在没有既定且已知的权利的情况下将财产从所有者手中夺走。”
因此，未经许可，任何人不得使用、交易或以任何方式处理他人的财产。 使用他人财产并消耗该财产或其一部分（如果是消耗品）或对其造成损害的，必须赔偿所有者所遭受的损失。 侵占他人财产的人必须将财产返还给所有者。
未经所有者许可而交易他人财产的人（例如， 、擅自变卖房产的）必须赔偿业主的损失。 但是，如果合同未履行（即：财产尚未转让）合同将被暂停，直到所有者将其作废或事后批准（ijāza）。
应该注意的是，并不总是需要所有者的许可。 法律可能允许一个人在未经所有者许可的情况下使用另一人的财产。 例如，未经被监护人同意或许可，监护人可以处理属于被监护人的财产。 同样，国家可能会强迫公民出售其财产，以便为公共项目让路。 国家还可以强制出售公民的财产，以确保公民债权人的偿还。
10. 公共行为的有效性取决于其利益 (这一格言植根于这样的观点：公职人员被赋予代表人民行事的权力，以便他们可以追求符合人民最大利益的事情。 正是这种义务，即实现为公众带来效用的目标，才证明了授予权力的合理性。 因此，公共行为只要符合公众利益，就是有效的。 公职人员的职位常常被比作孤儿监护人的职位。 也就是说，就像孤儿的监护人只能为了追求孤儿的最大利益而处理孤儿的财产一样，哈里发也同样被迫为了追求公众的最大利益而行使权力。 他的管辖权受到穆斯林社区利益的限制。 因此，损害穆斯林群体利益的行为将超出哈里发的管辖范围，并且是无效的。
这句格言可以理解为肯定了公职人员与其行使权力的民众之间关系的信托性质。 叙利亚法学家 ʿIzz al-Dīn ibn ʿAbd al-Salām（卒于 1994 年） 660/1262）论证了这一格言，指出：
公职人员及其代理人必须采取符合其管辖者最大利益的行动，以消除伤害和腐败并获得利益和指导。 任何公职人员都不得将自己的追求限制在存在更有利的事物的情况下，只追求有利的事物，除非追求更有利的事物会带来不应有的困难。 他的话就证明了这一点：“除非以最好的方式，否则不要接近孤儿的财产。 如果孤儿的权利属于这种情况，那么它更适用于穆斯林公众的权利，公职人员通过使用公共财产来行使权力。 这是因为神法对公共事务的关注大于对私人事务的关注。 一切有害或排斥利益的行为都是被禁止的。
伊本·阿卜杜勒·萨拉姆认为这一格言植根于《古兰经》的命令，即孤儿的监护人必须按照孤儿的最大利益行事。 更不用说，他将这一命令延伸到了实际上充当穆斯林人口监护人的公职人员。 毫不奇怪，这句格言的措辞略有不同：任何对他人施加权威的人都必须以自己的最佳利益行事。
因此，在没有私人监护人的情况下，以公共监护人身份行事的公职人员不得赦免杀人犯。 此外，以明显低于市场价值的价格出售公共财产也是无效的。 同样，公职人员不得允许自己或任何人以非官方身份使用公共资金。 公职人员也无权代表公民放弃权利。
讨论这一格言的法学家没有解决的一个重要问题是：谁来决定什么是产生效用的行为，什么不是？ 这是一个重要的问题，因为许多公共行为都是自由裁量的公共政策问题，没有明确的正确或错误答案。 伊本·阿卜杜勒·萨拉姆的话当然很有吸引力，但它们并没有告诉我们谁有权决定什么是有益的（因此是有效的）公共行为，什么是有害的（因此是无效的）公共行为？ 难道政府在公共政策问题上就没有权利得到高度尊重吗？ 如果是的话，这是否会大大削弱这条格言的威力？ 或者，是否允许法学家在政府采取行动时对其行为进行事后批评，并在发现政府行为有害时宣布其行为无效？ 这种无效性是否使公民有权不遵守规定？ 或者，无效性仅仅意味着公职人员生活在有罪的状态中，但公民仍然需要遵守？ 这些都是值得研究的重要问题。
11. 索赔人有义务提供证据；被告负有宣誓的责任。 (巴尼恩 约 约 约 约 约 约 约 约 约)
该格言确立了处理法律诉讼中举证责任的原则。 在证明相反情况之前，人们被认为不承担责任。 因此，诉讼中的原告承担举证责任所必需的事实的责任。 用于证明责任的法庭证据被称为“巴伊纳”。 如果原告未能履行举证责任，被告并不自动逃避责任。 相反，被告此时必须宣誓（yamīn）否认原告的主张。 为了使宣誓有效，必须由原告提出要求并由法官执行。 如果被告拒绝宣誓（nukūl），这将表明他或她承担责任，法官将做出有利于原告的裁决。 然而，如果被告用相反的证据反驳原告的主张，则不必宣誓。
如果原告的诉讼完全缺乏依据，马利基学派并不要求被告宣誓否认。，原告和被告之间没有已知的事先联系）。 这一立场的智慧在于，无辜的当事人不应该被拖上法庭并被迫通过宣誓来证明自己的清白。 仅仅被起诉并被迫宣誓否认这一事实本身就可能使一个完全无辜的人受到社区成员的怀疑和恶意。 为了避免这种社会危害，并根据同伴会的先例，马利基学派在针对被告的主张完全无效时，免除了被告宣誓的负担。
与哈纳菲法学派不同，沙斐仪法学派和马利基法学派并不会仅仅因为被告拒绝宣誓就认为对原告有利。 相反，只有在原告也宣誓确认其主张的真实性之后，才会做出有利于原告的裁决。 此外，Shafiʿī、Mālikī 和 Ḥanbalī 学派允许原告通过一名可信证人的证词以及原告确认其主张真实性的宣誓 (shāhid wa-yamīn) 来证明与财产相关的主张。 然而，在此类与财产有关的索赔中，如果原告出示一名可信的证人并要求被告宣誓否认，而被告拒绝（从而执行 nukūl），则原告可以逃避宣誓。 一名可信证人和 nukūl 的结合足以做出对被告不利的裁决。
结论
fiqh 格言的数量远远多于本文所包含的内容。 本文的目的是作为 al-qawāʿid al-fiqhiyya 的入门读本。 然而，这本入门读物的目的并不是简单地向读者介绍格言本身。 相反，对基本法律准则的介绍性评论可以让读者深入了解穆斯林在生活中遇到的一些法律裁决背后的推理。 正如本评论的引言中所述，了解这些格言有助于理解伊斯兰法建立在原则的基础上，其中一些原则是由先知穆罕默德明确制定的。 穆斯林法学家敏锐地意识到法律一致性的重要性。 他们认识到原则是实现一致性和连贯性的关键，而一致性和连贯性是正义的标志。 穆斯林法学家努力遵守伊斯兰法的原则。 他们同样努力从主要的伊斯兰文本（《古兰经》和《圣行》）以及早期法学家发展的法律学说中推导出原则。 这一努力产生了大量的格言，其中一小部分是本评论的主题。 通过介绍这些格言及其实质性应用，我希望帮助读者认识到伊斯兰法律传统是植根于理性思维和原则性推理的传统，而理性思维和原则性推理本身又植根于《古兰经》和《圣训》。 伊斯兰法远不是一个任意的法律体系，而是以原则和类比推理的应用（通过 naẓāʾir）为指导，这植根于一种与生俱来的认识，即相似的案件应该得到同样的对待。
最后，我希望这篇评论也能让读者一睹穆斯林法学家在他们的工作中推论和应用的原则。 也就是说，我希望给出伊斯兰法所认可和保护的含义（maʿānī）的样本。 了解伊斯兰法尊重并赋予当地习俗权力，寻求在困难情况下提供缓解，并珍视无罪推定，这对穆斯林来说具有巨大的价值。 作为智力问题，这种知识当然很重要。 然而，更重要的是，了解一个人的信仰是爱的表达。 正如一个人努力了解他或她所爱的人—完全出于爱一样，穆斯林也努力了解他或她的信仰—只是出于对信仰的爱。 我祈祷这一微不足道的努力能够帮助我的穆斯林同胞表达他们对信仰的热爱和信念。
进一步阅读：
本文只涵盖了伊斯兰法律格言的一小部分。 不仅伊斯兰法律格言的数量远远多于本文所包含的内容，而且甚至对于所包含的那些格言也可以说得更多。 对于有兴趣进一步阅读的人，推荐以下文本：
神圣格言的宝藏：伊斯兰法律法律原则的评论，作者：Shahrul Hussain
这是一本易于阅读且易于理解的文本，其中包含比本文涵盖的更多的格言，并且在每个格言下包含更多的示例和应用。 这本书还从这些格言中汲取了精神教训。
Sharḥ al-qawāʿid al-fiqhiyya，作者：Sh. 艾哈迈德·扎尔卡
这是对奥斯曼马贾拉 99 条格言的阿拉伯语注释。 作者是谢赫·艾哈迈德·扎尔卡 (Sheikh Aḥmad al-Zarqā)，他是 19 世纪最伟大的哈纳菲法学家之一。 该书由他的儿子谢赫·穆斯塔法·扎尔卡 (Sheikh Muṣṭafā al-Zarqā) 进行了扩充和完善，谢赫·穆斯塔法·扎尔卡也是上世纪最著名的法学家之一。
A l-qawāʿid al-fiqhiyya，作者：Sh。 阿里·艾哈迈德·纳德维
这本书是阿拉伯语的，不仅对众多格言进行了评论，而且还详细介绍了法律格言的历史。 这本书不仅探讨了《马贾拉》的格言，还探讨了一些最早的伊斯兰教法书籍中的格言。 这本书的分析非常全面和透彻。
Durar al-ḥukkām Sharḥ Majallat al-aḥkām 的第 2-100 节，作者：ʿAli Ḥaydar Pasha
阿里·海达尔帕夏是奥斯曼帝国的司法部长，也是最高法院的院长。 他对《马贾拉》的评论获得了学术界的广泛接受，并成为后来大多数评论的基础。 他的评论第 2-100 节涵盖了 99 条法律格言，并对这些格言进行了简洁明了的解释。 该评论由 20 世纪初担任加沙市长的巴勒斯坦裔奥斯曼律师法赫米·胡萨尼 (Fahmī al-Ḥusaynī) 从奥斯曼土耳其语翻译成阿拉伯语。 查看全部
揭开根基：伊斯兰法律格言入门
围绕“法学原则”与“伊斯兰法”，这篇文章用清晰中文讲透揭开根基：伊斯兰法律格言入门的关键观点与现实启示。
原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/uncovering-the-bedrock-a-primer-on-islamic-legal-maxims
作者：Amir Abu-Ghudda
该格言的效果极为重要，因为它允许对未由《古兰经》或《圣训》直接确定的法律问题做出裁决。 在这种情况下，《古兰经》和《圣训》授权习俗成为法律裁决的来源。 由于习惯在《古兰经》和圣训中没有明确规定的情况下具有权力，因此不言而喻，习惯不能用来与《古兰经》或圣训中的规定相矛盾。
习俗的力量源于《古兰经》和《圣训》，它们赋予了习俗一定程度的权威。 《古兰经》明确地将某些事项推迟到习俗中，如这节经文中所说：“对妻子的期望，就是按照玛鲁夫对她们的期望”（2:228）。 同样，《古兰经》在另一节经文中说：“你们要按照 maʿrūf 同居[与你们的妻子]”（4:19）。 “maʿrūf”一词指的是通常被认为可以接受的事物。 因此，这些诗句赋予了人们所接受的良好或值得称赞的品格以合法性。 《古兰经》没有明确定义什么是可接受的行为，而是将定义推迟到习惯中，这样通常被认为是好的和值得赞扬的行为就属于该经文的范围。
当阿布·苏菲扬（Abū Sufyān）的妻子欣德·宾特·乌特巴（Hind bint ʿUtba）抱怨她的丈夫没有提供足够的经济支持时，先知穆罕默德ﷺ依靠了maʿrūf的概念。 他告诉她按照马鲁夫的规定，从他的钱中为自己和孩子取钱。 据说，这代表了伊斯兰教法中习俗具有权威的主张。
这句格言通过指出习惯是“决定性的”来指出这样一个事实：习惯将决定其他方式无法确定的问题。 据贾马尔·阿尔丁·伊斯纳维 (Jamāl al-Dīn al-Isnawī) (d. 772/1370），“法律或语言中没有定义的任何事物都将追溯到习惯。” 法律标准、表面证据和合同解释通常都是这种情况。 事实上，沙姆斯·阿尔丁·穆罕默德·伊本·盖伊姆·贾兹亚（Shams al-Dīn Muḥammad ibn Qayyim al-Jawziyya，卒于 1994 年） 751/1350）认为在司法程序中必须依赖习惯（wājib）。
法律裁决往往取决于习惯确定的法律标准的适用。 例如，在哈纳菲法中，丈夫欠妻子的配偶赡养费金额是根据惯例确定的。 这是通过检查向同一社会阶层的妇女支付的惯常配偶赡养费来确定的。 同样，法官不得接受任何礼物（以确保公正），除非那些通常期望向他赠送礼物的人（例如他的兄弟姐妹），无论他作为法官的职位如何。 然而，此类礼物的价值不得超过惯例的价值。 此外，在确定购买的商品中什么被视为“缺陷”时，商业习惯将发挥作用，因为在一个时间和地点可能存在缺陷的东西在另一个时间和地点可能并非如此。
在法律诉讼中，经常会出现一些事实问题，而这些事实问题并没有收集到足够的证据供法官做出事实认定。 在这种情况下，法官将依靠表面证据（ẓāhir）来至少建立事实基线。 在这种情况下，习惯通常会发挥决定性作用。 例如，父亲可能对女儿提起诉讼，声称他在女儿结婚当天送给女儿的珠宝和衣服是借来的而不是礼物，并且他现在要求归还。 显然，女儿会声称这是一份将所有权转移给她的礼物。 法官将根据普遍习惯设定事实基线。 如果普遍的习俗是父亲将女儿结婚当天佩戴的珠宝和衣服送给她，那么这就是事实基线。 也就是说，从表面上看，该财产是一份礼物，直到父亲能够证明相反的情况（这在普通法中被称为进步推定）。 然而，如果习惯上这种财产只借给女儿，而赠予她则不寻常，那么法官就会推定该财产是借给女儿的—除非女儿证明相反。
这种使用习俗作为表面证据的做法在圣行中找到了先例。 哈拉姆·伊本·穆哈伊萨 (Ḥarām ibn Muḥayṣa) 向先知ﷺ 抱怨巴拉·伊本·阿齐布 (al-Barāʾ ibn ʿĀzib) 的骆驼损坏了他的财产。 先知ﷺ因此规定，牲畜的主人应对其牲畜在夜间造成的任何损害负责，而财产所有者则承担白天对其财产造成的损害的风险。 这是因为，业主通常会在白天牲畜放牧时保护自己的财产（通过雇用警卫），而牲畜所有者则习惯在夜间和业主放松警惕时将牲畜限制起来。 因此，先知ﷺ裁定，如果动物在夜间对财产造成损害，这是牲畜主人疏忽的表面证据，牲畜主人将承担责任，除非他证明自己采取了必要的预防措施，并且动物造成的损害并非主人的过错。
习惯也可以作为驳回没有法律依据的法律诉讼的依据。 伊本·盖伊姆（Ibn al-Qayyim）在其关于司法程序的著作中指出，任何基于违反习惯的事实主张的法律主张都将被驳回，并且不会被法官审理—当然，除非原告至少有一些证据支持该事实主张。 伊本·卡伊姆（Ibn al-Qayyim）举例说明了一个拥有房屋的人在很长一段时间内像业主一样使用和享受房屋的情况。 如果另一个人在很长一段时间内看到这种情况发生，并在几年后决定提起诉讼，声称该房屋属于他，法官可能会因为缺乏依据而彻底驳回该主张。 这是因为，对于拥有财产主张权的人来说，观察这种事态并在提起诉讼之前保持沉默这么长的时间是不常见的。
习惯在合同解释中也具有决定性作用。 合同中使用的单词和短语将根据周围的流行习俗赋予含义。 以一份要求以“美元”付款但未指定这些美元是加元还是美元的合同为例。 例如，如果合同是在旅游背景下的外国市场签订的，那么“美元”一词很可能指的是美元。 习惯不仅有助于解释合同中使用的词语，而且还有助于在没有词语的情况下确定当事人的意图。 例如，租赁合同可能不会说明承租人不得在租赁财产内从事的禁止活动的形式，或者可能无法详尽列出此类活动。 尽管如此，即使没有此类明确规定，承租人也不得从事通常被视为禁止的活动。 例如，未经房东许可，不得使用住宅物业从事金属加工，因为按照惯例，未经明确许可不允许进行此类活动。
习惯已成为所有伊斯兰法流派的强大法律工具。 由习惯决定法律裁决内容的案件数量不胜枚举。 上述例子只是让读者了解习惯在可能成为法律诉讼主题的法律事务中的作用的性质。 以下格言将进一步具体说明和澄清习俗的作用，并提供更多示例。
a. 流行的用法是必须采取行动的权威。
这句格言的含义与“习惯是决定性的”相同。 然而，它的措辞将人们的注意力引向了习惯，因为它涉及语言而不是实际习惯。
有时，社区习惯上使用某个词来表达某种含义，但这种用法与该词的语言含义并不相符。 在这种情况下，该词的习惯含义和语言含义之间存在冲突。 例如，一个社区可能会使用“肉”（laḥm）一词来指代动物的肉，而排除海鲜，尽管从语言上来说，海鲜是由该词捕获的。 每当该社区的成员使用该词时，法律将适用该词的习惯含义，而不是其语言含义，除非有证据表明相反。 这具有重要意义。 以一个发誓不吃肉的人为例。 如果在他的社区里，“肉”这个词习惯上不包括海鲜，那么这个人吃海鲜就不会违反他的誓言。
当习惯含义与《古兰经》和《圣训》文本中使用的含义不一致时，这条格言也适用。 例如，如果一个人发誓他不会使用 Sirāj（灯），那么即使《古兰经》将太阳称为 Sirāj，他也不会因依赖太阳的光而违背誓言。
b. 众所周知的事情就像合同中明确规定的事情一样。
这是与合同法相关的一条重要格言。 它规定，除非缔约方另有说明，否则通常已知的事项将被视为合同中的规定条件。 例如，在确定销售中包含哪些内容以及不包含哪些内容时，定制将发挥权威作用。 在汽车销售中，通常会将汽车脚垫与汽车一起出售。 如果是这样，即使合同双方没有明确规定包含垫子，它也将包含在销售中。 这是因为根据习惯已知的条件就好像它是明确规定的一样。 在出售不动产时，如果习惯如此规定，地役权将包含在出售中。 如果租赁合同双方没有明确如何支付补偿（预付、分期付款或在期限结束时），则由习惯决定。
c. 随着时代的变迁，裁决的变更也没有异议。
当然，当裁决取决于习惯时，相关习惯的变化也会导致裁决的变化。 纵观伊斯兰法的历史，法学家们在习惯发生变化后，对最初基于某种习惯的裁决进行了调整。 这种性质的例子很多。 例如，当房屋都是由相同的房间建造时，法学家裁定，如果潜在购买者只查看了房屋的几个房间，则其检查房屋的权利 (khayār al-ruʾyā) 就得到满足；也就是说，购买者不必检查房屋的所有房间。 然而，当情况不再如此并且房屋建造有独特的房间时，购买者检查房产的权利被裁定为不满足，除非购买者查看了每个房间。 同样，对于之前在前面的格言中列出的所有示例，如果每个案件所依赖的习惯发生变化，则每个案件的裁决都会发生变化。
这几乎不是一个争论点。 相反，法学家强调这一点，是为了防止基于习惯的裁决被及时冻结，从而产生不切实际的结果。 大马士革学者穆罕默德·阿米恩·伊本·阿比丁（Muḥammad Amīn ibn ʿĀbidīn，卒于 1975 年） 1836）指出，关于这个问题，过去的法学家大师（mujtahid）制定的许多裁决都是基于：
他那个时代的习俗，这样一来，如果他在新出现的习俗时代在场，他就会以与他最初的裁决相反的方式进行统治。 这就是为什么有人说，[获得 ijtihād 等级] 的条件之一是了解人们的风俗习惯。 因为许多法令，随着时间的推移，由于人民风俗的变化，或者是迫不得已的出现，或者是人民的腐败，而有所不同，如果仍保持原来的形式，必然会给人民带来苦难和伤害；它也违背了伊斯兰教法的原则，即减少困难、促进安逸、消除伤害和损害，以便世界能够按照最完美的制度和最好的法律运行。 这就是为什么你会看到许多 Madhab 学者 （即：哈纳菲法学派）与穆杰塔希德（即：阿布·哈尼法）基于他那个时代存在的许多[法律]要点—因为他们知道，如果他存在于他们那个时代，他就会像他们一样根据他自己的伊斯兰教学校的原则进行统治。
伊玛目谢哈卜·阿尔丁·卡拉菲 (Imām Shihāb al-Dīn al-Qarāfī) 684/1285），在回答假设的对话者时解决了这个问题，该对话者提出以下问题：
我们尊重法学大师的教诲，由于没有能力进行独立的法律解释，所以没有权力推出新的规则。 ] 那么我们是不是应该按照法学大师转述的书本上的内容来给出法律意见呢？
作为回应，卡拉菲宣称，在习俗发生变化时未能改变基于习俗的裁决是“违背[学术]共识”（khilāf al-ijmā ʿ）和“对宗教的无知”（jahāla fī al-dīn）。 他继续说道：“相反，当这些规则所依据的习惯和惯例发生变化时，源自惯例和惯例的显性法律也会发生变化，从而使规则符合新的惯例和惯例。”
伊本·盖伊姆强调了了解习俗在伊斯兰教法中的作用的重要性，他指出：
这是一个非常有益的章节，对它的无知造成了对伊斯兰教法的巨大错误，它带来了困难、艰辛和无法履行的义务，所有这些都是众所周知的奇妙的伊斯兰教法所无法带来的，而伊斯兰教法是最高级别的利益。
• 一种合法性不能使另一种合法性无效。
在某些情况下，法官可能会对与先前类似案件相矛盾的事项做出裁决。 当法官对法律问题的立场发生变化时，可能会发生这种情况。 但重要的是，新裁决不能追溯适用于先前已判决的案件，从而推翻或宣告其无效。 这是因为这些案件是根据对《古兰经》和《圣训》同样有效的解释而判决的，新的解释不能使先前同样有效的解释无效。 这是奥马尔·伊本·哈塔卜 (ʿUmar ibn al-Khaṭṭāb) 所采用的原则，他在改变对某件事的法律立场后表示：“之前的案件仍然是我们之前的裁决，而本案是根据当前的裁决[裁决]。 然而，如果之前的案件是根据明显违反《古兰经》、圣训或学术共识的解释做出的，那么它可能会被推翻。
这一格言也可以被理解为通过禁止诉讼当事人通过向另一名法官重新提起诉讼来寻求撤销一名法官的判决，从而防止滥用程序。 最终原则是一项基本司法原则，有利于尊重和遵守法院判决。 司法系统的完整性要求其判决一旦作出最终判决就不会受到事后质疑。 因此，这句格言可以理解为对这一原则的肯定。
本条及上述解释适用于已经判决且法律裁决已经生效的案件。 这与现代背景下法官的判决向上级法院提出上诉的情况不同。 在这种情况下，下级法院的判决尚未生效，因此上级法院即使推翻下级法院的判决，也不会导致生效的判决无效。 相反，它将纠正一项在生效之前等待批准的决定。 事实上，向法院复审的上诉在伊斯兰历史上确实存在，伊斯兰司法程序手册确实允许在发生某些类型的错误时推翻某些司法判决。
7. 收益与损失风险相对应。 （巴扎姆）
这句格言是先知圣训。 当一个人承担财产损失的风险时，另一方面，该风险将使该人有权获得财产产生的任何收益，例如租金或衍生财产（例如，房产）。，树的果实）。 如果一个人购买一件物品并从中产生收益，但随后出于合法原因将该物品退还给卖方，则购买者可以保留其产生的收益。 这是因为在产生收益期间，购买者承担了财产损失的风险。 换句话说：风险必须与回报相匹配。
8. 损失的风险取决于收益的可能性。
这是前面的格言的推论。 它规定，享受收益可能性的人也必须承担相应的损失风险。 因此，从他人借用财产的人必须承担从所有者处获取财产并将财产归还给所有者的费用。 这是因为借款人是通过借用房产寻求利益的人，因此必须承担所涉及的成本。 同样，财产的每个共同所有者必须按照其在财产中的股份比例承担维护财产的费用。
9. 任何人未经许可不得使用他人的财产。 (伊斯兰教法保护私有财产。 保护人民的所有权是《古兰经》和《圣训》中的一个主题。 《古兰经》说：“你们有信仰的人啊，不要不公正地消耗彼此的财富，而只能在双方同意的情况下从事[合法]生意”（4:29）。 先知穆罕默德ﷺ说：“除非得到[前者]的同意，否则穆斯林不得将财产归于其兄弟。 这句格言也可以在最古老的法律文本之一中找到：阿布·优素福的《al-Kharaj》。 在本文中，阿布·哈尼法的学生、阿巴斯帝国首席法官阿布·优素福指出：“伊玛目[国家元首]不得在没有既定且已知的权利的情况下将财产从所有者手中夺走。”
因此，未经许可，任何人不得使用、交易或以任何方式处理他人的财产。 使用他人财产并消耗该财产或其一部分（如果是消耗品）或对其造成损害的，必须赔偿所有者所遭受的损失。 侵占他人财产的人必须将财产返还给所有者。
未经所有者许可而交易他人财产的人（例如， 、擅自变卖房产的）必须赔偿业主的损失。 但是，如果合同未履行（即：财产尚未转让）合同将被暂停，直到所有者将其作废或事后批准（ijāza）。
应该注意的是，并不总是需要所有者的许可。 法律可能允许一个人在未经所有者许可的情况下使用另一人的财产。 例如，未经被监护人同意或许可，监护人可以处理属于被监护人的财产。 同样，国家可能会强迫公民出售其财产，以便为公共项目让路。 国家还可以强制出售公民的财产，以确保公民债权人的偿还。
10. 公共行为的有效性取决于其利益 (这一格言植根于这样的观点：公职人员被赋予代表人民行事的权力，以便他们可以追求符合人民最大利益的事情。 正是这种义务，即实现为公众带来效用的目标，才证明了授予权力的合理性。 因此，公共行为只要符合公众利益，就是有效的。 公职人员的职位常常被比作孤儿监护人的职位。 也就是说，就像孤儿的监护人只能为了追求孤儿的最大利益而处理孤儿的财产一样，哈里发也同样被迫为了追求公众的最大利益而行使权力。 他的管辖权受到穆斯林社区利益的限制。 因此，损害穆斯林群体利益的行为将超出哈里发的管辖范围，并且是无效的。
这句格言可以理解为肯定了公职人员与其行使权力的民众之间关系的信托性质。 叙利亚法学家 ʿIzz al-Dīn ibn ʿAbd al-Salām（卒于 1994 年） 660/1262）论证了这一格言，指出：
公职人员及其代理人必须采取符合其管辖者最大利益的行动，以消除伤害和腐败并获得利益和指导。 任何公职人员都不得将自己的追求限制在存在更有利的事物的情况下，只追求有利的事物，除非追求更有利的事物会带来不应有的困难。 他的话就证明了这一点：“除非以最好的方式，否则不要接近孤儿的财产。 如果孤儿的权利属于这种情况，那么它更适用于穆斯林公众的权利，公职人员通过使用公共财产来行使权力。 这是因为神法对公共事务的关注大于对私人事务的关注。 一切有害或排斥利益的行为都是被禁止的。
伊本·阿卜杜勒·萨拉姆认为这一格言植根于《古兰经》的命令，即孤儿的监护人必须按照孤儿的最大利益行事。 更不用说，他将这一命令延伸到了实际上充当穆斯林人口监护人的公职人员。 毫不奇怪，这句格言的措辞略有不同：任何对他人施加权威的人都必须以自己的最佳利益行事。
因此，在没有私人监护人的情况下，以公共监护人身份行事的公职人员不得赦免杀人犯。 此外，以明显低于市场价值的价格出售公共财产也是无效的。 同样，公职人员不得允许自己或任何人以非官方身份使用公共资金。 公职人员也无权代表公民放弃权利。
讨论这一格言的法学家没有解决的一个重要问题是：谁来决定什么是产生效用的行为，什么不是？ 这是一个重要的问题，因为许多公共行为都是自由裁量的公共政策问题，没有明确的正确或错误答案。 伊本·阿卜杜勒·萨拉姆的话当然很有吸引力，但它们并没有告诉我们谁有权决定什么是有益的（因此是有效的）公共行为，什么是有害的（因此是无效的）公共行为？ 难道政府在公共政策问题上就没有权利得到高度尊重吗？ 如果是的话，这是否会大大削弱这条格言的威力？ 或者，是否允许法学家在政府采取行动时对其行为进行事后批评，并在发现政府行为有害时宣布其行为无效？ 这种无效性是否使公民有权不遵守规定？ 或者，无效性仅仅意味着公职人员生活在有罪的状态中，但公民仍然需要遵守？ 这些都是值得研究的重要问题。
11. 索赔人有义务提供证据；被告负有宣誓的责任。 (巴尼恩 约 约 约 约 约 约 约 约 约)
该格言确立了处理法律诉讼中举证责任的原则。 在证明相反情况之前，人们被认为不承担责任。 因此，诉讼中的原告承担举证责任所必需的事实的责任。 用于证明责任的法庭证据被称为“巴伊纳”。 如果原告未能履行举证责任，被告并不自动逃避责任。 相反，被告此时必须宣誓（yamīn）否认原告的主张。 为了使宣誓有效，必须由原告提出要求并由法官执行。 如果被告拒绝宣誓（nukūl），这将表明他或她承担责任，法官将做出有利于原告的裁决。 然而，如果被告用相反的证据反驳原告的主张，则不必宣誓。
如果原告的诉讼完全缺乏依据，马利基学派并不要求被告宣誓否认。，原告和被告之间没有已知的事先联系）。 这一立场的智慧在于，无辜的当事人不应该被拖上法庭并被迫通过宣誓来证明自己的清白。 仅仅被起诉并被迫宣誓否认这一事实本身就可能使一个完全无辜的人受到社区成员的怀疑和恶意。 为了避免这种社会危害，并根据同伴会的先例，马利基学派在针对被告的主张完全无效时，免除了被告宣誓的负担。
与哈纳菲法学派不同，沙斐仪法学派和马利基法学派并不会仅仅因为被告拒绝宣誓就认为对原告有利。 相反，只有在原告也宣誓确认其主张的真实性之后，才会做出有利于原告的裁决。 此外，Shafiʿī、Mālikī 和 Ḥanbalī 学派允许原告通过一名可信证人的证词以及原告确认其主张真实性的宣誓 (shāhid wa-yamīn) 来证明与财产相关的主张。 然而，在此类与财产有关的索赔中，如果原告出示一名可信的证人并要求被告宣誓否认，而被告拒绝（从而执行 nukūl），则原告可以逃避宣誓。 一名可信证人和 nukūl 的结合足以做出对被告不利的裁决。
结论
fiqh 格言的数量远远多于本文所包含的内容。 本文的目的是作为 al-qawāʿid al-fiqhiyya 的入门读本。 然而，这本入门读物的目的并不是简单地向读者介绍格言本身。 相反，对基本法律准则的介绍性评论可以让读者深入了解穆斯林在生活中遇到的一些法律裁决背后的推理。 正如本评论的引言中所述，了解这些格言有助于理解伊斯兰法建立在原则的基础上，其中一些原则是由先知穆罕默德明确制定的。 穆斯林法学家敏锐地意识到法律一致性的重要性。 他们认识到原则是实现一致性和连贯性的关键，而一致性和连贯性是正义的标志。 穆斯林法学家努力遵守伊斯兰法的原则。 他们同样努力从主要的伊斯兰文本（《古兰经》和《圣行》）以及早期法学家发展的法律学说中推导出原则。 这一努力产生了大量的格言，其中一小部分是本评论的主题。 通过介绍这些格言及其实质性应用，我希望帮助读者认识到伊斯兰法律传统是植根于理性思维和原则性推理的传统，而理性思维和原则性推理本身又植根于《古兰经》和《圣训》。 伊斯兰法远不是一个任意的法律体系，而是以原则和类比推理的应用（通过 naẓāʾir）为指导，这植根于一种与生俱来的认识，即相似的案件应该得到同样的对待。
最后，我希望这篇评论也能让读者一睹穆斯林法学家在他们的工作中推论和应用的原则。 也就是说，我希望给出伊斯兰法所认可和保护的含义（maʿānī）的样本。 了解伊斯兰法尊重并赋予当地习俗权力，寻求在困难情况下提供缓解，并珍视无罪推定，这对穆斯林来说具有巨大的价值。 作为智力问题，这种知识当然很重要。 然而，更重要的是，了解一个人的信仰是爱的表达。 正如一个人努力了解他或她所爱的人—完全出于爱一样，穆斯林也努力了解他或她的信仰—只是出于对信仰的爱。 我祈祷这一微不足道的努力能够帮助我的穆斯林同胞表达他们对信仰的热爱和信念。
进一步阅读：
本文只涵盖了伊斯兰法律格言的一小部分。 不仅伊斯兰法律格言的数量远远多于本文所包含的内容，而且甚至对于所包含的那些格言也可以说得更多。 对于有兴趣进一步阅读的人，推荐以下文本：
神圣格言的宝藏：伊斯兰法律法律原则的评论，作者：Shahrul Hussain
这是一本易于阅读且易于理解的文本，其中包含比本文涵盖的更多的格言，并且在每个格言下包含更多的示例和应用。 这本书还从这些格言中汲取了精神教训。
Sharḥ al-qawāʿid al-fiqhiyya，作者：Sh. 艾哈迈德·扎尔卡
这是对奥斯曼马贾拉 99 条格言的阿拉伯语注释。 作者是谢赫·艾哈迈德·扎尔卡 (Sheikh Aḥmad al-Zarqā)，他是 19 世纪最伟大的哈纳菲法学家之一。 该书由他的儿子谢赫·穆斯塔法·扎尔卡 (Sheikh Muṣṭafā al-Zarqā) 进行了扩充和完善，谢赫·穆斯塔法·扎尔卡也是上世纪最著名的法学家之一。
A l-qawāʿid al-fiqhiyya，作者：Sh。 阿里·艾哈迈德·纳德维
这本书是阿拉伯语的，不仅对众多格言进行了评论，而且还详细介绍了法律格言的历史。 这本书不仅探讨了《马贾拉》的格言，还探讨了一些最早的伊斯兰教法书籍中的格言。 这本书的分析非常全面和透彻。
Durar al-ḥukkām Sharḥ Majallat al-aḥkām 的第 2-100 节，作者：ʿAli Ḥaydar Pasha
阿里·海达尔帕夏是奥斯曼帝国的司法部长，也是最高法院的院长。 他对《马贾拉》的评论获得了学术界的广泛接受，并成为后来大多数评论的基础。 他的评论第 2-100 节涵盖了 99 条法律格言，并对这些格言进行了简洁明了的解释。 该评论由 20 世纪初担任加沙市长的巴勒斯坦裔奥斯曼律师法赫米·胡萨尼 (Fahmī al-Ḥusaynī) 从奥斯曼土耳其语翻译成阿拉伯语。 查看全部
转载翻译
揭开根基：伊斯兰法律格言入门
围绕“法学原则”与“伊斯兰法”，这篇文章用清晰中文讲透揭开根基：伊斯兰法律格言入门的关键观点与现实启示。
原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/uncovering-the-bedrock-a-primer-on-islamic-legal-maxims
作者：Amir Abu-Ghudda
该格言的效果极为重要，因为它允许对未由《古兰经》或《圣训》直接确定的法律问题做出裁决。 在这种情况下，《古兰经》和《圣训》授权习俗成为法律裁决的来源。 由于习惯在《古兰经》和圣训中没有明确规定的情况下具有权力，因此不言而喻，习惯不能用来与《古兰经》或圣训中的规定相矛盾。
习俗的力量源于《古兰经》和《圣训》，它们赋予了习俗一定程度的权威。 《古兰经》明确地将某些事项推迟到习俗中，如这节经文中所说：“对妻子的期望，就是按照玛鲁夫对她们的期望”（2:228）。 同样，《古兰经》在另一节经文中说：“你们要按照 maʿrūf 同居[与你们的妻子]”（4:19）。 “maʿrūf”一词指的是通常被认为可以接受的事物。 因此，这些诗句赋予了人们所接受的良好或值得称赞的品格以合法性。 《古兰经》没有明确定义什么是可接受的行为，而是将定义推迟到习惯中，这样通常被认为是好的和值得赞扬的行为就属于该经文的范围。
当阿布·苏菲扬（Abū Sufyān）的妻子欣德·宾特·乌特巴（Hind bint ʿUtba）抱怨她的丈夫没有提供足够的经济支持时，先知穆罕默德ﷺ依靠了maʿrūf的概念。 他告诉她按照马鲁夫的规定，从他的钱中为自己和孩子取钱。 据说，这代表了伊斯兰教法中习俗具有权威的主张。
这句格言通过指出习惯是“决定性的”来指出这样一个事实：习惯将决定其他方式无法确定的问题。 据贾马尔·阿尔丁·伊斯纳维 (Jamāl al-Dīn al-Isnawī) (d. 772/1370），“法律或语言中没有定义的任何事物都将追溯到习惯。” 法律标准、表面证据和合同解释通常都是这种情况。 事实上，沙姆斯·阿尔丁·穆罕默德·伊本·盖伊姆·贾兹亚（Shams al-Dīn Muḥammad ibn Qayyim al-Jawziyya，卒于 1994 年） 751/1350）认为在司法程序中必须依赖习惯（wājib）。
法律裁决往往取决于习惯确定的法律标准的适用。 例如，在哈纳菲法中，丈夫欠妻子的配偶赡养费金额是根据惯例确定的。 这是通过检查向同一社会阶层的妇女支付的惯常配偶赡养费来确定的。 同样，法官不得接受任何礼物（以确保公正），除非那些通常期望向他赠送礼物的人（例如他的兄弟姐妹），无论他作为法官的职位如何。 然而，此类礼物的价值不得超过惯例的价值。 此外，在确定购买的商品中什么被视为“缺陷”时，商业习惯将发挥作用，因为在一个时间和地点可能存在缺陷的东西在另一个时间和地点可能并非如此。
在法律诉讼中，经常会出现一些事实问题，而这些事实问题并没有收集到足够的证据供法官做出事实认定。 在这种情况下，法官将依靠表面证据（ẓāhir）来至少建立事实基线。 在这种情况下，习惯通常会发挥决定性作用。 例如，父亲可能对女儿提起诉讼，声称他在女儿结婚当天送给女儿的珠宝和衣服是借来的而不是礼物，并且他现在要求归还。 显然，女儿会声称这是一份将所有权转移给她的礼物。 法官将根据普遍习惯设定事实基线。 如果普遍的习俗是父亲将女儿结婚当天佩戴的珠宝和衣服送给她，那么这就是事实基线。 也就是说，从表面上看，该财产是一份礼物，直到父亲能够证明相反的情况（这在普通法中被称为进步推定）。 然而，如果习惯上这种财产只借给女儿，而赠予她则不寻常，那么法官就会推定该财产是借给女儿的—除非女儿证明相反。
这种使用习俗作为表面证据的做法在圣行中找到了先例。 哈拉姆·伊本·穆哈伊萨 (Ḥarām ibn Muḥayṣa) 向先知ﷺ 抱怨巴拉·伊本·阿齐布 (al-Barāʾ ibn ʿĀzib) 的骆驼损坏了他的财产。 先知ﷺ因此规定，牲畜的主人应对其牲畜在夜间造成的任何损害负责，而财产所有者则承担白天对其财产造成的损害的风险。 这是因为，业主通常会在白天牲畜放牧时保护自己的财产（通过雇用警卫），而牲畜所有者则习惯在夜间和业主放松警惕时将牲畜限制起来。 因此，先知ﷺ裁定，如果动物在夜间对财产造成损害，这是牲畜主人疏忽的表面证据，牲畜主人将承担责任，除非他证明自己采取了必要的预防措施，并且动物造成的损害并非主人的过错。
习惯也可以作为驳回没有法律依据的法律诉讼的依据。 伊本·盖伊姆（Ibn al-Qayyim）在其关于司法程序的著作中指出，任何基于违反习惯的事实主张的法律主张都将被驳回，并且不会被法官审理—当然，除非原告至少有一些证据支持该事实主张。 伊本·卡伊姆（Ibn al-Qayyim）举例说明了一个拥有房屋的人在很长一段时间内像业主一样使用和享受房屋的情况。 如果另一个人在很长一段时间内看到这种情况发生，并在几年后决定提起诉讼，声称该房屋属于他，法官可能会因为缺乏依据而彻底驳回该主张。 这是因为，对于拥有财产主张权的人来说，观察这种事态并在提起诉讼之前保持沉默这么长的时间是不常见的。
习惯在合同解释中也具有决定性作用。 合同中使用的单词和短语将根据周围的流行习俗赋予含义。 以一份要求以“美元”付款但未指定这些美元是加元还是美元的合同为例。 例如，如果合同是在旅游背景下的外国市场签订的，那么“美元”一词很可能指的是美元。 习惯不仅有助于解释合同中使用的词语，而且还有助于在没有词语的情况下确定当事人的意图。 例如，租赁合同可能不会说明承租人不得在租赁财产内从事的禁止活动的形式，或者可能无法详尽列出此类活动。 尽管如此，即使没有此类明确规定，承租人也不得从事通常被视为禁止的活动。 例如，未经房东许可，不得使用住宅物业从事金属加工，因为按照惯例，未经明确许可不允许进行此类活动。
习惯已成为所有伊斯兰法流派的强大法律工具。 由习惯决定法律裁决内容的案件数量不胜枚举。 上述例子只是让读者了解习惯在可能成为法律诉讼主题的法律事务中的作用的性质。 以下格言将进一步具体说明和澄清习俗的作用，并提供更多示例。
a. 流行的用法是必须采取行动的权威。
这句格言的含义与“习惯是决定性的”相同。 然而，它的措辞将人们的注意力引向了习惯，因为它涉及语言而不是实际习惯。
有时，社区习惯上使用某个词来表达某种含义，但这种用法与该词的语言含义并不相符。 在这种情况下，该词的习惯含义和语言含义之间存在冲突。 例如，一个社区可能会使用“肉”（laḥm）一词来指代动物的肉，而排除海鲜，尽管从语言上来说，海鲜是由该词捕获的。 每当该社区的成员使用该词时，法律将适用该词的习惯含义，而不是其语言含义，除非有证据表明相反。 这具有重要意义。 以一个发誓不吃肉的人为例。 如果在他的社区里，“肉”这个词习惯上不包括海鲜，那么这个人吃海鲜就不会违反他的誓言。
当习惯含义与《古兰经》和《圣训》文本中使用的含义不一致时，这条格言也适用。 例如，如果一个人发誓他不会使用 Sirāj（灯），那么即使《古兰经》将太阳称为 Sirāj，他也不会因依赖太阳的光而违背誓言。
b. 众所周知的事情就像合同中明确规定的事情一样。
这是与合同法相关的一条重要格言。 它规定，除非缔约方另有说明，否则通常已知的事项将被视为合同中的规定条件。 例如，在确定销售中包含哪些内容以及不包含哪些内容时，定制将发挥权威作用。 在汽车销售中，通常会将汽车脚垫与汽车一起出售。 如果是这样，即使合同双方没有明确规定包含垫子，它也将包含在销售中。 这是因为根据习惯已知的条件就好像它是明确规定的一样。 在出售不动产时，如果习惯如此规定，地役权将包含在出售中。 如果租赁合同双方没有明确如何支付补偿（预付、分期付款或在期限结束时），则由习惯决定。
c. 随着时代的变迁，裁决的变更也没有异议。
当然，当裁决取决于习惯时，相关习惯的变化也会导致裁决的变化。 纵观伊斯兰法的历史，法学家们在习惯发生变化后，对最初基于某种习惯的裁决进行了调整。 这种性质的例子很多。 例如，当房屋都是由相同的房间建造时，法学家裁定，如果潜在购买者只查看了房屋的几个房间，则其检查房屋的权利 (khayār al-ruʾyā) 就得到满足；也就是说，购买者不必检查房屋的所有房间。 然而，当情况不再如此并且房屋建造有独特的房间时，购买者检查房产的权利被裁定为不满足，除非购买者查看了每个房间。 同样，对于之前在前面的格言中列出的所有示例，如果每个案件所依赖的习惯发生变化，则每个案件的裁决都会发生变化。
这几乎不是一个争论点。 相反，法学家强调这一点，是为了防止基于习惯的裁决被及时冻结，从而产生不切实际的结果。 大马士革学者穆罕默德·阿米恩·伊本·阿比丁（Muḥammad Amīn ibn ʿĀbidīn，卒于 1975 年） 1836）指出，关于这个问题，过去的法学家大师（mujtahid）制定的许多裁决都是基于：
伊玛目谢哈卜·阿尔丁·卡拉菲 (Imām Shihāb al-Dīn al-Qarāfī) 684/1285），在回答假设的对话者时解决了这个问题，该对话者提出以下问题：
作为回应，卡拉菲宣称，在习俗发生变化时未能改变基于习俗的裁决是“违背[学术]共识”（khilāf al-ijmā ʿ）和“对宗教的无知”（jahāla fī al-dīn）。 他继续说道：“相反，当这些规则所依据的习惯和惯例发生变化时，源自惯例和惯例的显性法律也会发生变化，从而使规则符合新的惯例和惯例。”
伊本·盖伊姆强调了了解习俗在伊斯兰教法中的作用的重要性，他指出：
• 一种合法性不能使另一种合法性无效。
在某些情况下，法官可能会对与先前类似案件相矛盾的事项做出裁决。 当法官对法律问题的立场发生变化时，可能会发生这种情况。 但重要的是，新裁决不能追溯适用于先前已判决的案件，从而推翻或宣告其无效。 这是因为这些案件是根据对《古兰经》和《圣训》同样有效的解释而判决的，新的解释不能使先前同样有效的解释无效。 这是奥马尔·伊本·哈塔卜 (ʿUmar ibn al-Khaṭṭāb) 所采用的原则，他在改变对某件事的法律立场后表示：“之前的案件仍然是我们之前的裁决，而本案是根据当前的裁决[裁决]。 然而，如果之前的案件是根据明显违反《古兰经》、圣训或学术共识的解释做出的，那么它可能会被推翻。
这一格言也可以被理解为通过禁止诉讼当事人通过向另一名法官重新提起诉讼来寻求撤销一名法官的判决，从而防止滥用程序。 最终原则是一项基本司法原则，有利于尊重和遵守法院判决。 司法系统的完整性要求其判决一旦作出最终判决就不会受到事后质疑。 因此，这句格言可以理解为对这一原则的肯定。
本条及上述解释适用于已经判决且法律裁决已经生效的案件。 这与现代背景下法官的判决向上级法院提出上诉的情况不同。 在这种情况下，下级法院的判决尚未生效，因此上级法院即使推翻下级法院的判决，也不会导致生效的判决无效。 相反，它将纠正一项在生效之前等待批准的决定。 事实上，向法院复审的上诉在伊斯兰历史上确实存在，伊斯兰司法程序手册确实允许在发生某些类型的错误时推翻某些司法判决。
7. 收益与损失风险相对应。 （巴扎姆）
这句格言是先知圣训。 当一个人承担财产损失的风险时，另一方面，该风险将使该人有权获得财产产生的任何收益，例如租金或衍生财产（例如，房产）。，树的果实）。 如果一个人购买一件物品并从中产生收益，但随后出于合法原因将该物品退还给卖方，则购买者可以保留其产生的收益。 这是因为在产生收益期间，购买者承担了财产损失的风险。 换句话说：风险必须与回报相匹配。
8. 损失的风险取决于收益的可能性。
这是前面的格言的推论。 它规定，享受收益可能性的人也必须承担相应的损失风险。 因此，从他人借用财产的人必须承担从所有者处获取财产并将财产归还给所有者的费用。 这是因为借款人是通过借用房产寻求利益的人，因此必须承担所涉及的成本。 同样，财产的每个共同所有者必须按照其在财产中的股份比例承担维护财产的费用。
9. 任何人未经许可不得使用他人的财产。 (伊斯兰教法保护私有财产。 保护人民的所有权是《古兰经》和《圣训》中的一个主题。 《古兰经》说：“你们有信仰的人啊，不要不公正地消耗彼此的财富，而只能在双方同意的情况下从事[合法]生意”（4:29）。 先知穆罕默德ﷺ说：“除非得到[前者]的同意，否则穆斯林不得将财产归于其兄弟。 这句格言也可以在最古老的法律文本之一中找到：阿布·优素福的《al-Kharaj》。 在本文中，阿布·哈尼法的学生、阿巴斯帝国首席法官阿布·优素福指出：“伊玛目[国家元首]不得在没有既定且已知的权利的情况下将财产从所有者手中夺走。”
因此，未经许可，任何人不得使用、交易或以任何方式处理他人的财产。 使用他人财产并消耗该财产或其一部分（如果是消耗品）或对其造成损害的，必须赔偿所有者所遭受的损失。 侵占他人财产的人必须将财产返还给所有者。
未经所有者许可而交易他人财产的人（例如， 、擅自变卖房产的）必须赔偿业主的损失。 但是，如果合同未履行（即：财产尚未转让）合同将被暂停，直到所有者将其作废或事后批准（ijāza）。
应该注意的是，并不总是需要所有者的许可。 法律可能允许一个人在未经所有者许可的情况下使用另一人的财产。 例如，未经被监护人同意或许可，监护人可以处理属于被监护人的财产。 同样，国家可能会强迫公民出售其财产，以便为公共项目让路。 国家还可以强制出售公民的财产，以确保公民债权人的偿还。
10. 公共行为的有效性取决于其利益 (这一格言植根于这样的观点：公职人员被赋予代表人民行事的权力，以便他们可以追求符合人民最大利益的事情。 正是这种义务，即实现为公众带来效用的目标，才证明了授予权力的合理性。 因此，公共行为只要符合公众利益，就是有效的。 公职人员的职位常常被比作孤儿监护人的职位。 也就是说，就像孤儿的监护人只能为了追求孤儿的最大利益而处理孤儿的财产一样，哈里发也同样被迫为了追求公众的最大利益而行使权力。 他的管辖权受到穆斯林社区利益的限制。 因此，损害穆斯林群体利益的行为将超出哈里发的管辖范围，并且是无效的。
这句格言可以理解为肯定了公职人员与其行使权力的民众之间关系的信托性质。 叙利亚法学家 ʿIzz al-Dīn ibn ʿAbd al-Salām（卒于 1994 年） 660/1262）论证了这一格言，指出：
伊本·阿卜杜勒·萨拉姆认为这一格言植根于《古兰经》的命令，即孤儿的监护人必须按照孤儿的最大利益行事。 更不用说，他将这一命令延伸到了实际上充当穆斯林人口监护人的公职人员。 毫不奇怪，这句格言的措辞略有不同：任何对他人施加权威的人都必须以自己的最佳利益行事。
因此，在没有私人监护人的情况下，以公共监护人身份行事的公职人员不得赦免杀人犯。 此外，以明显低于市场价值的价格出售公共财产也是无效的。 同样，公职人员不得允许自己或任何人以非官方身份使用公共资金。 公职人员也无权代表公民放弃权利。
讨论这一格言的法学家没有解决的一个重要问题是：谁来决定什么是产生效用的行为，什么不是？ 这是一个重要的问题，因为许多公共行为都是自由裁量的公共政策问题，没有明确的正确或错误答案。 伊本·阿卜杜勒·萨拉姆的话当然很有吸引力，但它们并没有告诉我们谁有权决定什么是有益的（因此是有效的）公共行为，什么是有害的（因此是无效的）公共行为？ 难道政府在公共政策问题上就没有权利得到高度尊重吗？ 如果是的话，这是否会大大削弱这条格言的威力？ 或者，是否允许法学家在政府采取行动时对其行为进行事后批评，并在发现政府行为有害时宣布其行为无效？ 这种无效性是否使公民有权不遵守规定？ 或者，无效性仅仅意味着公职人员生活在有罪的状态中，但公民仍然需要遵守？ 这些都是值得研究的重要问题。
11. 索赔人有义务提供证据；被告负有宣誓的责任。 (巴尼恩 约 约 约 约 约 约 约 约 约)
该格言确立了处理法律诉讼中举证责任的原则。 在证明相反情况之前，人们被认为不承担责任。 因此，诉讼中的原告承担举证责任所必需的事实的责任。 用于证明责任的法庭证据被称为“巴伊纳”。 如果原告未能履行举证责任，被告并不自动逃避责任。 相反，被告此时必须宣誓（yamīn）否认原告的主张。 为了使宣誓有效，必须由原告提出要求并由法官执行。 如果被告拒绝宣誓（nukūl），这将表明他或她承担责任，法官将做出有利于原告的裁决。 然而，如果被告用相反的证据反驳原告的主张，则不必宣誓。
如果原告的诉讼完全缺乏依据，马利基学派并不要求被告宣誓否认。，原告和被告之间没有已知的事先联系）。 这一立场的智慧在于，无辜的当事人不应该被拖上法庭并被迫通过宣誓来证明自己的清白。 仅仅被起诉并被迫宣誓否认这一事实本身就可能使一个完全无辜的人受到社区成员的怀疑和恶意。 为了避免这种社会危害，并根据同伴会的先例，马利基学派在针对被告的主张完全无效时，免除了被告宣誓的负担。
与哈纳菲法学派不同，沙斐仪法学派和马利基法学派并不会仅仅因为被告拒绝宣誓就认为对原告有利。 相反，只有在原告也宣誓确认其主张的真实性之后，才会做出有利于原告的裁决。 此外，Shafiʿī、Mālikī 和 Ḥanbalī 学派允许原告通过一名可信证人的证词以及原告确认其主张真实性的宣誓 (shāhid wa-yamīn) 来证明与财产相关的主张。 然而，在此类与财产有关的索赔中，如果原告出示一名可信的证人并要求被告宣誓否认，而被告拒绝（从而执行 nukūl），则原告可以逃避宣誓。 一名可信证人和 nukūl 的结合足以做出对被告不利的裁决。
结论
fiqh 格言的数量远远多于本文所包含的内容。 本文的目的是作为 al-qawāʿid al-fiqhiyya 的入门读本。 然而，这本入门读物的目的并不是简单地向读者介绍格言本身。 相反，对基本法律准则的介绍性评论可以让读者深入了解穆斯林在生活中遇到的一些法律裁决背后的推理。 正如本评论的引言中所述，了解这些格言有助于理解伊斯兰法建立在原则的基础上，其中一些原则是由先知穆罕默德明确制定的。 穆斯林法学家敏锐地意识到法律一致性的重要性。 他们认识到原则是实现一致性和连贯性的关键，而一致性和连贯性是正义的标志。 穆斯林法学家努力遵守伊斯兰法的原则。 他们同样努力从主要的伊斯兰文本（《古兰经》和《圣行》）以及早期法学家发展的法律学说中推导出原则。 这一努力产生了大量的格言，其中一小部分是本评论的主题。 通过介绍这些格言及其实质性应用，我希望帮助读者认识到伊斯兰法律传统是植根于理性思维和原则性推理的传统，而理性思维和原则性推理本身又植根于《古兰经》和《圣训》。 伊斯兰法远不是一个任意的法律体系，而是以原则和类比推理的应用（通过 naẓāʾir）为指导，这植根于一种与生俱来的认识，即相似的案件应该得到同样的对待。
最后，我希望这篇评论也能让读者一睹穆斯林法学家在他们的工作中推论和应用的原则。 也就是说，我希望给出伊斯兰法所认可和保护的含义（maʿānī）的样本。 了解伊斯兰法尊重并赋予当地习俗权力，寻求在困难情况下提供缓解，并珍视无罪推定，这对穆斯林来说具有巨大的价值。 作为智力问题，这种知识当然很重要。 然而，更重要的是，了解一个人的信仰是爱的表达。 正如一个人努力了解他或她所爱的人—完全出于爱一样，穆斯林也努力了解他或她的信仰—只是出于对信仰的爱。 我祈祷这一微不足道的努力能够帮助我的穆斯林同胞表达他们对信仰的热爱和信念。
进一步阅读：
本文只涵盖了伊斯兰法律格言的一小部分。 不仅伊斯兰法律格言的数量远远多于本文所包含的内容，而且甚至对于所包含的那些格言也可以说得更多。 对于有兴趣进一步阅读的人，推荐以下文本：
神圣格言的宝藏：伊斯兰法律法律原则的评论，作者：Shahrul Hussain
这是一本易于阅读且易于理解的文本，其中包含比本文涵盖的更多的格言，并且在每个格言下包含更多的示例和应用。 这本书还从这些格言中汲取了精神教训。
Sharḥ al-qawāʿid al-fiqhiyya，作者：Sh. 艾哈迈德·扎尔卡
这是对奥斯曼马贾拉 99 条格言的阿拉伯语注释。 作者是谢赫·艾哈迈德·扎尔卡 (Sheikh Aḥmad al-Zarqā)，他是 19 世纪最伟大的哈纳菲法学家之一。 该书由他的儿子谢赫·穆斯塔法·扎尔卡 (Sheikh Muṣṭafā al-Zarqā) 进行了扩充和完善，谢赫·穆斯塔法·扎尔卡也是上世纪最著名的法学家之一。
A l-qawāʿid al-fiqhiyya，作者：Sh。 阿里·艾哈迈德·纳德维
这本书是阿拉伯语的，不仅对众多格言进行了评论，而且还详细介绍了法律格言的历史。 这本书不仅探讨了《马贾拉》的格言，还探讨了一些最早的伊斯兰教法书籍中的格言。 这本书的分析非常全面和透彻。
Durar al-ḥukkām Sharḥ Majallat al-aḥkām 的第 2-100 节，作者：ʿAli Ḥaydar Pasha
阿里·海达尔帕夏是奥斯曼帝国的司法部长，也是最高法院的院长。 他对《马贾拉》的评论获得了学术界的广泛接受，并成为后来大多数评论的基础。 他的评论第 2-100 节涵盖了 99 条法律格言，并对这些格言进行了简洁明了的解释。 该评论由 20 世纪初担任加沙市长的巴勒斯坦裔奥斯曼律师法赫米·胡萨尼 (Fahmī al-Ḥusaynī) 从奥斯曼土耳其语翻译成阿拉伯语。
揭开根基：伊斯兰法律格言入门
围绕“法学原则”与“伊斯兰法”，这篇文章用清晰中文讲透揭开根基：伊斯兰法律格言入门的关键观点与现实启示。
原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/uncovering-the-bedrock-a-primer-on-islamic-legal-maxims
作者：Amir Abu-Ghudda
该格言的效果极为重要，因为它允许对未由《古兰经》或《圣训》直接确定的法律问题做出裁决。 在这种情况下，《古兰经》和《圣训》授权习俗成为法律裁决的来源。 由于习惯在《古兰经》和圣训中没有明确规定的情况下具有权力，因此不言而喻，习惯不能用来与《古兰经》或圣训中的规定相矛盾。
习俗的力量源于《古兰经》和《圣训》，它们赋予了习俗一定程度的权威。 《古兰经》明确地将某些事项推迟到习俗中，如这节经文中所说：“对妻子的期望，就是按照玛鲁夫对她们的期望”（2:228）。 同样，《古兰经》在另一节经文中说：“你们要按照 maʿrūf 同居[与你们的妻子]”（4:19）。 “maʿrūf”一词指的是通常被认为可以接受的事物。 因此，这些诗句赋予了人们所接受的良好或值得称赞的品格以合法性。 《古兰经》没有明确定义什么是可接受的行为，而是将定义推迟到习惯中，这样通常被认为是好的和值得赞扬的行为就属于该经文的范围。
当阿布·苏菲扬（Abū Sufyān）的妻子欣德·宾特·乌特巴（Hind bint ʿUtba）抱怨她的丈夫没有提供足够的经济支持时，先知穆罕默德ﷺ依靠了maʿrūf的概念。 他告诉她按照马鲁夫的规定，从他的钱中为自己和孩子取钱。 据说，这代表了伊斯兰教法中习俗具有权威的主张。
这句格言通过指出习惯是“决定性的”来指出这样一个事实：习惯将决定其他方式无法确定的问题。 据贾马尔·阿尔丁·伊斯纳维 (Jamāl al-Dīn al-Isnawī) (d. 772/1370），“法律或语言中没有定义的任何事物都将追溯到习惯。” 法律标准、表面证据和合同解释通常都是这种情况。 事实上，沙姆斯·阿尔丁·穆罕默德·伊本·盖伊姆·贾兹亚（Shams al-Dīn Muḥammad ibn Qayyim al-Jawziyya，卒于 1994 年） 751/1350）认为在司法程序中必须依赖习惯（wājib）。
法律裁决往往取决于习惯确定的法律标准的适用。 例如，在哈纳菲法中，丈夫欠妻子的配偶赡养费金额是根据惯例确定的。 这是通过检查向同一社会阶层的妇女支付的惯常配偶赡养费来确定的。 同样，法官不得接受任何礼物（以确保公正），除非那些通常期望向他赠送礼物的人（例如他的兄弟姐妹），无论他作为法官的职位如何。 然而，此类礼物的价值不得超过惯例的价值。 此外，在确定购买的商品中什么被视为“缺陷”时，商业习惯将发挥作用，因为在一个时间和地点可能存在缺陷的东西在另一个时间和地点可能并非如此。
在法律诉讼中，经常会出现一些事实问题，而这些事实问题并没有收集到足够的证据供法官做出事实认定。 在这种情况下，法官将依靠表面证据（ẓāhir）来至少建立事实基线。 在这种情况下，习惯通常会发挥决定性作用。 例如，父亲可能对女儿提起诉讼，声称他在女儿结婚当天送给女儿的珠宝和衣服是借来的而不是礼物，并且他现在要求归还。 显然，女儿会声称这是一份将所有权转移给她的礼物。 法官将根据普遍习惯设定事实基线。 如果普遍的习俗是父亲将女儿结婚当天佩戴的珠宝和衣服送给她，那么这就是事实基线。 也就是说，从表面上看，该财产是一份礼物，直到父亲能够证明相反的情况（这在普通法中被称为进步推定）。 然而，如果习惯上这种财产只借给女儿，而赠予她则不寻常，那么法官就会推定该财产是借给女儿的—除非女儿证明相反。
这种使用习俗作为表面证据的做法在圣行中找到了先例。 哈拉姆·伊本·穆哈伊萨 (Ḥarām ibn Muḥayṣa) 向先知ﷺ 抱怨巴拉·伊本·阿齐布 (al-Barāʾ ibn ʿĀzib) 的骆驼损坏了他的财产。 先知ﷺ因此规定，牲畜的主人应对其牲畜在夜间造成的任何损害负责，而财产所有者则承担白天对其财产造成的损害的风险。 这是因为，业主通常会在白天牲畜放牧时保护自己的财产（通过雇用警卫），而牲畜所有者则习惯在夜间和业主放松警惕时将牲畜限制起来。 因此，先知ﷺ裁定，如果动物在夜间对财产造成损害，这是牲畜主人疏忽的表面证据，牲畜主人将承担责任，除非他证明自己采取了必要的预防措施，并且动物造成的损害并非主人的过错。
习惯也可以作为驳回没有法律依据的法律诉讼的依据。 伊本·盖伊姆（Ibn al-Qayyim）在其关于司法程序的著作中指出，任何基于违反习惯的事实主张的法律主张都将被驳回，并且不会被法官审理—当然，除非原告至少有一些证据支持该事实主张。 伊本·卡伊姆（Ibn al-Qayyim）举例说明了一个拥有房屋的人在很长一段时间内像业主一样使用和享受房屋的情况。 如果另一个人在很长一段时间内看到这种情况发生，并在几年后决定提起诉讼，声称该房屋属于他，法官可能会因为缺乏依据而彻底驳回该主张。 这是因为，对于拥有财产主张权的人来说，观察这种事态并在提起诉讼之前保持沉默这么长的时间是不常见的。
习惯在合同解释中也具有决定性作用。 合同中使用的单词和短语将根据周围的流行习俗赋予含义。 以一份要求以“美元”付款但未指定这些美元是加元还是美元的合同为例。 例如，如果合同是在旅游背景下的外国市场签订的，那么“美元”一词很可能指的是美元。 习惯不仅有助于解释合同中使用的词语，而且还有助于在没有词语的情况下确定当事人的意图。 例如，租赁合同可能不会说明承租人不得在租赁财产内从事的禁止活动的形式，或者可能无法详尽列出此类活动。 尽管如此，即使没有此类明确规定，承租人也不得从事通常被视为禁止的活动。 例如，未经房东许可，不得使用住宅物业从事金属加工，因为按照惯例，未经明确许可不允许进行此类活动。
习惯已成为所有伊斯兰法流派的强大法律工具。 由习惯决定法律裁决内容的案件数量不胜枚举。 上述例子只是让读者了解习惯在可能成为法律诉讼主题的法律事务中的作用的性质。 以下格言将进一步具体说明和澄清习俗的作用，并提供更多示例。
a. 流行的用法是必须采取行动的权威。
这句格言的含义与“习惯是决定性的”相同。 然而，它的措辞将人们的注意力引向了习惯，因为它涉及语言而不是实际习惯。
有时，社区习惯上使用某个词来表达某种含义，但这种用法与该词的语言含义并不相符。 在这种情况下，该词的习惯含义和语言含义之间存在冲突。 例如，一个社区可能会使用“肉”（laḥm）一词来指代动物的肉，而排除海鲜，尽管从语言上来说，海鲜是由该词捕获的。 每当该社区的成员使用该词时，法律将适用该词的习惯含义，而不是其语言含义，除非有证据表明相反。 这具有重要意义。 以一个发誓不吃肉的人为例。 如果在他的社区里，“肉”这个词习惯上不包括海鲜，那么这个人吃海鲜就不会违反他的誓言。
当习惯含义与《古兰经》和《圣训》文本中使用的含义不一致时，这条格言也适用。 例如，如果一个人发誓他不会使用 Sirāj（灯），那么即使《古兰经》将太阳称为 Sirāj，他也不会因依赖太阳的光而违背誓言。
b. 众所周知的事情就像合同中明确规定的事情一样。
这是与合同法相关的一条重要格言。 它规定，除非缔约方另有说明，否则通常已知的事项将被视为合同中的规定条件。 例如，在确定销售中包含哪些内容以及不包含哪些内容时，定制将发挥权威作用。 在汽车销售中，通常会将汽车脚垫与汽车一起出售。 如果是这样，即使合同双方没有明确规定包含垫子，它也将包含在销售中。 这是因为根据习惯已知的条件就好像它是明确规定的一样。 在出售不动产时，如果习惯如此规定，地役权将包含在出售中。 如果租赁合同双方没有明确如何支付补偿（预付、分期付款或在期限结束时），则由习惯决定。
c. 随着时代的变迁，裁决的变更也没有异议。
当然，当裁决取决于习惯时，相关习惯的变化也会导致裁决的变化。 纵观伊斯兰法的历史，法学家们在习惯发生变化后，对最初基于某种习惯的裁决进行了调整。 这种性质的例子很多。 例如，当房屋都是由相同的房间建造时，法学家裁定，如果潜在购买者只查看了房屋的几个房间，则其检查房屋的权利 (khayār al-ruʾyā) 就得到满足；也就是说，购买者不必检查房屋的所有房间。 然而，当情况不再如此并且房屋建造有独特的房间时，购买者检查房产的权利被裁定为不满足，除非购买者查看了每个房间。 同样，对于之前在前面的格言中列出的所有示例，如果每个案件所依赖的习惯发生变化，则每个案件的裁决都会发生变化。
这几乎不是一个争论点。 相反，法学家强调这一点，是为了防止基于习惯的裁决被及时冻结，从而产生不切实际的结果。 大马士革学者穆罕默德·阿米恩·伊本·阿比丁（Muḥammad Amīn ibn ʿĀbidīn，卒于 1975 年） 1836）指出，关于这个问题，过去的法学家大师（mujtahid）制定的许多裁决都是基于：
他那个时代的习俗，这样一来，如果他在新出现的习俗时代在场，他就会以与他最初的裁决相反的方式进行统治。 这就是为什么有人说，[获得 ijtihād 等级] 的条件之一是了解人们的风俗习惯。 因为许多法令，随着时间的推移，由于人民风俗的变化，或者是迫不得已的出现，或者是人民的腐败，而有所不同，如果仍保持原来的形式，必然会给人民带来苦难和伤害；它也违背了伊斯兰教法的原则，即减少困难、促进安逸、消除伤害和损害，以便世界能够按照最完美的制度和最好的法律运行。 这就是为什么你会看到许多 Madhab 学者 （即：哈纳菲法学派）与穆杰塔希德（即：阿布·哈尼法）基于他那个时代存在的许多[法律]要点—因为他们知道，如果他存在于他们那个时代，他就会像他们一样根据他自己的伊斯兰教学校的原则进行统治。
伊玛目谢哈卜·阿尔丁·卡拉菲 (Imām Shihāb al-Dīn al-Qarāfī) 684/1285），在回答假设的对话者时解决了这个问题，该对话者提出以下问题：
我们尊重法学大师的教诲，由于没有能力进行独立的法律解释，所以没有权力推出新的规则。 ] 那么我们是不是应该按照法学大师转述的书本上的内容来给出法律意见呢？
作为回应，卡拉菲宣称，在习俗发生变化时未能改变基于习俗的裁决是“违背[学术]共识”（khilāf al-ijmā ʿ）和“对宗教的无知”（jahāla fī al-dīn）。 他继续说道：“相反，当这些规则所依据的习惯和惯例发生变化时，源自惯例和惯例的显性法律也会发生变化，从而使规则符合新的惯例和惯例。”
伊本·盖伊姆强调了了解习俗在伊斯兰教法中的作用的重要性，他指出：
这是一个非常有益的章节，对它的无知造成了对伊斯兰教法的巨大错误，它带来了困难、艰辛和无法履行的义务，所有这些都是众所周知的奇妙的伊斯兰教法所无法带来的，而伊斯兰教法是最高级别的利益。
• 一种合法性不能使另一种合法性无效。
在某些情况下，法官可能会对与先前类似案件相矛盾的事项做出裁决。 当法官对法律问题的立场发生变化时，可能会发生这种情况。 但重要的是，新裁决不能追溯适用于先前已判决的案件，从而推翻或宣告其无效。 这是因为这些案件是根据对《古兰经》和《圣训》同样有效的解释而判决的，新的解释不能使先前同样有效的解释无效。 这是奥马尔·伊本·哈塔卜 (ʿUmar ibn al-Khaṭṭāb) 所采用的原则，他在改变对某件事的法律立场后表示：“之前的案件仍然是我们之前的裁决，而本案是根据当前的裁决[裁决]。 然而，如果之前的案件是根据明显违反《古兰经》、圣训或学术共识的解释做出的，那么它可能会被推翻。
这一格言也可以被理解为通过禁止诉讼当事人通过向另一名法官重新提起诉讼来寻求撤销一名法官的判决，从而防止滥用程序。 最终原则是一项基本司法原则，有利于尊重和遵守法院判决。 司法系统的完整性要求其判决一旦作出最终判决就不会受到事后质疑。 因此，这句格言可以理解为对这一原则的肯定。
本条及上述解释适用于已经判决且法律裁决已经生效的案件。 这与现代背景下法官的判决向上级法院提出上诉的情况不同。 在这种情况下，下级法院的判决尚未生效，因此上级法院即使推翻下级法院的判决，也不会导致生效的判决无效。 相反，它将纠正一项在生效之前等待批准的决定。 事实上，向法院复审的上诉在伊斯兰历史上确实存在，伊斯兰司法程序手册确实允许在发生某些类型的错误时推翻某些司法判决。
7. 收益与损失风险相对应。 （巴扎姆）
这句格言是先知圣训。 当一个人承担财产损失的风险时，另一方面，该风险将使该人有权获得财产产生的任何收益，例如租金或衍生财产（例如，房产）。，树的果实）。 如果一个人购买一件物品并从中产生收益，但随后出于合法原因将该物品退还给卖方，则购买者可以保留其产生的收益。 这是因为在产生收益期间，购买者承担了财产损失的风险。 换句话说：风险必须与回报相匹配。
8. 损失的风险取决于收益的可能性。
这是前面的格言的推论。 它规定，享受收益可能性的人也必须承担相应的损失风险。 因此，从他人借用财产的人必须承担从所有者处获取财产并将财产归还给所有者的费用。 这是因为借款人是通过借用房产寻求利益的人，因此必须承担所涉及的成本。 同样，财产的每个共同所有者必须按照其在财产中的股份比例承担维护财产的费用。
9. 任何人未经许可不得使用他人的财产。 (伊斯兰教法保护私有财产。 保护人民的所有权是《古兰经》和《圣训》中的一个主题。 《古兰经》说：“你们有信仰的人啊，不要不公正地消耗彼此的财富，而只能在双方同意的情况下从事[合法]生意”（4:29）。 先知穆罕默德ﷺ说：“除非得到[前者]的同意，否则穆斯林不得将财产归于其兄弟。 这句格言也可以在最古老的法律文本之一中找到：阿布·优素福的《al-Kharaj》。 在本文中，阿布·哈尼法的学生、阿巴斯帝国首席法官阿布·优素福指出：“伊玛目[国家元首]不得在没有既定且已知的权利的情况下将财产从所有者手中夺走。”
因此，未经许可，任何人不得使用、交易或以任何方式处理他人的财产。 使用他人财产并消耗该财产或其一部分（如果是消耗品）或对其造成损害的，必须赔偿所有者所遭受的损失。 侵占他人财产的人必须将财产返还给所有者。
未经所有者许可而交易他人财产的人（例如， 、擅自变卖房产的）必须赔偿业主的损失。 但是，如果合同未履行（即：财产尚未转让）合同将被暂停，直到所有者将其作废或事后批准（ijāza）。
应该注意的是，并不总是需要所有者的许可。 法律可能允许一个人在未经所有者许可的情况下使用另一人的财产。 例如，未经被监护人同意或许可，监护人可以处理属于被监护人的财产。 同样，国家可能会强迫公民出售其财产，以便为公共项目让路。 国家还可以强制出售公民的财产，以确保公民债权人的偿还。
10. 公共行为的有效性取决于其利益 (这一格言植根于这样的观点：公职人员被赋予代表人民行事的权力，以便他们可以追求符合人民最大利益的事情。 正是这种义务，即实现为公众带来效用的目标，才证明了授予权力的合理性。 因此，公共行为只要符合公众利益，就是有效的。 公职人员的职位常常被比作孤儿监护人的职位。 也就是说，就像孤儿的监护人只能为了追求孤儿的最大利益而处理孤儿的财产一样，哈里发也同样被迫为了追求公众的最大利益而行使权力。 他的管辖权受到穆斯林社区利益的限制。 因此，损害穆斯林群体利益的行为将超出哈里发的管辖范围，并且是无效的。
这句格言可以理解为肯定了公职人员与其行使权力的民众之间关系的信托性质。 叙利亚法学家 ʿIzz al-Dīn ibn ʿAbd al-Salām（卒于 1994 年） 660/1262）论证了这一格言，指出：
公职人员及其代理人必须采取符合其管辖者最大利益的行动，以消除伤害和腐败并获得利益和指导。 任何公职人员都不得将自己的追求限制在存在更有利的事物的情况下，只追求有利的事物，除非追求更有利的事物会带来不应有的困难。 他的话就证明了这一点：“除非以最好的方式，否则不要接近孤儿的财产。 如果孤儿的权利属于这种情况，那么它更适用于穆斯林公众的权利，公职人员通过使用公共财产来行使权力。 这是因为神法对公共事务的关注大于对私人事务的关注。 一切有害或排斥利益的行为都是被禁止的。
伊本·阿卜杜勒·萨拉姆认为这一格言植根于《古兰经》的命令，即孤儿的监护人必须按照孤儿的最大利益行事。 更不用说，他将这一命令延伸到了实际上充当穆斯林人口监护人的公职人员。 毫不奇怪，这句格言的措辞略有不同：任何对他人施加权威的人都必须以自己的最佳利益行事。
因此，在没有私人监护人的情况下，以公共监护人身份行事的公职人员不得赦免杀人犯。 此外，以明显低于市场价值的价格出售公共财产也是无效的。 同样，公职人员不得允许自己或任何人以非官方身份使用公共资金。 公职人员也无权代表公民放弃权利。
讨论这一格言的法学家没有解决的一个重要问题是：谁来决定什么是产生效用的行为，什么不是？ 这是一个重要的问题，因为许多公共行为都是自由裁量的公共政策问题，没有明确的正确或错误答案。 伊本·阿卜杜勒·萨拉姆的话当然很有吸引力，但它们并没有告诉我们谁有权决定什么是有益的（因此是有效的）公共行为，什么是有害的（因此是无效的）公共行为？ 难道政府在公共政策问题上就没有权利得到高度尊重吗？ 如果是的话，这是否会大大削弱这条格言的威力？ 或者，是否允许法学家在政府采取行动时对其行为进行事后批评，并在发现政府行为有害时宣布其行为无效？ 这种无效性是否使公民有权不遵守规定？ 或者，无效性仅仅意味着公职人员生活在有罪的状态中，但公民仍然需要遵守？ 这些都是值得研究的重要问题。
11. 索赔人有义务提供证据；被告负有宣誓的责任。 (巴尼恩 约 约 约 约 约 约 约 约 约)
该格言确立了处理法律诉讼中举证责任的原则。 在证明相反情况之前，人们被认为不承担责任。 因此，诉讼中的原告承担举证责任所必需的事实的责任。 用于证明责任的法庭证据被称为“巴伊纳”。 如果原告未能履行举证责任，被告并不自动逃避责任。 相反，被告此时必须宣誓（yamīn）否认原告的主张。 为了使宣誓有效，必须由原告提出要求并由法官执行。 如果被告拒绝宣誓（nukūl），这将表明他或她承担责任，法官将做出有利于原告的裁决。 然而，如果被告用相反的证据反驳原告的主张，则不必宣誓。
如果原告的诉讼完全缺乏依据，马利基学派并不要求被告宣誓否认。，原告和被告之间没有已知的事先联系）。 这一立场的智慧在于，无辜的当事人不应该被拖上法庭并被迫通过宣誓来证明自己的清白。 仅仅被起诉并被迫宣誓否认这一事实本身就可能使一个完全无辜的人受到社区成员的怀疑和恶意。 为了避免这种社会危害，并根据同伴会的先例，马利基学派在针对被告的主张完全无效时，免除了被告宣誓的负担。
与哈纳菲法学派不同，沙斐仪法学派和马利基法学派并不会仅仅因为被告拒绝宣誓就认为对原告有利。 相反，只有在原告也宣誓确认其主张的真实性之后，才会做出有利于原告的裁决。 此外，Shafiʿī、Mālikī 和 Ḥanbalī 学派允许原告通过一名可信证人的证词以及原告确认其主张真实性的宣誓 (shāhid wa-yamīn) 来证明与财产相关的主张。 然而，在此类与财产有关的索赔中，如果原告出示一名可信的证人并要求被告宣誓否认，而被告拒绝（从而执行 nukūl），则原告可以逃避宣誓。 一名可信证人和 nukūl 的结合足以做出对被告不利的裁决。
结论
fiqh 格言的数量远远多于本文所包含的内容。 本文的目的是作为 al-qawāʿid al-fiqhiyya 的入门读本。 然而，这本入门读物的目的并不是简单地向读者介绍格言本身。 相反，对基本法律准则的介绍性评论可以让读者深入了解穆斯林在生活中遇到的一些法律裁决背后的推理。 正如本评论的引言中所述，了解这些格言有助于理解伊斯兰法建立在原则的基础上，其中一些原则是由先知穆罕默德明确制定的。 穆斯林法学家敏锐地意识到法律一致性的重要性。 他们认识到原则是实现一致性和连贯性的关键，而一致性和连贯性是正义的标志。 穆斯林法学家努力遵守伊斯兰法的原则。 他们同样努力从主要的伊斯兰文本（《古兰经》和《圣行》）以及早期法学家发展的法律学说中推导出原则。 这一努力产生了大量的格言，其中一小部分是本评论的主题。 通过介绍这些格言及其实质性应用，我希望帮助读者认识到伊斯兰法律传统是植根于理性思维和原则性推理的传统，而理性思维和原则性推理本身又植根于《古兰经》和《圣训》。 伊斯兰法远不是一个任意的法律体系，而是以原则和类比推理的应用（通过 naẓāʾir）为指导，这植根于一种与生俱来的认识，即相似的案件应该得到同样的对待。
最后，我希望这篇评论也能让读者一睹穆斯林法学家在他们的工作中推论和应用的原则。 也就是说，我希望给出伊斯兰法所认可和保护的含义（maʿānī）的样本。 了解伊斯兰法尊重并赋予当地习俗权力，寻求在困难情况下提供缓解，并珍视无罪推定，这对穆斯林来说具有巨大的价值。 作为智力问题，这种知识当然很重要。 然而，更重要的是，了解一个人的信仰是爱的表达。 正如一个人努力了解他或她所爱的人—完全出于爱一样，穆斯林也努力了解他或她的信仰—只是出于对信仰的爱。 我祈祷这一微不足道的努力能够帮助我的穆斯林同胞表达他们对信仰的热爱和信念。
进一步阅读：
本文只涵盖了伊斯兰法律格言的一小部分。 不仅伊斯兰法律格言的数量远远多于本文所包含的内容，而且甚至对于所包含的那些格言也可以说得更多。 对于有兴趣进一步阅读的人，推荐以下文本：
神圣格言的宝藏：伊斯兰法律法律原则的评论，作者：Shahrul Hussain
这是一本易于阅读且易于理解的文本，其中包含比本文涵盖的更多的格言，并且在每个格言下包含更多的示例和应用。 这本书还从这些格言中汲取了精神教训。
Sharḥ al-qawāʿid al-fiqhiyya，作者：Sh. 艾哈迈德·扎尔卡
这是对奥斯曼马贾拉 99 条格言的阿拉伯语注释。 作者是谢赫·艾哈迈德·扎尔卡 (Sheikh Aḥmad al-Zarqā)，他是 19 世纪最伟大的哈纳菲法学家之一。 该书由他的儿子谢赫·穆斯塔法·扎尔卡 (Sheikh Muṣṭafā al-Zarqā) 进行了扩充和完善，谢赫·穆斯塔法·扎尔卡也是上世纪最著名的法学家之一。
A l-qawāʿid al-fiqhiyya，作者：Sh。 阿里·艾哈迈德·纳德维
这本书是阿拉伯语的，不仅对众多格言进行了评论，而且还详细介绍了法律格言的历史。 这本书不仅探讨了《马贾拉》的格言，还探讨了一些最早的伊斯兰教法书籍中的格言。 这本书的分析非常全面和透彻。
Durar al-ḥukkām Sharḥ Majallat al-aḥkām 的第 2-100 节，作者：ʿAli Ḥaydar Pasha
阿里·海达尔帕夏是奥斯曼帝国的司法部长，也是最高法院的院长。 他对《马贾拉》的评论获得了学术界的广泛接受，并成为后来大多数评论的基础。 他的评论第 2-100 节涵盖了 99 条法律格言，并对这些格言进行了简洁明了的解释。 该评论由 20 世纪初担任加沙市长的巴勒斯坦裔奥斯曼律师法赫米·胡萨尼 (Fahmī al-Ḥusaynī) 从奥斯曼土耳其语翻译成阿拉伯语。
揭开根基：伊斯兰法律格言入门（第1/2篇）
穆斯林教育 • Hassanuk 发表了文章 • 0 个评论 • 46 次浏览 • 2026-05-12 05:27
转载翻译
揭开根基：伊斯兰法律格言入门
围绕“法学原则”与“伊斯兰法”，这篇文章用清晰中文讲透揭开根基：伊斯兰法律格言入门的关键观点与现实启示。
原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/uncovering-the-bedrock-a-primer-on-islamic-legal-maxims
作者：Amir Abu-Ghudda
图：揭开根基：伊斯兰法律格言入门
一个人对产品可靠性的信心通常很大程度上取决于对产品生产过程的信心。 同样，实质性法律裁决的可信度与产生这些裁决的法律推理过程所享有的可信度相同。 穆斯林是一个服从真主诫命的民族，他们常常感到安慰和信心，因为许多伊斯兰戒律都是全知、睿智的人类造物主和他神圣启示的使者先知穆罕默德的明确指示。
然而，穆斯林赖以生存的法律裁决的集合包括涉及人类行为者努力的裁决—即：合格的法学家（fuqahāʾ）—确定造物主的律法。 正是这种人为因素可能会对构成伊斯兰实体法（即 fiqh）的法律裁决的可靠性和权威性产生怀疑。 这种怀疑可能有多种形式。 其形式之一是对伊斯兰法的看法，将其描绘成法学家任意突发奇想的产物，这些法学家主要基于方便和权宜之计而随意发布裁决。 换句话说，伊斯兰法被描述为缺乏理性基础，缺乏连贯性和一致性。 有些人将穆斯林法官描述为“在不尊重一般法律原则的情况下做出任意、非理性和权宜之计的裁决”，并认为伊斯兰法院的司法缺乏任何“形式理性法律的固定规则”。”
这种对伊斯兰法的看法可能已经败坏了一些穆斯林对其自身法律历史和传统的看法。 本出版物旨在依靠伊斯兰法律格言（al-qawāʿid al-fiqhiyya）的子领域来纠正这种扭曲的形象。 关于伊斯兰法律史和伊斯兰法律理论的著作已经有很多，所有这些都表明穆斯林法学家致力于理性和连贯的立法。 然而，虽然此类辩护可能需要一定水平的技术知识才能达到预期效果，但法律格言具有直观的吸引力，可以快速洞察伊斯兰教法的连贯性和原则性本质。
通过熟悉伊斯兰法律格言，人们可以理解法学家在其 fiqhī 事业中旨在实现的一致性和法律和谐的程度。 很明显，他们从事的法律推理遵循普遍适用的原则，并努力避免法律上的荒谬和逻辑上的不一致。 这些格言不仅向我们揭示了对原则的坚定承诺，而且还让我们深入了解指导穆斯林法学家的原则，例如无罪推定和习惯的决定性。 了解伊斯兰法律格言有助于消除伊斯兰法作为古代人创造的任意法律集合的观点。 这些格言所描绘的形象是一位成熟的法学家，他们认识到法律必须保持一致。 因此，他们注意到《古兰经》和《圣训》中的基本法律原则，并将其视为基本规则。 他们还发现了法律中的模式，并从这些模式中推导出原则，然后将其应用于类似案件。 通过对一些著名的伊斯兰法律格言进行概述和评论，我希望能够培养穆斯林读者对伊斯兰法律传统的信念。
什么是格言？
我们所有人都可能记得这样的情况，他们的父母制定了一条一般规则，例如“永远不要与陌生人说话”，或者“天一黑就回家。 “我们的父母为我们制定的这些规则并不是针对某一特定事件的。 相反，它们是一般规则，使我们的父母免去了每次规则适用时重复相同规则的麻烦。 只要存在适用这些规则的必要条件，就应始终如一地应用这些规则。 换句话说，这些可以说是家庭法律制度中的“法律原则”。
当广泛或一般应用的规则被精心设计成简洁的短语时，它们通常被贴上“格言”的标签。 格言旨在用语言表达法律原则。 法律原则的概念并非任何特定法律体系所独有。 如上所述，人类对法律原则有直观的认识。 人类以其天生的正义感认识到法律体系应该具有一定程度的一致性，以便类似的案件得到类似的判决。 这种对一致性的自然倾向产生了法律原则，因为它允许那些适用法律的人一致地这样做。 这些原则还有其他重要作用。 如果新的事件完全且明显地符合既定的法律原则，那么他们可能不需要从头开始为每个新的法律事件制定和合理化裁决。 重要的是，当特定的法律事件缺乏明确且适用的法律裁决来解决时，将诉诸原则（特别是那些具有基本性质的原则）。 原则，根据其性质，也可以作为一般限定词，为如何应用其他法律裁决设定参数。 换句话说，有些原则可能成为所有其他原则或法律裁决都必须遵守的“更高原则”。 例如，“不得造成伤害”的原则可用于对完全合法和允许的行为设定限制。
与其他法律传统一样，伊斯兰法产生了一套法律格言，可以作为理解和掌握赋予法律及其应用活力的基本原则的有用工具。 伊斯兰教法格言是享有一定程度一致适用或代表法律裁决一致模式的法律原则。 用于描述原则或格言的阿拉伯词是“qāʿida”（pl. 卡瓦伊德）。 这个词的字面意思是“基础”，或者“某物赖以存在或建立的基础”。 这表明这些原则是处理特定法律问题或适用于特定事件的更具体裁决的基础。 qāʿida 的例子包括“证据负担由索赔人承担”（al-bayyinatu ʿalā man iddaʿā）和“必要性使不允许的事情变得允许”（al-ḍarūrāt tubeīḥ al-maḥẓūrāt）。
卡瓦伊德的历史起源
没有法律原则，就不可能有一套成熟的法律。 哪里有法律，哪里就有原则。 尽管卡瓦伊德研究作为一个可识别的研究子领域直到伊斯兰教诞生几个世纪后才出现，但实质上，法律原则自伊斯兰法诞生以来，即先知穆罕默德ﷺ在世时就已经存在。 事实上，伊斯兰教法的一些法律格言是逐字引述的先知圣训。 尽管许多圣训记录了先知穆罕默德ﷺ针对特定事件制定的具体裁决，但先知ﷺ有时会宣布普遍适用的法律，这些法律将起到基本规则的作用。 “证据责任由原告承担”这句格言是先知圣训，正如“不得有伤害，也不得有任何回报”的格言一样。”
已知的第一部记录法律格言的法律著作是哈纳菲 (Ḥanafī) 法学家阿布·哈桑·卡赫 (Abū al-Ḥasan al-Karkhī，卒于 1999 年) 的著作。 340/952）。 然而，这并不意味着回历四世纪之前的法学家不熟悉法律准则。 事实上，粗略地看一下早期法学家的许多法律著作就会发现，他们对法律原则有着敏锐的认识。 这些法学家并没有编写收集这些原则的文本。 尽管如此，我们不难看出，早期的法学家发现了法律中的模式，并从这些模式中推导出法律原则来指导自己和后来的法学家应用法律。 甚至在卡瓦伊德领域成熟之前，人们就可以注意到早期的伊斯兰教法书籍经常将推理（以及该推理产生的裁决）从一个法律案件转移到另一个法律案件，即使这两个案件中的每一个可能都与实体法的完全不同领域相关。 换句话说，当两个案件看起来足够相似时，法学家常常会通过类比的方式将以前使用过的推理应用于新案件。 在一些最早的伊斯兰教法著作中可以看到对类似案例的依赖。 这或许可以追溯到早期库凡法学家的法律实践，他们根据法律意见与类比案件的一致性来评估法律意见的正确性。 据记载，Abū Ḥanīfa al-Nuʿmān ibn Thābit (d. 150/767）和他的同时代人穆罕默德·伊本·阿比·莱拉（Muḥammad ibn Abī Laylā，卒于 1997 年） 148/765），人们亲眼目睹一位早期法学家“如果他忽视了一个重要的考虑因素，或者如果他以与处理类似案件的方式不合理地不同的方式处理案件，就会被他的对话者斥责。 在与伊本·阿比·莱拉的分歧中，阿布·哈尼法经常证明对手的错误，表明他的法律意见违反了“崇高原则”，导致对手前后矛盾。
尽管这种方法可能是由库法法学家开创和完善的，但这当然并不意味着形成时期的其他法学家未能将其法律推理植根于原则。 事实上，穆罕默德·伊本·伊德里斯·沙菲伊 (Muḥammad ibn Idris al-Shafiʿī)（卒于 1977 年） 204/820）虽然与库凡法的许多方面存在分歧，但也表现出了对和谐法律体系的类似承诺。 以下由沙斐仪叙述，他和他的哈纳菲老师穆罕默德·伊本·哈桑·沙伊巴尼（逝世于 1997 年）之间的辩论。 189/805），揭示了：
[al-Shaybānī] 说：“你对一个人盗用（ghaṣaba）另一个人的一根圆木并在其上建造一座建筑物并在此过程中花费一千第纳尔有何看法？ 然后原木的主人出现，通过两名可靠的证人证明该男子盗用了他的原木并在其上建造了这座建筑物。 在这种[情况]中你会做出什么决定？”我说：“[日志]的价值是估计的。 如果[所有者]同意，他将获得原木的价值。 如果他拒绝并且只想要他的日志，则建筑物将被拆除并归还他的日志。” 于是他对我说：“你对一个人盗用一根银线并用它缝合自己的腹部（受伤或手术后），然后线的主人出现并通过两个可靠的证人证明该人盗用了他缝合腹部的线有何看法？ 你愿意把他肚子上的线去掉吗？” 我说：“不。”他说：“造物主是伟大的；你已经放弃了你的立场！”他的追随者惊呼：“你已经放弃了自己的立场！” 于是我说：“别着急。 告诉我：如果他没有盗用其他人的原木并想拆掉这座建筑以建造另一座建筑怎么办？这对他来说是允许还是不允许？” 他们说：“可以。” 我说：“那么，如果这根线是他自己的，而他想把它从肚子里取出来（从而再次打开伤口），你怎么看？这对他来说是允许还是不允许？” 他们说：“不可以。”我说：“那你怎么能把允许的和不允许的进行类比呢？”
从这次辩论录音中可以得到很多信息。 首先，昔班尼试图通过声称他的观点导致裁决不一致来证明沙菲仪论点中的错误。 也就是说，沙伊班尼在得知沙菲仪对日志的看法后，绘制了一个据称类似的场景，目的是表明沙菲仪对日志的看法会产生以下两种结果之一：1）他要么始终如一地适用他的裁决，从而导致法律上的荒谬，要么2）他会放弃自己的法律地位，无法产生连贯的法律原则。 所有这一切都是为了将沙斐仪逼到墙角，让他承认他的法律意见未能通过类比检验，从而无法达到一致性。 其次，当沙菲伊没有将他的推理从原木转移到银线的情况时，旁观者认为这是失败的明显迹象。 换句话说，无法始终如一地适用法律裁决是其错误的标志。
这场辩论还揭示了原则在法律推理中所发挥的作用。 在捍卫自己的立场时，沙斐仪诉诸了区分圆木案件和银线案件的原则。 该原则是，寻求返还其特定财产的原告有权这样做，除非这种要求需要采取不允许的行为。 寻求归还被盗用的原木不会导致任何不允许的行为，而移除银线则会导致任何不允许的行为。 当然，沙斐仪并没有明确宣布这一原则，也没有将其写成格言。 然而，这里的要点是，法律原则具有固有的、不可避免的作用，这种作用往往是由对一致性的天生亲和力以及对荒谬和任意性的厌恶所激发的。 后来的法学家有意识地将这些原则汇编成专门的著作，并把它们提炼成格言。
话虽如此，早期的法学家在某些情况下确实会制定格言来代表他们认为的基本规则。 阿布·哈尼法的学生阿布·优素福在他的著作《al-Kharaj》中演绎并制定了许多法律原则。 他制定的格言包括：“伊玛目应规定与罪行相称的惩罚”，以及“伊玛目不得在没有已知和既定权利的情况下从一个人手中夺走财产。 当代法学家的著作中充满了与各个法律领域相关的类似表述。 在这一早期时期，法学家并没有专门研究法律准则，但他们的著作中确实偶尔提到了法律原则。
在伊斯兰法的形成期之后，随着可识别的法学流派开始形成，法学家开始在各自流派的实体法律裁决中发现法律模式。 这些法律模式的重要性在于，它们允许法学家通过一个被称为“takhrīj”的过程，将他们法学院在某个问题上的法律立场扩展到前所未有的案件，只要它与该法学院已经裁决的案件类似。 这些与先前判决的案件相似的新的类似案件被称为 naẓāʾir。 因此，后来致力于编纂法律格言的著作经常在标题中包含“naẓāʾir”一词也就不足为奇了。
如上所述，第一部涉及法律原则的著作是哈纳菲法学家阿布·哈桑·乌贝德·阿拉·卡赫 (Abū al-Ḥasan ʿUbayd-Allāh al-Karkhī) 的著作。 然而，本书是与实体法和法律理论相关的法律原则的简要清单。 随着时间的推移，随着不同法学院的学说的确定和确立，学者们开始撰写著作，其目的是收集和记录构成各自法学院裁决基础的法律原则。 在此类著作中，作者通常会将格言作为标题，然后继续列出适合该格言的各种具体规则。 该格言的这些应用是之前称为 naẓāʾir 的类似法律案例。 尽管法学家过去可能会偶然引用格言或临时依赖 naẓāʾir，但这些著作旨在将 naẓāʾir 收集并分组到各自的格言下。 在许多情况下，此类作品的标题为 al-Ashbāh wa-al-naẓāʾir（“相似和类似的案例”）。 除了列出每条格言的应用之外，这些著作还经常引用《古兰经》或《圣训》中格言的基础（如果存在的话）。
第一部致力于法律格言并以更“成熟”的形式呈现它们的著作是沙斐仪派法学家Ṣadr al-Dīn ibn al-Wakīl（卒于 1977 年）的 al-Ashbāh wa-al-naẓāʾir。 716/1267）。 他的作品被认为是致力于法律格言的子领域和流派的开端。 他的工作得到了所有法学院法学家的贡献。 在许多情况下，法律格言著作只包含作者所属法学院所接受的格言，同样也只包含该法学院的法律裁决。 然而，许多格言被一些或所有法学院所接受。 因此，重叠的情况经常发生。 19 世纪末，伊斯兰法律格言最终因奥斯曼民法典 Majallat al-aḥkām al-ʿadliyya 中的九十九条格言的编纂而得以普及。
格言从何而来？
如上所述，一些格言直接来自先知圣训。 然而，这样的格言数量很少。 其他格言是从《古兰经》的先知圣训或经文中推导出来的。 “确定性不会被怀疑所取代”这一原则是从先知圣训（以及其他来源）中推导出来的，其中先知告诉圣门弟子，即使他怀疑自己是否违反了仪式的纯洁状态，他的洗礼仍然有效。 由此学者们推导出一条普遍格言：仅仅怀疑不能取代既定的事态。 格言也是从法学家制定的裁决中推导出来的。 当法学家制定法律并将其应用于新的和正在出现的情况时，不可避免地会发现模式。 这些模式最终会产生被精心制作成格言的原则。
如何理解格言
1- qawāʿid 和 uṣūl al-fiqh 之间的区别
有时，al-qawāʿid al-fiqhiyya 和法律理论领域 (uṣūl al-fiqh) 会被混为一谈。 可能促成这种合并的原因是，uṣūl al-fiqh 也有自己的一套 qawāʿid。 理解 uṣūl al-fiqh 和 fiqh 之间的区别可以消除这种混乱。
Uṣūl al-fiqh 是一门研究方法论的科学，法学家通过该方法从伊斯兰法的文本来源（即伊斯兰教法）中提取裁决。 、《古兰经》和《圣训》）。 因此，法律理论格言（al-qawāʿid al-uṣūliyya）是法学家在解释和寻求从《古兰经》和圣训中提取裁决时应用的原则。 这种格言的一个例子是：命令传达义务（al-amr li-al-wujūb）。 这句格言告诉法学家，古兰经或圣行中的任何命令都推定会产生义务（而不是建议或仅仅是允许的行为）。 该格言并没有告诉法学家任何实质性法律问题的法律是什么。 相反，该格言构成了法学家在《古兰经》或圣训中寻求法律裁决时所采用的方法的一部分。 换句话说，伊斯兰法律理论的格言所起的作用类似于普通法司法管辖区的法定解释规则。
另一方面，Al-qawāʿid al-fiqhiyya 直接处理实质性问题。 它们不是文本解释的规则。 法律理论的格言是达成法律裁决的中间步骤，而伊斯兰教法的格言则将法学家直接指向实质性的法律裁决，而无需明确诉诸文本来源。 换句话说，al-qawāʿid al-fiqhiyya 告诉法学家法律是什么，而 al-qawāʿid al-uṣūliyya 告诉法学家如何找到法律。
2- qāʿida 和 ḍābiṭ 之间的区别
Q āʿida 通常用来指法律原则和体现该原则的格言。 A ḍābiṭ （复数：ḍawābiṭ）的相似之处在于它是法律的一般原则。 然而，它们往往有所区别，因为前者渗透到实体法的各个领域，而后者则涉及特定的法律主题。 例如，处理物权法或合同法特定主题的原则将被视为 ḍābiṭ。 然而，必须注意的是，这种区别并不总是得到一致遵循。 有时，与特定法律领域相关的原则将包含在据称致力于收集 qawāʿid 的作品中。 这种用法上的不一致可能是由于这样的事实：此类正式定义经常出现在后来的作品中，旨在实现术语和短语的使用达到一定程度的系统化。 术语的最初使用和正式定义的出现之间的时间分离常常导致使用上的不一致。 尽管如此，虽然这种形式上的区别并不完全一致，但记住一些原则是有帮助的，一些原则渗透到法律的许多领域并且其应用非常广泛，而另一些原则则特定于一个法律领域甚至是法律的一个子领域。
3 - 格言并非生而平等
有些格言是不可或缺的。 其他人则不然。 诸如“确定性不会被怀疑所取代”或“举证责任由索赔人承担”等格言牢牢扎根于预言传统，并有许多应用。 这些格言反映了坚定的法律原则，甚至可能限制其他原则的运作。 格言也是如此，格言是逻辑或推理的规则，自然必须一致地应用。 同样，被所有法学院的学说所证实的格言可以被视为被广泛接受的法律陈述。 另一方面，其他格言可能有如此多的例外，以至于它们作为格言或原则的地位变得值得怀疑。 这些格言通常是从少数没有在法律文本来源中明确认可的法律裁决中推导出来的。 因此，它们的基础并不稳固，人们不能确信该原则在所有法律领域都具有同等效力。
人们还必须记住，一些格言反映了特定法学院的学说，因此并不反映广泛接受的原则。 这方面的一个例子是 Ḥanafī 格言，该格言指出，“赔偿和绝对责任不能共存”（al-ajr wa-al-ḍamān lā yajtamiʿān）。 根据 Ḥanafī 法，占有他人财产的人没有义务向所有者赔偿（即：，支付租金），如果该人对财产的任何损坏负有绝对责任。 绝对责任人是指无论有无过错，都承担财产损坏或毁坏风险的人。 这种人的一个例子是财产的篡夺者（ghāṣib）。 如果该财产在篡夺者占有期间遭到损坏或毁坏，即使并非篡夺者的过错，篡夺者也应对该损坏或毁坏承担责任。 因此，根据哈纳菲格言，侵占财产的人只需归还被侵占的财产，而不必赔偿所有者的使用损失。 其他法学院并不采用这一格言，而是要求篡夺者归还财产并赔偿所有者的使用损失。
有时，准则的基本性质和准则的功能之间存在反比关系，至少在实体法方面是如此。 这是因为一些格言代表了组织原则或体现法律逻辑或目标的原则。 例如，格言“伊斯兰教法关注的是获得利益和排斥伤害”，但它在直接帮助法学家将法律适用于法律事件方面几乎没有什么作用，特别是在存在更具体的证据的情况下。 这并不是说这种说法毫无用处。 然而，它的功能主要是揭示一个赋予法律活力的基本原则。 该声明告诉我们伊斯兰教法的总体目标。 然而，这一声明与最终的法律裁决之间存在着一长串的法律推理。 此外，在某些情况下，格言将起到指导司法的作用（即：，它将告诉法官如何履行其职责）以确保司法公正。 这些格言往往与证据规则、法官的行为或程序法有关。 尽管这些准则很重要，尤其是具有宪法性质的准则，但它们并未渗透到实体法领域。
格言之所以有吸引力，部分原因在于它们以简洁明快的词语出现，而且经常押韵（至少在阿拉伯语中是这样）。 然而，格言的简洁性（及其敏捷性）和法律的精确性之间常常需要权衡。 以众所周知的格言为例，“必要性使不允许的事情变得允许”（al-ḍarūrāt tubeīḥ al-maḥẓurāt）。 这句格言简洁明了，令人难忘。 然而，该格言所体现的法律原则尚不成熟。 相反，它需要一些限定符。 这一原则的限定条件包括：必要性必须大于不允许的行为，人们必须有绝对必要性的信念（ghalabat al-ẓann），即必要性处于危险之中，允许性仅存在于消除伤害所需的范围内，并且必要性不能中止他人的权利。 具有许多限定词的格言成为一系列法律案件或裁决的总标题。 这一事实强调了这一点：法律准则并不排除需要求助于合格的法学家才能达成法律裁决。
4 - 厌恶使用格言作为裁决的基础
有法学家指出，格言不应作为法律裁决的依据。 在他们看来，格言是描述性的，而不是规定性的。 这些法学家将格言视为一组受共同线索约束的裁决的标题。 该格言只是作为帮助学生、法学家或法官组织和分类法律裁决的一种手段。 最好的情况是，这些格言可以作为法律裁决有效性的事后证明（shawāhid）。
这种厌恶的原因是这些格言中所体现的原则常常有例外。 如果盲目地应用格言，法学家可能会因为将格言应用于实际上符合其中一种例外情况的法律问题而陷入错误。 许多格言不仅有例外，而且在某些情况下，如前所述，它们的应用还不成熟，因为它们伴随着限定词和法律测试。
然而，这种格言观点似乎与之前所说的关于伊斯兰教法文本中法律原则的使用相矛盾。 也就是说，早在伊斯兰法形成时期，法学家就依靠法律格言来评估法律裁决的正确性、驳斥反对者、维护其教义的优越性，并将裁决扩展到前所未有的案件。 怎么能接受这一点，同时又指出格言不应作为法律裁决的基础呢？
表面上的矛盾实际上是可以调和的。 以上述方式使用的格言可能属于“不可或缺”类型。 作为明确的先知圣训或逻辑规则的格言当然可以安全地应用于法律问题。 其次，法学家所依赖的原则可能更接近于处理某个法律领域的“哈比”（ḍābiṭ），而不是适用于许多法律领域的“基地”（qāʿida）。 例如，一位在沐浴问题上采用某种准则的法学家可能有理由将该准则扩展到另一个有关沐浴的法律问题。 然而，一条准则的适用性变得越来越不确定，然而，它变得越广泛，并且当它开始渗透到法律的各个领域时，因为这种广度使其更容易受到例外的影响。
第三，对使用准则作为裁决依据的警告主要见于后来法律准则大量涌现的法学家的著作中。 早期时期在制定格言方面可能更为保守，将格言限制为在法学院普遍接受的原则，由于它们涉及特定的法律领域而更加精确，被大量类似案例所证实，或者植根于圣训或逻辑规则。 早期的作品并不关心为了格言本身而收集格言。 结果，他们可能将自己限制在那些显而易见的格言上，而这些格言不会引起争议或争议。 然而，当格言成为研究对象并因其本身而受到追捧时，法学家们开始刻意地努力演绎格言。 这一努力可能产生了一些格言，其地位和有效性受到质疑，并且没有得到法学家的广泛支持。 那么，对于法学家来说，不急于通过法律准则来寻求快速答案当然是很自然的事情。
第四，这种厌恶可能特别与法学院在其文本和法律手册中提供答案的已判决案件有关。 在这种情况下，格言可能会为法学家指明答案的方向，但格言本身并不是答案。 也不应该如此，因为当法律裁决在法学家各自学派的既定学说中很容易获得时，就没有理由冒犯错误的风险。 然而，如果出现前所未有的法律问题，且尚无已知的裁决，但案件与已解决的案件完全相似，并且符合法律准则的范围，那么在这种情况下，可能可以更多地依赖法律准则。
所有这一切都表明，我们不能毫无条件地断言法律准则可以或不可以作为法律裁决的基础。 法学家的言论和实践表明了对这两种观点的支持。 这并不矛盾。 相反，它只是支持之前所说的“格言并非生而平等”。 根据准则和所解决的法律问题，对法律准则的依赖可能合理，也可能不合理。
方法论
在这篇评论中，我选择了奥斯曼帝国《Majallat al-aḥkām al-ʿadliyya》中编纂的一些格言。 尽管《马贾拉》是哈纳菲法的法典，但其格言普遍被所有法学院所接受（应用上存在差异）。 在我的评论中，我通常依赖于大多数或所有法学院广泛接受的例子。 如果所引用的法律裁决是某个学校所独有的，我会在正文或脚注中注明这一事实。
我已确保纳入 fiqh 的五项伟大格言。 这五项格言被一致接受，并被认为是渗透到几乎所有法律领域的基本原则。 五项伟大格言是：
- 事情按照其附带的意图进行处理。 - 确定性不会被怀疑所取代。 - 伤害将被消除。—困难需要安逸。 - 习惯是决定性的。 在组织方面，我列出了每条格言的英文译本和阿拉伯语原文。 每条格言都附有评论。 有些格言是“次要的”，而另一些则是“主要的”。 我在主要格言下列出了与它们相符的次要格言，并用字母表字母来识别它们。 主要格言由数字标识。
为了清楚起见，我提供以下模板：
• [基本格言的英文翻译] [第二格言的英文翻译]
• b. [额外的第二条准则，如果适用的话]
• [基本格言的英文翻译] ...
• ...
• 事情按照其附带的意图进行处理。
这句格言在先知圣训中找到了基础：“事实上，行为是由[他们的]意图[判断]的。 这证实了一项原则，即一项行为应根据该行为所伴随的意图进行法律定性和处理。 这一格言渗透到法律的许多领域。 据说，有关这条格言及其应用的知识占伊斯兰知识的三分之一。
分别考察仪式和非仪式事务可能会对读者有所帮助。
仪式问题（ʿibādāt）
此类别包括祈祷和禁食等行为。 也就是说，被规定为崇拜形式的行为，严格涉及人与造物主之间的关系。 在这种礼事中，正确的意图的存在是必要条件。 换句话说，如果一个人没有必要的意图，他的祈祷是无效的，也不会获得任何回报。 因此，一些学者将这句格言改写为：“除非有意图，否则没有回报或罪恶”（la thawāb wa-lā ʿiqāb illā bi-niyya）。
仪式必须以正确的意图进行—敬拜造物主的意图—才能有效并获得回报。 这种意图被称为 niyyat al-taqarrub（崇拜的意图）。 一个人进行崇拜行为或做一件通常会得到奖励的善行，但为了一个不可告人的目的而进行的行为，将不会得到奖励。 事实上，如果一个人的意图是恶意的，那么进行崇拜行为的人可能应该受到造物主的惩罚。 一个明显的例子是麦地那的伪君子（munāfiqūn），他们建造了一座清真寺来与先知ﷺ建立的库巴清真寺相媲美。 这一行为受到《古兰经》以下经文的谴责（9:107-108）：
[还有]那些[伪君子]把一座清真寺据为己有，在信徒中造成伤害、怀疑和分裂，并作为以前与安拉及其使者作战的人的据点。 他们肯定会发誓：“我们只想做到最好。”安拉作证，他们确实是骗子。
永远不要站在其中[祈祷]。 一座从第一天起就以正义为基础的清真寺，更值得你驻足。 里面有爱洁身自好的人；安拉喜爱洁净自己的人。
伪君子声称他们“只想最好的”。”当然，建造清真寺的行为是一种值得奖励的礼拜行为。 然而，当这种行为带有有害和恶意的意图时，它就招致了造物主的谴责。 就像正确意图的存在会吸引造物主的奖赏一样，邪恶意图的存在也会吸引造物主的惩罚，即使该行为采取崇拜行为的形式。
与此同时，仅仅被允许的行为（mubāḥ）如果是为了更接近造物主而进行的，则可能会带来回报。 例如，一个人吃食物可能是为了获得能量来进行夜间祈祷。 这种行为通常不会获得奖励，但当伴随着这种意图时，可能会获得奖励。 同样，一项允许的行为，如果带有恶意，则可能是有罪的。
在进行崇拜行为时，还必须存在另一个意图，那就是将仪式与普通行为或其他仪式区分开来的意图。 例如，一个人的祈祷可能是义务祈祷，也可能是自愿祈祷。 两者的形式是相同的。 区分两者的唯一方法是随附的意图。 因此，在黎明时进行两个周期（rakʿāt）祈祷的人必须打算进行强制性黎明祈祷，以履行这一义务。 否则，义务祈祷仍然悬而未决。 这种意图的目的是将一种行为与其他行为区分开来，被称为 niyyat al-tamyīz（区分意图）。
当所进行的崇拜本质上是不同的时，区分一个人的行为的意图是不必要的。 例如，阅读《古兰经》是一种独特的崇拜，具有独特的形式，这与祈祷不同，祈祷可以是强制性的，也可以是自愿的。 这种不同的敬拜行为不需要特别的努力来获得必要的意图，因为区分该行为的必要意图是通过参与这些不同的敬拜行为而不可避免地和必然地出现的。
非仪式事务 (muʿāmalāt)
以上分析是神根据人内心的意图来进行审判。 当我们进入交易和民事事务（muʿāmalāt）领域时，分析变得有点复杂。 当涉及到分配奖赏和罪恶时，仪式和非仪式的事情只有造物主来审判。 然而，人类，特别是法官，也需要审查人类行为者在交易事务中的（明显）意图，以便分配法律权利和义务。 与一个人对真主的责任有关的裁决被称为 ḥukm al-diyāna，与一个人在司法程序中的责任有关的裁决被称为 ḥukm al-qaḍāʾ。 当我们在本解释后面通过一些示例时，每个角色的作用以及两者之间的关系将变得更加清晰。
意图对于分配这个世界上的法律权利和义务具有重大影响。 例如，嘲笑地同意签订合同的两方不受该合同条款的法律约束。 这是因为该合同并不具有法律约束力，并且是在嘲笑的情况下签订的（这被称为 hazl）。 同样，签订虚假合同（muwāḍaʿa）的两个人也不受其条款的约束，并且该合同被视为无效，因为它从未打算拥有任何法律实质。 在这两种情况下，合同的形式和订立合同的手续均已满足，但当事人缺乏产生合法权利和义务的意图，导致合同成立不成立。
此外，有效的合同将根据缔约方的意图进行解释。 即使当事方的意图不符合所用词语的简单和普通含义，情况也是如此。 例如，两个商人可能签订合同（无论是口头还是书面）并使用某些在普通语言中具有一定含义但在商业习惯中具有显着不同含义的术语。 如果证据证明当事人意图的是习惯含义而不是普通含义（这是推定的），则习惯含义将具有法律效力。 在任何交易中，权利和义务将根据各方的意图确定。
此外，当一个人单方面行动时，他或她的行为根据伴随的意图而具有法律特征。 例如，如果一个人捡起一件流浪物品（laqṭa），意图为其合法所有者保护它，则该人在法律上将被定性为 amīn。 成为 amīn 的含义是，该人仅对受保护财产的故意或疏忽损坏（分别为 taʿaddī 或 taqṣīr）或毁坏承担责任。 然而，如果此人的意图是为他或她自己索取财产，那么此人将被定性为 ghāṣib。 这种特征的含义是，该人将对财产的任何损坏或破坏承担绝对责任 (yad ḍamān)。 一个人被定性为 amīn 还是 ghāṣib 将取决于法官可获得的证据。 然而，据推测，该人有意保护财产，直到有证据证明并非如此。
重要的是，司法裁决（ḥukm al-qaḍāʾ）和造物主的裁决（ḥukm al-diyāna）之间可能存在不匹配。 例如，法官可能会根据现有证据发现该人是 amīn，即使该人确实是 ghāṣib。 在此，司法判决是该人不承担绝对责任。 然而，在神的眼中，这个人如果不改正自己的错误，就绝对要承担责任，就是犯罪。 这就是为什么学者们经常对一个法律问题做出两种裁决，说某个行为在 qaḍāʾ 中是有效的，但在 diyāna 中是有罪的。
格言的例外
这一格言也有例外，因为在某些情况下，一个人的意图是无关紧要的。 例如，先知穆罕默德ﷺ明确地使某些结婚或离婚的声明生效，即使这些声明是嘲讽的。
此外，无论当前意图如何，法律都将某些法律原因 (asbāb) 与某些效果 (musabbabat) 联系起来。 例如，一件不纯净的衣服被某人无意中清洗后就变得纯净了，即使该人无意去除杂质。 如果一个女人不知道她丈夫的去世和她的等待期（ʿidda）已经过去，她就可以嫁给另一个男人，即使她从来不知道她丈夫的去世，也从来没有打算经历等待期。 这是因为法律只是将等待期的结束作为寡妇婚姻被允许的一个原因。
在凶杀案中，即使死亡完全是意外，责任方仍然必须向受害人家属支付血钱。 换句话说，尽管没有造成死亡的意图，但仍对责任方处以刑罚。
a. 在合同中，考虑的是目的和含义，而不是单词和短语。 （《巴巴尼》和《巴巴尼》）
合同应根据其代表当事人意图的法律实质进行分类和处理，而不是严格遵守缔约方使用的文字或术语。 例如，有人可能会说，“我把我的房子借给你一个月，以换取 X 美元” (aʿartuka dāri li-shahr bi-kadhā)。 aʿartuka（“我借给你”）这个词通常会触发一系列与 iʿāra（借用合同）相关的法律。 然而，当我们审视所使用的词语时，我们会发现权利和义务的分配方式除了租赁合同（ijāra）之外什么也没有产生。 这是因为一方在特定时期内提供对财产的占有和使用，以换取付款。 尽管当事人可能使用的词语表面上并非指租赁合同，但他们分配权利和义务的方式表明他们的目的只是租赁合同。
根据该格言，严格遵守合同中所用词语的正式或字典定义是不适当的，因为这种做法往往违背缔约方的共同意图。 确实，词语的字面意义被推定。 然而，围绕合同形成的事实矩阵可能会反驳这一假设，因为它将揭示所用词语的真正目的及其含义。 该事实矩阵可能涉及当事人或商业惯例的明显行为。 例如，如果两方签订合同并使用在其行业或专业中具有习惯含义的某些术语，这将推翻字面解释的推定。 或者，如果某个社区或社会习惯上使用的词语的含义不符合该词的字典定义，则在解释来自同一社区或社会的两方之间的合同时将采用习惯含义。
上述规定是合同中使用的词语将根据当事人的意图进行解释。 可以根据商业惯例、交易的商业背景等周围情况来确定该意图。 权利和义务的分配对于确定双方拟订立何种类型的合同将发挥重要作用。 到目前为止，还没有太多争议。 然而，对于意图是否发挥了上述之外的作用，法学家们意见不一。 例如，如果两方就货物的购买和销售签订了一份合同或一系列合同，其目的是模仿有息贷款的交易，那么法学家是否会裁定该交易无效？ 也就是说，当事人意图规避高利贷禁令（ribā）的事实与确定交易是否有效有关吗？
如果法学家的重点是确定合同的法律实质，那么一旦法学家确定双方有意签订买卖协议，法学家就会就此打住，不会再进一步。 对于这样的法学家来说，意图的作用是发现合同所分配的权利和义务，并在此基础上判断合同是否有效。 这样的法学家不关心合同形成背后的最终目标或动机。 然而，另一位法学家可能会扩大意图的作用，并考虑合同形成背后的经济动机。 这样的法学家可能会使原本有效的合同无效，因为该合同是为了实现禁止的经济结果（例如高利贷）而签订的。 这一切都归结为字母与字母的问题。 法律精神，与法律策略（ḥiyal）问题密切相关。
沙菲伊 (Al-Shafiʿī) 的著名观点是，除非基于明显的客观证据，否则法官不能处理交易。 换句话说，法官不能因为怀疑一方（或双方）有恶意或意图通过合法的合同手段达到禁止的结果而使合同无效。 只要交易得到法律允许并且表面上有效，即使有迹象表明存在恶意，法官也不能宣布该交易无效。 这并不意味着个人没有罪。 在 diyāna 的世界里，个人可能处于罪恶的状态。 然而，在沙菲伊所关心的 qaḍāʾ 世界里，交易不能被宣告无效。 这里的推理似乎是，请法官确定交易方的主观意图是危险的，因为这会导致许多有效和善意的交易无效。 恶意交易的验证大概是为了确保保护有效的善意合约而缴纳的税款。
2. 确定性不会被怀疑所取代。
这也是伊斯兰教五大格言之一。 根据伊玛目苏尤蒂的说法，这条格言渗透到整个伊斯兰教法中。
“确定性”（yaqīn）被定义为“不犹豫的知识。 这并不意味着只有当某人“100%确定”时才存在确定性，因为事情很少有如此确定的程度。 相反，确定性是指使某件事被视为真实或成立的知识水平，以便人们可以毫不犹豫地对其采取行动。 “怀疑”（shakk）是一种可能性均等的状态。 也就是说，我们无法判断一件事是否更有可能是真实的或不真实的，反之亦然。
格言的应用
这句格言的作用是：一旦某件事成为雅琴的主题，随后对是否存在否定雅琴的事件的怀疑就不再有效。 例如，根据绝大多数学者的说法，如果一个人确定他们进行了洗礼，并且随后进入了一种怀疑状态（shakk），怀疑他们是否违反了仪式纯洁的状态，那么他们可以放心地认为他们仍然处于仪式纯洁的状态，并且他们将不必重新进行洗礼。
可以理解，这条格言可能会引起一些混乱。 也许有人会想：“如果对一个事物的存在存在怀疑，那么它本来就不能确定！ 这是造成混乱的常见原因。 这个问题可以通过认识到这条格言处理的是确定性确定之后产生的怀疑—而不是确定一个问题是否确定的过程中产生的怀疑来解决。 在上面的例子中，该人确信他们进行了小净并进入了仪式纯洁的状态。 毫无疑问。 随后出现的怀疑与一个新事件有关—违反仪式的纯洁状态。 这里的人怀疑自己是否违反了那个状态。 这种知识程度（即 、疑问）不足以否定某件事。 这与人们怀疑自己是否一开始就进入仪式纯洁状态的情况不同。 如果此人怀疑自己是否正确进行了小净（即：他们不能说他们更有可能正确地进行了小净），该人必须重新进行仪式。 这本身就被精心设计成一句格言，即“怀疑会抑制裁决，但不会取代它”（al-shakk yamnaʿ al-ḥukm wa-lā yarfaʿuh）。
以下是该格言的应用示例：
- 如果合同确实存在，则怀疑合同是否已被撤销是无关紧要的。 该合同在被证明被撤销之前一直有效。 - 如果买方以产品有缺陷为由寻求将产品退回给卖方，而专家证人的证词不能令法官相信产品更有可能有缺陷，则买方不能以此为由退回产品。 这是因为，除非索赔人提供相反证明，否则就假定卖方销售的产品没有缺陷。 - 如果确定一个人处于仪式不洁状态，并且随后进入怀疑状态，怀疑他或她随后是否进入了纯洁状态，那么不洁状态仍然存在。 - 如果一个人正在封斋，并且怀疑太阳是否已经落山，他们就不能开斋。 那是因为最后确定的事情是白天的存在。 相反，如果一个人正在等待黎明开始禁食，并且怀疑太阳是否已经升起，那么他们可能会继续吃喝，因为夜晚被认为会继续，直到有足够的知识反驳这一推定。 - 根据哈纳菲教义，如果一个人离开家人外出旅行，而家人在很长一段时间内没有听到他的消息（这样的人被归类为mafqūd），继承人不得继承该人的死亡并着手分割遗产。 这是因为在被证明死亡之前，该人被认为仍然活着。 - 如果一方证明对方有债务，则该债务将被推定保留，直到债务人证明其清偿为止。 - 如果妻子起诉丈夫，要求支付未偿还的配偶赡养费（nafaqa），则她的话将被相信，并假定丈夫欠下所要求的金额，直到他证明付款为止。 - 如果一个人证明了财产的所有权，则假定该财产仍属于他或她的所有权，除非另有证明。 上述例子有一个共同点：怀疑不足以反驳某些假设。 需要更高的举证责任。 也就是说，在有足够的证据证明事实并非如此之前，某些事情被认为是真实的。 这些假设可以源于人类行为：e．，一个进行小净的人—并且有雅琴证明他们进行了小净—被认为处于一种仪式纯洁的状态，直到有足够的证据反驳这一假设。 有些假设被简单地认为是事物的自然状态： e．，人们被认为是无辜的并且不承担责任，直到有足够的证据证明事实并非如此。 仅仅对一个人的责任有疑问并不能成为对其施加法律义务的理由，也不能仅仅对一个人的犯罪行为产生怀疑而成为施加刑事处罚的理由。
a. 暂时性的事情被认为是不存在的。
瞬态属性是那些在自然状态下不存在的属性，例如商品中存在缺陷。 它们是从不存在变为存在的属性。 在有证据证实这些短暂属性存在之前，它们被认为是不存在的。 这与自然状态下存在的属性形成鲜明对比，例如一个人没有犯过任何错误。 在证据表明其他情况之前，这些属性被假定存在。
向他人提出索赔的一方必须提供充分的证据，以证明其索赔所依据的暂时性事项的存在。 例如，如果声称违反合同，索赔人必须首先证明存在合同关系。 我们不能假设这种关系的存在。 相反，假设人们不受任何合同关系的约束。 原告有责任反驳这一推定。 但是，如果申请人证明合同存在，则可以推定合同有效，因为有效性是合同的自然状态。 由对方当事人承担证明合同无效（bāṭil）或可撤销（fāsid）的责任；这是因为导致合同无效的缺陷是暂时的属性。
b. 推定不存在责任。
人们被认为对他人不承担责任，也不承担任何法律义务。 我们确信，人生来就对他人没有任何责任或法律义务。 因此，在有足够的证据证明事实相反之前，这一现实被认为一直是正确的。 换言之，一方向另一方提出法律主张，就应对被告的责任承担举证责任。 该格言可以被认为是“瞬态属性”格言的应用，因为责任是一种瞬态属性，在默认情况下，它是不存在的。
这一推定可以通过多种方式反驳，包括：直接证据（bayyina）、间接证据（qarāʾin）、承认（iqrār）以及被告拒绝宣誓否认（nukūl）。 试图反驳这一假设的人（即. 申请人有责任通过上述方式证明产生责任的必要事实，被告无需提供任何证据证明自己无罪。
例如，索赔人声称被告未能根据合同交付某些货物，或者交付的货物已损坏，则必须证明双方之间存在合同以及所有其他必要事实。 证明这一事实对于追究责任是必要的。 这并不意味着索赔人承担证明每项事实的责任。 这是因为与某些事项有关的推定可能对原告有利。 例如，合同被假定为有效。 因此，一旦原告证明双方之间存在合同，被告就应承担证明该合同无效或可撤销的责任。 这是因为合同一旦被证明存在，就被认为是有效的。
查希尔证据
表面证据（ẓāhir）是基于法律纠纷发生时的明显情况的证据。 证据可用于评估索赔的可能性。 例如，法官在评估妻子关于其丈夫未向她支付全额嫁妆的主张时，会考虑通常接受的嫁妆金额。 如果惯常金额高于她收到的金额，法官将根据初步证据接受她的索赔。 在这种情况下，普遍的习惯是 ẓāhir 证据。 丈夫有责任证明他们同意接受低于惯例数额的嫁妆。
值得注意的是，此类证据很少成为最终裁决争议的依据。 作为表面证据，此类证据只是为法官对其他证据（例如证人的证词）进行更详细的评估奠定了基础。 该证据被称为“初始探测器”（murajjiḥāt awwaliyya）。 尽管如此，如果一个人的主张得到了 ẓāhir 的支持，推定的不承担责任将首先被反驳，战术负担将转移到被告身上。 如果被告未能反驳这一主张，则依赖“ẓāhir”的人必须宣誓支持其基于“ẓāhir”的主张，然后法官才能作出对他们有利的裁决。 对于妻子索要剩余嫁妆的情况，如果普遍的习俗（即 ẓāhir 证据）对她有利，而丈夫未能提供足够的相反证据，则在法官做出对她有利的裁决之前，她必须宣誓支持她的主张。
3. 不得引发伤害，也不得造成伤害的回报。 （呸呸呸呸呸）
这是逐字引用的先知圣训。 这一格言是具有深远影响的基本原则。 它规定法律关注的是预防、消除和尽量减少伤害。 这句格言无异于先知的命令，它帮助法学家对涉及《古兰经》或《圣训》中未明确提及的行为的情况做出裁决。 考虑以下示例：
- 租用农田且无法在期限结束前完成收获的，可以在不经所有者同意的情况下延长期限。 否则，投入精力和资源从事农业经营的佃户就会受到不应有的伤害。 业主并没有受到不当伤害，因为他出租农田的目的是为了耕种。 他应该预料到承租人会在收获季节结束之前需要土地。 - 禁止破产人出售或处置其财产，以免损害债权人。 - 财产的承租人在发现财产存在缺陷时可以立即终止租赁，而无需寻求出租人的同意或司法裁决。 这是因为强迫承租人等待会导致租赁付款同时增加。 - 任何人不得出售其所拥有且存在法律争议的财产。 尽管该财产显然仍属于他的所有权，但出售该财产将损害索赔人的利益，而索赔人可能被描述为该财产的“偶然”所有者。 - 如果某人在自己的土地上建造了遮挡邻居财产阳光的建筑物，则该人将被命令拆除该建筑物，因为它会对邻居造成伤害。 - 如果法官与一方当事人之间存在敌意，则法官不得对案件做出裁决。 一个人也有权以他与法官之间存在个人敌意而使裁决的公正性受到质疑为由，寻求推翻法官的裁决。 这一切都是为了防止司法程序不公正造成的伤害。 - 应阻止无能力的医生 (al-ṭabīb al-jāhil) 提供医疗服务或建议，因为他的无能力会造成伤害。 以上是法学家制定的裁决的例子，但《古兰经》或《圣训》没有明确规定。 相反，它们是适用先知穆罕默德ﷺ制定的一般规则的裁决，该规则禁止一切形式的伤害，并寻求尽可能减少和消除伤害。
还有很多其他例子可以列出。 然而，它们已被保留用于该基本准则的分支以下的准则。 希望上述格言能够让我们了解该格言在古兰经或圣训未明确解决的情况下寻找适当裁决的作用。
格言的第二部分“不得以牙还牙”，指出不得以牙还牙。 例如，一个人如果受到邻居的滋扰，就不能以同样的滋扰作为回报。
a. 伤害是要尽可能地排斥的。 （请参阅本页）
这句格言可以理解为即使不可能完全补救，也要尽可能地补救损害。 例如，无力偿债的债务人必须尽可能向债权人付款，即使无法全额清偿债务。
另一种解读是，这句格言指的是在伤害发生之前就将其击退的原则。 例如，一些法学家裁定，应阻止无力偿债的人处理其财产，以防止该人以欺诈手段从其债权人手中转移资产。 换句话说，如果存在重大损害风险，法学家可能会裁定允许或要求采取某些行动，以防止损害发生。
b. 伤害是要消除的。
这句格言指的是在造成伤害后需要消除伤害。 可以通过多种方式消除伤害，包括：补偿 (ḍamān)、特定履行或禁令。
如果一方毁坏或损坏另一方的财产，侵权人必须赔偿无辜方所遭受的价值损失（ḍamān al-qīma）。 此外，如果一个人对另一个人造成身体伤害，侵权人必须通过支付货币价值（arsh）来补偿无辜方。 此外，在存在欺骗或欺诈性失实陈述 (taghrīr) 的情况下，侵权人应赔偿无辜方因欺骗而遭受的任何损失 (ḍamān al-taghrīr)。 例如，如果一个人指示另一个人“在我的院子里给我挖一口井”，后来发现该财产不属于前者，后者如果被财产的真正所有者追究责任，则可以向前者寻求赔偿。
在某些情况下，将要求侵权人做出具体的表现。 例如，如果侵权人侵占了他人的财产，只要被侵占的财产存在，损害的逆转就会被归还（否则，将诉诸ḍamān al-qīma）。 此外，如果侵权人毁坏了属于无过错方 (māl mithlī) 的可替代财产，例如小麦或糖，只要该财产在市场上有售，侵权人就需要以实物形式补偿无过错方。
如果伤害采取连续行为的形式，例如邻居造成的滋扰，则消除伤害将涉及阻止该行为继续进行。 例如，某人在自己的土地上建造了一座建筑物，遮挡了邻居财产的所有光线，或者某人在自己的财产上养了蜜蜂，对邻居的财产造成了损害。 阻止某人采取某种行动（或要求采取积极行动）在普通法中被称为“禁令”。”
c. 伤害不能通过同等伤害来消除。
这限制了前面的格言的应用。 例如，如果 X 的财产正在向 Y 的财产释放有害物质，则 Y 无法通过将物质转移到 Z 的财产来消除危害。 一个人也不能通过杀死另一个人来避免死亡。 该格言并不排除刑事处罚或金钱赔偿—从责任方的角度来看，这些都是损害。 相反，该格言只是指一个人不能为了保护自己免受伤害而伤害无辜者的原则。
d. 自古以来就存在的东西就应该保持原样。
这句格言所指的现实，其起源日期无人知晓。 这就是“自古以来就存在的事物”的含义。 这些现实被认为是合法制定的，因此就保持原样。 例如，如果某人家的排水沟穿过邻居的财产，并且该排水沟自当事人记事起就一直存在，以至于该排水沟早于他们，并且他们不知道该排水沟何时设立，则假定该排水沟是合法设立的。 排水沟所在财产的所有者无需证明该地役权是合法设立的。 相反，责任落在了寻求移除排水沟的人身上，以表明它不是合法设立的。
e. 伤害不可能自古以来就存在。
这条格言限制了前一条格言的应用。 前面的格言创造了一个假设，即自古以来就存在的事情是合法制定的。 然而，正如该格言所规定的，该推定不包括有害行为。 例如，如果X的财产将污水排放到Y的财产中，并且这种现实自古以来就存在，那么仍然必须消除危害。 马贾拉 (Majalla) 区分了严重伤害 (ḍarar fāḥish) 和简单伤害，因此该准则仅涵盖严重伤害。 关于对物质结构的损害，Majalla 将严重损害定义为妨碍人们出于其建造的最初目的而必要地享受该结构的损害。 扎卡完善了严重损害的法律测试，将其定义为“无法通过任何合法手段获得的损害”。 也就是说，严重损害包括合同履行所不能造成的损害。
• 困难需要轻松。
这句格言深深植根于《古兰经》和先知穆罕默德的《圣行》文本中。 在《古兰经》中，安拉说：“真主有意为你们安排安逸，无意为你们安排困难”（2:185），并且“他没有给你们的宗教带来任何困难”（22:78）。 还有《古兰经》的规定，规定在某些情况下可以免除某些仪式。 例如，只要存在这种情况，病人和旅行的人就可以免于斋月。 先知穆罕默德ﷺ也允许在旅行期间缩短祈祷时间。 所有这一切都是为了在过度困难的情况下给予缓解。 此类便利被称为合法许可 (rukhṣa)。
这句格言的本质是利与弊的平衡。 这是因为，只要执行宗教命令所涉及的困难与命令不成比例，就会提供轻松。 例如，一个人的健康风险足以让病人免于斋月斋戒。 归根结底，这是权衡利弊，以便在弊大于利的情况下提供便利。 就斋月斋戒而言，法律已经为我们完成了这项工作，并明确告知我们，斋月斋戒对健康的危害超过了斋戒的义务。 在法律没有明确告诉我们天平哪一边更重要的情况下，法学家必须评估具体情况以确定是否触发该准则。
重要的是，带来轻松的过度困难必须是有效的。 也就是说，它必须是法律承认的合理便利。 例如，我们不能声称在西方社会戒酒会阻碍穆斯林“融入”或参与许多社会活动，从而造成困难，或者剥夺他们在工作场所建立有价值的联系。 法律并不认为这种不便会引起鲁克萨 (rukhṣa)。 有些困难与神圣的命令有着千丝万缕的联系。 例如，斋月期间饥饿和口渴的痛苦与斋戒有着千丝万缕的联系。 这样的困难不能成为 rukhṣa 的基础。 另一方面，生命面临的风险被明确认可为住宿的合法理由，并证明饮酒是合理的。 法学家研究了神法提供豁免和便利的情况，以确定是否在《古兰经》和圣训中未明确提及的情况下提供 rukhṣa。
a. 必要性使不允许的事情变得允许。 (সেকেলালা সালা)
这是“艰难求安”这一更广泛格言的具体应用。 该格言特别涉及不允许的行为由于必要而变得允许的情况。 这句格言的结果是获得 rukhṣa。
它的根源在于以下经文：
他禁止你们食用腐肉、血液、猪肉以及为除安拉以外的任何人（之名）而献祭的东西。 但如果一个人受到必然性的驱使，既不贪爱也不违法，那么这对他来说就不是罪。 确实，真主是至赦的、至慈的。 （2：173）
禁止你们吃死动物、血、猪肉，以及献给真主以外的东西，以及被勒死、猛烈打击、头坠落或用角刺死的[那些动物]，以及野生动物吃过的东西，除了你们[能够]在[死前]宰杀的东西，以及那些在石坛上献祭的东西……但是，任何因严重饥饿而没有任何食物的人犯罪倾向—那么，安拉确实是至赦和仁慈的。 (5:3)
你说：“在向我启示的内容中，我没有发现任何人禁止吃的东西，除非它是死去的动物或溢出的血或猪的肉—因为确实，它是不纯洁的—或者它是[被宰杀的]不服从的东西，献给安拉以外的人。 但无论谁是被迫[出于必然]，既不渴望[它]也不逾越[它的限度]，那么，你的主确实是宽恕和仁慈的。” (6:145)
凡是在信仰安拉之后不信仰安拉的人...... 除非一个人在内心坚定信仰的情况下被迫[放弃其宗教]。 但那些[心甘情愿地]敞开心扉接受不信的人，安拉将向他们招致愤怒，并为他们带来极大的惩罚。 （16:106）
他只禁止你们吃死动物、血、猪肉以及献给真主以外的东西。 但凡是被迫[出于必然]，既不渴望[它]也不逾越[其限度]的人—那么，安拉确实是宽恕和仁慈的。 （16:115）
通常，这句格言所指的必要性是指一个人的生命或身体完整性受到威胁的情况。 在这种情况下，一个人可以从事不允许的行为而不会受到惩罚。 然而，该准则的应用存在限制。 合法性测试如下：
- 必须有必要性； e. , 保护生命或肢体； - 不允许的行为必须是维持必要性的唯一手段； - 危险必须是真实且可能发生的； - 所涉及的必要性必须比不允许的行为更重要，以便预期的行为不涉及放弃更重要或同等的利益。 一个明显的例子可以在上面引用的经文中找到。 禁止食用腐肉。 然而，例如，第 2 章 173 节明确地为那些发现自己面临困境的人辩解。 在此基础上，法学家在必要时（同时考虑到上述条件）对某些行为的允许性做出了裁决。 例如，法学家裁定，在死亡威胁下，一个人可以窃取另一个人的财产。 然而，一个人不得为了逃脱死亡而杀死另一个人，因为这将不符合上面列出的第三个条件（即：该行动不能损害更重要或同等的利益）。 当一个人基于有效的 rukhṣa 行事时，他们不会因为从事禁止的行为而受到惩罚。 例如，如果一个人为了逃避死亡而偷窃，就不能因盗窃而受到惩罚。
b. 因必要而允许的，仅在必要的范围内允许。 （阿兹拉特·泰德·巴莫德·拉德）
这条格言对 rukhṣa 的可用性施加了限制。 也就是说，只有在逃离必然状态所需的范围内，鲁克萨才可用。 例如，一个面临死亡风险的饥饿者可能会偷窃另一个人的财产来避免死亡，但仅限于消除死亡风险所需的程度。
c. 随着借口的消失，那些曾经被允许作为借口的事情将不再被允许。
如果因有借口而使不许可的行为成为许可，那么当借口消失后，不许可的裁决自然会恢复。 例如，传闻证据通常在法庭上不可接受，但如果陈述的陈述者无法出庭作证，则可能会被接受。 然而，如果陈述者可用，那么传闻证据将不会被接受。
d. 危急情况并不暂停他人的权利。 (
在解释前一条格言时，有人指出，即使是在必要的情况下，也不能采取导致放弃同等或更大利益的不允许行为。 因此，一个人不可以为了逃脱死亡而杀死另一个人。 他人的权利并不亚于受到威胁的人的权利。 因此，一个人不能通过侵犯另一个人的平等或更大的权利来逃避必要性。 即使一个人被允许偷窃他人的财产，一旦有能力，该人就有义务对被偷窃者进行赔偿（除非所有者放弃其权利）。 然而，如果必要性是由于他人的胁迫造成的，那么胁迫者而不是被胁迫的个人负有责任。
5. 习惯是决定性的。 查看全部
揭开根基：伊斯兰法律格言入门
围绕“法学原则”与“伊斯兰法”，这篇文章用清晰中文讲透揭开根基：伊斯兰法律格言入门的关键观点与现实启示。
原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/uncovering-the-bedrock-a-primer-on-islamic-legal-maxims
作者：Amir Abu-Ghudda
图：揭开根基：伊斯兰法律格言入门
一个人对产品可靠性的信心通常很大程度上取决于对产品生产过程的信心。 同样，实质性法律裁决的可信度与产生这些裁决的法律推理过程所享有的可信度相同。 穆斯林是一个服从真主诫命的民族，他们常常感到安慰和信心，因为许多伊斯兰戒律都是全知、睿智的人类造物主和他神圣启示的使者先知穆罕默德的明确指示。
然而，穆斯林赖以生存的法律裁决的集合包括涉及人类行为者努力的裁决—即：合格的法学家（fuqahāʾ）—确定造物主的律法。 正是这种人为因素可能会对构成伊斯兰实体法（即 fiqh）的法律裁决的可靠性和权威性产生怀疑。 这种怀疑可能有多种形式。 其形式之一是对伊斯兰法的看法，将其描绘成法学家任意突发奇想的产物，这些法学家主要基于方便和权宜之计而随意发布裁决。 换句话说，伊斯兰法被描述为缺乏理性基础，缺乏连贯性和一致性。 有些人将穆斯林法官描述为“在不尊重一般法律原则的情况下做出任意、非理性和权宜之计的裁决”，并认为伊斯兰法院的司法缺乏任何“形式理性法律的固定规则”。”
这种对伊斯兰法的看法可能已经败坏了一些穆斯林对其自身法律历史和传统的看法。 本出版物旨在依靠伊斯兰法律格言（al-qawāʿid al-fiqhiyya）的子领域来纠正这种扭曲的形象。 关于伊斯兰法律史和伊斯兰法律理论的著作已经有很多，所有这些都表明穆斯林法学家致力于理性和连贯的立法。 然而，虽然此类辩护可能需要一定水平的技术知识才能达到预期效果，但法律格言具有直观的吸引力，可以快速洞察伊斯兰教法的连贯性和原则性本质。
通过熟悉伊斯兰法律格言，人们可以理解法学家在其 fiqhī 事业中旨在实现的一致性和法律和谐的程度。 很明显，他们从事的法律推理遵循普遍适用的原则，并努力避免法律上的荒谬和逻辑上的不一致。 这些格言不仅向我们揭示了对原则的坚定承诺，而且还让我们深入了解指导穆斯林法学家的原则，例如无罪推定和习惯的决定性。 了解伊斯兰法律格言有助于消除伊斯兰法作为古代人创造的任意法律集合的观点。 这些格言所描绘的形象是一位成熟的法学家，他们认识到法律必须保持一致。 因此，他们注意到《古兰经》和《圣训》中的基本法律原则，并将其视为基本规则。 他们还发现了法律中的模式，并从这些模式中推导出原则，然后将其应用于类似案件。 通过对一些著名的伊斯兰法律格言进行概述和评论，我希望能够培养穆斯林读者对伊斯兰法律传统的信念。
什么是格言？
我们所有人都可能记得这样的情况，他们的父母制定了一条一般规则，例如“永远不要与陌生人说话”，或者“天一黑就回家。 “我们的父母为我们制定的这些规则并不是针对某一特定事件的。 相反，它们是一般规则，使我们的父母免去了每次规则适用时重复相同规则的麻烦。 只要存在适用这些规则的必要条件，就应始终如一地应用这些规则。 换句话说，这些可以说是家庭法律制度中的“法律原则”。
当广泛或一般应用的规则被精心设计成简洁的短语时，它们通常被贴上“格言”的标签。 格言旨在用语言表达法律原则。 法律原则的概念并非任何特定法律体系所独有。 如上所述，人类对法律原则有直观的认识。 人类以其天生的正义感认识到法律体系应该具有一定程度的一致性，以便类似的案件得到类似的判决。 这种对一致性的自然倾向产生了法律原则，因为它允许那些适用法律的人一致地这样做。 这些原则还有其他重要作用。 如果新的事件完全且明显地符合既定的法律原则，那么他们可能不需要从头开始为每个新的法律事件制定和合理化裁决。 重要的是，当特定的法律事件缺乏明确且适用的法律裁决来解决时，将诉诸原则（特别是那些具有基本性质的原则）。 原则，根据其性质，也可以作为一般限定词，为如何应用其他法律裁决设定参数。 换句话说，有些原则可能成为所有其他原则或法律裁决都必须遵守的“更高原则”。 例如，“不得造成伤害”的原则可用于对完全合法和允许的行为设定限制。
与其他法律传统一样，伊斯兰法产生了一套法律格言，可以作为理解和掌握赋予法律及其应用活力的基本原则的有用工具。 伊斯兰教法格言是享有一定程度一致适用或代表法律裁决一致模式的法律原则。 用于描述原则或格言的阿拉伯词是“qāʿida”（pl. 卡瓦伊德）。 这个词的字面意思是“基础”，或者“某物赖以存在或建立的基础”。 这表明这些原则是处理特定法律问题或适用于特定事件的更具体裁决的基础。 qāʿida 的例子包括“证据负担由索赔人承担”（al-bayyinatu ʿalā man iddaʿā）和“必要性使不允许的事情变得允许”（al-ḍarūrāt tubeīḥ al-maḥẓūrāt）。
卡瓦伊德的历史起源
没有法律原则，就不可能有一套成熟的法律。 哪里有法律，哪里就有原则。 尽管卡瓦伊德研究作为一个可识别的研究子领域直到伊斯兰教诞生几个世纪后才出现，但实质上，法律原则自伊斯兰法诞生以来，即先知穆罕默德ﷺ在世时就已经存在。 事实上，伊斯兰教法的一些法律格言是逐字引述的先知圣训。 尽管许多圣训记录了先知穆罕默德ﷺ针对特定事件制定的具体裁决，但先知ﷺ有时会宣布普遍适用的法律，这些法律将起到基本规则的作用。 “证据责任由原告承担”这句格言是先知圣训，正如“不得有伤害，也不得有任何回报”的格言一样。”
已知的第一部记录法律格言的法律著作是哈纳菲 (Ḥanafī) 法学家阿布·哈桑·卡赫 (Abū al-Ḥasan al-Karkhī，卒于 1999 年) 的著作。 340/952）。 然而，这并不意味着回历四世纪之前的法学家不熟悉法律准则。 事实上，粗略地看一下早期法学家的许多法律著作就会发现，他们对法律原则有着敏锐的认识。 这些法学家并没有编写收集这些原则的文本。 尽管如此，我们不难看出，早期的法学家发现了法律中的模式，并从这些模式中推导出法律原则来指导自己和后来的法学家应用法律。 甚至在卡瓦伊德领域成熟之前，人们就可以注意到早期的伊斯兰教法书籍经常将推理（以及该推理产生的裁决）从一个法律案件转移到另一个法律案件，即使这两个案件中的每一个可能都与实体法的完全不同领域相关。 换句话说，当两个案件看起来足够相似时，法学家常常会通过类比的方式将以前使用过的推理应用于新案件。 在一些最早的伊斯兰教法著作中可以看到对类似案例的依赖。 这或许可以追溯到早期库凡法学家的法律实践，他们根据法律意见与类比案件的一致性来评估法律意见的正确性。 据记载，Abū Ḥanīfa al-Nuʿmān ibn Thābit (d. 150/767）和他的同时代人穆罕默德·伊本·阿比·莱拉（Muḥammad ibn Abī Laylā，卒于 1997 年） 148/765），人们亲眼目睹一位早期法学家“如果他忽视了一个重要的考虑因素，或者如果他以与处理类似案件的方式不合理地不同的方式处理案件，就会被他的对话者斥责。 在与伊本·阿比·莱拉的分歧中，阿布·哈尼法经常证明对手的错误，表明他的法律意见违反了“崇高原则”，导致对手前后矛盾。
尽管这种方法可能是由库法法学家开创和完善的，但这当然并不意味着形成时期的其他法学家未能将其法律推理植根于原则。 事实上，穆罕默德·伊本·伊德里斯·沙菲伊 (Muḥammad ibn Idris al-Shafiʿī)（卒于 1977 年） 204/820）虽然与库凡法的许多方面存在分歧，但也表现出了对和谐法律体系的类似承诺。 以下由沙斐仪叙述，他和他的哈纳菲老师穆罕默德·伊本·哈桑·沙伊巴尼（逝世于 1997 年）之间的辩论。 189/805），揭示了：
[al-Shaybānī] 说：“你对一个人盗用（ghaṣaba）另一个人的一根圆木并在其上建造一座建筑物并在此过程中花费一千第纳尔有何看法？ 然后原木的主人出现，通过两名可靠的证人证明该男子盗用了他的原木并在其上建造了这座建筑物。 在这种[情况]中你会做出什么决定？”我说：“[日志]的价值是估计的。 如果[所有者]同意，他将获得原木的价值。 如果他拒绝并且只想要他的日志，则建筑物将被拆除并归还他的日志。” 于是他对我说：“你对一个人盗用一根银线并用它缝合自己的腹部（受伤或手术后），然后线的主人出现并通过两个可靠的证人证明该人盗用了他缝合腹部的线有何看法？ 你愿意把他肚子上的线去掉吗？” 我说：“不。”他说：“造物主是伟大的；你已经放弃了你的立场！”他的追随者惊呼：“你已经放弃了自己的立场！” 于是我说：“别着急。 告诉我：如果他没有盗用其他人的原木并想拆掉这座建筑以建造另一座建筑怎么办？这对他来说是允许还是不允许？” 他们说：“可以。” 我说：“那么，如果这根线是他自己的，而他想把它从肚子里取出来（从而再次打开伤口），你怎么看？这对他来说是允许还是不允许？” 他们说：“不可以。”我说：“那你怎么能把允许的和不允许的进行类比呢？”
从这次辩论录音中可以得到很多信息。 首先，昔班尼试图通过声称他的观点导致裁决不一致来证明沙菲仪论点中的错误。 也就是说，沙伊班尼在得知沙菲仪对日志的看法后，绘制了一个据称类似的场景，目的是表明沙菲仪对日志的看法会产生以下两种结果之一：1）他要么始终如一地适用他的裁决，从而导致法律上的荒谬，要么2）他会放弃自己的法律地位，无法产生连贯的法律原则。 所有这一切都是为了将沙斐仪逼到墙角，让他承认他的法律意见未能通过类比检验，从而无法达到一致性。 其次，当沙菲伊没有将他的推理从原木转移到银线的情况时，旁观者认为这是失败的明显迹象。 换句话说，无法始终如一地适用法律裁决是其错误的标志。
这场辩论还揭示了原则在法律推理中所发挥的作用。 在捍卫自己的立场时，沙斐仪诉诸了区分圆木案件和银线案件的原则。 该原则是，寻求返还其特定财产的原告有权这样做，除非这种要求需要采取不允许的行为。 寻求归还被盗用的原木不会导致任何不允许的行为，而移除银线则会导致任何不允许的行为。 当然，沙斐仪并没有明确宣布这一原则，也没有将其写成格言。 然而，这里的要点是，法律原则具有固有的、不可避免的作用，这种作用往往是由对一致性的天生亲和力以及对荒谬和任意性的厌恶所激发的。 后来的法学家有意识地将这些原则汇编成专门的著作，并把它们提炼成格言。
话虽如此，早期的法学家在某些情况下确实会制定格言来代表他们认为的基本规则。 阿布·哈尼法的学生阿布·优素福在他的著作《al-Kharaj》中演绎并制定了许多法律原则。 他制定的格言包括：“伊玛目应规定与罪行相称的惩罚”，以及“伊玛目不得在没有已知和既定权利的情况下从一个人手中夺走财产。 当代法学家的著作中充满了与各个法律领域相关的类似表述。 在这一早期时期，法学家并没有专门研究法律准则，但他们的著作中确实偶尔提到了法律原则。
在伊斯兰法的形成期之后，随着可识别的法学流派开始形成，法学家开始在各自流派的实体法律裁决中发现法律模式。 这些法律模式的重要性在于，它们允许法学家通过一个被称为“takhrīj”的过程，将他们法学院在某个问题上的法律立场扩展到前所未有的案件，只要它与该法学院已经裁决的案件类似。 这些与先前判决的案件相似的新的类似案件被称为 naẓāʾir。 因此，后来致力于编纂法律格言的著作经常在标题中包含“naẓāʾir”一词也就不足为奇了。
如上所述，第一部涉及法律原则的著作是哈纳菲法学家阿布·哈桑·乌贝德·阿拉·卡赫 (Abū al-Ḥasan ʿUbayd-Allāh al-Karkhī) 的著作。 然而，本书是与实体法和法律理论相关的法律原则的简要清单。 随着时间的推移，随着不同法学院的学说的确定和确立，学者们开始撰写著作，其目的是收集和记录构成各自法学院裁决基础的法律原则。 在此类著作中，作者通常会将格言作为标题，然后继续列出适合该格言的各种具体规则。 该格言的这些应用是之前称为 naẓāʾir 的类似法律案例。 尽管法学家过去可能会偶然引用格言或临时依赖 naẓāʾir，但这些著作旨在将 naẓāʾir 收集并分组到各自的格言下。 在许多情况下，此类作品的标题为 al-Ashbāh wa-al-naẓāʾir（“相似和类似的案例”）。 除了列出每条格言的应用之外，这些著作还经常引用《古兰经》或《圣训》中格言的基础（如果存在的话）。
第一部致力于法律格言并以更“成熟”的形式呈现它们的著作是沙斐仪派法学家Ṣadr al-Dīn ibn al-Wakīl（卒于 1977 年）的 al-Ashbāh wa-al-naẓāʾir。 716/1267）。 他的作品被认为是致力于法律格言的子领域和流派的开端。 他的工作得到了所有法学院法学家的贡献。 在许多情况下，法律格言著作只包含作者所属法学院所接受的格言，同样也只包含该法学院的法律裁决。 然而，许多格言被一些或所有法学院所接受。 因此，重叠的情况经常发生。 19 世纪末，伊斯兰法律格言最终因奥斯曼民法典 Majallat al-aḥkām al-ʿadliyya 中的九十九条格言的编纂而得以普及。
格言从何而来？
如上所述，一些格言直接来自先知圣训。 然而，这样的格言数量很少。 其他格言是从《古兰经》的先知圣训或经文中推导出来的。 “确定性不会被怀疑所取代”这一原则是从先知圣训（以及其他来源）中推导出来的，其中先知告诉圣门弟子，即使他怀疑自己是否违反了仪式的纯洁状态，他的洗礼仍然有效。 由此学者们推导出一条普遍格言：仅仅怀疑不能取代既定的事态。 格言也是从法学家制定的裁决中推导出来的。 当法学家制定法律并将其应用于新的和正在出现的情况时，不可避免地会发现模式。 这些模式最终会产生被精心制作成格言的原则。
如何理解格言
1- qawāʿid 和 uṣūl al-fiqh 之间的区别
有时，al-qawāʿid al-fiqhiyya 和法律理论领域 (uṣūl al-fiqh) 会被混为一谈。 可能促成这种合并的原因是，uṣūl al-fiqh 也有自己的一套 qawāʿid。 理解 uṣūl al-fiqh 和 fiqh 之间的区别可以消除这种混乱。
Uṣūl al-fiqh 是一门研究方法论的科学，法学家通过该方法从伊斯兰法的文本来源（即伊斯兰教法）中提取裁决。 、《古兰经》和《圣训》）。 因此，法律理论格言（al-qawāʿid al-uṣūliyya）是法学家在解释和寻求从《古兰经》和圣训中提取裁决时应用的原则。 这种格言的一个例子是：命令传达义务（al-amr li-al-wujūb）。 这句格言告诉法学家，古兰经或圣行中的任何命令都推定会产生义务（而不是建议或仅仅是允许的行为）。 该格言并没有告诉法学家任何实质性法律问题的法律是什么。 相反，该格言构成了法学家在《古兰经》或圣训中寻求法律裁决时所采用的方法的一部分。 换句话说，伊斯兰法律理论的格言所起的作用类似于普通法司法管辖区的法定解释规则。
另一方面，Al-qawāʿid al-fiqhiyya 直接处理实质性问题。 它们不是文本解释的规则。 法律理论的格言是达成法律裁决的中间步骤，而伊斯兰教法的格言则将法学家直接指向实质性的法律裁决，而无需明确诉诸文本来源。 换句话说，al-qawāʿid al-fiqhiyya 告诉法学家法律是什么，而 al-qawāʿid al-uṣūliyya 告诉法学家如何找到法律。
2- qāʿida 和 ḍābiṭ 之间的区别
Q āʿida 通常用来指法律原则和体现该原则的格言。 A ḍābiṭ （复数：ḍawābiṭ）的相似之处在于它是法律的一般原则。 然而，它们往往有所区别，因为前者渗透到实体法的各个领域，而后者则涉及特定的法律主题。 例如，处理物权法或合同法特定主题的原则将被视为 ḍābiṭ。 然而，必须注意的是，这种区别并不总是得到一致遵循。 有时，与特定法律领域相关的原则将包含在据称致力于收集 qawāʿid 的作品中。 这种用法上的不一致可能是由于这样的事实：此类正式定义经常出现在后来的作品中，旨在实现术语和短语的使用达到一定程度的系统化。 术语的最初使用和正式定义的出现之间的时间分离常常导致使用上的不一致。 尽管如此，虽然这种形式上的区别并不完全一致，但记住一些原则是有帮助的，一些原则渗透到法律的许多领域并且其应用非常广泛，而另一些原则则特定于一个法律领域甚至是法律的一个子领域。
3 - 格言并非生而平等
有些格言是不可或缺的。 其他人则不然。 诸如“确定性不会被怀疑所取代”或“举证责任由索赔人承担”等格言牢牢扎根于预言传统，并有许多应用。 这些格言反映了坚定的法律原则，甚至可能限制其他原则的运作。 格言也是如此，格言是逻辑或推理的规则，自然必须一致地应用。 同样，被所有法学院的学说所证实的格言可以被视为被广泛接受的法律陈述。 另一方面，其他格言可能有如此多的例外，以至于它们作为格言或原则的地位变得值得怀疑。 这些格言通常是从少数没有在法律文本来源中明确认可的法律裁决中推导出来的。 因此，它们的基础并不稳固，人们不能确信该原则在所有法律领域都具有同等效力。
人们还必须记住，一些格言反映了特定法学院的学说，因此并不反映广泛接受的原则。 这方面的一个例子是 Ḥanafī 格言，该格言指出，“赔偿和绝对责任不能共存”（al-ajr wa-al-ḍamān lā yajtamiʿān）。 根据 Ḥanafī 法，占有他人财产的人没有义务向所有者赔偿（即：，支付租金），如果该人对财产的任何损坏负有绝对责任。 绝对责任人是指无论有无过错，都承担财产损坏或毁坏风险的人。 这种人的一个例子是财产的篡夺者（ghāṣib）。 如果该财产在篡夺者占有期间遭到损坏或毁坏，即使并非篡夺者的过错，篡夺者也应对该损坏或毁坏承担责任。 因此，根据哈纳菲格言，侵占财产的人只需归还被侵占的财产，而不必赔偿所有者的使用损失。 其他法学院并不采用这一格言，而是要求篡夺者归还财产并赔偿所有者的使用损失。
有时，准则的基本性质和准则的功能之间存在反比关系，至少在实体法方面是如此。 这是因为一些格言代表了组织原则或体现法律逻辑或目标的原则。 例如，格言“伊斯兰教法关注的是获得利益和排斥伤害”，但它在直接帮助法学家将法律适用于法律事件方面几乎没有什么作用，特别是在存在更具体的证据的情况下。 这并不是说这种说法毫无用处。 然而，它的功能主要是揭示一个赋予法律活力的基本原则。 该声明告诉我们伊斯兰教法的总体目标。 然而，这一声明与最终的法律裁决之间存在着一长串的法律推理。 此外，在某些情况下，格言将起到指导司法的作用（即：，它将告诉法官如何履行其职责）以确保司法公正。 这些格言往往与证据规则、法官的行为或程序法有关。 尽管这些准则很重要，尤其是具有宪法性质的准则，但它们并未渗透到实体法领域。
格言之所以有吸引力，部分原因在于它们以简洁明快的词语出现，而且经常押韵（至少在阿拉伯语中是这样）。 然而，格言的简洁性（及其敏捷性）和法律的精确性之间常常需要权衡。 以众所周知的格言为例，“必要性使不允许的事情变得允许”（al-ḍarūrāt tubeīḥ al-maḥẓurāt）。 这句格言简洁明了，令人难忘。 然而，该格言所体现的法律原则尚不成熟。 相反，它需要一些限定符。 这一原则的限定条件包括：必要性必须大于不允许的行为，人们必须有绝对必要性的信念（ghalabat al-ẓann），即必要性处于危险之中，允许性仅存在于消除伤害所需的范围内，并且必要性不能中止他人的权利。 具有许多限定词的格言成为一系列法律案件或裁决的总标题。 这一事实强调了这一点：法律准则并不排除需要求助于合格的法学家才能达成法律裁决。
4 - 厌恶使用格言作为裁决的基础
有法学家指出，格言不应作为法律裁决的依据。 在他们看来，格言是描述性的，而不是规定性的。 这些法学家将格言视为一组受共同线索约束的裁决的标题。 该格言只是作为帮助学生、法学家或法官组织和分类法律裁决的一种手段。 最好的情况是，这些格言可以作为法律裁决有效性的事后证明（shawāhid）。
这种厌恶的原因是这些格言中所体现的原则常常有例外。 如果盲目地应用格言，法学家可能会因为将格言应用于实际上符合其中一种例外情况的法律问题而陷入错误。 许多格言不仅有例外，而且在某些情况下，如前所述，它们的应用还不成熟，因为它们伴随着限定词和法律测试。
然而，这种格言观点似乎与之前所说的关于伊斯兰教法文本中法律原则的使用相矛盾。 也就是说，早在伊斯兰法形成时期，法学家就依靠法律格言来评估法律裁决的正确性、驳斥反对者、维护其教义的优越性，并将裁决扩展到前所未有的案件。 怎么能接受这一点，同时又指出格言不应作为法律裁决的基础呢？
表面上的矛盾实际上是可以调和的。 以上述方式使用的格言可能属于“不可或缺”类型。 作为明确的先知圣训或逻辑规则的格言当然可以安全地应用于法律问题。 其次，法学家所依赖的原则可能更接近于处理某个法律领域的“哈比”（ḍābiṭ），而不是适用于许多法律领域的“基地”（qāʿida）。 例如，一位在沐浴问题上采用某种准则的法学家可能有理由将该准则扩展到另一个有关沐浴的法律问题。 然而，一条准则的适用性变得越来越不确定，然而，它变得越广泛，并且当它开始渗透到法律的各个领域时，因为这种广度使其更容易受到例外的影响。
第三，对使用准则作为裁决依据的警告主要见于后来法律准则大量涌现的法学家的著作中。 早期时期在制定格言方面可能更为保守，将格言限制为在法学院普遍接受的原则，由于它们涉及特定的法律领域而更加精确，被大量类似案例所证实，或者植根于圣训或逻辑规则。 早期的作品并不关心为了格言本身而收集格言。 结果，他们可能将自己限制在那些显而易见的格言上，而这些格言不会引起争议或争议。 然而，当格言成为研究对象并因其本身而受到追捧时，法学家们开始刻意地努力演绎格言。 这一努力可能产生了一些格言，其地位和有效性受到质疑，并且没有得到法学家的广泛支持。 那么，对于法学家来说，不急于通过法律准则来寻求快速答案当然是很自然的事情。
第四，这种厌恶可能特别与法学院在其文本和法律手册中提供答案的已判决案件有关。 在这种情况下，格言可能会为法学家指明答案的方向，但格言本身并不是答案。 也不应该如此，因为当法律裁决在法学家各自学派的既定学说中很容易获得时，就没有理由冒犯错误的风险。 然而，如果出现前所未有的法律问题，且尚无已知的裁决，但案件与已解决的案件完全相似，并且符合法律准则的范围，那么在这种情况下，可能可以更多地依赖法律准则。
所有这一切都表明，我们不能毫无条件地断言法律准则可以或不可以作为法律裁决的基础。 法学家的言论和实践表明了对这两种观点的支持。 这并不矛盾。 相反，它只是支持之前所说的“格言并非生而平等”。 根据准则和所解决的法律问题，对法律准则的依赖可能合理，也可能不合理。
方法论
在这篇评论中，我选择了奥斯曼帝国《Majallat al-aḥkām al-ʿadliyya》中编纂的一些格言。 尽管《马贾拉》是哈纳菲法的法典，但其格言普遍被所有法学院所接受（应用上存在差异）。 在我的评论中，我通常依赖于大多数或所有法学院广泛接受的例子。 如果所引用的法律裁决是某个学校所独有的，我会在正文或脚注中注明这一事实。
我已确保纳入 fiqh 的五项伟大格言。 这五项格言被一致接受，并被认为是渗透到几乎所有法律领域的基本原则。 五项伟大格言是：
- 事情按照其附带的意图进行处理。 - 确定性不会被怀疑所取代。 - 伤害将被消除。—困难需要安逸。 - 习惯是决定性的。 在组织方面，我列出了每条格言的英文译本和阿拉伯语原文。 每条格言都附有评论。 有些格言是“次要的”，而另一些则是“主要的”。 我在主要格言下列出了与它们相符的次要格言，并用字母表字母来识别它们。 主要格言由数字标识。
为了清楚起见，我提供以下模板：
• [基本格言的英文翻译] [第二格言的英文翻译]
• b. [额外的第二条准则，如果适用的话]
• [基本格言的英文翻译] ...
• ...
• 事情按照其附带的意图进行处理。
这句格言在先知圣训中找到了基础：“事实上，行为是由[他们的]意图[判断]的。 这证实了一项原则，即一项行为应根据该行为所伴随的意图进行法律定性和处理。 这一格言渗透到法律的许多领域。 据说，有关这条格言及其应用的知识占伊斯兰知识的三分之一。
分别考察仪式和非仪式事务可能会对读者有所帮助。
仪式问题（ʿibādāt）
此类别包括祈祷和禁食等行为。 也就是说，被规定为崇拜形式的行为，严格涉及人与造物主之间的关系。 在这种礼事中，正确的意图的存在是必要条件。 换句话说，如果一个人没有必要的意图，他的祈祷是无效的，也不会获得任何回报。 因此，一些学者将这句格言改写为：“除非有意图，否则没有回报或罪恶”（la thawāb wa-lā ʿiqāb illā bi-niyya）。
仪式必须以正确的意图进行—敬拜造物主的意图—才能有效并获得回报。 这种意图被称为 niyyat al-taqarrub（崇拜的意图）。 一个人进行崇拜行为或做一件通常会得到奖励的善行，但为了一个不可告人的目的而进行的行为，将不会得到奖励。 事实上，如果一个人的意图是恶意的，那么进行崇拜行为的人可能应该受到造物主的惩罚。 一个明显的例子是麦地那的伪君子（munāfiqūn），他们建造了一座清真寺来与先知ﷺ建立的库巴清真寺相媲美。 这一行为受到《古兰经》以下经文的谴责（9:107-108）：
[还有]那些[伪君子]把一座清真寺据为己有，在信徒中造成伤害、怀疑和分裂，并作为以前与安拉及其使者作战的人的据点。 他们肯定会发誓：“我们只想做到最好。”安拉作证，他们确实是骗子。
永远不要站在其中[祈祷]。 一座从第一天起就以正义为基础的清真寺，更值得你驻足。 里面有爱洁身自好的人；安拉喜爱洁净自己的人。
伪君子声称他们“只想最好的”。”当然，建造清真寺的行为是一种值得奖励的礼拜行为。 然而，当这种行为带有有害和恶意的意图时，它就招致了造物主的谴责。 就像正确意图的存在会吸引造物主的奖赏一样，邪恶意图的存在也会吸引造物主的惩罚，即使该行为采取崇拜行为的形式。
与此同时，仅仅被允许的行为（mubāḥ）如果是为了更接近造物主而进行的，则可能会带来回报。 例如，一个人吃食物可能是为了获得能量来进行夜间祈祷。 这种行为通常不会获得奖励，但当伴随着这种意图时，可能会获得奖励。 同样，一项允许的行为，如果带有恶意，则可能是有罪的。
在进行崇拜行为时，还必须存在另一个意图，那就是将仪式与普通行为或其他仪式区分开来的意图。 例如，一个人的祈祷可能是义务祈祷，也可能是自愿祈祷。 两者的形式是相同的。 区分两者的唯一方法是随附的意图。 因此，在黎明时进行两个周期（rakʿāt）祈祷的人必须打算进行强制性黎明祈祷，以履行这一义务。 否则，义务祈祷仍然悬而未决。 这种意图的目的是将一种行为与其他行为区分开来，被称为 niyyat al-tamyīz（区分意图）。
当所进行的崇拜本质上是不同的时，区分一个人的行为的意图是不必要的。 例如，阅读《古兰经》是一种独特的崇拜，具有独特的形式，这与祈祷不同，祈祷可以是强制性的，也可以是自愿的。 这种不同的敬拜行为不需要特别的努力来获得必要的意图，因为区分该行为的必要意图是通过参与这些不同的敬拜行为而不可避免地和必然地出现的。
非仪式事务 (muʿāmalāt)
以上分析是神根据人内心的意图来进行审判。 当我们进入交易和民事事务（muʿāmalāt）领域时，分析变得有点复杂。 当涉及到分配奖赏和罪恶时，仪式和非仪式的事情只有造物主来审判。 然而，人类，特别是法官，也需要审查人类行为者在交易事务中的（明显）意图，以便分配法律权利和义务。 与一个人对真主的责任有关的裁决被称为 ḥukm al-diyāna，与一个人在司法程序中的责任有关的裁决被称为 ḥukm al-qaḍāʾ。 当我们在本解释后面通过一些示例时，每个角色的作用以及两者之间的关系将变得更加清晰。
意图对于分配这个世界上的法律权利和义务具有重大影响。 例如，嘲笑地同意签订合同的两方不受该合同条款的法律约束。 这是因为该合同并不具有法律约束力，并且是在嘲笑的情况下签订的（这被称为 hazl）。 同样，签订虚假合同（muwāḍaʿa）的两个人也不受其条款的约束，并且该合同被视为无效，因为它从未打算拥有任何法律实质。 在这两种情况下，合同的形式和订立合同的手续均已满足，但当事人缺乏产生合法权利和义务的意图，导致合同成立不成立。
此外，有效的合同将根据缔约方的意图进行解释。 即使当事方的意图不符合所用词语的简单和普通含义，情况也是如此。 例如，两个商人可能签订合同（无论是口头还是书面）并使用某些在普通语言中具有一定含义但在商业习惯中具有显着不同含义的术语。 如果证据证明当事人意图的是习惯含义而不是普通含义（这是推定的），则习惯含义将具有法律效力。 在任何交易中，权利和义务将根据各方的意图确定。
此外，当一个人单方面行动时，他或她的行为根据伴随的意图而具有法律特征。 例如，如果一个人捡起一件流浪物品（laqṭa），意图为其合法所有者保护它，则该人在法律上将被定性为 amīn。 成为 amīn 的含义是，该人仅对受保护财产的故意或疏忽损坏（分别为 taʿaddī 或 taqṣīr）或毁坏承担责任。 然而，如果此人的意图是为他或她自己索取财产，那么此人将被定性为 ghāṣib。 这种特征的含义是，该人将对财产的任何损坏或破坏承担绝对责任 (yad ḍamān)。 一个人被定性为 amīn 还是 ghāṣib 将取决于法官可获得的证据。 然而，据推测，该人有意保护财产，直到有证据证明并非如此。
重要的是，司法裁决（ḥukm al-qaḍāʾ）和造物主的裁决（ḥukm al-diyāna）之间可能存在不匹配。 例如，法官可能会根据现有证据发现该人是 amīn，即使该人确实是 ghāṣib。 在此，司法判决是该人不承担绝对责任。 然而，在神的眼中，这个人如果不改正自己的错误，就绝对要承担责任，就是犯罪。 这就是为什么学者们经常对一个法律问题做出两种裁决，说某个行为在 qaḍāʾ 中是有效的，但在 diyāna 中是有罪的。
格言的例外
这一格言也有例外，因为在某些情况下，一个人的意图是无关紧要的。 例如，先知穆罕默德ﷺ明确地使某些结婚或离婚的声明生效，即使这些声明是嘲讽的。
此外，无论当前意图如何，法律都将某些法律原因 (asbāb) 与某些效果 (musabbabat) 联系起来。 例如，一件不纯净的衣服被某人无意中清洗后就变得纯净了，即使该人无意去除杂质。 如果一个女人不知道她丈夫的去世和她的等待期（ʿidda）已经过去，她就可以嫁给另一个男人，即使她从来不知道她丈夫的去世，也从来没有打算经历等待期。 这是因为法律只是将等待期的结束作为寡妇婚姻被允许的一个原因。
在凶杀案中，即使死亡完全是意外，责任方仍然必须向受害人家属支付血钱。 换句话说，尽管没有造成死亡的意图，但仍对责任方处以刑罚。
a. 在合同中，考虑的是目的和含义，而不是单词和短语。 （《巴巴尼》和《巴巴尼》）
合同应根据其代表当事人意图的法律实质进行分类和处理，而不是严格遵守缔约方使用的文字或术语。 例如，有人可能会说，“我把我的房子借给你一个月，以换取 X 美元” (aʿartuka dāri li-shahr bi-kadhā)。 aʿartuka（“我借给你”）这个词通常会触发一系列与 iʿāra（借用合同）相关的法律。 然而，当我们审视所使用的词语时，我们会发现权利和义务的分配方式除了租赁合同（ijāra）之外什么也没有产生。 这是因为一方在特定时期内提供对财产的占有和使用，以换取付款。 尽管当事人可能使用的词语表面上并非指租赁合同，但他们分配权利和义务的方式表明他们的目的只是租赁合同。
根据该格言，严格遵守合同中所用词语的正式或字典定义是不适当的，因为这种做法往往违背缔约方的共同意图。 确实，词语的字面意义被推定。 然而，围绕合同形成的事实矩阵可能会反驳这一假设，因为它将揭示所用词语的真正目的及其含义。 该事实矩阵可能涉及当事人或商业惯例的明显行为。 例如，如果两方签订合同并使用在其行业或专业中具有习惯含义的某些术语，这将推翻字面解释的推定。 或者，如果某个社区或社会习惯上使用的词语的含义不符合该词的字典定义，则在解释来自同一社区或社会的两方之间的合同时将采用习惯含义。
上述规定是合同中使用的词语将根据当事人的意图进行解释。 可以根据商业惯例、交易的商业背景等周围情况来确定该意图。 权利和义务的分配对于确定双方拟订立何种类型的合同将发挥重要作用。 到目前为止，还没有太多争议。 然而，对于意图是否发挥了上述之外的作用，法学家们意见不一。 例如，如果两方就货物的购买和销售签订了一份合同或一系列合同，其目的是模仿有息贷款的交易，那么法学家是否会裁定该交易无效？ 也就是说，当事人意图规避高利贷禁令（ribā）的事实与确定交易是否有效有关吗？
如果法学家的重点是确定合同的法律实质，那么一旦法学家确定双方有意签订买卖协议，法学家就会就此打住，不会再进一步。 对于这样的法学家来说，意图的作用是发现合同所分配的权利和义务，并在此基础上判断合同是否有效。 这样的法学家不关心合同形成背后的最终目标或动机。 然而，另一位法学家可能会扩大意图的作用，并考虑合同形成背后的经济动机。 这样的法学家可能会使原本有效的合同无效，因为该合同是为了实现禁止的经济结果（例如高利贷）而签订的。 这一切都归结为字母与字母的问题。 法律精神，与法律策略（ḥiyal）问题密切相关。
沙菲伊 (Al-Shafiʿī) 的著名观点是，除非基于明显的客观证据，否则法官不能处理交易。 换句话说，法官不能因为怀疑一方（或双方）有恶意或意图通过合法的合同手段达到禁止的结果而使合同无效。 只要交易得到法律允许并且表面上有效，即使有迹象表明存在恶意，法官也不能宣布该交易无效。 这并不意味着个人没有罪。 在 diyāna 的世界里，个人可能处于罪恶的状态。 然而，在沙菲伊所关心的 qaḍāʾ 世界里，交易不能被宣告无效。 这里的推理似乎是，请法官确定交易方的主观意图是危险的，因为这会导致许多有效和善意的交易无效。 恶意交易的验证大概是为了确保保护有效的善意合约而缴纳的税款。
2. 确定性不会被怀疑所取代。
这也是伊斯兰教五大格言之一。 根据伊玛目苏尤蒂的说法，这条格言渗透到整个伊斯兰教法中。
“确定性”（yaqīn）被定义为“不犹豫的知识。 这并不意味着只有当某人“100%确定”时才存在确定性，因为事情很少有如此确定的程度。 相反，确定性是指使某件事被视为真实或成立的知识水平，以便人们可以毫不犹豫地对其采取行动。 “怀疑”（shakk）是一种可能性均等的状态。 也就是说，我们无法判断一件事是否更有可能是真实的或不真实的，反之亦然。
格言的应用
这句格言的作用是：一旦某件事成为雅琴的主题，随后对是否存在否定雅琴的事件的怀疑就不再有效。 例如，根据绝大多数学者的说法，如果一个人确定他们进行了洗礼，并且随后进入了一种怀疑状态（shakk），怀疑他们是否违反了仪式纯洁的状态，那么他们可以放心地认为他们仍然处于仪式纯洁的状态，并且他们将不必重新进行洗礼。
可以理解，这条格言可能会引起一些混乱。 也许有人会想：“如果对一个事物的存在存在怀疑，那么它本来就不能确定！ 这是造成混乱的常见原因。 这个问题可以通过认识到这条格言处理的是确定性确定之后产生的怀疑—而不是确定一个问题是否确定的过程中产生的怀疑来解决。 在上面的例子中，该人确信他们进行了小净并进入了仪式纯洁的状态。 毫无疑问。 随后出现的怀疑与一个新事件有关—违反仪式的纯洁状态。 这里的人怀疑自己是否违反了那个状态。 这种知识程度（即 、疑问）不足以否定某件事。 这与人们怀疑自己是否一开始就进入仪式纯洁状态的情况不同。 如果此人怀疑自己是否正确进行了小净（即：他们不能说他们更有可能正确地进行了小净），该人必须重新进行仪式。 这本身就被精心设计成一句格言，即“怀疑会抑制裁决，但不会取代它”（al-shakk yamnaʿ al-ḥukm wa-lā yarfaʿuh）。
以下是该格言的应用示例：
- 如果合同确实存在，则怀疑合同是否已被撤销是无关紧要的。 该合同在被证明被撤销之前一直有效。 - 如果买方以产品有缺陷为由寻求将产品退回给卖方，而专家证人的证词不能令法官相信产品更有可能有缺陷，则买方不能以此为由退回产品。 这是因为，除非索赔人提供相反证明，否则就假定卖方销售的产品没有缺陷。 - 如果确定一个人处于仪式不洁状态，并且随后进入怀疑状态，怀疑他或她随后是否进入了纯洁状态，那么不洁状态仍然存在。 - 如果一个人正在封斋，并且怀疑太阳是否已经落山，他们就不能开斋。 那是因为最后确定的事情是白天的存在。 相反，如果一个人正在等待黎明开始禁食，并且怀疑太阳是否已经升起，那么他们可能会继续吃喝，因为夜晚被认为会继续，直到有足够的知识反驳这一推定。 - 根据哈纳菲教义，如果一个人离开家人外出旅行，而家人在很长一段时间内没有听到他的消息（这样的人被归类为mafqūd），继承人不得继承该人的死亡并着手分割遗产。 这是因为在被证明死亡之前，该人被认为仍然活着。 - 如果一方证明对方有债务，则该债务将被推定保留，直到债务人证明其清偿为止。 - 如果妻子起诉丈夫，要求支付未偿还的配偶赡养费（nafaqa），则她的话将被相信，并假定丈夫欠下所要求的金额，直到他证明付款为止。 - 如果一个人证明了财产的所有权，则假定该财产仍属于他或她的所有权，除非另有证明。 上述例子有一个共同点：怀疑不足以反驳某些假设。 需要更高的举证责任。 也就是说，在有足够的证据证明事实并非如此之前，某些事情被认为是真实的。 这些假设可以源于人类行为：e．，一个进行小净的人—并且有雅琴证明他们进行了小净—被认为处于一种仪式纯洁的状态，直到有足够的证据反驳这一假设。 有些假设被简单地认为是事物的自然状态： e．，人们被认为是无辜的并且不承担责任，直到有足够的证据证明事实并非如此。 仅仅对一个人的责任有疑问并不能成为对其施加法律义务的理由，也不能仅仅对一个人的犯罪行为产生怀疑而成为施加刑事处罚的理由。
a. 暂时性的事情被认为是不存在的。
瞬态属性是那些在自然状态下不存在的属性，例如商品中存在缺陷。 它们是从不存在变为存在的属性。 在有证据证实这些短暂属性存在之前，它们被认为是不存在的。 这与自然状态下存在的属性形成鲜明对比，例如一个人没有犯过任何错误。 在证据表明其他情况之前，这些属性被假定存在。
向他人提出索赔的一方必须提供充分的证据，以证明其索赔所依据的暂时性事项的存在。 例如，如果声称违反合同，索赔人必须首先证明存在合同关系。 我们不能假设这种关系的存在。 相反，假设人们不受任何合同关系的约束。 原告有责任反驳这一推定。 但是，如果申请人证明合同存在，则可以推定合同有效，因为有效性是合同的自然状态。 由对方当事人承担证明合同无效（bāṭil）或可撤销（fāsid）的责任；这是因为导致合同无效的缺陷是暂时的属性。
b. 推定不存在责任。
人们被认为对他人不承担责任，也不承担任何法律义务。 我们确信，人生来就对他人没有任何责任或法律义务。 因此，在有足够的证据证明事实相反之前，这一现实被认为一直是正确的。 换言之，一方向另一方提出法律主张，就应对被告的责任承担举证责任。 该格言可以被认为是“瞬态属性”格言的应用，因为责任是一种瞬态属性，在默认情况下，它是不存在的。
这一推定可以通过多种方式反驳，包括：直接证据（bayyina）、间接证据（qarāʾin）、承认（iqrār）以及被告拒绝宣誓否认（nukūl）。 试图反驳这一假设的人（即. 申请人有责任通过上述方式证明产生责任的必要事实，被告无需提供任何证据证明自己无罪。
例如，索赔人声称被告未能根据合同交付某些货物，或者交付的货物已损坏，则必须证明双方之间存在合同以及所有其他必要事实。 证明这一事实对于追究责任是必要的。 这并不意味着索赔人承担证明每项事实的责任。 这是因为与某些事项有关的推定可能对原告有利。 例如，合同被假定为有效。 因此，一旦原告证明双方之间存在合同，被告就应承担证明该合同无效或可撤销的责任。 这是因为合同一旦被证明存在，就被认为是有效的。
查希尔证据
表面证据（ẓāhir）是基于法律纠纷发生时的明显情况的证据。 证据可用于评估索赔的可能性。 例如，法官在评估妻子关于其丈夫未向她支付全额嫁妆的主张时，会考虑通常接受的嫁妆金额。 如果惯常金额高于她收到的金额，法官将根据初步证据接受她的索赔。 在这种情况下，普遍的习惯是 ẓāhir 证据。 丈夫有责任证明他们同意接受低于惯例数额的嫁妆。
值得注意的是，此类证据很少成为最终裁决争议的依据。 作为表面证据，此类证据只是为法官对其他证据（例如证人的证词）进行更详细的评估奠定了基础。 该证据被称为“初始探测器”（murajjiḥāt awwaliyya）。 尽管如此，如果一个人的主张得到了 ẓāhir 的支持，推定的不承担责任将首先被反驳，战术负担将转移到被告身上。 如果被告未能反驳这一主张，则依赖“ẓāhir”的人必须宣誓支持其基于“ẓāhir”的主张，然后法官才能作出对他们有利的裁决。 对于妻子索要剩余嫁妆的情况，如果普遍的习俗（即 ẓāhir 证据）对她有利，而丈夫未能提供足够的相反证据，则在法官做出对她有利的裁决之前，她必须宣誓支持她的主张。
3. 不得引发伤害，也不得造成伤害的回报。 （呸呸呸呸呸）
这是逐字引用的先知圣训。 这一格言是具有深远影响的基本原则。 它规定法律关注的是预防、消除和尽量减少伤害。 这句格言无异于先知的命令，它帮助法学家对涉及《古兰经》或《圣训》中未明确提及的行为的情况做出裁决。 考虑以下示例：
- 租用农田且无法在期限结束前完成收获的，可以在不经所有者同意的情况下延长期限。 否则，投入精力和资源从事农业经营的佃户就会受到不应有的伤害。 业主并没有受到不当伤害，因为他出租农田的目的是为了耕种。 他应该预料到承租人会在收获季节结束之前需要土地。 - 禁止破产人出售或处置其财产，以免损害债权人。 - 财产的承租人在发现财产存在缺陷时可以立即终止租赁，而无需寻求出租人的同意或司法裁决。 这是因为强迫承租人等待会导致租赁付款同时增加。 - 任何人不得出售其所拥有且存在法律争议的财产。 尽管该财产显然仍属于他的所有权，但出售该财产将损害索赔人的利益，而索赔人可能被描述为该财产的“偶然”所有者。 - 如果某人在自己的土地上建造了遮挡邻居财产阳光的建筑物，则该人将被命令拆除该建筑物，因为它会对邻居造成伤害。 - 如果法官与一方当事人之间存在敌意，则法官不得对案件做出裁决。 一个人也有权以他与法官之间存在个人敌意而使裁决的公正性受到质疑为由，寻求推翻法官的裁决。 这一切都是为了防止司法程序不公正造成的伤害。 - 应阻止无能力的医生 (al-ṭabīb al-jāhil) 提供医疗服务或建议，因为他的无能力会造成伤害。 以上是法学家制定的裁决的例子，但《古兰经》或《圣训》没有明确规定。 相反，它们是适用先知穆罕默德ﷺ制定的一般规则的裁决，该规则禁止一切形式的伤害，并寻求尽可能减少和消除伤害。
还有很多其他例子可以列出。 然而，它们已被保留用于该基本准则的分支以下的准则。 希望上述格言能够让我们了解该格言在古兰经或圣训未明确解决的情况下寻找适当裁决的作用。
格言的第二部分“不得以牙还牙”，指出不得以牙还牙。 例如，一个人如果受到邻居的滋扰，就不能以同样的滋扰作为回报。
a. 伤害是要尽可能地排斥的。 （请参阅本页）
这句格言可以理解为即使不可能完全补救，也要尽可能地补救损害。 例如，无力偿债的债务人必须尽可能向债权人付款，即使无法全额清偿债务。
另一种解读是，这句格言指的是在伤害发生之前就将其击退的原则。 例如，一些法学家裁定，应阻止无力偿债的人处理其财产，以防止该人以欺诈手段从其债权人手中转移资产。 换句话说，如果存在重大损害风险，法学家可能会裁定允许或要求采取某些行动，以防止损害发生。
b. 伤害是要消除的。
这句格言指的是在造成伤害后需要消除伤害。 可以通过多种方式消除伤害，包括：补偿 (ḍamān)、特定履行或禁令。
如果一方毁坏或损坏另一方的财产，侵权人必须赔偿无辜方所遭受的价值损失（ḍamān al-qīma）。 此外，如果一个人对另一个人造成身体伤害，侵权人必须通过支付货币价值（arsh）来补偿无辜方。 此外，在存在欺骗或欺诈性失实陈述 (taghrīr) 的情况下，侵权人应赔偿无辜方因欺骗而遭受的任何损失 (ḍamān al-taghrīr)。 例如，如果一个人指示另一个人“在我的院子里给我挖一口井”，后来发现该财产不属于前者，后者如果被财产的真正所有者追究责任，则可以向前者寻求赔偿。
在某些情况下，将要求侵权人做出具体的表现。 例如，如果侵权人侵占了他人的财产，只要被侵占的财产存在，损害的逆转就会被归还（否则，将诉诸ḍamān al-qīma）。 此外，如果侵权人毁坏了属于无过错方 (māl mithlī) 的可替代财产，例如小麦或糖，只要该财产在市场上有售，侵权人就需要以实物形式补偿无过错方。
如果伤害采取连续行为的形式，例如邻居造成的滋扰，则消除伤害将涉及阻止该行为继续进行。 例如，某人在自己的土地上建造了一座建筑物，遮挡了邻居财产的所有光线，或者某人在自己的财产上养了蜜蜂，对邻居的财产造成了损害。 阻止某人采取某种行动（或要求采取积极行动）在普通法中被称为“禁令”。”
c. 伤害不能通过同等伤害来消除。
这限制了前面的格言的应用。 例如，如果 X 的财产正在向 Y 的财产释放有害物质，则 Y 无法通过将物质转移到 Z 的财产来消除危害。 一个人也不能通过杀死另一个人来避免死亡。 该格言并不排除刑事处罚或金钱赔偿—从责任方的角度来看，这些都是损害。 相反，该格言只是指一个人不能为了保护自己免受伤害而伤害无辜者的原则。
d. 自古以来就存在的东西就应该保持原样。
这句格言所指的现实，其起源日期无人知晓。 这就是“自古以来就存在的事物”的含义。 这些现实被认为是合法制定的，因此就保持原样。 例如，如果某人家的排水沟穿过邻居的财产，并且该排水沟自当事人记事起就一直存在，以至于该排水沟早于他们，并且他们不知道该排水沟何时设立，则假定该排水沟是合法设立的。 排水沟所在财产的所有者无需证明该地役权是合法设立的。 相反，责任落在了寻求移除排水沟的人身上，以表明它不是合法设立的。
e. 伤害不可能自古以来就存在。
这条格言限制了前一条格言的应用。 前面的格言创造了一个假设，即自古以来就存在的事情是合法制定的。 然而，正如该格言所规定的，该推定不包括有害行为。 例如，如果X的财产将污水排放到Y的财产中，并且这种现实自古以来就存在，那么仍然必须消除危害。 马贾拉 (Majalla) 区分了严重伤害 (ḍarar fāḥish) 和简单伤害，因此该准则仅涵盖严重伤害。 关于对物质结构的损害，Majalla 将严重损害定义为妨碍人们出于其建造的最初目的而必要地享受该结构的损害。 扎卡完善了严重损害的法律测试，将其定义为“无法通过任何合法手段获得的损害”。 也就是说，严重损害包括合同履行所不能造成的损害。
• 困难需要轻松。
这句格言深深植根于《古兰经》和先知穆罕默德的《圣行》文本中。 在《古兰经》中，安拉说：“真主有意为你们安排安逸，无意为你们安排困难”（2:185），并且“他没有给你们的宗教带来任何困难”（22:78）。 还有《古兰经》的规定，规定在某些情况下可以免除某些仪式。 例如，只要存在这种情况，病人和旅行的人就可以免于斋月。 先知穆罕默德ﷺ也允许在旅行期间缩短祈祷时间。 所有这一切都是为了在过度困难的情况下给予缓解。 此类便利被称为合法许可 (rukhṣa)。
这句格言的本质是利与弊的平衡。 这是因为，只要执行宗教命令所涉及的困难与命令不成比例，就会提供轻松。 例如，一个人的健康风险足以让病人免于斋月斋戒。 归根结底，这是权衡利弊，以便在弊大于利的情况下提供便利。 就斋月斋戒而言，法律已经为我们完成了这项工作，并明确告知我们，斋月斋戒对健康的危害超过了斋戒的义务。 在法律没有明确告诉我们天平哪一边更重要的情况下，法学家必须评估具体情况以确定是否触发该准则。
重要的是，带来轻松的过度困难必须是有效的。 也就是说，它必须是法律承认的合理便利。 例如，我们不能声称在西方社会戒酒会阻碍穆斯林“融入”或参与许多社会活动，从而造成困难，或者剥夺他们在工作场所建立有价值的联系。 法律并不认为这种不便会引起鲁克萨 (rukhṣa)。 有些困难与神圣的命令有着千丝万缕的联系。 例如，斋月期间饥饿和口渴的痛苦与斋戒有着千丝万缕的联系。 这样的困难不能成为 rukhṣa 的基础。 另一方面，生命面临的风险被明确认可为住宿的合法理由，并证明饮酒是合理的。 法学家研究了神法提供豁免和便利的情况，以确定是否在《古兰经》和圣训中未明确提及的情况下提供 rukhṣa。
a. 必要性使不允许的事情变得允许。 (সেকেলালা সালা)
这是“艰难求安”这一更广泛格言的具体应用。 该格言特别涉及不允许的行为由于必要而变得允许的情况。 这句格言的结果是获得 rukhṣa。
它的根源在于以下经文：
他禁止你们食用腐肉、血液、猪肉以及为除安拉以外的任何人（之名）而献祭的东西。 但如果一个人受到必然性的驱使，既不贪爱也不违法，那么这对他来说就不是罪。 确实，真主是至赦的、至慈的。 （2：173）
禁止你们吃死动物、血、猪肉，以及献给真主以外的东西，以及被勒死、猛烈打击、头坠落或用角刺死的[那些动物]，以及野生动物吃过的东西，除了你们[能够]在[死前]宰杀的东西，以及那些在石坛上献祭的东西……但是，任何因严重饥饿而没有任何食物的人犯罪倾向—那么，安拉确实是至赦和仁慈的。 (5:3)
你说：“在向我启示的内容中，我没有发现任何人禁止吃的东西，除非它是死去的动物或溢出的血或猪的肉—因为确实，它是不纯洁的—或者它是[被宰杀的]不服从的东西，献给安拉以外的人。 但无论谁是被迫[出于必然]，既不渴望[它]也不逾越[它的限度]，那么，你的主确实是宽恕和仁慈的。” (6:145)
凡是在信仰安拉之后不信仰安拉的人...... 除非一个人在内心坚定信仰的情况下被迫[放弃其宗教]。 但那些[心甘情愿地]敞开心扉接受不信的人，安拉将向他们招致愤怒，并为他们带来极大的惩罚。 （16:106）
他只禁止你们吃死动物、血、猪肉以及献给真主以外的东西。 但凡是被迫[出于必然]，既不渴望[它]也不逾越[其限度]的人—那么，安拉确实是宽恕和仁慈的。 （16:115）
通常，这句格言所指的必要性是指一个人的生命或身体完整性受到威胁的情况。 在这种情况下，一个人可以从事不允许的行为而不会受到惩罚。 然而，该准则的应用存在限制。 合法性测试如下：
- 必须有必要性； e. , 保护生命或肢体； - 不允许的行为必须是维持必要性的唯一手段； - 危险必须是真实且可能发生的； - 所涉及的必要性必须比不允许的行为更重要，以便预期的行为不涉及放弃更重要或同等的利益。 一个明显的例子可以在上面引用的经文中找到。 禁止食用腐肉。 然而，例如，第 2 章 173 节明确地为那些发现自己面临困境的人辩解。 在此基础上，法学家在必要时（同时考虑到上述条件）对某些行为的允许性做出了裁决。 例如，法学家裁定，在死亡威胁下，一个人可以窃取另一个人的财产。 然而，一个人不得为了逃脱死亡而杀死另一个人，因为这将不符合上面列出的第三个条件（即：该行动不能损害更重要或同等的利益）。 当一个人基于有效的 rukhṣa 行事时，他们不会因为从事禁止的行为而受到惩罚。 例如，如果一个人为了逃避死亡而偷窃，就不能因盗窃而受到惩罚。
b. 因必要而允许的，仅在必要的范围内允许。 （阿兹拉特·泰德·巴莫德·拉德）
这条格言对 rukhṣa 的可用性施加了限制。 也就是说，只有在逃离必然状态所需的范围内，鲁克萨才可用。 例如，一个面临死亡风险的饥饿者可能会偷窃另一个人的财产来避免死亡，但仅限于消除死亡风险所需的程度。
c. 随着借口的消失，那些曾经被允许作为借口的事情将不再被允许。
如果因有借口而使不许可的行为成为许可，那么当借口消失后，不许可的裁决自然会恢复。 例如，传闻证据通常在法庭上不可接受，但如果陈述的陈述者无法出庭作证，则可能会被接受。 然而，如果陈述者可用，那么传闻证据将不会被接受。
d. 危急情况并不暂停他人的权利。 (
在解释前一条格言时，有人指出，即使是在必要的情况下，也不能采取导致放弃同等或更大利益的不允许行为。 因此，一个人不可以为了逃脱死亡而杀死另一个人。 他人的权利并不亚于受到威胁的人的权利。 因此，一个人不能通过侵犯另一个人的平等或更大的权利来逃避必要性。 即使一个人被允许偷窃他人的财产，一旦有能力，该人就有义务对被偷窃者进行赔偿（除非所有者放弃其权利）。 然而，如果必要性是由于他人的胁迫造成的，那么胁迫者而不是被胁迫的个人负有责任。
5. 习惯是决定性的。 查看全部
转载翻译
揭开根基：伊斯兰法律格言入门
围绕“法学原则”与“伊斯兰法”，这篇文章用清晰中文讲透揭开根基：伊斯兰法律格言入门的关键观点与现实启示。
原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/uncovering-the-bedrock-a-primer-on-islamic-legal-maxims
作者：Amir Abu-Ghudda
图：揭开根基：伊斯兰法律格言入门
一个人对产品可靠性的信心通常很大程度上取决于对产品生产过程的信心。 同样，实质性法律裁决的可信度与产生这些裁决的法律推理过程所享有的可信度相同。 穆斯林是一个服从真主诫命的民族，他们常常感到安慰和信心，因为许多伊斯兰戒律都是全知、睿智的人类造物主和他神圣启示的使者先知穆罕默德的明确指示。
然而，穆斯林赖以生存的法律裁决的集合包括涉及人类行为者努力的裁决—即：合格的法学家（fuqahāʾ）—确定造物主的律法。 正是这种人为因素可能会对构成伊斯兰实体法（即 fiqh）的法律裁决的可靠性和权威性产生怀疑。 这种怀疑可能有多种形式。 其形式之一是对伊斯兰法的看法，将其描绘成法学家任意突发奇想的产物，这些法学家主要基于方便和权宜之计而随意发布裁决。 换句话说，伊斯兰法被描述为缺乏理性基础，缺乏连贯性和一致性。 有些人将穆斯林法官描述为“在不尊重一般法律原则的情况下做出任意、非理性和权宜之计的裁决”，并认为伊斯兰法院的司法缺乏任何“形式理性法律的固定规则”。”
这种对伊斯兰法的看法可能已经败坏了一些穆斯林对其自身法律历史和传统的看法。 本出版物旨在依靠伊斯兰法律格言（al-qawāʿid al-fiqhiyya）的子领域来纠正这种扭曲的形象。 关于伊斯兰法律史和伊斯兰法律理论的著作已经有很多，所有这些都表明穆斯林法学家致力于理性和连贯的立法。 然而，虽然此类辩护可能需要一定水平的技术知识才能达到预期效果，但法律格言具有直观的吸引力，可以快速洞察伊斯兰教法的连贯性和原则性本质。
通过熟悉伊斯兰法律格言，人们可以理解法学家在其 fiqhī 事业中旨在实现的一致性和法律和谐的程度。 很明显，他们从事的法律推理遵循普遍适用的原则，并努力避免法律上的荒谬和逻辑上的不一致。 这些格言不仅向我们揭示了对原则的坚定承诺，而且还让我们深入了解指导穆斯林法学家的原则，例如无罪推定和习惯的决定性。 了解伊斯兰法律格言有助于消除伊斯兰法作为古代人创造的任意法律集合的观点。 这些格言所描绘的形象是一位成熟的法学家，他们认识到法律必须保持一致。 因此，他们注意到《古兰经》和《圣训》中的基本法律原则，并将其视为基本规则。 他们还发现了法律中的模式，并从这些模式中推导出原则，然后将其应用于类似案件。 通过对一些著名的伊斯兰法律格言进行概述和评论，我希望能够培养穆斯林读者对伊斯兰法律传统的信念。
什么是格言？
我们所有人都可能记得这样的情况，他们的父母制定了一条一般规则，例如“永远不要与陌生人说话”，或者“天一黑就回家。 “我们的父母为我们制定的这些规则并不是针对某一特定事件的。 相反，它们是一般规则，使我们的父母免去了每次规则适用时重复相同规则的麻烦。 只要存在适用这些规则的必要条件，就应始终如一地应用这些规则。 换句话说，这些可以说是家庭法律制度中的“法律原则”。
当广泛或一般应用的规则被精心设计成简洁的短语时，它们通常被贴上“格言”的标签。 格言旨在用语言表达法律原则。 法律原则的概念并非任何特定法律体系所独有。 如上所述，人类对法律原则有直观的认识。 人类以其天生的正义感认识到法律体系应该具有一定程度的一致性，以便类似的案件得到类似的判决。 这种对一致性的自然倾向产生了法律原则，因为它允许那些适用法律的人一致地这样做。 这些原则还有其他重要作用。 如果新的事件完全且明显地符合既定的法律原则，那么他们可能不需要从头开始为每个新的法律事件制定和合理化裁决。 重要的是，当特定的法律事件缺乏明确且适用的法律裁决来解决时，将诉诸原则（特别是那些具有基本性质的原则）。 原则，根据其性质，也可以作为一般限定词，为如何应用其他法律裁决设定参数。 换句话说，有些原则可能成为所有其他原则或法律裁决都必须遵守的“更高原则”。 例如，“不得造成伤害”的原则可用于对完全合法和允许的行为设定限制。
与其他法律传统一样，伊斯兰法产生了一套法律格言，可以作为理解和掌握赋予法律及其应用活力的基本原则的有用工具。 伊斯兰教法格言是享有一定程度一致适用或代表法律裁决一致模式的法律原则。 用于描述原则或格言的阿拉伯词是“qāʿida”（pl. 卡瓦伊德）。 这个词的字面意思是“基础”，或者“某物赖以存在或建立的基础”。 这表明这些原则是处理特定法律问题或适用于特定事件的更具体裁决的基础。 qāʿida 的例子包括“证据负担由索赔人承担”（al-bayyinatu ʿalā man iddaʿā）和“必要性使不允许的事情变得允许”（al-ḍarūrāt tubeīḥ al-maḥẓūrāt）。
卡瓦伊德的历史起源
没有法律原则，就不可能有一套成熟的法律。 哪里有法律，哪里就有原则。 尽管卡瓦伊德研究作为一个可识别的研究子领域直到伊斯兰教诞生几个世纪后才出现，但实质上，法律原则自伊斯兰法诞生以来，即先知穆罕默德ﷺ在世时就已经存在。 事实上，伊斯兰教法的一些法律格言是逐字引述的先知圣训。 尽管许多圣训记录了先知穆罕默德ﷺ针对特定事件制定的具体裁决，但先知ﷺ有时会宣布普遍适用的法律，这些法律将起到基本规则的作用。 “证据责任由原告承担”这句格言是先知圣训，正如“不得有伤害，也不得有任何回报”的格言一样。”
已知的第一部记录法律格言的法律著作是哈纳菲 (Ḥanafī) 法学家阿布·哈桑·卡赫 (Abū al-Ḥasan al-Karkhī，卒于 1999 年) 的著作。 340/952）。 然而，这并不意味着回历四世纪之前的法学家不熟悉法律准则。 事实上，粗略地看一下早期法学家的许多法律著作就会发现，他们对法律原则有着敏锐的认识。 这些法学家并没有编写收集这些原则的文本。 尽管如此，我们不难看出，早期的法学家发现了法律中的模式，并从这些模式中推导出法律原则来指导自己和后来的法学家应用法律。 甚至在卡瓦伊德领域成熟之前，人们就可以注意到早期的伊斯兰教法书籍经常将推理（以及该推理产生的裁决）从一个法律案件转移到另一个法律案件，即使这两个案件中的每一个可能都与实体法的完全不同领域相关。 换句话说，当两个案件看起来足够相似时，法学家常常会通过类比的方式将以前使用过的推理应用于新案件。 在一些最早的伊斯兰教法著作中可以看到对类似案例的依赖。 这或许可以追溯到早期库凡法学家的法律实践，他们根据法律意见与类比案件的一致性来评估法律意见的正确性。 据记载，Abū Ḥanīfa al-Nuʿmān ibn Thābit (d. 150/767）和他的同时代人穆罕默德·伊本·阿比·莱拉（Muḥammad ibn Abī Laylā，卒于 1997 年） 148/765），人们亲眼目睹一位早期法学家“如果他忽视了一个重要的考虑因素，或者如果他以与处理类似案件的方式不合理地不同的方式处理案件，就会被他的对话者斥责。 在与伊本·阿比·莱拉的分歧中，阿布·哈尼法经常证明对手的错误，表明他的法律意见违反了“崇高原则”，导致对手前后矛盾。
尽管这种方法可能是由库法法学家开创和完善的，但这当然并不意味着形成时期的其他法学家未能将其法律推理植根于原则。 事实上，穆罕默德·伊本·伊德里斯·沙菲伊 (Muḥammad ibn Idris al-Shafiʿī)（卒于 1977 年） 204/820）虽然与库凡法的许多方面存在分歧，但也表现出了对和谐法律体系的类似承诺。 以下由沙斐仪叙述，他和他的哈纳菲老师穆罕默德·伊本·哈桑·沙伊巴尼（逝世于 1997 年）之间的辩论。 189/805），揭示了：
从这次辩论录音中可以得到很多信息。 首先，昔班尼试图通过声称他的观点导致裁决不一致来证明沙菲仪论点中的错误。 也就是说，沙伊班尼在得知沙菲仪对日志的看法后，绘制了一个据称类似的场景，目的是表明沙菲仪对日志的看法会产生以下两种结果之一：1）他要么始终如一地适用他的裁决，从而导致法律上的荒谬，要么2）他会放弃自己的法律地位，无法产生连贯的法律原则。 所有这一切都是为了将沙斐仪逼到墙角，让他承认他的法律意见未能通过类比检验，从而无法达到一致性。 其次，当沙菲伊没有将他的推理从原木转移到银线的情况时，旁观者认为这是失败的明显迹象。 换句话说，无法始终如一地适用法律裁决是其错误的标志。
这场辩论还揭示了原则在法律推理中所发挥的作用。 在捍卫自己的立场时，沙斐仪诉诸了区分圆木案件和银线案件的原则。 该原则是，寻求返还其特定财产的原告有权这样做，除非这种要求需要采取不允许的行为。 寻求归还被盗用的原木不会导致任何不允许的行为，而移除银线则会导致任何不允许的行为。 当然，沙斐仪并没有明确宣布这一原则，也没有将其写成格言。 然而，这里的要点是，法律原则具有固有的、不可避免的作用，这种作用往往是由对一致性的天生亲和力以及对荒谬和任意性的厌恶所激发的。 后来的法学家有意识地将这些原则汇编成专门的著作，并把它们提炼成格言。
话虽如此，早期的法学家在某些情况下确实会制定格言来代表他们认为的基本规则。 阿布·哈尼法的学生阿布·优素福在他的著作《al-Kharaj》中演绎并制定了许多法律原则。 他制定的格言包括：“伊玛目应规定与罪行相称的惩罚”，以及“伊玛目不得在没有已知和既定权利的情况下从一个人手中夺走财产。 当代法学家的著作中充满了与各个法律领域相关的类似表述。 在这一早期时期，法学家并没有专门研究法律准则，但他们的著作中确实偶尔提到了法律原则。
在伊斯兰法的形成期之后，随着可识别的法学流派开始形成，法学家开始在各自流派的实体法律裁决中发现法律模式。 这些法律模式的重要性在于，它们允许法学家通过一个被称为“takhrīj”的过程，将他们法学院在某个问题上的法律立场扩展到前所未有的案件，只要它与该法学院已经裁决的案件类似。 这些与先前判决的案件相似的新的类似案件被称为 naẓāʾir。 因此，后来致力于编纂法律格言的著作经常在标题中包含“naẓāʾir”一词也就不足为奇了。
如上所述，第一部涉及法律原则的著作是哈纳菲法学家阿布·哈桑·乌贝德·阿拉·卡赫 (Abū al-Ḥasan ʿUbayd-Allāh al-Karkhī) 的著作。 然而，本书是与实体法和法律理论相关的法律原则的简要清单。 随着时间的推移，随着不同法学院的学说的确定和确立，学者们开始撰写著作，其目的是收集和记录构成各自法学院裁决基础的法律原则。 在此类著作中，作者通常会将格言作为标题，然后继续列出适合该格言的各种具体规则。 该格言的这些应用是之前称为 naẓāʾir 的类似法律案例。 尽管法学家过去可能会偶然引用格言或临时依赖 naẓāʾir，但这些著作旨在将 naẓāʾir 收集并分组到各自的格言下。 在许多情况下，此类作品的标题为 al-Ashbāh wa-al-naẓāʾir（“相似和类似的案例”）。 除了列出每条格言的应用之外，这些著作还经常引用《古兰经》或《圣训》中格言的基础（如果存在的话）。
第一部致力于法律格言并以更“成熟”的形式呈现它们的著作是沙斐仪派法学家Ṣadr al-Dīn ibn al-Wakīl（卒于 1977 年）的 al-Ashbāh wa-al-naẓāʾir。 716/1267）。 他的作品被认为是致力于法律格言的子领域和流派的开端。 他的工作得到了所有法学院法学家的贡献。 在许多情况下，法律格言著作只包含作者所属法学院所接受的格言，同样也只包含该法学院的法律裁决。 然而，许多格言被一些或所有法学院所接受。 因此，重叠的情况经常发生。 19 世纪末，伊斯兰法律格言最终因奥斯曼民法典 Majallat al-aḥkām al-ʿadliyya 中的九十九条格言的编纂而得以普及。
格言从何而来？
如上所述，一些格言直接来自先知圣训。 然而，这样的格言数量很少。 其他格言是从《古兰经》的先知圣训或经文中推导出来的。 “确定性不会被怀疑所取代”这一原则是从先知圣训（以及其他来源）中推导出来的，其中先知告诉圣门弟子，即使他怀疑自己是否违反了仪式的纯洁状态，他的洗礼仍然有效。 由此学者们推导出一条普遍格言：仅仅怀疑不能取代既定的事态。 格言也是从法学家制定的裁决中推导出来的。 当法学家制定法律并将其应用于新的和正在出现的情况时，不可避免地会发现模式。 这些模式最终会产生被精心制作成格言的原则。
如何理解格言
1- qawāʿid 和 uṣūl al-fiqh 之间的区别
有时，al-qawāʿid al-fiqhiyya 和法律理论领域 (uṣūl al-fiqh) 会被混为一谈。 可能促成这种合并的原因是，uṣūl al-fiqh 也有自己的一套 qawāʿid。 理解 uṣūl al-fiqh 和 fiqh 之间的区别可以消除这种混乱。
Uṣūl al-fiqh 是一门研究方法论的科学，法学家通过该方法从伊斯兰法的文本来源（即伊斯兰教法）中提取裁决。 、《古兰经》和《圣训》）。 因此，法律理论格言（al-qawāʿid al-uṣūliyya）是法学家在解释和寻求从《古兰经》和圣训中提取裁决时应用的原则。 这种格言的一个例子是：命令传达义务（al-amr li-al-wujūb）。 这句格言告诉法学家，古兰经或圣行中的任何命令都推定会产生义务（而不是建议或仅仅是允许的行为）。 该格言并没有告诉法学家任何实质性法律问题的法律是什么。 相反，该格言构成了法学家在《古兰经》或圣训中寻求法律裁决时所采用的方法的一部分。 换句话说，伊斯兰法律理论的格言所起的作用类似于普通法司法管辖区的法定解释规则。
另一方面，Al-qawāʿid al-fiqhiyya 直接处理实质性问题。 它们不是文本解释的规则。 法律理论的格言是达成法律裁决的中间步骤，而伊斯兰教法的格言则将法学家直接指向实质性的法律裁决，而无需明确诉诸文本来源。 换句话说，al-qawāʿid al-fiqhiyya 告诉法学家法律是什么，而 al-qawāʿid al-uṣūliyya 告诉法学家如何找到法律。
2- qāʿida 和 ḍābiṭ 之间的区别
Q āʿida 通常用来指法律原则和体现该原则的格言。 A ḍābiṭ （复数：ḍawābiṭ）的相似之处在于它是法律的一般原则。 然而，它们往往有所区别，因为前者渗透到实体法的各个领域，而后者则涉及特定的法律主题。 例如，处理物权法或合同法特定主题的原则将被视为 ḍābiṭ。 然而，必须注意的是，这种区别并不总是得到一致遵循。 有时，与特定法律领域相关的原则将包含在据称致力于收集 qawāʿid 的作品中。 这种用法上的不一致可能是由于这样的事实：此类正式定义经常出现在后来的作品中，旨在实现术语和短语的使用达到一定程度的系统化。 术语的最初使用和正式定义的出现之间的时间分离常常导致使用上的不一致。 尽管如此，虽然这种形式上的区别并不完全一致，但记住一些原则是有帮助的，一些原则渗透到法律的许多领域并且其应用非常广泛，而另一些原则则特定于一个法律领域甚至是法律的一个子领域。
3 - 格言并非生而平等
有些格言是不可或缺的。 其他人则不然。 诸如“确定性不会被怀疑所取代”或“举证责任由索赔人承担”等格言牢牢扎根于预言传统，并有许多应用。 这些格言反映了坚定的法律原则，甚至可能限制其他原则的运作。 格言也是如此，格言是逻辑或推理的规则，自然必须一致地应用。 同样，被所有法学院的学说所证实的格言可以被视为被广泛接受的法律陈述。 另一方面，其他格言可能有如此多的例外，以至于它们作为格言或原则的地位变得值得怀疑。 这些格言通常是从少数没有在法律文本来源中明确认可的法律裁决中推导出来的。 因此，它们的基础并不稳固，人们不能确信该原则在所有法律领域都具有同等效力。
人们还必须记住，一些格言反映了特定法学院的学说，因此并不反映广泛接受的原则。 这方面的一个例子是 Ḥanafī 格言，该格言指出，“赔偿和绝对责任不能共存”（al-ajr wa-al-ḍamān lā yajtamiʿān）。 根据 Ḥanafī 法，占有他人财产的人没有义务向所有者赔偿（即：，支付租金），如果该人对财产的任何损坏负有绝对责任。 绝对责任人是指无论有无过错，都承担财产损坏或毁坏风险的人。 这种人的一个例子是财产的篡夺者（ghāṣib）。 如果该财产在篡夺者占有期间遭到损坏或毁坏，即使并非篡夺者的过错，篡夺者也应对该损坏或毁坏承担责任。 因此，根据哈纳菲格言，侵占财产的人只需归还被侵占的财产，而不必赔偿所有者的使用损失。 其他法学院并不采用这一格言，而是要求篡夺者归还财产并赔偿所有者的使用损失。
有时，准则的基本性质和准则的功能之间存在反比关系，至少在实体法方面是如此。 这是因为一些格言代表了组织原则或体现法律逻辑或目标的原则。 例如，格言“伊斯兰教法关注的是获得利益和排斥伤害”，但它在直接帮助法学家将法律适用于法律事件方面几乎没有什么作用，特别是在存在更具体的证据的情况下。 这并不是说这种说法毫无用处。 然而，它的功能主要是揭示一个赋予法律活力的基本原则。 该声明告诉我们伊斯兰教法的总体目标。 然而，这一声明与最终的法律裁决之间存在着一长串的法律推理。 此外，在某些情况下，格言将起到指导司法的作用（即：，它将告诉法官如何履行其职责）以确保司法公正。 这些格言往往与证据规则、法官的行为或程序法有关。 尽管这些准则很重要，尤其是具有宪法性质的准则，但它们并未渗透到实体法领域。
格言之所以有吸引力，部分原因在于它们以简洁明快的词语出现，而且经常押韵（至少在阿拉伯语中是这样）。 然而，格言的简洁性（及其敏捷性）和法律的精确性之间常常需要权衡。 以众所周知的格言为例，“必要性使不允许的事情变得允许”（al-ḍarūrāt tubeīḥ al-maḥẓurāt）。 这句格言简洁明了，令人难忘。 然而，该格言所体现的法律原则尚不成熟。 相反，它需要一些限定符。 这一原则的限定条件包括：必要性必须大于不允许的行为，人们必须有绝对必要性的信念（ghalabat al-ẓann），即必要性处于危险之中，允许性仅存在于消除伤害所需的范围内，并且必要性不能中止他人的权利。 具有许多限定词的格言成为一系列法律案件或裁决的总标题。 这一事实强调了这一点：法律准则并不排除需要求助于合格的法学家才能达成法律裁决。
4 - 厌恶使用格言作为裁决的基础
有法学家指出，格言不应作为法律裁决的依据。 在他们看来，格言是描述性的，而不是规定性的。 这些法学家将格言视为一组受共同线索约束的裁决的标题。 该格言只是作为帮助学生、法学家或法官组织和分类法律裁决的一种手段。 最好的情况是，这些格言可以作为法律裁决有效性的事后证明（shawāhid）。
这种厌恶的原因是这些格言中所体现的原则常常有例外。 如果盲目地应用格言，法学家可能会因为将格言应用于实际上符合其中一种例外情况的法律问题而陷入错误。 许多格言不仅有例外，而且在某些情况下，如前所述，它们的应用还不成熟，因为它们伴随着限定词和法律测试。
然而，这种格言观点似乎与之前所说的关于伊斯兰教法文本中法律原则的使用相矛盾。 也就是说，早在伊斯兰法形成时期，法学家就依靠法律格言来评估法律裁决的正确性、驳斥反对者、维护其教义的优越性，并将裁决扩展到前所未有的案件。 怎么能接受这一点，同时又指出格言不应作为法律裁决的基础呢？
表面上的矛盾实际上是可以调和的。 以上述方式使用的格言可能属于“不可或缺”类型。 作为明确的先知圣训或逻辑规则的格言当然可以安全地应用于法律问题。 其次，法学家所依赖的原则可能更接近于处理某个法律领域的“哈比”（ḍābiṭ），而不是适用于许多法律领域的“基地”（qāʿida）。 例如，一位在沐浴问题上采用某种准则的法学家可能有理由将该准则扩展到另一个有关沐浴的法律问题。 然而，一条准则的适用性变得越来越不确定，然而，它变得越广泛，并且当它开始渗透到法律的各个领域时，因为这种广度使其更容易受到例外的影响。
第三，对使用准则作为裁决依据的警告主要见于后来法律准则大量涌现的法学家的著作中。 早期时期在制定格言方面可能更为保守，将格言限制为在法学院普遍接受的原则，由于它们涉及特定的法律领域而更加精确，被大量类似案例所证实，或者植根于圣训或逻辑规则。 早期的作品并不关心为了格言本身而收集格言。 结果，他们可能将自己限制在那些显而易见的格言上，而这些格言不会引起争议或争议。 然而，当格言成为研究对象并因其本身而受到追捧时，法学家们开始刻意地努力演绎格言。 这一努力可能产生了一些格言，其地位和有效性受到质疑，并且没有得到法学家的广泛支持。 那么，对于法学家来说，不急于通过法律准则来寻求快速答案当然是很自然的事情。
第四，这种厌恶可能特别与法学院在其文本和法律手册中提供答案的已判决案件有关。 在这种情况下，格言可能会为法学家指明答案的方向，但格言本身并不是答案。 也不应该如此，因为当法律裁决在法学家各自学派的既定学说中很容易获得时，就没有理由冒犯错误的风险。 然而，如果出现前所未有的法律问题，且尚无已知的裁决，但案件与已解决的案件完全相似，并且符合法律准则的范围，那么在这种情况下，可能可以更多地依赖法律准则。
所有这一切都表明，我们不能毫无条件地断言法律准则可以或不可以作为法律裁决的基础。 法学家的言论和实践表明了对这两种观点的支持。 这并不矛盾。 相反，它只是支持之前所说的“格言并非生而平等”。 根据准则和所解决的法律问题，对法律准则的依赖可能合理，也可能不合理。
方法论
在这篇评论中，我选择了奥斯曼帝国《Majallat al-aḥkām al-ʿadliyya》中编纂的一些格言。 尽管《马贾拉》是哈纳菲法的法典，但其格言普遍被所有法学院所接受（应用上存在差异）。 在我的评论中，我通常依赖于大多数或所有法学院广泛接受的例子。 如果所引用的法律裁决是某个学校所独有的，我会在正文或脚注中注明这一事实。
我已确保纳入 fiqh 的五项伟大格言。 这五项格言被一致接受，并被认为是渗透到几乎所有法律领域的基本原则。 五项伟大格言是：
- 事情按照其附带的意图进行处理。 - 确定性不会被怀疑所取代。 - 伤害将被消除。—困难需要安逸。 - 习惯是决定性的。 在组织方面，我列出了每条格言的英文译本和阿拉伯语原文。 每条格言都附有评论。 有些格言是“次要的”，而另一些则是“主要的”。 我在主要格言下列出了与它们相符的次要格言，并用字母表字母来识别它们。 主要格言由数字标识。
为了清楚起见，我提供以下模板：
• [基本格言的英文翻译] [第二格言的英文翻译]
• b. [额外的第二条准则，如果适用的话]
• [基本格言的英文翻译] ...
• ...
• 事情按照其附带的意图进行处理。
这句格言在先知圣训中找到了基础：“事实上，行为是由[他们的]意图[判断]的。 这证实了一项原则，即一项行为应根据该行为所伴随的意图进行法律定性和处理。 这一格言渗透到法律的许多领域。 据说，有关这条格言及其应用的知识占伊斯兰知识的三分之一。
分别考察仪式和非仪式事务可能会对读者有所帮助。
仪式问题（ʿibādāt）
此类别包括祈祷和禁食等行为。 也就是说，被规定为崇拜形式的行为，严格涉及人与造物主之间的关系。 在这种礼事中，正确的意图的存在是必要条件。 换句话说，如果一个人没有必要的意图，他的祈祷是无效的，也不会获得任何回报。 因此，一些学者将这句格言改写为：“除非有意图，否则没有回报或罪恶”（la thawāb wa-lā ʿiqāb illā bi-niyya）。
仪式必须以正确的意图进行—敬拜造物主的意图—才能有效并获得回报。 这种意图被称为 niyyat al-taqarrub（崇拜的意图）。 一个人进行崇拜行为或做一件通常会得到奖励的善行，但为了一个不可告人的目的而进行的行为，将不会得到奖励。 事实上，如果一个人的意图是恶意的，那么进行崇拜行为的人可能应该受到造物主的惩罚。 一个明显的例子是麦地那的伪君子（munāfiqūn），他们建造了一座清真寺来与先知ﷺ建立的库巴清真寺相媲美。 这一行为受到《古兰经》以下经文的谴责（9:107-108）：
伪君子声称他们“只想最好的”。”当然，建造清真寺的行为是一种值得奖励的礼拜行为。 然而，当这种行为带有有害和恶意的意图时，它就招致了造物主的谴责。 就像正确意图的存在会吸引造物主的奖赏一样，邪恶意图的存在也会吸引造物主的惩罚，即使该行为采取崇拜行为的形式。
与此同时，仅仅被允许的行为（mubāḥ）如果是为了更接近造物主而进行的，则可能会带来回报。 例如，一个人吃食物可能是为了获得能量来进行夜间祈祷。 这种行为通常不会获得奖励，但当伴随着这种意图时，可能会获得奖励。 同样，一项允许的行为，如果带有恶意，则可能是有罪的。
在进行崇拜行为时，还必须存在另一个意图，那就是将仪式与普通行为或其他仪式区分开来的意图。 例如，一个人的祈祷可能是义务祈祷，也可能是自愿祈祷。 两者的形式是相同的。 区分两者的唯一方法是随附的意图。 因此，在黎明时进行两个周期（rakʿāt）祈祷的人必须打算进行强制性黎明祈祷，以履行这一义务。 否则，义务祈祷仍然悬而未决。 这种意图的目的是将一种行为与其他行为区分开来，被称为 niyyat al-tamyīz（区分意图）。
当所进行的崇拜本质上是不同的时，区分一个人的行为的意图是不必要的。 例如，阅读《古兰经》是一种独特的崇拜，具有独特的形式，这与祈祷不同，祈祷可以是强制性的，也可以是自愿的。 这种不同的敬拜行为不需要特别的努力来获得必要的意图，因为区分该行为的必要意图是通过参与这些不同的敬拜行为而不可避免地和必然地出现的。
非仪式事务 (muʿāmalāt)
以上分析是神根据人内心的意图来进行审判。 当我们进入交易和民事事务（muʿāmalāt）领域时，分析变得有点复杂。 当涉及到分配奖赏和罪恶时，仪式和非仪式的事情只有造物主来审判。 然而，人类，特别是法官，也需要审查人类行为者在交易事务中的（明显）意图，以便分配法律权利和义务。 与一个人对真主的责任有关的裁决被称为 ḥukm al-diyāna，与一个人在司法程序中的责任有关的裁决被称为 ḥukm al-qaḍāʾ。 当我们在本解释后面通过一些示例时，每个角色的作用以及两者之间的关系将变得更加清晰。
意图对于分配这个世界上的法律权利和义务具有重大影响。 例如，嘲笑地同意签订合同的两方不受该合同条款的法律约束。 这是因为该合同并不具有法律约束力，并且是在嘲笑的情况下签订的（这被称为 hazl）。 同样，签订虚假合同（muwāḍaʿa）的两个人也不受其条款的约束，并且该合同被视为无效，因为它从未打算拥有任何法律实质。 在这两种情况下，合同的形式和订立合同的手续均已满足，但当事人缺乏产生合法权利和义务的意图，导致合同成立不成立。
此外，有效的合同将根据缔约方的意图进行解释。 即使当事方的意图不符合所用词语的简单和普通含义，情况也是如此。 例如，两个商人可能签订合同（无论是口头还是书面）并使用某些在普通语言中具有一定含义但在商业习惯中具有显着不同含义的术语。 如果证据证明当事人意图的是习惯含义而不是普通含义（这是推定的），则习惯含义将具有法律效力。 在任何交易中，权利和义务将根据各方的意图确定。
此外，当一个人单方面行动时，他或她的行为根据伴随的意图而具有法律特征。 例如，如果一个人捡起一件流浪物品（laqṭa），意图为其合法所有者保护它，则该人在法律上将被定性为 amīn。 成为 amīn 的含义是，该人仅对受保护财产的故意或疏忽损坏（分别为 taʿaddī 或 taqṣīr）或毁坏承担责任。 然而，如果此人的意图是为他或她自己索取财产，那么此人将被定性为 ghāṣib。 这种特征的含义是，该人将对财产的任何损坏或破坏承担绝对责任 (yad ḍamān)。 一个人被定性为 amīn 还是 ghāṣib 将取决于法官可获得的证据。 然而，据推测，该人有意保护财产，直到有证据证明并非如此。
重要的是，司法裁决（ḥukm al-qaḍāʾ）和造物主的裁决（ḥukm al-diyāna）之间可能存在不匹配。 例如，法官可能会根据现有证据发现该人是 amīn，即使该人确实是 ghāṣib。 在此，司法判决是该人不承担绝对责任。 然而，在神的眼中，这个人如果不改正自己的错误，就绝对要承担责任，就是犯罪。 这就是为什么学者们经常对一个法律问题做出两种裁决，说某个行为在 qaḍāʾ 中是有效的，但在 diyāna 中是有罪的。
格言的例外
这一格言也有例外，因为在某些情况下，一个人的意图是无关紧要的。 例如，先知穆罕默德ﷺ明确地使某些结婚或离婚的声明生效，即使这些声明是嘲讽的。
此外，无论当前意图如何，法律都将某些法律原因 (asbāb) 与某些效果 (musabbabat) 联系起来。 例如，一件不纯净的衣服被某人无意中清洗后就变得纯净了，即使该人无意去除杂质。 如果一个女人不知道她丈夫的去世和她的等待期（ʿidda）已经过去，她就可以嫁给另一个男人，即使她从来不知道她丈夫的去世，也从来没有打算经历等待期。 这是因为法律只是将等待期的结束作为寡妇婚姻被允许的一个原因。
在凶杀案中，即使死亡完全是意外，责任方仍然必须向受害人家属支付血钱。 换句话说，尽管没有造成死亡的意图，但仍对责任方处以刑罚。
a. 在合同中，考虑的是目的和含义，而不是单词和短语。 （《巴巴尼》和《巴巴尼》）
合同应根据其代表当事人意图的法律实质进行分类和处理，而不是严格遵守缔约方使用的文字或术语。 例如，有人可能会说，“我把我的房子借给你一个月，以换取 X 美元” (aʿartuka dāri li-shahr bi-kadhā)。 aʿartuka（“我借给你”）这个词通常会触发一系列与 iʿāra（借用合同）相关的法律。 然而，当我们审视所使用的词语时，我们会发现权利和义务的分配方式除了租赁合同（ijāra）之外什么也没有产生。 这是因为一方在特定时期内提供对财产的占有和使用，以换取付款。 尽管当事人可能使用的词语表面上并非指租赁合同，但他们分配权利和义务的方式表明他们的目的只是租赁合同。
根据该格言，严格遵守合同中所用词语的正式或字典定义是不适当的，因为这种做法往往违背缔约方的共同意图。 确实，词语的字面意义被推定。 然而，围绕合同形成的事实矩阵可能会反驳这一假设，因为它将揭示所用词语的真正目的及其含义。 该事实矩阵可能涉及当事人或商业惯例的明显行为。 例如，如果两方签订合同并使用在其行业或专业中具有习惯含义的某些术语，这将推翻字面解释的推定。 或者，如果某个社区或社会习惯上使用的词语的含义不符合该词的字典定义，则在解释来自同一社区或社会的两方之间的合同时将采用习惯含义。
上述规定是合同中使用的词语将根据当事人的意图进行解释。 可以根据商业惯例、交易的商业背景等周围情况来确定该意图。 权利和义务的分配对于确定双方拟订立何种类型的合同将发挥重要作用。 到目前为止，还没有太多争议。 然而，对于意图是否发挥了上述之外的作用，法学家们意见不一。 例如，如果两方就货物的购买和销售签订了一份合同或一系列合同，其目的是模仿有息贷款的交易，那么法学家是否会裁定该交易无效？ 也就是说，当事人意图规避高利贷禁令（ribā）的事实与确定交易是否有效有关吗？
如果法学家的重点是确定合同的法律实质，那么一旦法学家确定双方有意签订买卖协议，法学家就会就此打住，不会再进一步。 对于这样的法学家来说，意图的作用是发现合同所分配的权利和义务，并在此基础上判断合同是否有效。 这样的法学家不关心合同形成背后的最终目标或动机。 然而，另一位法学家可能会扩大意图的作用，并考虑合同形成背后的经济动机。 这样的法学家可能会使原本有效的合同无效，因为该合同是为了实现禁止的经济结果（例如高利贷）而签订的。 这一切都归结为字母与字母的问题。 法律精神，与法律策略（ḥiyal）问题密切相关。
沙菲伊 (Al-Shafiʿī) 的著名观点是，除非基于明显的客观证据，否则法官不能处理交易。 换句话说，法官不能因为怀疑一方（或双方）有恶意或意图通过合法的合同手段达到禁止的结果而使合同无效。 只要交易得到法律允许并且表面上有效，即使有迹象表明存在恶意，法官也不能宣布该交易无效。 这并不意味着个人没有罪。 在 diyāna 的世界里，个人可能处于罪恶的状态。 然而，在沙菲伊所关心的 qaḍāʾ 世界里，交易不能被宣告无效。 这里的推理似乎是，请法官确定交易方的主观意图是危险的，因为这会导致许多有效和善意的交易无效。 恶意交易的验证大概是为了确保保护有效的善意合约而缴纳的税款。
2. 确定性不会被怀疑所取代。
这也是伊斯兰教五大格言之一。 根据伊玛目苏尤蒂的说法，这条格言渗透到整个伊斯兰教法中。
“确定性”（yaqīn）被定义为“不犹豫的知识。 这并不意味着只有当某人“100%确定”时才存在确定性，因为事情很少有如此确定的程度。 相反，确定性是指使某件事被视为真实或成立的知识水平，以便人们可以毫不犹豫地对其采取行动。 “怀疑”（shakk）是一种可能性均等的状态。 也就是说，我们无法判断一件事是否更有可能是真实的或不真实的，反之亦然。
格言的应用
这句格言的作用是：一旦某件事成为雅琴的主题，随后对是否存在否定雅琴的事件的怀疑就不再有效。 例如，根据绝大多数学者的说法，如果一个人确定他们进行了洗礼，并且随后进入了一种怀疑状态（shakk），怀疑他们是否违反了仪式纯洁的状态，那么他们可以放心地认为他们仍然处于仪式纯洁的状态，并且他们将不必重新进行洗礼。
可以理解，这条格言可能会引起一些混乱。 也许有人会想：“如果对一个事物的存在存在怀疑，那么它本来就不能确定！ 这是造成混乱的常见原因。 这个问题可以通过认识到这条格言处理的是确定性确定之后产生的怀疑—而不是确定一个问题是否确定的过程中产生的怀疑来解决。 在上面的例子中，该人确信他们进行了小净并进入了仪式纯洁的状态。 毫无疑问。 随后出现的怀疑与一个新事件有关—违反仪式的纯洁状态。 这里的人怀疑自己是否违反了那个状态。 这种知识程度（即 、疑问）不足以否定某件事。 这与人们怀疑自己是否一开始就进入仪式纯洁状态的情况不同。 如果此人怀疑自己是否正确进行了小净（即：他们不能说他们更有可能正确地进行了小净），该人必须重新进行仪式。 这本身就被精心设计成一句格言，即“怀疑会抑制裁决，但不会取代它”（al-shakk yamnaʿ al-ḥukm wa-lā yarfaʿuh）。
以下是该格言的应用示例：
- 如果合同确实存在，则怀疑合同是否已被撤销是无关紧要的。 该合同在被证明被撤销之前一直有效。 - 如果买方以产品有缺陷为由寻求将产品退回给卖方，而专家证人的证词不能令法官相信产品更有可能有缺陷，则买方不能以此为由退回产品。 这是因为，除非索赔人提供相反证明，否则就假定卖方销售的产品没有缺陷。 - 如果确定一个人处于仪式不洁状态，并且随后进入怀疑状态，怀疑他或她随后是否进入了纯洁状态，那么不洁状态仍然存在。 - 如果一个人正在封斋，并且怀疑太阳是否已经落山，他们就不能开斋。 那是因为最后确定的事情是白天的存在。 相反，如果一个人正在等待黎明开始禁食，并且怀疑太阳是否已经升起，那么他们可能会继续吃喝，因为夜晚被认为会继续，直到有足够的知识反驳这一推定。 - 根据哈纳菲教义，如果一个人离开家人外出旅行，而家人在很长一段时间内没有听到他的消息（这样的人被归类为mafqūd），继承人不得继承该人的死亡并着手分割遗产。 这是因为在被证明死亡之前，该人被认为仍然活着。 - 如果一方证明对方有债务，则该债务将被推定保留，直到债务人证明其清偿为止。 - 如果妻子起诉丈夫，要求支付未偿还的配偶赡养费（nafaqa），则她的话将被相信，并假定丈夫欠下所要求的金额，直到他证明付款为止。 - 如果一个人证明了财产的所有权，则假定该财产仍属于他或她的所有权，除非另有证明。 上述例子有一个共同点：怀疑不足以反驳某些假设。 需要更高的举证责任。 也就是说，在有足够的证据证明事实并非如此之前，某些事情被认为是真实的。 这些假设可以源于人类行为：e．，一个进行小净的人—并且有雅琴证明他们进行了小净—被认为处于一种仪式纯洁的状态，直到有足够的证据反驳这一假设。 有些假设被简单地认为是事物的自然状态： e．，人们被认为是无辜的并且不承担责任，直到有足够的证据证明事实并非如此。 仅仅对一个人的责任有疑问并不能成为对其施加法律义务的理由，也不能仅仅对一个人的犯罪行为产生怀疑而成为施加刑事处罚的理由。
a. 暂时性的事情被认为是不存在的。
瞬态属性是那些在自然状态下不存在的属性，例如商品中存在缺陷。 它们是从不存在变为存在的属性。 在有证据证实这些短暂属性存在之前，它们被认为是不存在的。 这与自然状态下存在的属性形成鲜明对比，例如一个人没有犯过任何错误。 在证据表明其他情况之前，这些属性被假定存在。
向他人提出索赔的一方必须提供充分的证据，以证明其索赔所依据的暂时性事项的存在。 例如，如果声称违反合同，索赔人必须首先证明存在合同关系。 我们不能假设这种关系的存在。 相反，假设人们不受任何合同关系的约束。 原告有责任反驳这一推定。 但是，如果申请人证明合同存在，则可以推定合同有效，因为有效性是合同的自然状态。 由对方当事人承担证明合同无效（bāṭil）或可撤销（fāsid）的责任；这是因为导致合同无效的缺陷是暂时的属性。
b. 推定不存在责任。
人们被认为对他人不承担责任，也不承担任何法律义务。 我们确信，人生来就对他人没有任何责任或法律义务。 因此，在有足够的证据证明事实相反之前，这一现实被认为一直是正确的。 换言之，一方向另一方提出法律主张，就应对被告的责任承担举证责任。 该格言可以被认为是“瞬态属性”格言的应用，因为责任是一种瞬态属性，在默认情况下，它是不存在的。
这一推定可以通过多种方式反驳，包括：直接证据（bayyina）、间接证据（qarāʾin）、承认（iqrār）以及被告拒绝宣誓否认（nukūl）。 试图反驳这一假设的人（即. 申请人有责任通过上述方式证明产生责任的必要事实，被告无需提供任何证据证明自己无罪。
例如，索赔人声称被告未能根据合同交付某些货物，或者交付的货物已损坏，则必须证明双方之间存在合同以及所有其他必要事实。 证明这一事实对于追究责任是必要的。 这并不意味着索赔人承担证明每项事实的责任。 这是因为与某些事项有关的推定可能对原告有利。 例如，合同被假定为有效。 因此，一旦原告证明双方之间存在合同，被告就应承担证明该合同无效或可撤销的责任。 这是因为合同一旦被证明存在，就被认为是有效的。
查希尔证据
表面证据（ẓāhir）是基于法律纠纷发生时的明显情况的证据。 证据可用于评估索赔的可能性。 例如，法官在评估妻子关于其丈夫未向她支付全额嫁妆的主张时，会考虑通常接受的嫁妆金额。 如果惯常金额高于她收到的金额，法官将根据初步证据接受她的索赔。 在这种情况下，普遍的习惯是 ẓāhir 证据。 丈夫有责任证明他们同意接受低于惯例数额的嫁妆。
值得注意的是，此类证据很少成为最终裁决争议的依据。 作为表面证据，此类证据只是为法官对其他证据（例如证人的证词）进行更详细的评估奠定了基础。 该证据被称为“初始探测器”（murajjiḥāt awwaliyya）。 尽管如此，如果一个人的主张得到了 ẓāhir 的支持，推定的不承担责任将首先被反驳，战术负担将转移到被告身上。 如果被告未能反驳这一主张，则依赖“ẓāhir”的人必须宣誓支持其基于“ẓāhir”的主张，然后法官才能作出对他们有利的裁决。 对于妻子索要剩余嫁妆的情况，如果普遍的习俗（即 ẓāhir 证据）对她有利，而丈夫未能提供足够的相反证据，则在法官做出对她有利的裁决之前，她必须宣誓支持她的主张。
3. 不得引发伤害，也不得造成伤害的回报。 （呸呸呸呸呸）
这是逐字引用的先知圣训。 这一格言是具有深远影响的基本原则。 它规定法律关注的是预防、消除和尽量减少伤害。 这句格言无异于先知的命令，它帮助法学家对涉及《古兰经》或《圣训》中未明确提及的行为的情况做出裁决。 考虑以下示例：
- 租用农田且无法在期限结束前完成收获的，可以在不经所有者同意的情况下延长期限。 否则，投入精力和资源从事农业经营的佃户就会受到不应有的伤害。 业主并没有受到不当伤害，因为他出租农田的目的是为了耕种。 他应该预料到承租人会在收获季节结束之前需要土地。 - 禁止破产人出售或处置其财产，以免损害债权人。 - 财产的承租人在发现财产存在缺陷时可以立即终止租赁，而无需寻求出租人的同意或司法裁决。 这是因为强迫承租人等待会导致租赁付款同时增加。 - 任何人不得出售其所拥有且存在法律争议的财产。 尽管该财产显然仍属于他的所有权，但出售该财产将损害索赔人的利益，而索赔人可能被描述为该财产的“偶然”所有者。 - 如果某人在自己的土地上建造了遮挡邻居财产阳光的建筑物，则该人将被命令拆除该建筑物，因为它会对邻居造成伤害。 - 如果法官与一方当事人之间存在敌意，则法官不得对案件做出裁决。 一个人也有权以他与法官之间存在个人敌意而使裁决的公正性受到质疑为由，寻求推翻法官的裁决。 这一切都是为了防止司法程序不公正造成的伤害。 - 应阻止无能力的医生 (al-ṭabīb al-jāhil) 提供医疗服务或建议，因为他的无能力会造成伤害。 以上是法学家制定的裁决的例子，但《古兰经》或《圣训》没有明确规定。 相反，它们是适用先知穆罕默德ﷺ制定的一般规则的裁决，该规则禁止一切形式的伤害，并寻求尽可能减少和消除伤害。
还有很多其他例子可以列出。 然而，它们已被保留用于该基本准则的分支以下的准则。 希望上述格言能够让我们了解该格言在古兰经或圣训未明确解决的情况下寻找适当裁决的作用。
格言的第二部分“不得以牙还牙”，指出不得以牙还牙。 例如，一个人如果受到邻居的滋扰，就不能以同样的滋扰作为回报。
a. 伤害是要尽可能地排斥的。 （请参阅本页）
这句格言可以理解为即使不可能完全补救，也要尽可能地补救损害。 例如，无力偿债的债务人必须尽可能向债权人付款，即使无法全额清偿债务。
另一种解读是，这句格言指的是在伤害发生之前就将其击退的原则。 例如，一些法学家裁定，应阻止无力偿债的人处理其财产，以防止该人以欺诈手段从其债权人手中转移资产。 换句话说，如果存在重大损害风险，法学家可能会裁定允许或要求采取某些行动，以防止损害发生。
b. 伤害是要消除的。
这句格言指的是在造成伤害后需要消除伤害。 可以通过多种方式消除伤害，包括：补偿 (ḍamān)、特定履行或禁令。
如果一方毁坏或损坏另一方的财产，侵权人必须赔偿无辜方所遭受的价值损失（ḍamān al-qīma）。 此外，如果一个人对另一个人造成身体伤害，侵权人必须通过支付货币价值（arsh）来补偿无辜方。 此外，在存在欺骗或欺诈性失实陈述 (taghrīr) 的情况下，侵权人应赔偿无辜方因欺骗而遭受的任何损失 (ḍamān al-taghrīr)。 例如，如果一个人指示另一个人“在我的院子里给我挖一口井”，后来发现该财产不属于前者，后者如果被财产的真正所有者追究责任，则可以向前者寻求赔偿。
在某些情况下，将要求侵权人做出具体的表现。 例如，如果侵权人侵占了他人的财产，只要被侵占的财产存在，损害的逆转就会被归还（否则，将诉诸ḍamān al-qīma）。 此外，如果侵权人毁坏了属于无过错方 (māl mithlī) 的可替代财产，例如小麦或糖，只要该财产在市场上有售，侵权人就需要以实物形式补偿无过错方。
如果伤害采取连续行为的形式，例如邻居造成的滋扰，则消除伤害将涉及阻止该行为继续进行。 例如，某人在自己的土地上建造了一座建筑物，遮挡了邻居财产的所有光线，或者某人在自己的财产上养了蜜蜂，对邻居的财产造成了损害。 阻止某人采取某种行动（或要求采取积极行动）在普通法中被称为“禁令”。”
c. 伤害不能通过同等伤害来消除。
这限制了前面的格言的应用。 例如，如果 X 的财产正在向 Y 的财产释放有害物质，则 Y 无法通过将物质转移到 Z 的财产来消除危害。 一个人也不能通过杀死另一个人来避免死亡。 该格言并不排除刑事处罚或金钱赔偿—从责任方的角度来看，这些都是损害。 相反，该格言只是指一个人不能为了保护自己免受伤害而伤害无辜者的原则。
d. 自古以来就存在的东西就应该保持原样。
这句格言所指的现实，其起源日期无人知晓。 这就是“自古以来就存在的事物”的含义。 这些现实被认为是合法制定的，因此就保持原样。 例如，如果某人家的排水沟穿过邻居的财产，并且该排水沟自当事人记事起就一直存在，以至于该排水沟早于他们，并且他们不知道该排水沟何时设立，则假定该排水沟是合法设立的。 排水沟所在财产的所有者无需证明该地役权是合法设立的。 相反，责任落在了寻求移除排水沟的人身上，以表明它不是合法设立的。
e. 伤害不可能自古以来就存在。
这条格言限制了前一条格言的应用。 前面的格言创造了一个假设，即自古以来就存在的事情是合法制定的。 然而，正如该格言所规定的，该推定不包括有害行为。 例如，如果X的财产将污水排放到Y的财产中，并且这种现实自古以来就存在，那么仍然必须消除危害。 马贾拉 (Majalla) 区分了严重伤害 (ḍarar fāḥish) 和简单伤害，因此该准则仅涵盖严重伤害。 关于对物质结构的损害，Majalla 将严重损害定义为妨碍人们出于其建造的最初目的而必要地享受该结构的损害。 扎卡完善了严重损害的法律测试，将其定义为“无法通过任何合法手段获得的损害”。 也就是说，严重损害包括合同履行所不能造成的损害。
• 困难需要轻松。
这句格言深深植根于《古兰经》和先知穆罕默德的《圣行》文本中。 在《古兰经》中，安拉说：“真主有意为你们安排安逸，无意为你们安排困难”（2:185），并且“他没有给你们的宗教带来任何困难”（22:78）。 还有《古兰经》的规定，规定在某些情况下可以免除某些仪式。 例如，只要存在这种情况，病人和旅行的人就可以免于斋月。 先知穆罕默德ﷺ也允许在旅行期间缩短祈祷时间。 所有这一切都是为了在过度困难的情况下给予缓解。 此类便利被称为合法许可 (rukhṣa)。
这句格言的本质是利与弊的平衡。 这是因为，只要执行宗教命令所涉及的困难与命令不成比例，就会提供轻松。 例如，一个人的健康风险足以让病人免于斋月斋戒。 归根结底，这是权衡利弊，以便在弊大于利的情况下提供便利。 就斋月斋戒而言，法律已经为我们完成了这项工作，并明确告知我们，斋月斋戒对健康的危害超过了斋戒的义务。 在法律没有明确告诉我们天平哪一边更重要的情况下，法学家必须评估具体情况以确定是否触发该准则。
重要的是，带来轻松的过度困难必须是有效的。 也就是说，它必须是法律承认的合理便利。 例如，我们不能声称在西方社会戒酒会阻碍穆斯林“融入”或参与许多社会活动，从而造成困难，或者剥夺他们在工作场所建立有价值的联系。 法律并不认为这种不便会引起鲁克萨 (rukhṣa)。 有些困难与神圣的命令有着千丝万缕的联系。 例如，斋月期间饥饿和口渴的痛苦与斋戒有着千丝万缕的联系。 这样的困难不能成为 rukhṣa 的基础。 另一方面，生命面临的风险被明确认可为住宿的合法理由，并证明饮酒是合理的。 法学家研究了神法提供豁免和便利的情况，以确定是否在《古兰经》和圣训中未明确提及的情况下提供 rukhṣa。
a. 必要性使不允许的事情变得允许。 (সেকেলালা সালা)
这是“艰难求安”这一更广泛格言的具体应用。 该格言特别涉及不允许的行为由于必要而变得允许的情况。 这句格言的结果是获得 rukhṣa。
它的根源在于以下经文：
通常，这句格言所指的必要性是指一个人的生命或身体完整性受到威胁的情况。 在这种情况下，一个人可以从事不允许的行为而不会受到惩罚。 然而，该准则的应用存在限制。 合法性测试如下：
- 必须有必要性； e. , 保护生命或肢体； - 不允许的行为必须是维持必要性的唯一手段； - 危险必须是真实且可能发生的； - 所涉及的必要性必须比不允许的行为更重要，以便预期的行为不涉及放弃更重要或同等的利益。 一个明显的例子可以在上面引用的经文中找到。 禁止食用腐肉。 然而，例如，第 2 章 173 节明确地为那些发现自己面临困境的人辩解。 在此基础上，法学家在必要时（同时考虑到上述条件）对某些行为的允许性做出了裁决。 例如，法学家裁定，在死亡威胁下，一个人可以窃取另一个人的财产。 然而，一个人不得为了逃脱死亡而杀死另一个人，因为这将不符合上面列出的第三个条件（即：该行动不能损害更重要或同等的利益）。 当一个人基于有效的 rukhṣa 行事时，他们不会因为从事禁止的行为而受到惩罚。 例如，如果一个人为了逃避死亡而偷窃，就不能因盗窃而受到惩罚。
b. 因必要而允许的，仅在必要的范围内允许。 （阿兹拉特·泰德·巴莫德·拉德）
这条格言对 rukhṣa 的可用性施加了限制。 也就是说，只有在逃离必然状态所需的范围内，鲁克萨才可用。 例如，一个面临死亡风险的饥饿者可能会偷窃另一个人的财产来避免死亡，但仅限于消除死亡风险所需的程度。
c. 随着借口的消失，那些曾经被允许作为借口的事情将不再被允许。
如果因有借口而使不许可的行为成为许可，那么当借口消失后，不许可的裁决自然会恢复。 例如，传闻证据通常在法庭上不可接受，但如果陈述的陈述者无法出庭作证，则可能会被接受。 然而，如果陈述者可用，那么传闻证据将不会被接受。
d. 危急情况并不暂停他人的权利。 (
在解释前一条格言时，有人指出，即使是在必要的情况下，也不能采取导致放弃同等或更大利益的不允许行为。 因此，一个人不可以为了逃脱死亡而杀死另一个人。 他人的权利并不亚于受到威胁的人的权利。 因此，一个人不能通过侵犯另一个人的平等或更大的权利来逃避必要性。 即使一个人被允许偷窃他人的财产，一旦有能力，该人就有义务对被偷窃者进行赔偿（除非所有者放弃其权利）。 然而，如果必要性是由于他人的胁迫造成的，那么胁迫者而不是被胁迫的个人负有责任。
5. 习惯是决定性的。
揭开根基：伊斯兰法律格言入门
围绕“法学原则”与“伊斯兰法”，这篇文章用清晰中文讲透揭开根基：伊斯兰法律格言入门的关键观点与现实启示。
原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/uncovering-the-bedrock-a-primer-on-islamic-legal-maxims
作者：Amir Abu-Ghudda
图：揭开根基：伊斯兰法律格言入门
一个人对产品可靠性的信心通常很大程度上取决于对产品生产过程的信心。 同样，实质性法律裁决的可信度与产生这些裁决的法律推理过程所享有的可信度相同。 穆斯林是一个服从真主诫命的民族，他们常常感到安慰和信心，因为许多伊斯兰戒律都是全知、睿智的人类造物主和他神圣启示的使者先知穆罕默德的明确指示。
然而，穆斯林赖以生存的法律裁决的集合包括涉及人类行为者努力的裁决—即：合格的法学家（fuqahāʾ）—确定造物主的律法。 正是这种人为因素可能会对构成伊斯兰实体法（即 fiqh）的法律裁决的可靠性和权威性产生怀疑。 这种怀疑可能有多种形式。 其形式之一是对伊斯兰法的看法，将其描绘成法学家任意突发奇想的产物，这些法学家主要基于方便和权宜之计而随意发布裁决。 换句话说，伊斯兰法被描述为缺乏理性基础，缺乏连贯性和一致性。 有些人将穆斯林法官描述为“在不尊重一般法律原则的情况下做出任意、非理性和权宜之计的裁决”，并认为伊斯兰法院的司法缺乏任何“形式理性法律的固定规则”。”
这种对伊斯兰法的看法可能已经败坏了一些穆斯林对其自身法律历史和传统的看法。 本出版物旨在依靠伊斯兰法律格言（al-qawāʿid al-fiqhiyya）的子领域来纠正这种扭曲的形象。 关于伊斯兰法律史和伊斯兰法律理论的著作已经有很多，所有这些都表明穆斯林法学家致力于理性和连贯的立法。 然而，虽然此类辩护可能需要一定水平的技术知识才能达到预期效果，但法律格言具有直观的吸引力，可以快速洞察伊斯兰教法的连贯性和原则性本质。
通过熟悉伊斯兰法律格言，人们可以理解法学家在其 fiqhī 事业中旨在实现的一致性和法律和谐的程度。 很明显，他们从事的法律推理遵循普遍适用的原则，并努力避免法律上的荒谬和逻辑上的不一致。 这些格言不仅向我们揭示了对原则的坚定承诺，而且还让我们深入了解指导穆斯林法学家的原则，例如无罪推定和习惯的决定性。 了解伊斯兰法律格言有助于消除伊斯兰法作为古代人创造的任意法律集合的观点。 这些格言所描绘的形象是一位成熟的法学家，他们认识到法律必须保持一致。 因此，他们注意到《古兰经》和《圣训》中的基本法律原则，并将其视为基本规则。 他们还发现了法律中的模式，并从这些模式中推导出原则，然后将其应用于类似案件。 通过对一些著名的伊斯兰法律格言进行概述和评论，我希望能够培养穆斯林读者对伊斯兰法律传统的信念。
什么是格言？
我们所有人都可能记得这样的情况，他们的父母制定了一条一般规则，例如“永远不要与陌生人说话”，或者“天一黑就回家。 “我们的父母为我们制定的这些规则并不是针对某一特定事件的。 相反，它们是一般规则，使我们的父母免去了每次规则适用时重复相同规则的麻烦。 只要存在适用这些规则的必要条件，就应始终如一地应用这些规则。 换句话说，这些可以说是家庭法律制度中的“法律原则”。
当广泛或一般应用的规则被精心设计成简洁的短语时，它们通常被贴上“格言”的标签。 格言旨在用语言表达法律原则。 法律原则的概念并非任何特定法律体系所独有。 如上所述，人类对法律原则有直观的认识。 人类以其天生的正义感认识到法律体系应该具有一定程度的一致性，以便类似的案件得到类似的判决。 这种对一致性的自然倾向产生了法律原则，因为它允许那些适用法律的人一致地这样做。 这些原则还有其他重要作用。 如果新的事件完全且明显地符合既定的法律原则，那么他们可能不需要从头开始为每个新的法律事件制定和合理化裁决。 重要的是，当特定的法律事件缺乏明确且适用的法律裁决来解决时，将诉诸原则（特别是那些具有基本性质的原则）。 原则，根据其性质，也可以作为一般限定词，为如何应用其他法律裁决设定参数。 换句话说，有些原则可能成为所有其他原则或法律裁决都必须遵守的“更高原则”。 例如，“不得造成伤害”的原则可用于对完全合法和允许的行为设定限制。
与其他法律传统一样，伊斯兰法产生了一套法律格言，可以作为理解和掌握赋予法律及其应用活力的基本原则的有用工具。 伊斯兰教法格言是享有一定程度一致适用或代表法律裁决一致模式的法律原则。 用于描述原则或格言的阿拉伯词是“qāʿida”（pl. 卡瓦伊德）。 这个词的字面意思是“基础”，或者“某物赖以存在或建立的基础”。 这表明这些原则是处理特定法律问题或适用于特定事件的更具体裁决的基础。 qāʿida 的例子包括“证据负担由索赔人承担”（al-bayyinatu ʿalā man iddaʿā）和“必要性使不允许的事情变得允许”（al-ḍarūrāt tubeīḥ al-maḥẓūrāt）。
卡瓦伊德的历史起源
没有法律原则，就不可能有一套成熟的法律。 哪里有法律，哪里就有原则。 尽管卡瓦伊德研究作为一个可识别的研究子领域直到伊斯兰教诞生几个世纪后才出现，但实质上，法律原则自伊斯兰法诞生以来，即先知穆罕默德ﷺ在世时就已经存在。 事实上，伊斯兰教法的一些法律格言是逐字引述的先知圣训。 尽管许多圣训记录了先知穆罕默德ﷺ针对特定事件制定的具体裁决，但先知ﷺ有时会宣布普遍适用的法律，这些法律将起到基本规则的作用。 “证据责任由原告承担”这句格言是先知圣训，正如“不得有伤害，也不得有任何回报”的格言一样。”
已知的第一部记录法律格言的法律著作是哈纳菲 (Ḥanafī) 法学家阿布·哈桑·卡赫 (Abū al-Ḥasan al-Karkhī，卒于 1999 年) 的著作。 340/952）。 然而，这并不意味着回历四世纪之前的法学家不熟悉法律准则。 事实上，粗略地看一下早期法学家的许多法律著作就会发现，他们对法律原则有着敏锐的认识。 这些法学家并没有编写收集这些原则的文本。 尽管如此，我们不难看出，早期的法学家发现了法律中的模式，并从这些模式中推导出法律原则来指导自己和后来的法学家应用法律。 甚至在卡瓦伊德领域成熟之前，人们就可以注意到早期的伊斯兰教法书籍经常将推理（以及该推理产生的裁决）从一个法律案件转移到另一个法律案件，即使这两个案件中的每一个可能都与实体法的完全不同领域相关。 换句话说，当两个案件看起来足够相似时，法学家常常会通过类比的方式将以前使用过的推理应用于新案件。 在一些最早的伊斯兰教法著作中可以看到对类似案例的依赖。 这或许可以追溯到早期库凡法学家的法律实践，他们根据法律意见与类比案件的一致性来评估法律意见的正确性。 据记载，Abū Ḥanīfa al-Nuʿmān ibn Thābit (d. 150/767）和他的同时代人穆罕默德·伊本·阿比·莱拉（Muḥammad ibn Abī Laylā，卒于 1997 年） 148/765），人们亲眼目睹一位早期法学家“如果他忽视了一个重要的考虑因素，或者如果他以与处理类似案件的方式不合理地不同的方式处理案件，就会被他的对话者斥责。 在与伊本·阿比·莱拉的分歧中，阿布·哈尼法经常证明对手的错误，表明他的法律意见违反了“崇高原则”，导致对手前后矛盾。
尽管这种方法可能是由库法法学家开创和完善的，但这当然并不意味着形成时期的其他法学家未能将其法律推理植根于原则。 事实上，穆罕默德·伊本·伊德里斯·沙菲伊 (Muḥammad ibn Idris al-Shafiʿī)（卒于 1977 年） 204/820）虽然与库凡法的许多方面存在分歧，但也表现出了对和谐法律体系的类似承诺。 以下由沙斐仪叙述，他和他的哈纳菲老师穆罕默德·伊本·哈桑·沙伊巴尼（逝世于 1997 年）之间的辩论。 189/805），揭示了：
[al-Shaybānī] 说：“你对一个人盗用（ghaṣaba）另一个人的一根圆木并在其上建造一座建筑物并在此过程中花费一千第纳尔有何看法？ 然后原木的主人出现，通过两名可靠的证人证明该男子盗用了他的原木并在其上建造了这座建筑物。 在这种[情况]中你会做出什么决定？”我说：“[日志]的价值是估计的。 如果[所有者]同意，他将获得原木的价值。 如果他拒绝并且只想要他的日志，则建筑物将被拆除并归还他的日志。” 于是他对我说：“你对一个人盗用一根银线并用它缝合自己的腹部（受伤或手术后），然后线的主人出现并通过两个可靠的证人证明该人盗用了他缝合腹部的线有何看法？ 你愿意把他肚子上的线去掉吗？” 我说：“不。”他说：“造物主是伟大的；你已经放弃了你的立场！”他的追随者惊呼：“你已经放弃了自己的立场！” 于是我说：“别着急。 告诉我：如果他没有盗用其他人的原木并想拆掉这座建筑以建造另一座建筑怎么办？这对他来说是允许还是不允许？” 他们说：“可以。” 我说：“那么，如果这根线是他自己的，而他想把它从肚子里取出来（从而再次打开伤口），你怎么看？这对他来说是允许还是不允许？” 他们说：“不可以。”我说：“那你怎么能把允许的和不允许的进行类比呢？”
从这次辩论录音中可以得到很多信息。 首先，昔班尼试图通过声称他的观点导致裁决不一致来证明沙菲仪论点中的错误。 也就是说，沙伊班尼在得知沙菲仪对日志的看法后，绘制了一个据称类似的场景，目的是表明沙菲仪对日志的看法会产生以下两种结果之一：1）他要么始终如一地适用他的裁决，从而导致法律上的荒谬，要么2）他会放弃自己的法律地位，无法产生连贯的法律原则。 所有这一切都是为了将沙斐仪逼到墙角，让他承认他的法律意见未能通过类比检验，从而无法达到一致性。 其次，当沙菲伊没有将他的推理从原木转移到银线的情况时，旁观者认为这是失败的明显迹象。 换句话说，无法始终如一地适用法律裁决是其错误的标志。
这场辩论还揭示了原则在法律推理中所发挥的作用。 在捍卫自己的立场时，沙斐仪诉诸了区分圆木案件和银线案件的原则。 该原则是，寻求返还其特定财产的原告有权这样做，除非这种要求需要采取不允许的行为。 寻求归还被盗用的原木不会导致任何不允许的行为，而移除银线则会导致任何不允许的行为。 当然，沙斐仪并没有明确宣布这一原则，也没有将其写成格言。 然而，这里的要点是，法律原则具有固有的、不可避免的作用，这种作用往往是由对一致性的天生亲和力以及对荒谬和任意性的厌恶所激发的。 后来的法学家有意识地将这些原则汇编成专门的著作，并把它们提炼成格言。
话虽如此，早期的法学家在某些情况下确实会制定格言来代表他们认为的基本规则。 阿布·哈尼法的学生阿布·优素福在他的著作《al-Kharaj》中演绎并制定了许多法律原则。 他制定的格言包括：“伊玛目应规定与罪行相称的惩罚”，以及“伊玛目不得在没有已知和既定权利的情况下从一个人手中夺走财产。 当代法学家的著作中充满了与各个法律领域相关的类似表述。 在这一早期时期，法学家并没有专门研究法律准则，但他们的著作中确实偶尔提到了法律原则。
在伊斯兰法的形成期之后，随着可识别的法学流派开始形成，法学家开始在各自流派的实体法律裁决中发现法律模式。 这些法律模式的重要性在于，它们允许法学家通过一个被称为“takhrīj”的过程，将他们法学院在某个问题上的法律立场扩展到前所未有的案件，只要它与该法学院已经裁决的案件类似。 这些与先前判决的案件相似的新的类似案件被称为 naẓāʾir。 因此，后来致力于编纂法律格言的著作经常在标题中包含“naẓāʾir”一词也就不足为奇了。
如上所述，第一部涉及法律原则的著作是哈纳菲法学家阿布·哈桑·乌贝德·阿拉·卡赫 (Abū al-Ḥasan ʿUbayd-Allāh al-Karkhī) 的著作。 然而，本书是与实体法和法律理论相关的法律原则的简要清单。 随着时间的推移，随着不同法学院的学说的确定和确立，学者们开始撰写著作，其目的是收集和记录构成各自法学院裁决基础的法律原则。 在此类著作中，作者通常会将格言作为标题，然后继续列出适合该格言的各种具体规则。 该格言的这些应用是之前称为 naẓāʾir 的类似法律案例。 尽管法学家过去可能会偶然引用格言或临时依赖 naẓāʾir，但这些著作旨在将 naẓāʾir 收集并分组到各自的格言下。 在许多情况下，此类作品的标题为 al-Ashbāh wa-al-naẓāʾir（“相似和类似的案例”）。 除了列出每条格言的应用之外，这些著作还经常引用《古兰经》或《圣训》中格言的基础（如果存在的话）。
第一部致力于法律格言并以更“成熟”的形式呈现它们的著作是沙斐仪派法学家Ṣadr al-Dīn ibn al-Wakīl（卒于 1977 年）的 al-Ashbāh wa-al-naẓāʾir。 716/1267）。 他的作品被认为是致力于法律格言的子领域和流派的开端。 他的工作得到了所有法学院法学家的贡献。 在许多情况下，法律格言著作只包含作者所属法学院所接受的格言，同样也只包含该法学院的法律裁决。 然而，许多格言被一些或所有法学院所接受。 因此，重叠的情况经常发生。 19 世纪末，伊斯兰法律格言最终因奥斯曼民法典 Majallat al-aḥkām al-ʿadliyya 中的九十九条格言的编纂而得以普及。
格言从何而来？
如上所述，一些格言直接来自先知圣训。 然而，这样的格言数量很少。 其他格言是从《古兰经》的先知圣训或经文中推导出来的。 “确定性不会被怀疑所取代”这一原则是从先知圣训（以及其他来源）中推导出来的，其中先知告诉圣门弟子，即使他怀疑自己是否违反了仪式的纯洁状态，他的洗礼仍然有效。 由此学者们推导出一条普遍格言：仅仅怀疑不能取代既定的事态。 格言也是从法学家制定的裁决中推导出来的。 当法学家制定法律并将其应用于新的和正在出现的情况时，不可避免地会发现模式。 这些模式最终会产生被精心制作成格言的原则。
如何理解格言
1- qawāʿid 和 uṣūl al-fiqh 之间的区别
有时，al-qawāʿid al-fiqhiyya 和法律理论领域 (uṣūl al-fiqh) 会被混为一谈。 可能促成这种合并的原因是，uṣūl al-fiqh 也有自己的一套 qawāʿid。 理解 uṣūl al-fiqh 和 fiqh 之间的区别可以消除这种混乱。
Uṣūl al-fiqh 是一门研究方法论的科学，法学家通过该方法从伊斯兰法的文本来源（即伊斯兰教法）中提取裁决。 、《古兰经》和《圣训》）。 因此，法律理论格言（al-qawāʿid al-uṣūliyya）是法学家在解释和寻求从《古兰经》和圣训中提取裁决时应用的原则。 这种格言的一个例子是：命令传达义务（al-amr li-al-wujūb）。 这句格言告诉法学家，古兰经或圣行中的任何命令都推定会产生义务（而不是建议或仅仅是允许的行为）。 该格言并没有告诉法学家任何实质性法律问题的法律是什么。 相反，该格言构成了法学家在《古兰经》或圣训中寻求法律裁决时所采用的方法的一部分。 换句话说，伊斯兰法律理论的格言所起的作用类似于普通法司法管辖区的法定解释规则。
另一方面，Al-qawāʿid al-fiqhiyya 直接处理实质性问题。 它们不是文本解释的规则。 法律理论的格言是达成法律裁决的中间步骤，而伊斯兰教法的格言则将法学家直接指向实质性的法律裁决，而无需明确诉诸文本来源。 换句话说，al-qawāʿid al-fiqhiyya 告诉法学家法律是什么，而 al-qawāʿid al-uṣūliyya 告诉法学家如何找到法律。
2- qāʿida 和 ḍābiṭ 之间的区别
Q āʿida 通常用来指法律原则和体现该原则的格言。 A ḍābiṭ （复数：ḍawābiṭ）的相似之处在于它是法律的一般原则。 然而，它们往往有所区别，因为前者渗透到实体法的各个领域，而后者则涉及特定的法律主题。 例如，处理物权法或合同法特定主题的原则将被视为 ḍābiṭ。 然而，必须注意的是，这种区别并不总是得到一致遵循。 有时，与特定法律领域相关的原则将包含在据称致力于收集 qawāʿid 的作品中。 这种用法上的不一致可能是由于这样的事实：此类正式定义经常出现在后来的作品中，旨在实现术语和短语的使用达到一定程度的系统化。 术语的最初使用和正式定义的出现之间的时间分离常常导致使用上的不一致。 尽管如此，虽然这种形式上的区别并不完全一致，但记住一些原则是有帮助的，一些原则渗透到法律的许多领域并且其应用非常广泛，而另一些原则则特定于一个法律领域甚至是法律的一个子领域。
3 - 格言并非生而平等
有些格言是不可或缺的。 其他人则不然。 诸如“确定性不会被怀疑所取代”或“举证责任由索赔人承担”等格言牢牢扎根于预言传统，并有许多应用。 这些格言反映了坚定的法律原则，甚至可能限制其他原则的运作。 格言也是如此，格言是逻辑或推理的规则，自然必须一致地应用。 同样，被所有法学院的学说所证实的格言可以被视为被广泛接受的法律陈述。 另一方面，其他格言可能有如此多的例外，以至于它们作为格言或原则的地位变得值得怀疑。 这些格言通常是从少数没有在法律文本来源中明确认可的法律裁决中推导出来的。 因此，它们的基础并不稳固，人们不能确信该原则在所有法律领域都具有同等效力。
人们还必须记住，一些格言反映了特定法学院的学说，因此并不反映广泛接受的原则。 这方面的一个例子是 Ḥanafī 格言，该格言指出，“赔偿和绝对责任不能共存”（al-ajr wa-al-ḍamān lā yajtamiʿān）。 根据 Ḥanafī 法，占有他人财产的人没有义务向所有者赔偿（即：，支付租金），如果该人对财产的任何损坏负有绝对责任。 绝对责任人是指无论有无过错，都承担财产损坏或毁坏风险的人。 这种人的一个例子是财产的篡夺者（ghāṣib）。 如果该财产在篡夺者占有期间遭到损坏或毁坏，即使并非篡夺者的过错，篡夺者也应对该损坏或毁坏承担责任。 因此，根据哈纳菲格言，侵占财产的人只需归还被侵占的财产，而不必赔偿所有者的使用损失。 其他法学院并不采用这一格言，而是要求篡夺者归还财产并赔偿所有者的使用损失。
有时，准则的基本性质和准则的功能之间存在反比关系，至少在实体法方面是如此。 这是因为一些格言代表了组织原则或体现法律逻辑或目标的原则。 例如，格言“伊斯兰教法关注的是获得利益和排斥伤害”，但它在直接帮助法学家将法律适用于法律事件方面几乎没有什么作用，特别是在存在更具体的证据的情况下。 这并不是说这种说法毫无用处。 然而，它的功能主要是揭示一个赋予法律活力的基本原则。 该声明告诉我们伊斯兰教法的总体目标。 然而，这一声明与最终的法律裁决之间存在着一长串的法律推理。 此外，在某些情况下，格言将起到指导司法的作用（即：，它将告诉法官如何履行其职责）以确保司法公正。 这些格言往往与证据规则、法官的行为或程序法有关。 尽管这些准则很重要，尤其是具有宪法性质的准则，但它们并未渗透到实体法领域。
格言之所以有吸引力，部分原因在于它们以简洁明快的词语出现，而且经常押韵（至少在阿拉伯语中是这样）。 然而，格言的简洁性（及其敏捷性）和法律的精确性之间常常需要权衡。 以众所周知的格言为例，“必要性使不允许的事情变得允许”（al-ḍarūrāt tubeīḥ al-maḥẓurāt）。 这句格言简洁明了，令人难忘。 然而，该格言所体现的法律原则尚不成熟。 相反，它需要一些限定符。 这一原则的限定条件包括：必要性必须大于不允许的行为，人们必须有绝对必要性的信念（ghalabat al-ẓann），即必要性处于危险之中，允许性仅存在于消除伤害所需的范围内，并且必要性不能中止他人的权利。 具有许多限定词的格言成为一系列法律案件或裁决的总标题。 这一事实强调了这一点：法律准则并不排除需要求助于合格的法学家才能达成法律裁决。
4 - 厌恶使用格言作为裁决的基础
有法学家指出，格言不应作为法律裁决的依据。 在他们看来，格言是描述性的，而不是规定性的。 这些法学家将格言视为一组受共同线索约束的裁决的标题。 该格言只是作为帮助学生、法学家或法官组织和分类法律裁决的一种手段。 最好的情况是，这些格言可以作为法律裁决有效性的事后证明（shawāhid）。
这种厌恶的原因是这些格言中所体现的原则常常有例外。 如果盲目地应用格言，法学家可能会因为将格言应用于实际上符合其中一种例外情况的法律问题而陷入错误。 许多格言不仅有例外，而且在某些情况下，如前所述，它们的应用还不成熟，因为它们伴随着限定词和法律测试。
然而，这种格言观点似乎与之前所说的关于伊斯兰教法文本中法律原则的使用相矛盾。 也就是说，早在伊斯兰法形成时期，法学家就依靠法律格言来评估法律裁决的正确性、驳斥反对者、维护其教义的优越性，并将裁决扩展到前所未有的案件。 怎么能接受这一点，同时又指出格言不应作为法律裁决的基础呢？
表面上的矛盾实际上是可以调和的。 以上述方式使用的格言可能属于“不可或缺”类型。 作为明确的先知圣训或逻辑规则的格言当然可以安全地应用于法律问题。 其次，法学家所依赖的原则可能更接近于处理某个法律领域的“哈比”（ḍābiṭ），而不是适用于许多法律领域的“基地”（qāʿida）。 例如，一位在沐浴问题上采用某种准则的法学家可能有理由将该准则扩展到另一个有关沐浴的法律问题。 然而，一条准则的适用性变得越来越不确定，然而，它变得越广泛，并且当它开始渗透到法律的各个领域时，因为这种广度使其更容易受到例外的影响。
第三，对使用准则作为裁决依据的警告主要见于后来法律准则大量涌现的法学家的著作中。 早期时期在制定格言方面可能更为保守，将格言限制为在法学院普遍接受的原则，由于它们涉及特定的法律领域而更加精确，被大量类似案例所证实，或者植根于圣训或逻辑规则。 早期的作品并不关心为了格言本身而收集格言。 结果，他们可能将自己限制在那些显而易见的格言上，而这些格言不会引起争议或争议。 然而，当格言成为研究对象并因其本身而受到追捧时，法学家们开始刻意地努力演绎格言。 这一努力可能产生了一些格言，其地位和有效性受到质疑，并且没有得到法学家的广泛支持。 那么，对于法学家来说，不急于通过法律准则来寻求快速答案当然是很自然的事情。
第四，这种厌恶可能特别与法学院在其文本和法律手册中提供答案的已判决案件有关。 在这种情况下，格言可能会为法学家指明答案的方向，但格言本身并不是答案。 也不应该如此，因为当法律裁决在法学家各自学派的既定学说中很容易获得时，就没有理由冒犯错误的风险。 然而，如果出现前所未有的法律问题，且尚无已知的裁决，但案件与已解决的案件完全相似，并且符合法律准则的范围，那么在这种情况下，可能可以更多地依赖法律准则。
所有这一切都表明，我们不能毫无条件地断言法律准则可以或不可以作为法律裁决的基础。 法学家的言论和实践表明了对这两种观点的支持。 这并不矛盾。 相反，它只是支持之前所说的“格言并非生而平等”。 根据准则和所解决的法律问题，对法律准则的依赖可能合理，也可能不合理。
方法论
在这篇评论中，我选择了奥斯曼帝国《Majallat al-aḥkām al-ʿadliyya》中编纂的一些格言。 尽管《马贾拉》是哈纳菲法的法典，但其格言普遍被所有法学院所接受（应用上存在差异）。 在我的评论中，我通常依赖于大多数或所有法学院广泛接受的例子。 如果所引用的法律裁决是某个学校所独有的，我会在正文或脚注中注明这一事实。
我已确保纳入 fiqh 的五项伟大格言。 这五项格言被一致接受，并被认为是渗透到几乎所有法律领域的基本原则。 五项伟大格言是：
- 事情按照其附带的意图进行处理。 - 确定性不会被怀疑所取代。 - 伤害将被消除。—困难需要安逸。 - 习惯是决定性的。 在组织方面，我列出了每条格言的英文译本和阿拉伯语原文。 每条格言都附有评论。 有些格言是“次要的”，而另一些则是“主要的”。 我在主要格言下列出了与它们相符的次要格言，并用字母表字母来识别它们。 主要格言由数字标识。
为了清楚起见，我提供以下模板：
• [基本格言的英文翻译] [第二格言的英文翻译]
• b. [额外的第二条准则，如果适用的话]
• [基本格言的英文翻译] ...
• ...
• 事情按照其附带的意图进行处理。
这句格言在先知圣训中找到了基础：“事实上，行为是由[他们的]意图[判断]的。 这证实了一项原则，即一项行为应根据该行为所伴随的意图进行法律定性和处理。 这一格言渗透到法律的许多领域。 据说，有关这条格言及其应用的知识占伊斯兰知识的三分之一。
分别考察仪式和非仪式事务可能会对读者有所帮助。
仪式问题（ʿibādāt）
此类别包括祈祷和禁食等行为。 也就是说，被规定为崇拜形式的行为，严格涉及人与造物主之间的关系。 在这种礼事中，正确的意图的存在是必要条件。 换句话说，如果一个人没有必要的意图，他的祈祷是无效的，也不会获得任何回报。 因此，一些学者将这句格言改写为：“除非有意图，否则没有回报或罪恶”（la thawāb wa-lā ʿiqāb illā bi-niyya）。
仪式必须以正确的意图进行—敬拜造物主的意图—才能有效并获得回报。 这种意图被称为 niyyat al-taqarrub（崇拜的意图）。 一个人进行崇拜行为或做一件通常会得到奖励的善行，但为了一个不可告人的目的而进行的行为，将不会得到奖励。 事实上，如果一个人的意图是恶意的，那么进行崇拜行为的人可能应该受到造物主的惩罚。 一个明显的例子是麦地那的伪君子（munāfiqūn），他们建造了一座清真寺来与先知ﷺ建立的库巴清真寺相媲美。 这一行为受到《古兰经》以下经文的谴责（9:107-108）：
[还有]那些[伪君子]把一座清真寺据为己有，在信徒中造成伤害、怀疑和分裂，并作为以前与安拉及其使者作战的人的据点。 他们肯定会发誓：“我们只想做到最好。”安拉作证，他们确实是骗子。
永远不要站在其中[祈祷]。 一座从第一天起就以正义为基础的清真寺，更值得你驻足。 里面有爱洁身自好的人；安拉喜爱洁净自己的人。
伪君子声称他们“只想最好的”。”当然，建造清真寺的行为是一种值得奖励的礼拜行为。 然而，当这种行为带有有害和恶意的意图时，它就招致了造物主的谴责。 就像正确意图的存在会吸引造物主的奖赏一样，邪恶意图的存在也会吸引造物主的惩罚，即使该行为采取崇拜行为的形式。
与此同时，仅仅被允许的行为（mubāḥ）如果是为了更接近造物主而进行的，则可能会带来回报。 例如，一个人吃食物可能是为了获得能量来进行夜间祈祷。 这种行为通常不会获得奖励，但当伴随着这种意图时，可能会获得奖励。 同样，一项允许的行为，如果带有恶意，则可能是有罪的。
在进行崇拜行为时，还必须存在另一个意图，那就是将仪式与普通行为或其他仪式区分开来的意图。 例如，一个人的祈祷可能是义务祈祷，也可能是自愿祈祷。 两者的形式是相同的。 区分两者的唯一方法是随附的意图。 因此，在黎明时进行两个周期（rakʿāt）祈祷的人必须打算进行强制性黎明祈祷，以履行这一义务。 否则，义务祈祷仍然悬而未决。 这种意图的目的是将一种行为与其他行为区分开来，被称为 niyyat al-tamyīz（区分意图）。
当所进行的崇拜本质上是不同的时，区分一个人的行为的意图是不必要的。 例如，阅读《古兰经》是一种独特的崇拜，具有独特的形式，这与祈祷不同，祈祷可以是强制性的，也可以是自愿的。 这种不同的敬拜行为不需要特别的努力来获得必要的意图，因为区分该行为的必要意图是通过参与这些不同的敬拜行为而不可避免地和必然地出现的。
非仪式事务 (muʿāmalāt)
以上分析是神根据人内心的意图来进行审判。 当我们进入交易和民事事务（muʿāmalāt）领域时，分析变得有点复杂。 当涉及到分配奖赏和罪恶时，仪式和非仪式的事情只有造物主来审判。 然而，人类，特别是法官，也需要审查人类行为者在交易事务中的（明显）意图，以便分配法律权利和义务。 与一个人对真主的责任有关的裁决被称为 ḥukm al-diyāna，与一个人在司法程序中的责任有关的裁决被称为 ḥukm al-qaḍāʾ。 当我们在本解释后面通过一些示例时，每个角色的作用以及两者之间的关系将变得更加清晰。
意图对于分配这个世界上的法律权利和义务具有重大影响。 例如，嘲笑地同意签订合同的两方不受该合同条款的法律约束。 这是因为该合同并不具有法律约束力，并且是在嘲笑的情况下签订的（这被称为 hazl）。 同样，签订虚假合同（muwāḍaʿa）的两个人也不受其条款的约束，并且该合同被视为无效，因为它从未打算拥有任何法律实质。 在这两种情况下，合同的形式和订立合同的手续均已满足，但当事人缺乏产生合法权利和义务的意图，导致合同成立不成立。
此外，有效的合同将根据缔约方的意图进行解释。 即使当事方的意图不符合所用词语的简单和普通含义，情况也是如此。 例如，两个商人可能签订合同（无论是口头还是书面）并使用某些在普通语言中具有一定含义但在商业习惯中具有显着不同含义的术语。 如果证据证明当事人意图的是习惯含义而不是普通含义（这是推定的），则习惯含义将具有法律效力。 在任何交易中，权利和义务将根据各方的意图确定。
此外，当一个人单方面行动时，他或她的行为根据伴随的意图而具有法律特征。 例如，如果一个人捡起一件流浪物品（laqṭa），意图为其合法所有者保护它，则该人在法律上将被定性为 amīn。 成为 amīn 的含义是，该人仅对受保护财产的故意或疏忽损坏（分别为 taʿaddī 或 taqṣīr）或毁坏承担责任。 然而，如果此人的意图是为他或她自己索取财产，那么此人将被定性为 ghāṣib。 这种特征的含义是，该人将对财产的任何损坏或破坏承担绝对责任 (yad ḍamān)。 一个人被定性为 amīn 还是 ghāṣib 将取决于法官可获得的证据。 然而，据推测，该人有意保护财产，直到有证据证明并非如此。
重要的是，司法裁决（ḥukm al-qaḍāʾ）和造物主的裁决（ḥukm al-diyāna）之间可能存在不匹配。 例如，法官可能会根据现有证据发现该人是 amīn，即使该人确实是 ghāṣib。 在此，司法判决是该人不承担绝对责任。 然而，在神的眼中，这个人如果不改正自己的错误，就绝对要承担责任，就是犯罪。 这就是为什么学者们经常对一个法律问题做出两种裁决，说某个行为在 qaḍāʾ 中是有效的，但在 diyāna 中是有罪的。
格言的例外
这一格言也有例外，因为在某些情况下，一个人的意图是无关紧要的。 例如，先知穆罕默德ﷺ明确地使某些结婚或离婚的声明生效，即使这些声明是嘲讽的。
此外，无论当前意图如何，法律都将某些法律原因 (asbāb) 与某些效果 (musabbabat) 联系起来。 例如，一件不纯净的衣服被某人无意中清洗后就变得纯净了，即使该人无意去除杂质。 如果一个女人不知道她丈夫的去世和她的等待期（ʿidda）已经过去，她就可以嫁给另一个男人，即使她从来不知道她丈夫的去世，也从来没有打算经历等待期。 这是因为法律只是将等待期的结束作为寡妇婚姻被允许的一个原因。
在凶杀案中，即使死亡完全是意外，责任方仍然必须向受害人家属支付血钱。 换句话说，尽管没有造成死亡的意图，但仍对责任方处以刑罚。
a. 在合同中，考虑的是目的和含义，而不是单词和短语。 （《巴巴尼》和《巴巴尼》）
合同应根据其代表当事人意图的法律实质进行分类和处理，而不是严格遵守缔约方使用的文字或术语。 例如，有人可能会说，“我把我的房子借给你一个月，以换取 X 美元” (aʿartuka dāri li-shahr bi-kadhā)。 aʿartuka（“我借给你”）这个词通常会触发一系列与 iʿāra（借用合同）相关的法律。 然而，当我们审视所使用的词语时，我们会发现权利和义务的分配方式除了租赁合同（ijāra）之外什么也没有产生。 这是因为一方在特定时期内提供对财产的占有和使用，以换取付款。 尽管当事人可能使用的词语表面上并非指租赁合同，但他们分配权利和义务的方式表明他们的目的只是租赁合同。
根据该格言，严格遵守合同中所用词语的正式或字典定义是不适当的，因为这种做法往往违背缔约方的共同意图。 确实，词语的字面意义被推定。 然而，围绕合同形成的事实矩阵可能会反驳这一假设，因为它将揭示所用词语的真正目的及其含义。 该事实矩阵可能涉及当事人或商业惯例的明显行为。 例如，如果两方签订合同并使用在其行业或专业中具有习惯含义的某些术语，这将推翻字面解释的推定。 或者，如果某个社区或社会习惯上使用的词语的含义不符合该词的字典定义，则在解释来自同一社区或社会的两方之间的合同时将采用习惯含义。
上述规定是合同中使用的词语将根据当事人的意图进行解释。 可以根据商业惯例、交易的商业背景等周围情况来确定该意图。 权利和义务的分配对于确定双方拟订立何种类型的合同将发挥重要作用。 到目前为止，还没有太多争议。 然而，对于意图是否发挥了上述之外的作用，法学家们意见不一。 例如，如果两方就货物的购买和销售签订了一份合同或一系列合同，其目的是模仿有息贷款的交易，那么法学家是否会裁定该交易无效？ 也就是说，当事人意图规避高利贷禁令（ribā）的事实与确定交易是否有效有关吗？
如果法学家的重点是确定合同的法律实质，那么一旦法学家确定双方有意签订买卖协议，法学家就会就此打住，不会再进一步。 对于这样的法学家来说，意图的作用是发现合同所分配的权利和义务，并在此基础上判断合同是否有效。 这样的法学家不关心合同形成背后的最终目标或动机。 然而，另一位法学家可能会扩大意图的作用，并考虑合同形成背后的经济动机。 这样的法学家可能会使原本有效的合同无效，因为该合同是为了实现禁止的经济结果（例如高利贷）而签订的。 这一切都归结为字母与字母的问题。 法律精神，与法律策略（ḥiyal）问题密切相关。
沙菲伊 (Al-Shafiʿī) 的著名观点是，除非基于明显的客观证据，否则法官不能处理交易。 换句话说，法官不能因为怀疑一方（或双方）有恶意或意图通过合法的合同手段达到禁止的结果而使合同无效。 只要交易得到法律允许并且表面上有效，即使有迹象表明存在恶意，法官也不能宣布该交易无效。 这并不意味着个人没有罪。 在 diyāna 的世界里，个人可能处于罪恶的状态。 然而，在沙菲伊所关心的 qaḍāʾ 世界里，交易不能被宣告无效。 这里的推理似乎是，请法官确定交易方的主观意图是危险的，因为这会导致许多有效和善意的交易无效。 恶意交易的验证大概是为了确保保护有效的善意合约而缴纳的税款。
2. 确定性不会被怀疑所取代。
这也是伊斯兰教五大格言之一。 根据伊玛目苏尤蒂的说法，这条格言渗透到整个伊斯兰教法中。
“确定性”（yaqīn）被定义为“不犹豫的知识。 这并不意味着只有当某人“100%确定”时才存在确定性，因为事情很少有如此确定的程度。 相反，确定性是指使某件事被视为真实或成立的知识水平，以便人们可以毫不犹豫地对其采取行动。 “怀疑”（shakk）是一种可能性均等的状态。 也就是说，我们无法判断一件事是否更有可能是真实的或不真实的，反之亦然。
格言的应用
这句格言的作用是：一旦某件事成为雅琴的主题，随后对是否存在否定雅琴的事件的怀疑就不再有效。 例如，根据绝大多数学者的说法，如果一个人确定他们进行了洗礼，并且随后进入了一种怀疑状态（shakk），怀疑他们是否违反了仪式纯洁的状态，那么他们可以放心地认为他们仍然处于仪式纯洁的状态，并且他们将不必重新进行洗礼。
可以理解，这条格言可能会引起一些混乱。 也许有人会想：“如果对一个事物的存在存在怀疑，那么它本来就不能确定！ 这是造成混乱的常见原因。 这个问题可以通过认识到这条格言处理的是确定性确定之后产生的怀疑—而不是确定一个问题是否确定的过程中产生的怀疑来解决。 在上面的例子中，该人确信他们进行了小净并进入了仪式纯洁的状态。 毫无疑问。 随后出现的怀疑与一个新事件有关—违反仪式的纯洁状态。 这里的人怀疑自己是否违反了那个状态。 这种知识程度（即 、疑问）不足以否定某件事。 这与人们怀疑自己是否一开始就进入仪式纯洁状态的情况不同。 如果此人怀疑自己是否正确进行了小净（即：他们不能说他们更有可能正确地进行了小净），该人必须重新进行仪式。 这本身就被精心设计成一句格言，即“怀疑会抑制裁决，但不会取代它”（al-shakk yamnaʿ al-ḥukm wa-lā yarfaʿuh）。
以下是该格言的应用示例：
- 如果合同确实存在，则怀疑合同是否已被撤销是无关紧要的。 该合同在被证明被撤销之前一直有效。 - 如果买方以产品有缺陷为由寻求将产品退回给卖方，而专家证人的证词不能令法官相信产品更有可能有缺陷，则买方不能以此为由退回产品。 这是因为，除非索赔人提供相反证明，否则就假定卖方销售的产品没有缺陷。 - 如果确定一个人处于仪式不洁状态，并且随后进入怀疑状态，怀疑他或她随后是否进入了纯洁状态，那么不洁状态仍然存在。 - 如果一个人正在封斋，并且怀疑太阳是否已经落山，他们就不能开斋。 那是因为最后确定的事情是白天的存在。 相反，如果一个人正在等待黎明开始禁食，并且怀疑太阳是否已经升起，那么他们可能会继续吃喝，因为夜晚被认为会继续，直到有足够的知识反驳这一推定。 - 根据哈纳菲教义，如果一个人离开家人外出旅行，而家人在很长一段时间内没有听到他的消息（这样的人被归类为mafqūd），继承人不得继承该人的死亡并着手分割遗产。 这是因为在被证明死亡之前，该人被认为仍然活着。 - 如果一方证明对方有债务，则该债务将被推定保留，直到债务人证明其清偿为止。 - 如果妻子起诉丈夫，要求支付未偿还的配偶赡养费（nafaqa），则她的话将被相信，并假定丈夫欠下所要求的金额，直到他证明付款为止。 - 如果一个人证明了财产的所有权，则假定该财产仍属于他或她的所有权，除非另有证明。 上述例子有一个共同点：怀疑不足以反驳某些假设。 需要更高的举证责任。 也就是说，在有足够的证据证明事实并非如此之前，某些事情被认为是真实的。 这些假设可以源于人类行为：e．，一个进行小净的人—并且有雅琴证明他们进行了小净—被认为处于一种仪式纯洁的状态，直到有足够的证据反驳这一假设。 有些假设被简单地认为是事物的自然状态： e．，人们被认为是无辜的并且不承担责任，直到有足够的证据证明事实并非如此。 仅仅对一个人的责任有疑问并不能成为对其施加法律义务的理由，也不能仅仅对一个人的犯罪行为产生怀疑而成为施加刑事处罚的理由。
a. 暂时性的事情被认为是不存在的。
瞬态属性是那些在自然状态下不存在的属性，例如商品中存在缺陷。 它们是从不存在变为存在的属性。 在有证据证实这些短暂属性存在之前，它们被认为是不存在的。 这与自然状态下存在的属性形成鲜明对比，例如一个人没有犯过任何错误。 在证据表明其他情况之前，这些属性被假定存在。
向他人提出索赔的一方必须提供充分的证据，以证明其索赔所依据的暂时性事项的存在。 例如，如果声称违反合同，索赔人必须首先证明存在合同关系。 我们不能假设这种关系的存在。 相反，假设人们不受任何合同关系的约束。 原告有责任反驳这一推定。 但是，如果申请人证明合同存在，则可以推定合同有效，因为有效性是合同的自然状态。 由对方当事人承担证明合同无效（bāṭil）或可撤销（fāsid）的责任；这是因为导致合同无效的缺陷是暂时的属性。
b. 推定不存在责任。
人们被认为对他人不承担责任，也不承担任何法律义务。 我们确信，人生来就对他人没有任何责任或法律义务。 因此，在有足够的证据证明事实相反之前，这一现实被认为一直是正确的。 换言之，一方向另一方提出法律主张，就应对被告的责任承担举证责任。 该格言可以被认为是“瞬态属性”格言的应用，因为责任是一种瞬态属性，在默认情况下，它是不存在的。
这一推定可以通过多种方式反驳，包括：直接证据（bayyina）、间接证据（qarāʾin）、承认（iqrār）以及被告拒绝宣誓否认（nukūl）。 试图反驳这一假设的人（即. 申请人有责任通过上述方式证明产生责任的必要事实，被告无需提供任何证据证明自己无罪。
例如，索赔人声称被告未能根据合同交付某些货物，或者交付的货物已损坏，则必须证明双方之间存在合同以及所有其他必要事实。 证明这一事实对于追究责任是必要的。 这并不意味着索赔人承担证明每项事实的责任。 这是因为与某些事项有关的推定可能对原告有利。 例如，合同被假定为有效。 因此，一旦原告证明双方之间存在合同，被告就应承担证明该合同无效或可撤销的责任。 这是因为合同一旦被证明存在，就被认为是有效的。
查希尔证据
表面证据（ẓāhir）是基于法律纠纷发生时的明显情况的证据。 证据可用于评估索赔的可能性。 例如，法官在评估妻子关于其丈夫未向她支付全额嫁妆的主张时，会考虑通常接受的嫁妆金额。 如果惯常金额高于她收到的金额，法官将根据初步证据接受她的索赔。 在这种情况下，普遍的习惯是 ẓāhir 证据。 丈夫有责任证明他们同意接受低于惯例数额的嫁妆。
值得注意的是，此类证据很少成为最终裁决争议的依据。 作为表面证据，此类证据只是为法官对其他证据（例如证人的证词）进行更详细的评估奠定了基础。 该证据被称为“初始探测器”（murajjiḥāt awwaliyya）。 尽管如此，如果一个人的主张得到了 ẓāhir 的支持，推定的不承担责任将首先被反驳，战术负担将转移到被告身上。 如果被告未能反驳这一主张，则依赖“ẓāhir”的人必须宣誓支持其基于“ẓāhir”的主张，然后法官才能作出对他们有利的裁决。 对于妻子索要剩余嫁妆的情况，如果普遍的习俗（即 ẓāhir 证据）对她有利，而丈夫未能提供足够的相反证据，则在法官做出对她有利的裁决之前，她必须宣誓支持她的主张。
3. 不得引发伤害，也不得造成伤害的回报。 （呸呸呸呸呸）
这是逐字引用的先知圣训。 这一格言是具有深远影响的基本原则。 它规定法律关注的是预防、消除和尽量减少伤害。 这句格言无异于先知的命令，它帮助法学家对涉及《古兰经》或《圣训》中未明确提及的行为的情况做出裁决。 考虑以下示例：
- 租用农田且无法在期限结束前完成收获的，可以在不经所有者同意的情况下延长期限。 否则，投入精力和资源从事农业经营的佃户就会受到不应有的伤害。 业主并没有受到不当伤害，因为他出租农田的目的是为了耕种。 他应该预料到承租人会在收获季节结束之前需要土地。 - 禁止破产人出售或处置其财产，以免损害债权人。 - 财产的承租人在发现财产存在缺陷时可以立即终止租赁，而无需寻求出租人的同意或司法裁决。 这是因为强迫承租人等待会导致租赁付款同时增加。 - 任何人不得出售其所拥有且存在法律争议的财产。 尽管该财产显然仍属于他的所有权，但出售该财产将损害索赔人的利益，而索赔人可能被描述为该财产的“偶然”所有者。 - 如果某人在自己的土地上建造了遮挡邻居财产阳光的建筑物，则该人将被命令拆除该建筑物，因为它会对邻居造成伤害。 - 如果法官与一方当事人之间存在敌意，则法官不得对案件做出裁决。 一个人也有权以他与法官之间存在个人敌意而使裁决的公正性受到质疑为由，寻求推翻法官的裁决。 这一切都是为了防止司法程序不公正造成的伤害。 - 应阻止无能力的医生 (al-ṭabīb al-jāhil) 提供医疗服务或建议，因为他的无能力会造成伤害。 以上是法学家制定的裁决的例子，但《古兰经》或《圣训》没有明确规定。 相反，它们是适用先知穆罕默德ﷺ制定的一般规则的裁决，该规则禁止一切形式的伤害，并寻求尽可能减少和消除伤害。
还有很多其他例子可以列出。 然而，它们已被保留用于该基本准则的分支以下的准则。 希望上述格言能够让我们了解该格言在古兰经或圣训未明确解决的情况下寻找适当裁决的作用。
格言的第二部分“不得以牙还牙”，指出不得以牙还牙。 例如，一个人如果受到邻居的滋扰，就不能以同样的滋扰作为回报。
a. 伤害是要尽可能地排斥的。 （请参阅本页）
这句格言可以理解为即使不可能完全补救，也要尽可能地补救损害。 例如，无力偿债的债务人必须尽可能向债权人付款，即使无法全额清偿债务。
另一种解读是，这句格言指的是在伤害发生之前就将其击退的原则。 例如，一些法学家裁定，应阻止无力偿债的人处理其财产，以防止该人以欺诈手段从其债权人手中转移资产。 换句话说，如果存在重大损害风险，法学家可能会裁定允许或要求采取某些行动，以防止损害发生。
b. 伤害是要消除的。
这句格言指的是在造成伤害后需要消除伤害。 可以通过多种方式消除伤害，包括：补偿 (ḍamān)、特定履行或禁令。
如果一方毁坏或损坏另一方的财产，侵权人必须赔偿无辜方所遭受的价值损失（ḍamān al-qīma）。 此外，如果一个人对另一个人造成身体伤害，侵权人必须通过支付货币价值（arsh）来补偿无辜方。 此外，在存在欺骗或欺诈性失实陈述 (taghrīr) 的情况下，侵权人应赔偿无辜方因欺骗而遭受的任何损失 (ḍamān al-taghrīr)。 例如，如果一个人指示另一个人“在我的院子里给我挖一口井”，后来发现该财产不属于前者，后者如果被财产的真正所有者追究责任，则可以向前者寻求赔偿。
在某些情况下，将要求侵权人做出具体的表现。 例如，如果侵权人侵占了他人的财产，只要被侵占的财产存在，损害的逆转就会被归还（否则，将诉诸ḍamān al-qīma）。 此外，如果侵权人毁坏了属于无过错方 (māl mithlī) 的可替代财产，例如小麦或糖，只要该财产在市场上有售，侵权人就需要以实物形式补偿无过错方。
如果伤害采取连续行为的形式，例如邻居造成的滋扰，则消除伤害将涉及阻止该行为继续进行。 例如，某人在自己的土地上建造了一座建筑物，遮挡了邻居财产的所有光线，或者某人在自己的财产上养了蜜蜂，对邻居的财产造成了损害。 阻止某人采取某种行动（或要求采取积极行动）在普通法中被称为“禁令”。”
c. 伤害不能通过同等伤害来消除。
这限制了前面的格言的应用。 例如，如果 X 的财产正在向 Y 的财产释放有害物质，则 Y 无法通过将物质转移到 Z 的财产来消除危害。 一个人也不能通过杀死另一个人来避免死亡。 该格言并不排除刑事处罚或金钱赔偿—从责任方的角度来看，这些都是损害。 相反，该格言只是指一个人不能为了保护自己免受伤害而伤害无辜者的原则。
d. 自古以来就存在的东西就应该保持原样。
这句格言所指的现实，其起源日期无人知晓。 这就是“自古以来就存在的事物”的含义。 这些现实被认为是合法制定的，因此就保持原样。 例如，如果某人家的排水沟穿过邻居的财产，并且该排水沟自当事人记事起就一直存在，以至于该排水沟早于他们，并且他们不知道该排水沟何时设立，则假定该排水沟是合法设立的。 排水沟所在财产的所有者无需证明该地役权是合法设立的。 相反，责任落在了寻求移除排水沟的人身上，以表明它不是合法设立的。
e. 伤害不可能自古以来就存在。
这条格言限制了前一条格言的应用。 前面的格言创造了一个假设，即自古以来就存在的事情是合法制定的。 然而，正如该格言所规定的，该推定不包括有害行为。 例如，如果X的财产将污水排放到Y的财产中，并且这种现实自古以来就存在，那么仍然必须消除危害。 马贾拉 (Majalla) 区分了严重伤害 (ḍarar fāḥish) 和简单伤害，因此该准则仅涵盖严重伤害。 关于对物质结构的损害，Majalla 将严重损害定义为妨碍人们出于其建造的最初目的而必要地享受该结构的损害。 扎卡完善了严重损害的法律测试，将其定义为“无法通过任何合法手段获得的损害”。 也就是说，严重损害包括合同履行所不能造成的损害。
• 困难需要轻松。
这句格言深深植根于《古兰经》和先知穆罕默德的《圣行》文本中。 在《古兰经》中，安拉说：“真主有意为你们安排安逸，无意为你们安排困难”（2:185），并且“他没有给你们的宗教带来任何困难”（22:78）。 还有《古兰经》的规定，规定在某些情况下可以免除某些仪式。 例如，只要存在这种情况，病人和旅行的人就可以免于斋月。 先知穆罕默德ﷺ也允许在旅行期间缩短祈祷时间。 所有这一切都是为了在过度困难的情况下给予缓解。 此类便利被称为合法许可 (rukhṣa)。
这句格言的本质是利与弊的平衡。 这是因为，只要执行宗教命令所涉及的困难与命令不成比例，就会提供轻松。 例如，一个人的健康风险足以让病人免于斋月斋戒。 归根结底，这是权衡利弊，以便在弊大于利的情况下提供便利。 就斋月斋戒而言，法律已经为我们完成了这项工作，并明确告知我们，斋月斋戒对健康的危害超过了斋戒的义务。 在法律没有明确告诉我们天平哪一边更重要的情况下，法学家必须评估具体情况以确定是否触发该准则。
重要的是，带来轻松的过度困难必须是有效的。 也就是说，它必须是法律承认的合理便利。 例如，我们不能声称在西方社会戒酒会阻碍穆斯林“融入”或参与许多社会活动，从而造成困难，或者剥夺他们在工作场所建立有价值的联系。 法律并不认为这种不便会引起鲁克萨 (rukhṣa)。 有些困难与神圣的命令有着千丝万缕的联系。 例如，斋月期间饥饿和口渴的痛苦与斋戒有着千丝万缕的联系。 这样的困难不能成为 rukhṣa 的基础。 另一方面，生命面临的风险被明确认可为住宿的合法理由，并证明饮酒是合理的。 法学家研究了神法提供豁免和便利的情况，以确定是否在《古兰经》和圣训中未明确提及的情况下提供 rukhṣa。
a. 必要性使不允许的事情变得允许。 (সেকেলালা সালা)
这是“艰难求安”这一更广泛格言的具体应用。 该格言特别涉及不允许的行为由于必要而变得允许的情况。 这句格言的结果是获得 rukhṣa。
它的根源在于以下经文：
他禁止你们食用腐肉、血液、猪肉以及为除安拉以外的任何人（之名）而献祭的东西。 但如果一个人受到必然性的驱使，既不贪爱也不违法，那么这对他来说就不是罪。 确实，真主是至赦的、至慈的。 （2：173）
禁止你们吃死动物、血、猪肉，以及献给真主以外的东西，以及被勒死、猛烈打击、头坠落或用角刺死的[那些动物]，以及野生动物吃过的东西，除了你们[能够]在[死前]宰杀的东西，以及那些在石坛上献祭的东西……但是，任何因严重饥饿而没有任何食物的人犯罪倾向—那么，安拉确实是至赦和仁慈的。 (5:3)
你说：“在向我启示的内容中，我没有发现任何人禁止吃的东西，除非它是死去的动物或溢出的血或猪的肉—因为确实，它是不纯洁的—或者它是[被宰杀的]不服从的东西，献给安拉以外的人。 但无论谁是被迫[出于必然]，既不渴望[它]也不逾越[它的限度]，那么，你的主确实是宽恕和仁慈的。” (6:145)
凡是在信仰安拉之后不信仰安拉的人...... 除非一个人在内心坚定信仰的情况下被迫[放弃其宗教]。 但那些[心甘情愿地]敞开心扉接受不信的人，安拉将向他们招致愤怒，并为他们带来极大的惩罚。 （16:106）
他只禁止你们吃死动物、血、猪肉以及献给真主以外的东西。 但凡是被迫[出于必然]，既不渴望[它]也不逾越[其限度]的人—那么，安拉确实是宽恕和仁慈的。 （16:115）
通常，这句格言所指的必要性是指一个人的生命或身体完整性受到威胁的情况。 在这种情况下，一个人可以从事不允许的行为而不会受到惩罚。 然而，该准则的应用存在限制。 合法性测试如下：
- 必须有必要性； e. , 保护生命或肢体； - 不允许的行为必须是维持必要性的唯一手段； - 危险必须是真实且可能发生的； - 所涉及的必要性必须比不允许的行为更重要，以便预期的行为不涉及放弃更重要或同等的利益。 一个明显的例子可以在上面引用的经文中找到。 禁止食用腐肉。 然而，例如，第 2 章 173 节明确地为那些发现自己面临困境的人辩解。 在此基础上，法学家在必要时（同时考虑到上述条件）对某些行为的允许性做出了裁决。 例如，法学家裁定，在死亡威胁下，一个人可以窃取另一个人的财产。 然而，一个人不得为了逃脱死亡而杀死另一个人，因为这将不符合上面列出的第三个条件（即：该行动不能损害更重要或同等的利益）。 当一个人基于有效的 rukhṣa 行事时，他们不会因为从事禁止的行为而受到惩罚。 例如，如果一个人为了逃避死亡而偷窃，就不能因盗窃而受到惩罚。
b. 因必要而允许的，仅在必要的范围内允许。 （阿兹拉特·泰德·巴莫德·拉德）
这条格言对 rukhṣa 的可用性施加了限制。 也就是说，只有在逃离必然状态所需的范围内，鲁克萨才可用。 例如，一个面临死亡风险的饥饿者可能会偷窃另一个人的财产来避免死亡，但仅限于消除死亡风险所需的程度。
c. 随着借口的消失，那些曾经被允许作为借口的事情将不再被允许。
如果因有借口而使不许可的行为成为许可，那么当借口消失后，不许可的裁决自然会恢复。 例如，传闻证据通常在法庭上不可接受，但如果陈述的陈述者无法出庭作证，则可能会被接受。 然而，如果陈述者可用，那么传闻证据将不会被接受。
d. 危急情况并不暂停他人的权利。 (
在解释前一条格言时，有人指出，即使是在必要的情况下，也不能采取导致放弃同等或更大利益的不允许行为。 因此，一个人不可以为了逃脱死亡而杀死另一个人。 他人的权利并不亚于受到威胁的人的权利。 因此，一个人不能通过侵犯另一个人的平等或更大的权利来逃避必要性。 即使一个人被允许偷窃他人的财产，一旦有能力，该人就有义务对被偷窃者进行赔偿（除非所有者放弃其权利）。 然而，如果必要性是由于他人的胁迫造成的，那么胁迫者而不是被胁迫的个人负有责任。
5. 习惯是决定性的。