石刑与断手如何理解？伊斯兰法、固定刑与沙里亚的真实目的（上篇）
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原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/stoning-and-hand-cutting-understanding-the-hudud-and-the-shariah-in-islam
原文标题：Stoning and Hand Cutting—Understanding the Hudud and the Shariah in Islam
作者：Dr. Jonathan Brown
作者简介：乔纳森·布朗博士：乔纳森是乔治城大学伊斯兰文明系教授兼系主任。他担任《牛津伊斯兰与法律百科全书》主编，并著有多部书籍，其中包括《误读穆罕默德：解读先知穆罕默德 ﷺ 遗产的挑战与抉择》。
石刑与断手如何理解？伊斯兰法、固定刑与沙里亚的真实目的（上篇）
图：石刑与断手——理解伊斯兰教中的侯杜德（Hudud）与沙里亚（Shariah）
引言
在西方，人们提到伊斯兰教时，往往只会联想到石刑和断手。 这些形象渗透在我们的文化中，从《罗宾汉：侠盗王子》（1991）这类热门电影的预告片，到《逃亡：人体货物》（1998）这类直接在有线电视播放的平庸之作（同样是在预告片里…… “如果你不能按他们的规则生活，你可能会死在这些规则之下”）。 没有比这更好的例子能说明我们的社会是如何持续且深刻地误解伊斯兰教及其法律传统——即沙里亚（Shariah）的了。 石刑和断手确实存在于沙里亚中，但要理解它们的实际功能，必须退后一步，审视沙里亚是如何从整体上构想法律的。 只有这样，我们才能理解其最严厉的肉刑和死刑，即所谓的侯杜德（Hudud，发音为Hudood）。
造物主法律的理念
沙里亚并非一部印刷并装订成册的法典。 它是造物主法律的理念。 像“美国法律”或“国际法”这类宽泛的法律概念一样，沙里亚是一个统一的整体，其内部蕴含着巨大的多样性。 正如美国法律在不同州或地区表现为截然不同的交通法规或分区规划法一样，沙里亚的应用在过去几个世纪中也发生了巨大变化，但它始终保持着一个连贯的法律传统。
沙里亚源自四个来源。 穆斯林认为前两个来源是由造物主直接或间接启示的：1）《古兰经》的启示（与某位知名特朗普支持者的说法相反，它本身包含的法律内容相对较少），以及2）先知穆罕默德 ﷺ 的权威先例，即他的圣行（Sunna，通常通过关于先知言行的报告传达，称为圣训 Hadith）。 这两个来源相辅相成。 圣行是解读《古兰经》的透镜，它对《古兰经》进行了解释和补充。
后两个来源是人类努力通过先知（愿主福安之）来理解和传达造物主启示的产物：3）早期穆斯林社区应用《古兰经》和圣行的方式，以及4）此后几个世纪穆斯林学者对这一法律推理传统的进一步扩展。 人类挖掘这些来源并从沙里亚的抽象概念中构建具体、可适用规则的努力，被称为法学（fiqh）。 如果说沙里亚是造物主法律的理念和理想，那么法学就是它在世间的表现——因此也是不可避免地会出错且具有多样性的表现。
法律不仅仅是法律与秩序
大众想象中石刑和断手无处不在，这本身就是一个巨大的讽刺，因为这些刑罚在沙里亚中仅占极小的一部分。 伊斯兰教的法律传统是穆斯林为回答“什么能取悦造物主？”这一问题所做的努力。 在任何特定情况下皆是如此。 因此，与我们现代国家所认为的法律不同，沙里亚涵盖了人类活动的每一个领域。 这些领域中的大多数在穆斯林国家甚至西方国家的法庭上都不会出现（尽管奇怪的是，伊斯兰法中的一些冷门观点有时会出现在宗教自由的案件中）。 如果我们看一本典型的、全面的法学著作（通常超过十几卷），我们会发现沙里亚的核心主题是伊斯兰教的崇拜形式，包括礼拜（以及进行礼拜所需的仪式洁净规则）、斋戒、天课、麦加朝觐以及狩猎和屠宰动物（12卷中约占4卷）。 只有在那之后，我们才会发现婚姻、离婚、继承、合同、财产、责任、伤害等我们熟悉的法律领域。尽管它们似乎是大多数人对沙里亚仅有的了解，但在典型的法学著作中，关于侯杜德罪行及其惩罚的内容不到全书的2%。
伊斯兰教与西方的刑法
为了理解伊斯兰刑法，我们首先必须确保理解我们所说的“刑法”是什么意思。 美国、欧洲和其他地区的大多数法律领域都是民法，这意味着它们处理的是人与人之间的权利和义务。 这些包括合同、婚姻、财产等。政府可能会通过法院基础设施在裁决这些领域的纠纷中发挥作用，但这些纠纷是私人之间因彼此造成的损害而产生的。
犯罪涉及的是对公众、社会或整个国家造成的损害，在大多数现代国家，是政府采取行动将犯罪者绳之以法。 当然，对个人的损害和对社会的损害可能会重合。 在古老的（非常古老的）英国法律中，如果一个人在街上谋杀了另一个人，那么就造成了两种损害。 凶手通过杀害受害者伤害了他的家人，同时也通过破坏国王的“和平”或其领土的整体秩序而伤害了国王（这就是我们“扰乱治安”这一术语的由来）。 凶手必须对这两个受害方负责。 几个世纪（以及许多法律转折）之后，我们看到辛普森（OJ Simpson）因两项罪名受审：一项是民事罪（因非法致死及其给受害者家庭造成的损失），另一项是刑事罪（谋杀），并由国家对他进行了起诉。
正如我们所记得的，辛普森在刑事审判中被判无罪，但在民事审判中被判有责任（即有罪）。 如果这两次审判实际上针对的是同一行为，怎么会这样呢？ 他到底有没有谋杀？ 这两次审判产生不同的结果，是因为满足举证责任的标准不同。 在美国的民事案件中，陪审团只需得出证据优势表明某人有罪的结论（即超过50%的可能性），而在刑事审判中，陪审团必须确信“排除合理怀疑”。 之所以存在不同的举证责任，是因为民事损害和刑事损害的惩罚不同。 民事损害通过赔偿来惩罚。 刑事损害则通过监禁、肉刑甚至死刑来惩罚。 在西方，法官或陪审团在判定某人有罪时应格外谨慎的观念，源于十二和十三世纪的教会法（天主教会的法律），“无罪推定”的观念也是如此。
沙里亚有着惊人相似的特征（事实上，我认为西方教会法在很大程度上受到了伊斯兰法的影响，正如西方哲学和科学在十到十三世纪深受该领域穆斯林学者的影响一样……但这又是另一个话题了）。 穆斯林法学家并没有将法律分为民法和刑法，但这些标签在试图理解侯杜德时仍然是有用的。 穆斯林法学家所使用的分类是“安拉的权利”（ḥuqūq Allāh）的侵犯，与之相对的是对“安拉仆人的权利”，即人类权利（ḥuqūq al-ʿibād）的侵犯。 人类的权利包括身体不可侵犯权（换言之，没有正当理由不得杀害或伤害他人）、尊严权、财产权、家庭权和宗教信仰权。
正如现代人权一样，这些权利并非绝对。 在有正当理由的情况下，这些权利可能会受到限制。 但无论是否为穆斯林，这些权利属于全人类。 如果有人踩伤了你的脚趾、撞坏了你的车或违背了与你签订的合同，他们就欠你赔偿，因为他们侵犯了你的权利。 即使他们并非有意为之，他们也负有赔偿责任，因为损害已经造成，且他们是造成损害的原因。 这同样适用于美国民法（在伊斯兰法和美国法中，一个例外情况是，如果你撞坏了别人的车是因为别人把你推向了那辆车，这超出了你的控制范围）。 同样，根据沙里亚法中关于人类权利的规定，如果有人偷了你的手机，他们必须归还你的手机或赔偿其等值金额。 如果有人意外杀害了你的家人，那么你的家人有权获得《古兰经》和圣训中规定的赔偿金。 在这种情况下，正如先知穆罕默德 ﷺ 所教导的那样，法官的职责是“确保所有享有权利的人都能得到他们的权利”。
沙里亚法中对“安拉的权利”的侵犯，是西方法律传统中犯罪概念的重要对应物。 当然，正如先知穆罕默德 ﷺ 所解释的那样，人类对造物主最终的“安拉的权利”是崇拜安拉且不以任何事物配主，这种权利也延伸到其他崇拜行为，例如缴纳天课（zakat）。 但是，与人类不同，造物主超然于任何受造物可能造成的伤害之上。 同样与人类不同的是，造物主“为自己规定了仁慈”（《古兰经》6:54），并承诺他的“仁慈包罗万物”（《古兰经》7:156）。 造物主广博仁慈的这一要素，在穆斯林法学家所确定的其他“安拉的权利”中起着至关重要的作用，即被称为“侯杜德”（hudud）的犯罪。
什么是“侯杜德”？
伊斯兰刑法中“侯杜德”的概念在《古兰经》中并未出现，尽管它在被穆斯林视为可靠的圣训中有所提及。 “侯杜德”（Ḥudūd）在阿拉伯语中是“哈德”（ḥadd）的复数，意为限制或界限。 《古兰经》多次提到“安拉的界限”，警告穆斯林越界的罪过，并告诫他们甚至不要靠近这些界限（《古兰经》2:187）。 但该短语在任何地方都没有出现在明确界定某些犯罪的语境中（参见《古兰经》2:229、4:14、58:4、65:1，尽管4:14之后讨论了性不当行为）。
正如著名学者伊本·泰米叶（卒于1328年）所指出的，伊斯兰法中犯罪类别（及其相应的惩罚）的定义是人类理性的产物，而非经文的直接规定。 早期的穆斯林法学家很可能是从先知穆罕默德 ﷺ 和早期穆斯林世代的言论中，继承了被称为“侯杜德”的犯罪类别概念。 穆斯林学者一致认为，“侯杜德”包括：通奸/私通（zinā）、饮用酒精饮料（shurb al-khamr）、诬告他人通奸（qadhf）、某些类型的盗窃（sariqa）以及武装抢劫或强盗行为（ḥirāba）。 穆斯林各法学派对于是否应将另外三种犯罪也纳入其中存在分歧：公开叛教（ridda）、鸡奸（liwāṭ）以及为了抢劫而进行的暗杀/蓄意谋杀（ghīla）。
“侯杜德”犯罪的共同点在于，它们的惩罚在《古兰经》或圣训中有明确规定，且被视为对“安拉的权利”的侵犯。 当然，某些“侯杜德”犯罪同时也侵犯了人类的权利。 盗窃（sariqa，指“侯杜德”级别的盗窃，见下文）、性诽谤（qadhf）和武装抢劫/强盗（ḥirāba）显然侵犯了人们的生命权、财产权和/或尊严权。
规定这些“侯杜德”惩罚的经文命令简述如下：
- 私通（Zinā）：《古兰经》命令对参与私通的男女处以100鞭刑（《古兰经》24:2），圣训补充说，如果当事人是单身且从未结过婚，还应被流放一年。 哈乃斐法学派不接受流放这一额外惩罚，因为它认为相关的圣训不足以作为改变《古兰经》裁决的有力证据。 所有穆斯林法学派都一致认为，此处提到的《古兰经》惩罚是针对未婚者的。 正如先知穆罕默德 ﷺ 的圣训所证明的那样，犯有通奸罪的已婚男女应处以石刑。 - 盗窃（Sariqa）：《古兰经》规定，无论男女，盗窃者应被砍断手，“以报复他们所犯的罪行，并作为安拉规定的惩戒”（《古兰经》5:38）。 - 诬告（Qadhf）：《古兰经》命令，任何指控他人通奸却无法提供四名证人证明该行为的人，应被处以80鞭刑，且其证词永远不再被接受（《古兰经》24:4）。 - 饮酒（Shurb al-Khamr）：尽管《古兰经》禁止饮酒（khamr）和醉酒，但饮酒的惩罚来自圣训。 最可靠的圣训记载，先知穆罕默德 ﷺ 会对醉酒者处以40鞭刑，但哈里发欧麦尔和阿里在与其他圣门弟子协商后，随后将其增加到80鞭。 - 武装抢劫（Ḥirāba）：这种犯罪被认为是在《古兰经》对“那些与安拉及其使者作战，并试图在土地上散布伤害和腐败的人”的谴责中设定的。 《古兰经》对其规定了伊斯兰教中最严厉的惩罚：钉十字架和/或截断手脚（《古兰经》5:33）。 绝大多数穆斯林学者认为，这节经文是在一群人残忍地弄瞎、残害并杀害了一名牧羊人，然后偷走了他的骆驼之后启示的。 先知穆罕默德 ﷺ 下令以完全相同的方式惩罚这些杀人犯。 然而，著名学者们对有关他确实下令砍断谋杀者手脚的传述持怀疑态度。 《古兰经》规定的惩罚与先知穆罕默德 ﷺ 下令的惩罚之间的这种分歧，可能是因为先知的命令是在经文启示之前下达的，但这种模糊性通常被理解为表明统治者/国家在决定“武装抢劫”的适当惩罚时拥有裁量权。 “侯杜德”并不涵盖大多数法律体系所认为的刑法中最严重的部分：谋杀。 但这确实属于我们可以称之为伊斯兰刑法的范畴。 尽管《古兰经》和圣训将谋杀、过失杀人以及对他人的身体伤害视为针对个人及其家庭的私人侵害，但从先知穆罕默德 ﷺ 时代起，就是由国家来监督这些纠纷并执行惩罚的。 这些行为不仅侵犯了人民的权利，还触及了公共秩序和暴力领域，而这正是统治者的管辖范围。 由于杀人案件是由受害者的亲属提起的（这与19世纪之前的西方很像），国家（以法官或总督的身份）将负责为没有亲属的受害者提起诉讼，其依据是先知穆罕默德 ﷺ 的名言：“权威（sulṭān）是那些没有监护权之人的监护人。” 当无法确定罪魁祸首时，国家也经常承担起赔偿受害者及其家属的责任。
造物主的仁慈与“侯杜德”刑罚的适用
侵犯他人权利的行为必须得到赔偿，因为这些人遭受了实际的损害或损失。 另一方面，造物主并不会因为其权利受到侵犯而真正受到伤害。 在涉及造物主权利的情况下，正是造物主的仁慈定义了伊斯兰法律程序。 只有心智健全的成年穆斯林，在明知某种“侯杜德”行为是被造物主所禁止的情况下，依然故意去触犯，才在理论上应承担惩罚。 在这方面，“侯杜德”罪行与侵犯他人权利的行为（如过失杀人或意外损坏他人财产）不同，后者不需要主观意图，且儿童的家庭需对造成的损害负责。
适用“侯杜德”刑罚的核心原则是最大限度地体现仁慈。 这一原则在归于先知穆罕默德 ﷺ 的一段圣训中得到了明确阐述，并得到了包括其妻子阿伊莎以及哈里发欧麦尔和阿里在内的杰出圣门弟子的响应。 流传最广的版本写道：“尽可能地让穆斯林免受‘侯杜德’刑罚，如果你们能为当事人找到出路，就放过他们。” “因为权威在仁慈上犯错，好过在惩罚上犯错。” 在先知去世后的一个世纪内，穆斯林学者将这段圣训提炼为一条关键的法律原则：“通过疑点（shubuhāt）来免除‘侯杜德’刑罚。”
有些人可能会争辩说，这一教义是由先知穆罕默德 ﷺ 去世后一代的穆斯林法学家为了补救《古兰经》中严厉的惩罚而制定的。 换句话说，他们继承了一套严厉的惩罚制度，或许他们认为需要找到某种方法来避免执行这些惩罚。 或者有人可能会争辩说，先知本人 ﷺ 提倡尽可能免除“侯杜德”刑罚，是因为他对《古兰经》中揭示的惩罚感到不安。
但这些理论都不可能是正确的。 建立严厉的惩罚制度与几乎无法达到的证据标准，这两者在《古兰经》本身中是同时出现的。 《古兰经》规定通奸者应鞭笞100下，但仅在一节经文之后，它就指出，任何在没有四名证人的情况下指控他人通奸的人，都要因诽谤而受到80下鞭笞。 为什么一个旨在建立法律秩序的信息会设定严厉的惩罚，却又让它们几乎无法执行呢？ 我们稍后会讨论这一点，但现在让我们转向穆斯林法学家为避免适用“侯杜德”刑罚而阐述的疑点（shubuhāt）。
制定了庞大而多样化的法学体系的穆斯林法学家们，非常严肃地对待先知关于免除“侯杜德”刑罚的命令。 一些程序性保障措施在《古兰经》本身中就能找到，例如对通奸（zinā）需要四名证人的要求。 相当多的保障措施是在圣训中增加的。 在最著名的案例（已知有六个实例）中，先知穆罕默德 ﷺ 下令将一名通奸男子乱石砸死，该男子来到先知 ﷺ 面前承认了自己的罪行。 先知问他是否疯了，当他继续坚持时，先知 ﷺ 暗示他可能只是亲吻了那个女人。 为了防止证人在当事人可能只是拥抱或躺在一起时就断定发生了性行为，先知 ﷺ 要求证人必须证明他们看到“他的阴茎进入她的阴道，就像眼线笔进入笔筒一样”。 由于承认罪行的男子马伊兹（Māʿiz）坚持向先知 ﷺ 承认了四次，大多数穆斯林学者要求所有关于通奸的供述都必须重复四次。 少于四次的供述不能作为适用“侯杜德”刑罚的依据。
基于马伊兹的同一个案例，法学家们一致认为，即使是承认了通奸的人，也可以在任何时候撤回供述，从而不再面临“侯杜德”刑罚。 最后，在大多数穆斯林学者的观点中，即使是怀孕等外部迹象也不被视为通奸已经发生的证据。 例如，如果一个女人的丈夫已经离家多年，他可能奇迹般地被传送回来与她团聚。 或者她可能遭到了强奸。 唯一将怀孕视为通奸决定性证据的学派（假设该女子没有声称自己被强奸）允许女性怀孕期长达五年。 通常在伊斯兰教法中，这种奇迹般或离奇的说法在法律事务中是没有任何分量的。 但作为防止适用“侯杜德”刑罚的潜在疑点，它们被接受了。
这种在裁决性犯罪时对疑点的巨大宽容，在作为奥斯曼帝国官方学派的哈乃斐学派中表现得最为明显。 当妓女及其嫖客被抓获时，他们不会因通奸罪受审，因为存在一种（确实离奇的）疑点，即卖淫在结构上类似于婚姻；两者都是以金钱换取性接触（在婚姻中，是新郎支付的聘礼）。 这并不是因为穆斯林学者对卖淫有任何同情或对婚姻不尊重，而是因为他们寻找任何可能的疑点来避免执行“侯杜德”刑罚。
在盗窃（sariqa）案件中，圣训对该罪行的严格定义解释了我为何如此不愿将其简单翻译为“偷窃”。 盗窃只是一种非常具体的偷窃行为。 首先，圣训明确规定，只有偷窃超过一定价值的东西，小偷才会被砍手。 在另一段圣训以及圣门弟子的实践中，我们被告知，应该提示被指控的小偷两到三次，让他否认自己偷窃。 在法庭程序中，这意味着即使小偷被当场抓获，且有通常数量的证人（两人）作证说他们看到他偷窃，小偷所要做的仅仅是声称该物品是他自己的，这就足以建立足够的疑点，从而使砍手刑罚不再适用。 基于一个男人从熟睡者头下偷走斗篷的案例，法学家们得出结论：只有从安全地点（ḥirz）偷窃的东西——这一概念由当地习俗和条件决定——才应受到哈杜德（hudud）刑罚。 先知穆罕默德 ﷺ 也豁免了在公开场合明目张胆进行的挪用行为。 最终，穆斯林学者为消除所有歧义而达成一致的条件清单长达三页多（参见附录：al-Subki关于盗窃断肢刑的条件）。 结果正如学者鲁道夫·彼得斯（Rudolph Peters）所描述的那样，“除非小偷或通奸者本人愿意并供认不讳，否则几乎不可能对其判刑。”
这种通过歧义使哈杜德刑罚几乎无法实施的制度，也同样适用于醉酒罪，以及在较小程度上的诬告罪。 身上有酒味的人不会被处以哈杜德刑罚。 即使是被人看到喝醉并呕吐出葡萄酒的人，大多数穆斯林法学家也认为他不应受到哈杜德刑罚，因为他可能是误饮了葡萄酒。 由于穆斯林学者对于何为致醉物存在很大分歧，应用哈杜德刑罚的方法一直是遵循沙斐仪（Imam Shafi）的立场，即“人们只能基于确凿证据受到惩罚”。
逃脱惩罚？ 非哈杜德罪行是如何惩处的
当然，仅仅因为发现了歧义而避免了哈杜德刑罚，并不意味着被指控的违法者就此逃脱了惩罚。 相反，他们的罪行只是从侵犯造物主权利的高层级，降级到了侵犯人类权利的范畴。 此类罪行根据“塔齐尔”（taʿzīr）进行惩处，即由法官裁定的酌情惩罚。 因此，一个被两名正直证人（犯罪的标准证据门槛）当场抓获从保险箱中偷走金条的小偷，只需否认自己做过此事，就能避免哈杜德刑罚。 他不会被砍掉手。 但仍有足够的证据以“加斯布”（ghaṣb）或篡夺罪（类似于普通法中的轻微盗窃或民事侵权）对他进行定罪。 被发现赤身裸体躺在床上的未婚男女不能因通奸罪（zinā）受到惩罚，但他们仍可能受到严厉的纪律处分。
法官或总督也可以利用其维护公共秩序的权力，来惩处未达到哈杜德门槛的罪行。 例如，一个浑身酒气且明显喝醉的人可能不会受到哈杜德级别的惩罚，但他仍可能受到低于该级别的惩罚。 在武装抢劫或拦路抢劫的案件中，如果肇事者悔过并自首，那么这些歧义将使该罪行脱离哈杜德的范畴。 但他们仍需承担杀人罪和非哈杜德盗窃罪的惩罚。
与美国法律在民事和刑事案件中不同的举证责任不同，防止哈杜德罪名成立的主要保护措施并非举证责任（尽管在通奸罪的情况下这几乎无法实现）。 逃生通道更多是由法官认为有义务去探究的、近乎无穷无尽的歧义清单所提供的。
美国刑事与民事法律的类比仍然有用，因为它有助于我们理解被告如何能因某种法律标准的证据而在一个法律类别中被判无罪，同时在另一个法律类别中被判有罪。 产生足以让法官相信肇事者犯有塔齐尔罪的证据，要比证明其犯有哈杜德罪容易得多。 例如，在沙斐仪法学派中，一个人可以根据一名男性和两名女性的证词被判犯有非哈杜德盗窃罪。 而在罕百里法学派中，奴隶可以在非哈杜德案件中作证。 但没有主要的穆斯林法学派允许女性或奴隶在哈杜德案件中作证，因为对证人资格的限制越多，给被告定罪就越困难。由于塔齐尔的核心在于由法官酌情决定，因此在没有任何固定证据标准的情况下，也可以分配某些惩罚。
酌情惩罚在历史上是伊斯兰教法中主要的惩罚类别。 在一些法学派中，法学家们在各自的学派内制定了详细的惩罚表，规定了针对何种罪行适用何种塔齐尔惩罚。 鞭刑、足底鞭刑（用藤条抽打脚底）以及在较小程度上的监禁，一直是主要的惩罚方式。 尽管在细节上存在分歧，但穆斯林法学家中最普遍的立场是，塔齐尔惩罚的上限不能达到同等哈杜德罪行的惩罚程度。 这在性不检点或醉酒案件中很简单，因为哈杜德罪行有固定的鞭刑次数。 塔齐尔惩罚的最高限度是性犯罪99鞭，或流放一年减去一天。 盗窃则是另一回事。 轻微盗窃通常通过鞭刑或短期监禁处理，而累犯则可能被送往小偷监狱（关于伊斯兰文明中使用的惩罚类型，请参阅更多内容）。
在圣训和后来的法学家对哈杜德罪行的概念化中，最重要的特征之一是避免“塔贾苏斯”（tajassus，即探查私下犯下的罪行）并提供“萨特”（satr，即为私下不当行为寻找借口或视而不见）的核心作用。 这些概念植根于《古兰经》，其中禁止“塔贾苏斯”（《古兰经》49:12），以及圣训中，先知穆罕默德 ﷺ 一再无视一个试图承认自己“触犯了哈杜德之一”的人。 “如果你探查人们的秘密或羞耻之处，”先知穆罕默德 ﷺ 警告说，“你就会毁了他们。”
圣门弟子们认为这是法律程序的关键。 著名的圣门弟子兼库法总督伊本·马苏德（Ibn Masʿūd）被带到一个“胡须上滴着酒”的人面前，但伊本·马苏德唯一的反应是：“我们被禁止探查过失。 但如果他在我们面前公开做某事，我们就会让他为此负责。” 一份可靠的报告称，哈里发欧麦尔（Umar）听到麦地那的一所房子里有喧闹声，于是他翻墙进去，发现了一个男人、一个女人和酒。 当他质问那个男人时，对方回答说，虽然他确实在犯罪，但欧麦尔犯了三项罪：他违反了《古兰经》中关于禁止探查他人过失的命令（49:12）、翻越房屋围墙（2:189）以及未经许可进入他人住宅（24:27）。 欧麦尔承认了自己的过错并离开了。
正如伊斯兰刑法的其他领域一样，哈杜德的适用最终属于统治者或国家的权力范围。 尽管先知穆罕默德 ﷺ 曾告诫说，一旦胡杜德（hudud）罪行上达官府，就必须进行审判，但这旨在强调任何人都不应指望获得优待。 先知穆罕默德 ﷺ 和早期的哈里发们明确表示，如果必要，统治当局可以完全中止胡杜德刑罚，正如先知穆罕默德 ﷺ 对在外出征期间偷窃的士兵所下的命令，以及欧麦尔在饥荒时期对偷窃行为所作的著名裁决那样。 正如著名的哈乃斐派法学家卡萨尼（卒于1191年）所写：“若无任何益处的可能性，执行胡杜德是不被允许的。”
伊斯兰文明中胡杜德的历史应用
应用伊斯兰法（fiqh）规则的穆斯林法官们，也将先知穆罕默德 ﷺ 关于“通过模糊性来规避胡杜德”的教导视为神圣的命令。 所有迹象都表明，胡杜德刑罚在历史上极少被执行。 一位18世纪中叶在阿勒颇工作的苏格兰医生观察到，二十年间仅有六次公开处决。 他观察到，偷窃行为很少见，一旦发生，便会处以杖刑。 一位19世纪中叶在埃及的著名英国阿拉伯语学者报告称，近来已无人记得曾执行过针对偷窃的胡杜德刑罚。 在奥斯曼帝国统治君士坦丁堡的大约五百年间，记录显示仅发生过一起因通奸而被石刑的案例（相比之下，在1608年至1785年间，殖民时期的美国有五十多人因各种性犯罪被处决）。
法学家关于牵强模糊性的理论在现实生活中得到了应用。 16世纪末，印度的一位穆斯林妇女在丈夫战死沙场后，突然被发现怀孕，并被指控犯有通奸罪。 她声称丈夫奇迹般地在每周五晚上复活并来看望她。 印度占主导地位的哈乃斐派法学家们就此案进行了咨询，并回复称，从技术上讲，这种奇迹确实是有可能发生的。
非侵入性（即避免窥探 tajassus）和掩盖过错（satr）的概念也成为了现实中的实践。 在中世纪的伊斯兰文明中，饮酒、通奸、卖淫和同性恋变得十分普遍。 然而，穆斯林学者们对此几乎无能为力，只能抱怨。 莫卧儿帝国时期的一位学者自己也误入歧途，开始沉溺于女色并举办酒会。 当市场警察翻墙进入他家试图取缔其中一场聚会时，他提醒警察注意哈里发欧麦尔的过失，以此训斥了他们。 警察羞愧地离开了这位学者的家（据其传记作者记载，该学者后来改过自新）。 在伊斯兰世界的最西端，14世纪初非斯城的首席法官因其公正和学识而受到所有人的尊敬。 但他因雇人“嗅探”人们口中的酒精味而受到批评。 “他确实该受那样的批评，”一位穆斯林编年史家补充道。
小偷被砍手的案例在当地民众看来是令人震惊的。 著名的摩洛哥学者兼旅行家伊本·白图泰（卒于约1366年）讲述了在麦加发生的一件事：当一名司法官员下令砍掉一名年轻人的手以惩罚其偷窃行为后，该青年后来杀死了那名法官。 莫卧儿皇帝阿克巴大帝（卒于1605年）发现他的首席法官处决了一名被判胡杜德罪的人时感到非常愤怒，他援引了通过模糊性来规避刑罚的原则。 该法官失去了皇帝的宠信，最终在流放中去世。
法官们将规避胡杜德视为宗教义务的严肃程度，最好的例证莫过于1513年马穆鲁克王朝开罗发生的一起近乎肥皂剧级别的丑闻。 一位哈乃斐派的法官有一位美貌的妻子，一位沙斐仪派的法官对她垂涎三尺。 这位沙斐仪派法官趁同事不在家，潜入其家中并与该女子发生了关系。 但一位同样爱慕该妻子的嫉妒邻居告知了丈夫，丈夫立即赶回家，冲进房间，发现两人正在他的床上。 这位沙斐仪派法官向愤怒的丈夫恳求，提出给他钱以换取不公开羞辱他。 该男子的妻子也从伊斯兰教法的角度恳求道：“应当执行掩盖（Satr）。” 但丈夫拒绝了，并将他们锁在卧室里，直到当局赶到。 面对质询时，这位沙斐仪派法官承认了通奸（zinā），甚至在另一位法官面前写下了供词。
听到这起丑闻，马穆鲁克苏丹阿勒·古里对法官中暴露出的腐败感到愤怒。 于是他要求一位沙斐仪派法官作出裁决，该法官（正确地）宣布这对男女应被处以石刑。 首席法官予以确认，而一直被认为在惩罚上过于严苛的苏丹感到欣喜若狂。 他惊呼，他将因其公正而被铭记，因为“历史将记录下在他那个时代有人因通奸而被处以石刑”。
但与此同时，这对男女撤回了他们的供词。 主要学者们写道，胡杜德刑罚必须被撤销。 苏丹愤怒地回应道：“穆斯林们啊！” “一个人进入另一个人的家中，与其妻子行不义之事，他们被当场抓获，该男子承认了自己的所作所为并亲手写下供词，结果在这一切之后，他们却说他可以撤回供词？！” 苏丹召集了宫廷中所有的资深法官和法学家，包括当时已九十多岁、作为沙斐仪派支柱的伊斯兰教长扎卡里亚·安萨里（卒于1520年）。 一位主要的沙斐仪派学者布尔汉丁·伊本·阿比·沙里夫（卒于1517年）回复苏丹说：“那是造物主的法律”，并警告说，任何处决这对男女的人都将承担谋杀罪。 扎卡里亚·安萨里表示赞同。 苏丹大怒，还是处决了这对男女，解雇了所有首席法官和学者的职务及教职，并将伊本·阿比·沙里夫流放。
我们必须理解这一事件的意义：马穆鲁克王朝开罗的几位主要学者和法官宁愿接受被免职和流放，也不愿确认胡杜德刑罚的执行。 一个世纪后，历史学家纳吉姆丁·加齐（卒于1650年）写道，苏丹在没有法律依据的情况下处决两人并无视伊斯兰教法程序的罪行，是马穆鲁克国家灭亡的原因之一，而奥斯曼人在该丑闻发生仅三年后就征服了该国。
除了胡杜德之外，穆斯林法官在历史上对于执行死刑或严厉的肉刑通常持保守态度。 例如，法官可以拒绝执行另一法院适用其他法学派别所作裁决的极少数情况之一，就是如果该学派在诸如要求对谋杀罪处以死刑等问题上有着更为严苛的规定。 当一位奥斯曼苏丹下令处决一群因违抗其限价令而获罪的商人时，一位穆斯林法学家出面干预并提出异议：“在沙里亚法中，处死这些人是不被允许的。” 苏丹回应称这些商人违抗了他发布的命令，而学者回答道：“如果你的命令根本没有传达到他们那里呢？”
如果不遵守规则，那还要规则做什么？ 前现代社会与现代社会的法律
当我的学生读到沙里亚法时，他们在了解了“侯杜德”（hudud）刑罚后的第一反应是：“为什么要设立那些根本不会去执行的惩罚呢？” 这个问题直击现代法律与许多人看待沙里亚法方式之间不协调的根源。 尽管这对当今许多人来说似乎显而易见，甚至必不可少，但那种认为法律体系应该像一台剔除了文化虚构和传统、常规化且高效有序的机器一样运作的观念，其实相当新颖。 它是英国哲学家兼法学家杰里米·边沁（卒于1832年）等现代主义者所设想的法律改革的产物。
在19世纪中叶至20世纪中叶美国和英国进行全面法律改革之前，法律条文中存在并不打算执行的法律是很正常的。 事实上，这至今仍是美国法律的一个特征。 我们见过多少次警告我们乱扔垃圾将被处以最高1000美元罚款的告示牌？ 我们中有多少人认识因乱扔垃圾而被罚款1000美元的人？ 有多少大学生在未满21岁时被允许饮酒？ 引用保守派法学家罗伯特·乔治（以及塔尔苏斯的保罗）的话说，法律是我们的老师。 它不仅仅是解决纠纷或维持秩序的手段。 它是社会中权威声音对于社会应当如何运作的一种宣示。
另一个重大的历史性变化发生在执法领域。 我们所熟知的现代执法体系出现于19世纪初的英国。 英国也是第一个过渡到人类历史新阶段的国家，这并非巧合；这一阶段在剧烈变革程度上，可与五千年前人类定居农业社区相提并论，即现代工业化社会。 这涉及人类生活各个领域的变化，从文化和宗教到政治代表权和经济权力。
像法国或英国这样的前现代国家，更不用说那些庞大的跨国帝国，其权力高度分散。 通常，统治者在主要城市区域之外几乎没有直接控制力，有时仅限于首都周边。 铁路（英国于1851年通铁路，随后是美国）和电报（19世纪50年代已常规使用）等技术使国家能够以前所未有的规模在民众中投射其权威。 与此同时，医疗保健和卫生条件的改善意味着，像伦敦这样的城市人口第一次实现了自主增长，而不再依赖移民（此前，欧洲城市的死亡率极高，以至于它们成了死亡陷阱，死亡率高于出生率）。 到1850年，英国超过一半的人口居住在城市，这一里程碑在全球范围内直到2000年左右才达到。 这意味着城市中的犯罪问题也出现了成倍的增长。
因此，就法律而言，现代工业化、城市化的国家和社会意味着：1）前所未有的法律与秩序挑战；2）对一个有序、理性、技术化和官僚化世界的全新愿景；3）追求这一愿景并应对新挑战的技术、行政和财政资源。
我们很难想象在19世纪中叶这些发展之前，法律和秩序是如何运作的。 在1830年之前，英国没有组织化的警察部队。 尽管纽约和波士顿等大城市在19世纪40年代建立了警察部队，但直到内战之后，官方警察部队才成为美国城市生活的常态。 具有讽刺意味的是，美国南部的正式警察部队是从几十年前为了追踪奴隶和自由黑人动向、出于对叛乱的恐惧而组建的“奴隶巡逻队”发展而来的。
当然，在此之前城市并非无法无天。 早在1285年，英国君主就颁布了法令以维护伦敦的法律与秩序，正如路易十四（卒于1715年）在巴黎所做的那样。 但这些临时的、通常不专业的更夫只存在于首都城市。 更重要的是，他们并不从事预防性警务（巡逻），也不调查所报告的各类犯罪。 同样的情况也适用于伊斯兰文明中的“舒尔塔”（shurṭa）、“希赫纳”（shiḥna）或“法夫吉达尔”（fawjdār）（大致都指警察）制度，这些制度最早可以在早期哈里发时期找到。 [62]
在19世纪之前，世界各地城市和城镇中唯一的执法官员相当于当地的法警或治安官，他们的主要工作是看管囚犯并在法庭提供安全保障。 在英国，如果有人犯下重罪，人们的假设是会发出“大声疾呼”，然后由人群将罪犯带到法院接受审判。 在开罗或伊斯坦布尔等伊斯兰大都市之外，那里有现成的沙里亚法庭来处理人们的纠纷，而在农村地区，人们可能大多在村庄或家庭网络内部非正式地解决了纠纷。
法警和治安官让人联想到“狂野西部”的形象，这实际上很有帮助。 正如在《正午》（1952年）或《墓碑镇》（1993年）等电影中那样，前现代城镇的法警是孤军奋战的。 只有在特殊情况下，他们才能召集并授权普通公民组成“搜捕队”（posse，即posse comitatus的缩写）。 像《日落黄沙》（1969年）和《虎豹小霸王》（1969年）这样的电影，讲述了坚韧而讨人喜欢的亡命之徒最终被现代国家有序的武力无情地消灭，这些电影纪念了从前现代的自助与社区，转向现代纪律严明且非人情世界时所感受到的得与失。
简而言之，前现代国家没有手段从事我们今天认为正常的执法工作，特别是预防性警务和对日常犯罪的调查。 这一重要事实是伊斯兰法律以及许多前现代法律体系中惩罚严厉性的背后原因。 尽管刑法学者们对于威慑犯罪的最佳手段仍存在分歧，但一种常见的方法是由边沁（Bentham）所形式化的功利主义路径。 其基本前提是以下等式：
（E）预期惩罚/威慑力 = （S）惩罚的严厉程度 x （P）被抓获的概率…… E = S x P。
在一个警察很少甚至没有警察，或者警察不忙于调查犯罪的系统中，稍微聪明一点的罪犯被抓获的几率都很小。 根据 E = S x P 这个等式，如果被抓获的概率（P）微乎其微，那么为了产生任何有意义的威慑效果，惩罚的严厉程度（S）就必须非常巨大。 令人恐惧的惩罚被视为威慑潜在罪犯的唯一途径，因为警察（即便有那么几个）根本无法触及他们。 我们可以在18世纪和19世纪初的英国清楚地看到这一点。 1820年，英国有超过两百种罪行可判处死刑，包括偷窃木柴和从他人的鱼塘中非法捕鱼。 弗吉尼亚殖民地对于从花园中拿走蔬菜或水果的行为也设有死刑。
但是，与“侯杜德”（hudud）类似，很少有被判犯有这些罪行的人真正被处决。 将成千上万的小罪犯处死并非英国及其殖民地法律的初衷。 其目的是通过恐吓人们来防止他们触犯法律。 不可避免地，法官和陪审团会寻找程序上的漏洞来减轻惩罚，例如故意低估被盗物品的价值，从而将罪行从重窃罪（可判死刑）降为轻窃罪（可判鞭刑）。
我们可以看到，19世纪中期技术和行政能力的惊人进步是如何改变了英国的法律格局的。 更有效的警务、更好的监狱，以及更重要的，更好的市政服务和大幅进步的经济，意味着更多的罪犯被抓获并定罪。 （P）大幅上升，因此（S）也相应下降。 到1900年，英国仅剩下四种死刑罪行。
残酷且不寻常的惩罚
任何关于伊斯兰教法中刑法的讨论，都无法绕过西方对鞭刑（穆斯林法庭历史上最常采用的惩罚形式）以及对“侯杜德”中截肢和石刑等严厉惩罚的厌恶这一议题。
今天，我们将监禁视为惩罚犯罪的正常方式，以至于正如一位著名学者所言，“很难想象监狱不在刑事司法核心地位的时刻”。 但在人类历史上，监狱一直是惩罚的例外，而非惯例。 它们成本极其高昂，对于长期资金短缺的前现代国家来说尤其如此，并且伴随着持续的安全担忧。 在17世纪欧洲局势发生变化之前，全球监狱的主要用途是关押候审和审判期间的嫌疑人，而非用于惩罚。
另一方面，体罚既快捷又廉价。 尽管今天许多人谴责体罚是野蛮的，但在人类社会中，对犯罪者身体施加某种形式的痛苦，一直是惩罚严重不法行为的主要手段。 从欧洲中世纪到18世纪，各种骇人听闻的残肢刑罚曾是标准惩罚方式：截断手、手指、耳朵、舌头，用热钳灼烧，以及车裂等。托马斯·杰斐逊曾建议，对犯有鸡奸罪的女性，要在其鼻子上切开一个半英寸的洞。 要理解这种状况是如何改变的，必须认识到近现代西方工业化进程中刑事惩罚的重要趋势。
在18世纪的西欧及后来的英国，死刑和严酷体罚的主导地位逐渐被各种形式的强迫劳动、监禁和流放至殖民地所取代。 虽然第一所现代监狱于1790年在费城附近开设，但其背后的理念已经酝酿了几十年。 监狱起源于17世纪（特别是在欧洲大陆）的强迫劳动机构，作为一种将监禁与强迫劳动相结合的机构而出现，用于惩罚那些原本会被判处死刑的罪犯。 在贵格会的宾夕法尼亚殖民地，像开国元勋本杰明·拉什（卒于1813年）这样的思想家开始阐述一种改良主义的正义理论，即放弃严酷的体罚或死刑，转而通过净化罪犯的灵魂，以期最终实现救赎。 这就是美国感化院的起源，囚犯被关进各自的小牢房，只提供微薄的口粮，目的是让他们专注于反思和研读《圣经》。 这种模式即使在世俗化并允许更多社交活动之后，也已被广泛输出到世界各地。
这段历史轨迹似乎很容易理解——从体罚到监狱；残酷的中世纪残肢刑罚让位于更“卫生”的死刑，又让位于监狱中的强迫劳动，最终让位于罪犯被“改造”的现代感化院。 但现实远非如此简单。 西方的刑事制裁并非从野蛮走向开明，而仅仅是表达了对什么是“残酷且不寻常的惩罚”这一问题，所持有的全新且极具文化特殊性的理解。
美国放弃了公开体罚，转而采用感化院制度，通过正确引导罪犯的灵魂来改造他们。 但这种引导手段极其残暴，比起礼拜场所，反而更让人想起阿布格莱布监狱。 在19世纪中叶之前，囚犯们会遭到无情的鞭笞，被塞住嘴巴关进狭小的储物柜，以至于无法跪下或躺下，脸上还会被浇上冰水。 所有惩罚中最致命的似乎是强迫囚犯长期处于完全隔离和强制沉默的状态。 所有这些在当时竟然被认为比以前那些“不开化”的惩罚方式（如将人关在木枷里任人投掷水果）更人道。
在英国对印度的殖民统治中，也能看到这种将文化习俗与开明进步错误混为一谈的现象。 18世纪末，当英国东印度公司接管其控制的印度地区的沙里亚法（Shariah）行政权时，英国官员们感到既愤怒又震惊。 他们主要感到沮丧的是，根据沙里亚法执行罪犯死刑是多么困难。 他们认为，被害人家属可以接受凶手的赔偿金而不坚持要求处决凶手，这是一种“野蛮的结构”。 英国官员不禁将此视为某种贿赂。
但真正让英国官员在道德上感到震惊的是将截肢作为一种惩罚手段，他们最终在1834年将其取缔。 因此，我们发现一位英国女性表达了一种离奇的困惑：为什么一位很少处决罪犯，而是以截肢作为惩罚的锡克教统治者，其臣民却并不认为他残忍（英国人所指的截肢主要不是断手，而是印度一种作为最严厉的“塔齐尔”（taʿzīr）惩罚手段的割鼻刑；讽刺的是，莫卧儿皇帝奥朗则布 [卒于1707年] 曾因其不符合伊斯兰教法而禁止过这种刑罚）。 英国人对肉刑的迷恋，以及对死刑这一“长兄”般的刑罚所持的轻率态度，在J. Fisch关于印度殖民法律的著作《廉价的生命与昂贵的肢体》（Cheap Lives and Dear Limbs）这一讽刺书名中得到了完美的体现。
正如美国法学教授彼得·莫斯科斯（Peter Moskos）最近在他的著作《为鞭刑辩护》（In Defense of Flogging）中所指出的，认为将人关在牢房里比让他们遭受短暂但剧烈的身体痛苦更人道的观念，是一种集体性的文化虚构。 而这完全被美国监狱生活的现实所否定。 莫斯科斯指出，即使在那些残酷肉刑很常见的社会里，“也极少甚至从未将一个人关进牢房作为惩罚”。 “因此，”他总结道，“我们接受监狱作为一种常态，是一个历史性的怪事。” 而且，与被关进单人牢房相比，在美国监狱的普通监区服刑简直是轻微的待遇，而单人监禁是美国监狱中常见的做法。 正如19世纪的美国感化院所发现的那样，单人监禁会导致严重的、往往是不可逆转的心理创伤。 2011年，联合国酷刑问题特别报告员得出结论，仅仅15天的单人监禁就“构成了酷刑或残忍、不人道或有辱人格的待遇或惩罚”，在此期限之后，可能会发生不可逆转的心理损害。
美国监狱系统深重的弊端进一步证明了它是一种残忍且不同寻常的惩罚形式。 首先，美国的监狱完全未能改造被送进去的人，考虑到罪犯不是被安置在积极的榜样周围，而是被安置在其他罪犯中间，且在这样一个环境中，5%的囚犯称他们在过去一年内曾遭受过性侵犯，且毒品使用猖獗，这也就不足为奇了。 结果就是，美国拥有世界上迄今为止最多的囚犯人数，人均囚犯比例位居世界第二。
其次，美国监狱之所以残忍且不同寻常，是因为它们破坏并瓦解了社区。 正如安妮-玛丽·库萨克（Anne-Marie Cusac）所指出的，在感化院运动之前，肉刑或羞辱刑是在公共场合执行的，通常是在城镇广场上。 罪犯可能会受到公开羞辱，但这种公开的痛苦“将罪犯理解为存在于该社区之内”。 在20世纪中期之前，许多监狱位于城镇中心，囚犯仍然靠近他们的家人。 现在，大多数监狱位于偏远的农村地区，距离受监禁影响最严重的城市社区极其遥远。 在美国，即使在出狱后，重罪犯也被剥夺了投票权，且几乎无法就业。 大约有530万美国人，如果不是因为过去的重罪记录，本可以在社区和国家的政治进程中拥有发言权，但他们却被剥夺了投票权。
美国在刑事司法方面的神经质在死刑的适用上表现得更为明显。 电椅和注射死刑被开发出来，本意是作为比绞刑更人道的替代方案，但它们只是掩盖了执行死刑这一行为中的暴力本质。 正如一位美国联邦法官在2014年关于一起死刑执行的裁决中所观察到的，一个执行死刑的社会必须承认这一行为的残酷性，而不是试图通过所谓的暴力程度较低的手段（这些手段往往无法像预期的那样快速且无痛地发挥作用）来掩盖它。
原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/stoning-and-hand-cutting-understanding-the-hudud-and-the-shariah-in-islam
原文标题：Stoning and Hand Cutting—Understanding the Hudud and the Shariah in Islam
作者：Dr. Jonathan Brown
作者简介：乔纳森·布朗博士：乔纳森是乔治城大学伊斯兰文明系教授兼系主任。他担任《牛津伊斯兰与法律百科全书》主编，并著有多部书籍，其中包括《误读穆罕默德：解读先知穆罕默德 ﷺ 遗产的挑战与抉择》。
石刑与断手如何理解？伊斯兰法、固定刑与沙里亚的真实目的（上篇）
图：石刑与断手——理解伊斯兰教中的侯杜德（Hudud）与沙里亚（Shariah）
引言
在西方，人们提到伊斯兰教时，往往只会联想到石刑和断手。 这些形象渗透在我们的文化中，从《罗宾汉：侠盗王子》（1991）这类热门电影的预告片，到《逃亡：人体货物》（1998）这类直接在有线电视播放的平庸之作（同样是在预告片里…… “如果你不能按他们的规则生活，你可能会死在这些规则之下”）。 没有比这更好的例子能说明我们的社会是如何持续且深刻地误解伊斯兰教及其法律传统——即沙里亚（Shariah）的了。 石刑和断手确实存在于沙里亚中，但要理解它们的实际功能，必须退后一步，审视沙里亚是如何从整体上构想法律的。 只有这样，我们才能理解其最严厉的肉刑和死刑，即所谓的侯杜德（Hudud，发音为Hudood）。
造物主法律的理念
沙里亚并非一部印刷并装订成册的法典。 它是造物主法律的理念。 像“美国法律”或“国际法”这类宽泛的法律概念一样，沙里亚是一个统一的整体，其内部蕴含着巨大的多样性。 正如美国法律在不同州或地区表现为截然不同的交通法规或分区规划法一样，沙里亚的应用在过去几个世纪中也发生了巨大变化，但它始终保持着一个连贯的法律传统。
沙里亚源自四个来源。 穆斯林认为前两个来源是由造物主直接或间接启示的：1）《古兰经》的启示（与某位知名特朗普支持者的说法相反，它本身包含的法律内容相对较少），以及2）先知穆罕默德 ﷺ 的权威先例，即他的圣行（Sunna，通常通过关于先知言行的报告传达，称为圣训 Hadith）。 这两个来源相辅相成。 圣行是解读《古兰经》的透镜，它对《古兰经》进行了解释和补充。
后两个来源是人类努力通过先知（愿主福安之）来理解和传达造物主启示的产物：3）早期穆斯林社区应用《古兰经》和圣行的方式，以及4）此后几个世纪穆斯林学者对这一法律推理传统的进一步扩展。 人类挖掘这些来源并从沙里亚的抽象概念中构建具体、可适用规则的努力，被称为法学（fiqh）。 如果说沙里亚是造物主法律的理念和理想，那么法学就是它在世间的表现——因此也是不可避免地会出错且具有多样性的表现。
法律不仅仅是法律与秩序
大众想象中石刑和断手无处不在，这本身就是一个巨大的讽刺，因为这些刑罚在沙里亚中仅占极小的一部分。 伊斯兰教的法律传统是穆斯林为回答“什么能取悦造物主？”这一问题所做的努力。 在任何特定情况下皆是如此。 因此，与我们现代国家所认为的法律不同，沙里亚涵盖了人类活动的每一个领域。 这些领域中的大多数在穆斯林国家甚至西方国家的法庭上都不会出现（尽管奇怪的是，伊斯兰法中的一些冷门观点有时会出现在宗教自由的案件中）。 如果我们看一本典型的、全面的法学著作（通常超过十几卷），我们会发现沙里亚的核心主题是伊斯兰教的崇拜形式，包括礼拜（以及进行礼拜所需的仪式洁净规则）、斋戒、天课、麦加朝觐以及狩猎和屠宰动物（12卷中约占4卷）。 只有在那之后，我们才会发现婚姻、离婚、继承、合同、财产、责任、伤害等我们熟悉的法律领域。尽管它们似乎是大多数人对沙里亚仅有的了解，但在典型的法学著作中，关于侯杜德罪行及其惩罚的内容不到全书的2%。
伊斯兰教与西方的刑法
为了理解伊斯兰刑法，我们首先必须确保理解我们所说的“刑法”是什么意思。 美国、欧洲和其他地区的大多数法律领域都是民法，这意味着它们处理的是人与人之间的权利和义务。 这些包括合同、婚姻、财产等。政府可能会通过法院基础设施在裁决这些领域的纠纷中发挥作用，但这些纠纷是私人之间因彼此造成的损害而产生的。
犯罪涉及的是对公众、社会或整个国家造成的损害，在大多数现代国家，是政府采取行动将犯罪者绳之以法。 当然，对个人的损害和对社会的损害可能会重合。 在古老的（非常古老的）英国法律中，如果一个人在街上谋杀了另一个人，那么就造成了两种损害。 凶手通过杀害受害者伤害了他的家人，同时也通过破坏国王的“和平”或其领土的整体秩序而伤害了国王（这就是我们“扰乱治安”这一术语的由来）。 凶手必须对这两个受害方负责。 几个世纪（以及许多法律转折）之后，我们看到辛普森（OJ Simpson）因两项罪名受审：一项是民事罪（因非法致死及其给受害者家庭造成的损失），另一项是刑事罪（谋杀），并由国家对他进行了起诉。
正如我们所记得的，辛普森在刑事审判中被判无罪，但在民事审判中被判有责任（即有罪）。 如果这两次审判实际上针对的是同一行为，怎么会这样呢？ 他到底有没有谋杀？ 这两次审判产生不同的结果，是因为满足举证责任的标准不同。 在美国的民事案件中，陪审团只需得出证据优势表明某人有罪的结论（即超过50%的可能性），而在刑事审判中，陪审团必须确信“排除合理怀疑”。 之所以存在不同的举证责任，是因为民事损害和刑事损害的惩罚不同。 民事损害通过赔偿来惩罚。 刑事损害则通过监禁、肉刑甚至死刑来惩罚。 在西方，法官或陪审团在判定某人有罪时应格外谨慎的观念，源于十二和十三世纪的教会法（天主教会的法律），“无罪推定”的观念也是如此。
沙里亚有着惊人相似的特征（事实上，我认为西方教会法在很大程度上受到了伊斯兰法的影响，正如西方哲学和科学在十到十三世纪深受该领域穆斯林学者的影响一样……但这又是另一个话题了）。 穆斯林法学家并没有将法律分为民法和刑法，但这些标签在试图理解侯杜德时仍然是有用的。 穆斯林法学家所使用的分类是“安拉的权利”（ḥuqūq Allāh）的侵犯，与之相对的是对“安拉仆人的权利”，即人类权利（ḥuqūq al-ʿibād）的侵犯。 人类的权利包括身体不可侵犯权（换言之，没有正当理由不得杀害或伤害他人）、尊严权、财产权、家庭权和宗教信仰权。
正如现代人权一样，这些权利并非绝对。 在有正当理由的情况下，这些权利可能会受到限制。 但无论是否为穆斯林，这些权利属于全人类。 如果有人踩伤了你的脚趾、撞坏了你的车或违背了与你签订的合同，他们就欠你赔偿，因为他们侵犯了你的权利。 即使他们并非有意为之，他们也负有赔偿责任，因为损害已经造成，且他们是造成损害的原因。 这同样适用于美国民法（在伊斯兰法和美国法中，一个例外情况是，如果你撞坏了别人的车是因为别人把你推向了那辆车，这超出了你的控制范围）。 同样，根据沙里亚法中关于人类权利的规定，如果有人偷了你的手机，他们必须归还你的手机或赔偿其等值金额。 如果有人意外杀害了你的家人，那么你的家人有权获得《古兰经》和圣训中规定的赔偿金。 在这种情况下，正如先知穆罕默德 ﷺ 所教导的那样，法官的职责是“确保所有享有权利的人都能得到他们的权利”。
沙里亚法中对“安拉的权利”的侵犯，是西方法律传统中犯罪概念的重要对应物。 当然，正如先知穆罕默德 ﷺ 所解释的那样，人类对造物主最终的“安拉的权利”是崇拜安拉且不以任何事物配主，这种权利也延伸到其他崇拜行为，例如缴纳天课（zakat）。 但是，与人类不同，造物主超然于任何受造物可能造成的伤害之上。 同样与人类不同的是，造物主“为自己规定了仁慈”（《古兰经》6:54），并承诺他的“仁慈包罗万物”（《古兰经》7:156）。 造物主广博仁慈的这一要素，在穆斯林法学家所确定的其他“安拉的权利”中起着至关重要的作用，即被称为“侯杜德”（hudud）的犯罪。
什么是“侯杜德”？
伊斯兰刑法中“侯杜德”的概念在《古兰经》中并未出现，尽管它在被穆斯林视为可靠的圣训中有所提及。 “侯杜德”（Ḥudūd）在阿拉伯语中是“哈德”（ḥadd）的复数，意为限制或界限。 《古兰经》多次提到“安拉的界限”，警告穆斯林越界的罪过，并告诫他们甚至不要靠近这些界限（《古兰经》2:187）。 但该短语在任何地方都没有出现在明确界定某些犯罪的语境中（参见《古兰经》2:229、4:14、58:4、65:1，尽管4:14之后讨论了性不当行为）。
正如著名学者伊本·泰米叶（卒于1328年）所指出的，伊斯兰法中犯罪类别（及其相应的惩罚）的定义是人类理性的产物，而非经文的直接规定。 早期的穆斯林法学家很可能是从先知穆罕默德 ﷺ 和早期穆斯林世代的言论中，继承了被称为“侯杜德”的犯罪类别概念。 穆斯林学者一致认为，“侯杜德”包括：通奸/私通（zinā）、饮用酒精饮料（shurb al-khamr）、诬告他人通奸（qadhf）、某些类型的盗窃（sariqa）以及武装抢劫或强盗行为（ḥirāba）。 穆斯林各法学派对于是否应将另外三种犯罪也纳入其中存在分歧：公开叛教（ridda）、鸡奸（liwāṭ）以及为了抢劫而进行的暗杀/蓄意谋杀（ghīla）。
“侯杜德”犯罪的共同点在于，它们的惩罚在《古兰经》或圣训中有明确规定，且被视为对“安拉的权利”的侵犯。 当然，某些“侯杜德”犯罪同时也侵犯了人类的权利。 盗窃（sariqa，指“侯杜德”级别的盗窃，见下文）、性诽谤（qadhf）和武装抢劫/强盗（ḥirāba）显然侵犯了人们的生命权、财产权和/或尊严权。
规定这些“侯杜德”惩罚的经文命令简述如下：
- 私通（Zinā）：《古兰经》命令对参与私通的男女处以100鞭刑（《古兰经》24:2），圣训补充说，如果当事人是单身且从未结过婚，还应被流放一年。 哈乃斐法学派不接受流放这一额外惩罚，因为它认为相关的圣训不足以作为改变《古兰经》裁决的有力证据。 所有穆斯林法学派都一致认为，此处提到的《古兰经》惩罚是针对未婚者的。 正如先知穆罕默德 ﷺ 的圣训所证明的那样，犯有通奸罪的已婚男女应处以石刑。 - 盗窃（Sariqa）：《古兰经》规定，无论男女，盗窃者应被砍断手，“以报复他们所犯的罪行，并作为安拉规定的惩戒”（《古兰经》5:38）。 - 诬告（Qadhf）：《古兰经》命令，任何指控他人通奸却无法提供四名证人证明该行为的人，应被处以80鞭刑，且其证词永远不再被接受（《古兰经》24:4）。 - 饮酒（Shurb al-Khamr）：尽管《古兰经》禁止饮酒（khamr）和醉酒，但饮酒的惩罚来自圣训。 最可靠的圣训记载，先知穆罕默德 ﷺ 会对醉酒者处以40鞭刑，但哈里发欧麦尔和阿里在与其他圣门弟子协商后，随后将其增加到80鞭。 - 武装抢劫（Ḥirāba）：这种犯罪被认为是在《古兰经》对“那些与安拉及其使者作战，并试图在土地上散布伤害和腐败的人”的谴责中设定的。 《古兰经》对其规定了伊斯兰教中最严厉的惩罚：钉十字架和/或截断手脚（《古兰经》5:33）。 绝大多数穆斯林学者认为，这节经文是在一群人残忍地弄瞎、残害并杀害了一名牧羊人，然后偷走了他的骆驼之后启示的。 先知穆罕默德 ﷺ 下令以完全相同的方式惩罚这些杀人犯。 然而，著名学者们对有关他确实下令砍断谋杀者手脚的传述持怀疑态度。 《古兰经》规定的惩罚与先知穆罕默德 ﷺ 下令的惩罚之间的这种分歧，可能是因为先知的命令是在经文启示之前下达的，但这种模糊性通常被理解为表明统治者/国家在决定“武装抢劫”的适当惩罚时拥有裁量权。 “侯杜德”并不涵盖大多数法律体系所认为的刑法中最严重的部分：谋杀。 但这确实属于我们可以称之为伊斯兰刑法的范畴。 尽管《古兰经》和圣训将谋杀、过失杀人以及对他人的身体伤害视为针对个人及其家庭的私人侵害，但从先知穆罕默德 ﷺ 时代起，就是由国家来监督这些纠纷并执行惩罚的。 这些行为不仅侵犯了人民的权利，还触及了公共秩序和暴力领域，而这正是统治者的管辖范围。 由于杀人案件是由受害者的亲属提起的（这与19世纪之前的西方很像），国家（以法官或总督的身份）将负责为没有亲属的受害者提起诉讼，其依据是先知穆罕默德 ﷺ 的名言：“权威（sulṭān）是那些没有监护权之人的监护人。” 当无法确定罪魁祸首时，国家也经常承担起赔偿受害者及其家属的责任。
造物主的仁慈与“侯杜德”刑罚的适用
侵犯他人权利的行为必须得到赔偿，因为这些人遭受了实际的损害或损失。 另一方面，造物主并不会因为其权利受到侵犯而真正受到伤害。 在涉及造物主权利的情况下，正是造物主的仁慈定义了伊斯兰法律程序。 只有心智健全的成年穆斯林，在明知某种“侯杜德”行为是被造物主所禁止的情况下，依然故意去触犯，才在理论上应承担惩罚。 在这方面，“侯杜德”罪行与侵犯他人权利的行为（如过失杀人或意外损坏他人财产）不同，后者不需要主观意图，且儿童的家庭需对造成的损害负责。
适用“侯杜德”刑罚的核心原则是最大限度地体现仁慈。 这一原则在归于先知穆罕默德 ﷺ 的一段圣训中得到了明确阐述，并得到了包括其妻子阿伊莎以及哈里发欧麦尔和阿里在内的杰出圣门弟子的响应。 流传最广的版本写道：“尽可能地让穆斯林免受‘侯杜德’刑罚，如果你们能为当事人找到出路，就放过他们。” “因为权威在仁慈上犯错，好过在惩罚上犯错。” 在先知去世后的一个世纪内，穆斯林学者将这段圣训提炼为一条关键的法律原则：“通过疑点（shubuhāt）来免除‘侯杜德’刑罚。”
有些人可能会争辩说，这一教义是由先知穆罕默德 ﷺ 去世后一代的穆斯林法学家为了补救《古兰经》中严厉的惩罚而制定的。 换句话说，他们继承了一套严厉的惩罚制度，或许他们认为需要找到某种方法来避免执行这些惩罚。 或者有人可能会争辩说，先知本人 ﷺ 提倡尽可能免除“侯杜德”刑罚，是因为他对《古兰经》中揭示的惩罚感到不安。
但这些理论都不可能是正确的。 建立严厉的惩罚制度与几乎无法达到的证据标准，这两者在《古兰经》本身中是同时出现的。 《古兰经》规定通奸者应鞭笞100下，但仅在一节经文之后，它就指出，任何在没有四名证人的情况下指控他人通奸的人，都要因诽谤而受到80下鞭笞。 为什么一个旨在建立法律秩序的信息会设定严厉的惩罚，却又让它们几乎无法执行呢？ 我们稍后会讨论这一点，但现在让我们转向穆斯林法学家为避免适用“侯杜德”刑罚而阐述的疑点（shubuhāt）。
制定了庞大而多样化的法学体系的穆斯林法学家们，非常严肃地对待先知关于免除“侯杜德”刑罚的命令。 一些程序性保障措施在《古兰经》本身中就能找到，例如对通奸（zinā）需要四名证人的要求。 相当多的保障措施是在圣训中增加的。 在最著名的案例（已知有六个实例）中，先知穆罕默德 ﷺ 下令将一名通奸男子乱石砸死，该男子来到先知 ﷺ 面前承认了自己的罪行。 先知问他是否疯了，当他继续坚持时，先知 ﷺ 暗示他可能只是亲吻了那个女人。 为了防止证人在当事人可能只是拥抱或躺在一起时就断定发生了性行为，先知 ﷺ 要求证人必须证明他们看到“他的阴茎进入她的阴道，就像眼线笔进入笔筒一样”。 由于承认罪行的男子马伊兹（Māʿiz）坚持向先知 ﷺ 承认了四次，大多数穆斯林学者要求所有关于通奸的供述都必须重复四次。 少于四次的供述不能作为适用“侯杜德”刑罚的依据。
基于马伊兹的同一个案例，法学家们一致认为，即使是承认了通奸的人，也可以在任何时候撤回供述，从而不再面临“侯杜德”刑罚。 最后，在大多数穆斯林学者的观点中，即使是怀孕等外部迹象也不被视为通奸已经发生的证据。 例如，如果一个女人的丈夫已经离家多年，他可能奇迹般地被传送回来与她团聚。 或者她可能遭到了强奸。 唯一将怀孕视为通奸决定性证据的学派（假设该女子没有声称自己被强奸）允许女性怀孕期长达五年。 通常在伊斯兰教法中，这种奇迹般或离奇的说法在法律事务中是没有任何分量的。 但作为防止适用“侯杜德”刑罚的潜在疑点，它们被接受了。
这种在裁决性犯罪时对疑点的巨大宽容，在作为奥斯曼帝国官方学派的哈乃斐学派中表现得最为明显。 当妓女及其嫖客被抓获时，他们不会因通奸罪受审，因为存在一种（确实离奇的）疑点，即卖淫在结构上类似于婚姻；两者都是以金钱换取性接触（在婚姻中，是新郎支付的聘礼）。 这并不是因为穆斯林学者对卖淫有任何同情或对婚姻不尊重，而是因为他们寻找任何可能的疑点来避免执行“侯杜德”刑罚。
在盗窃（sariqa）案件中，圣训对该罪行的严格定义解释了我为何如此不愿将其简单翻译为“偷窃”。 盗窃只是一种非常具体的偷窃行为。 首先，圣训明确规定，只有偷窃超过一定价值的东西，小偷才会被砍手。 在另一段圣训以及圣门弟子的实践中，我们被告知，应该提示被指控的小偷两到三次，让他否认自己偷窃。 在法庭程序中，这意味着即使小偷被当场抓获，且有通常数量的证人（两人）作证说他们看到他偷窃，小偷所要做的仅仅是声称该物品是他自己的，这就足以建立足够的疑点，从而使砍手刑罚不再适用。 基于一个男人从熟睡者头下偷走斗篷的案例，法学家们得出结论：只有从安全地点（ḥirz）偷窃的东西——这一概念由当地习俗和条件决定——才应受到哈杜德（hudud）刑罚。 先知穆罕默德 ﷺ 也豁免了在公开场合明目张胆进行的挪用行为。 最终，穆斯林学者为消除所有歧义而达成一致的条件清单长达三页多（参见附录：al-Subki关于盗窃断肢刑的条件）。 结果正如学者鲁道夫·彼得斯（Rudolph Peters）所描述的那样，“除非小偷或通奸者本人愿意并供认不讳，否则几乎不可能对其判刑。”
这种通过歧义使哈杜德刑罚几乎无法实施的制度，也同样适用于醉酒罪，以及在较小程度上的诬告罪。 身上有酒味的人不会被处以哈杜德刑罚。 即使是被人看到喝醉并呕吐出葡萄酒的人，大多数穆斯林法学家也认为他不应受到哈杜德刑罚，因为他可能是误饮了葡萄酒。 由于穆斯林学者对于何为致醉物存在很大分歧，应用哈杜德刑罚的方法一直是遵循沙斐仪（Imam Shafi）的立场，即“人们只能基于确凿证据受到惩罚”。
逃脱惩罚？ 非哈杜德罪行是如何惩处的
当然，仅仅因为发现了歧义而避免了哈杜德刑罚，并不意味着被指控的违法者就此逃脱了惩罚。 相反，他们的罪行只是从侵犯造物主权利的高层级，降级到了侵犯人类权利的范畴。 此类罪行根据“塔齐尔”（taʿzīr）进行惩处，即由法官裁定的酌情惩罚。 因此，一个被两名正直证人（犯罪的标准证据门槛）当场抓获从保险箱中偷走金条的小偷，只需否认自己做过此事，就能避免哈杜德刑罚。 他不会被砍掉手。 但仍有足够的证据以“加斯布”（ghaṣb）或篡夺罪（类似于普通法中的轻微盗窃或民事侵权）对他进行定罪。 被发现赤身裸体躺在床上的未婚男女不能因通奸罪（zinā）受到惩罚，但他们仍可能受到严厉的纪律处分。
法官或总督也可以利用其维护公共秩序的权力，来惩处未达到哈杜德门槛的罪行。 例如，一个浑身酒气且明显喝醉的人可能不会受到哈杜德级别的惩罚，但他仍可能受到低于该级别的惩罚。 在武装抢劫或拦路抢劫的案件中，如果肇事者悔过并自首，那么这些歧义将使该罪行脱离哈杜德的范畴。 但他们仍需承担杀人罪和非哈杜德盗窃罪的惩罚。
与美国法律在民事和刑事案件中不同的举证责任不同，防止哈杜德罪名成立的主要保护措施并非举证责任（尽管在通奸罪的情况下这几乎无法实现）。 逃生通道更多是由法官认为有义务去探究的、近乎无穷无尽的歧义清单所提供的。
美国刑事与民事法律的类比仍然有用，因为它有助于我们理解被告如何能因某种法律标准的证据而在一个法律类别中被判无罪，同时在另一个法律类别中被判有罪。 产生足以让法官相信肇事者犯有塔齐尔罪的证据，要比证明其犯有哈杜德罪容易得多。 例如，在沙斐仪法学派中，一个人可以根据一名男性和两名女性的证词被判犯有非哈杜德盗窃罪。 而在罕百里法学派中，奴隶可以在非哈杜德案件中作证。 但没有主要的穆斯林法学派允许女性或奴隶在哈杜德案件中作证，因为对证人资格的限制越多，给被告定罪就越困难。由于塔齐尔的核心在于由法官酌情决定，因此在没有任何固定证据标准的情况下，也可以分配某些惩罚。
酌情惩罚在历史上是伊斯兰教法中主要的惩罚类别。 在一些法学派中，法学家们在各自的学派内制定了详细的惩罚表，规定了针对何种罪行适用何种塔齐尔惩罚。 鞭刑、足底鞭刑（用藤条抽打脚底）以及在较小程度上的监禁，一直是主要的惩罚方式。 尽管在细节上存在分歧，但穆斯林法学家中最普遍的立场是，塔齐尔惩罚的上限不能达到同等哈杜德罪行的惩罚程度。 这在性不检点或醉酒案件中很简单，因为哈杜德罪行有固定的鞭刑次数。 塔齐尔惩罚的最高限度是性犯罪99鞭，或流放一年减去一天。 盗窃则是另一回事。 轻微盗窃通常通过鞭刑或短期监禁处理，而累犯则可能被送往小偷监狱（关于伊斯兰文明中使用的惩罚类型，请参阅更多内容）。
在圣训和后来的法学家对哈杜德罪行的概念化中，最重要的特征之一是避免“塔贾苏斯”（tajassus，即探查私下犯下的罪行）并提供“萨特”（satr，即为私下不当行为寻找借口或视而不见）的核心作用。 这些概念植根于《古兰经》，其中禁止“塔贾苏斯”（《古兰经》49:12），以及圣训中，先知穆罕默德 ﷺ 一再无视一个试图承认自己“触犯了哈杜德之一”的人。 “如果你探查人们的秘密或羞耻之处，”先知穆罕默德 ﷺ 警告说，“你就会毁了他们。”
圣门弟子们认为这是法律程序的关键。 著名的圣门弟子兼库法总督伊本·马苏德（Ibn Masʿūd）被带到一个“胡须上滴着酒”的人面前，但伊本·马苏德唯一的反应是：“我们被禁止探查过失。 但如果他在我们面前公开做某事，我们就会让他为此负责。” 一份可靠的报告称，哈里发欧麦尔（Umar）听到麦地那的一所房子里有喧闹声，于是他翻墙进去，发现了一个男人、一个女人和酒。 当他质问那个男人时，对方回答说，虽然他确实在犯罪，但欧麦尔犯了三项罪：他违反了《古兰经》中关于禁止探查他人过失的命令（49:12）、翻越房屋围墙（2:189）以及未经许可进入他人住宅（24:27）。 欧麦尔承认了自己的过错并离开了。
正如伊斯兰刑法的其他领域一样，哈杜德的适用最终属于统治者或国家的权力范围。 尽管先知穆罕默德 ﷺ 曾告诫说，一旦胡杜德（hudud）罪行上达官府，就必须进行审判，但这旨在强调任何人都不应指望获得优待。 先知穆罕默德 ﷺ 和早期的哈里发们明确表示，如果必要，统治当局可以完全中止胡杜德刑罚，正如先知穆罕默德 ﷺ 对在外出征期间偷窃的士兵所下的命令，以及欧麦尔在饥荒时期对偷窃行为所作的著名裁决那样。 正如著名的哈乃斐派法学家卡萨尼（卒于1191年）所写：“若无任何益处的可能性，执行胡杜德是不被允许的。”
伊斯兰文明中胡杜德的历史应用
应用伊斯兰法（fiqh）规则的穆斯林法官们，也将先知穆罕默德 ﷺ 关于“通过模糊性来规避胡杜德”的教导视为神圣的命令。 所有迹象都表明，胡杜德刑罚在历史上极少被执行。 一位18世纪中叶在阿勒颇工作的苏格兰医生观察到，二十年间仅有六次公开处决。 他观察到，偷窃行为很少见，一旦发生，便会处以杖刑。 一位19世纪中叶在埃及的著名英国阿拉伯语学者报告称，近来已无人记得曾执行过针对偷窃的胡杜德刑罚。 在奥斯曼帝国统治君士坦丁堡的大约五百年间，记录显示仅发生过一起因通奸而被石刑的案例（相比之下，在1608年至1785年间，殖民时期的美国有五十多人因各种性犯罪被处决）。
法学家关于牵强模糊性的理论在现实生活中得到了应用。 16世纪末，印度的一位穆斯林妇女在丈夫战死沙场后，突然被发现怀孕，并被指控犯有通奸罪。 她声称丈夫奇迹般地在每周五晚上复活并来看望她。 印度占主导地位的哈乃斐派法学家们就此案进行了咨询，并回复称，从技术上讲，这种奇迹确实是有可能发生的。
非侵入性（即避免窥探 tajassus）和掩盖过错（satr）的概念也成为了现实中的实践。 在中世纪的伊斯兰文明中，饮酒、通奸、卖淫和同性恋变得十分普遍。 然而，穆斯林学者们对此几乎无能为力，只能抱怨。 莫卧儿帝国时期的一位学者自己也误入歧途，开始沉溺于女色并举办酒会。 当市场警察翻墙进入他家试图取缔其中一场聚会时，他提醒警察注意哈里发欧麦尔的过失，以此训斥了他们。 警察羞愧地离开了这位学者的家（据其传记作者记载，该学者后来改过自新）。 在伊斯兰世界的最西端，14世纪初非斯城的首席法官因其公正和学识而受到所有人的尊敬。 但他因雇人“嗅探”人们口中的酒精味而受到批评。 “他确实该受那样的批评，”一位穆斯林编年史家补充道。
小偷被砍手的案例在当地民众看来是令人震惊的。 著名的摩洛哥学者兼旅行家伊本·白图泰（卒于约1366年）讲述了在麦加发生的一件事：当一名司法官员下令砍掉一名年轻人的手以惩罚其偷窃行为后，该青年后来杀死了那名法官。 莫卧儿皇帝阿克巴大帝（卒于1605年）发现他的首席法官处决了一名被判胡杜德罪的人时感到非常愤怒，他援引了通过模糊性来规避刑罚的原则。 该法官失去了皇帝的宠信，最终在流放中去世。
法官们将规避胡杜德视为宗教义务的严肃程度，最好的例证莫过于1513年马穆鲁克王朝开罗发生的一起近乎肥皂剧级别的丑闻。 一位哈乃斐派的法官有一位美貌的妻子，一位沙斐仪派的法官对她垂涎三尺。 这位沙斐仪派法官趁同事不在家，潜入其家中并与该女子发生了关系。 但一位同样爱慕该妻子的嫉妒邻居告知了丈夫，丈夫立即赶回家，冲进房间，发现两人正在他的床上。 这位沙斐仪派法官向愤怒的丈夫恳求，提出给他钱以换取不公开羞辱他。 该男子的妻子也从伊斯兰教法的角度恳求道：“应当执行掩盖（Satr）。” 但丈夫拒绝了，并将他们锁在卧室里，直到当局赶到。 面对质询时，这位沙斐仪派法官承认了通奸（zinā），甚至在另一位法官面前写下了供词。
听到这起丑闻，马穆鲁克苏丹阿勒·古里对法官中暴露出的腐败感到愤怒。 于是他要求一位沙斐仪派法官作出裁决，该法官（正确地）宣布这对男女应被处以石刑。 首席法官予以确认，而一直被认为在惩罚上过于严苛的苏丹感到欣喜若狂。 他惊呼，他将因其公正而被铭记，因为“历史将记录下在他那个时代有人因通奸而被处以石刑”。
但与此同时，这对男女撤回了他们的供词。 主要学者们写道，胡杜德刑罚必须被撤销。 苏丹愤怒地回应道：“穆斯林们啊！” “一个人进入另一个人的家中，与其妻子行不义之事，他们被当场抓获，该男子承认了自己的所作所为并亲手写下供词，结果在这一切之后，他们却说他可以撤回供词？！” 苏丹召集了宫廷中所有的资深法官和法学家，包括当时已九十多岁、作为沙斐仪派支柱的伊斯兰教长扎卡里亚·安萨里（卒于1520年）。 一位主要的沙斐仪派学者布尔汉丁·伊本·阿比·沙里夫（卒于1517年）回复苏丹说：“那是造物主的法律”，并警告说，任何处决这对男女的人都将承担谋杀罪。 扎卡里亚·安萨里表示赞同。 苏丹大怒，还是处决了这对男女，解雇了所有首席法官和学者的职务及教职，并将伊本·阿比·沙里夫流放。
我们必须理解这一事件的意义：马穆鲁克王朝开罗的几位主要学者和法官宁愿接受被免职和流放，也不愿确认胡杜德刑罚的执行。 一个世纪后，历史学家纳吉姆丁·加齐（卒于1650年）写道，苏丹在没有法律依据的情况下处决两人并无视伊斯兰教法程序的罪行，是马穆鲁克国家灭亡的原因之一，而奥斯曼人在该丑闻发生仅三年后就征服了该国。
除了胡杜德之外，穆斯林法官在历史上对于执行死刑或严厉的肉刑通常持保守态度。 例如，法官可以拒绝执行另一法院适用其他法学派别所作裁决的极少数情况之一，就是如果该学派在诸如要求对谋杀罪处以死刑等问题上有着更为严苛的规定。 当一位奥斯曼苏丹下令处决一群因违抗其限价令而获罪的商人时，一位穆斯林法学家出面干预并提出异议：“在沙里亚法中，处死这些人是不被允许的。” 苏丹回应称这些商人违抗了他发布的命令，而学者回答道：“如果你的命令根本没有传达到他们那里呢？”
如果不遵守规则，那还要规则做什么？ 前现代社会与现代社会的法律
当我的学生读到沙里亚法时，他们在了解了“侯杜德”（hudud）刑罚后的第一反应是：“为什么要设立那些根本不会去执行的惩罚呢？” 这个问题直击现代法律与许多人看待沙里亚法方式之间不协调的根源。 尽管这对当今许多人来说似乎显而易见，甚至必不可少，但那种认为法律体系应该像一台剔除了文化虚构和传统、常规化且高效有序的机器一样运作的观念，其实相当新颖。 它是英国哲学家兼法学家杰里米·边沁（卒于1832年）等现代主义者所设想的法律改革的产物。
在19世纪中叶至20世纪中叶美国和英国进行全面法律改革之前，法律条文中存在并不打算执行的法律是很正常的。 事实上，这至今仍是美国法律的一个特征。 我们见过多少次警告我们乱扔垃圾将被处以最高1000美元罚款的告示牌？ 我们中有多少人认识因乱扔垃圾而被罚款1000美元的人？ 有多少大学生在未满21岁时被允许饮酒？ 引用保守派法学家罗伯特·乔治（以及塔尔苏斯的保罗）的话说，法律是我们的老师。 它不仅仅是解决纠纷或维持秩序的手段。 它是社会中权威声音对于社会应当如何运作的一种宣示。
另一个重大的历史性变化发生在执法领域。 我们所熟知的现代执法体系出现于19世纪初的英国。 英国也是第一个过渡到人类历史新阶段的国家，这并非巧合；这一阶段在剧烈变革程度上，可与五千年前人类定居农业社区相提并论，即现代工业化社会。 这涉及人类生活各个领域的变化，从文化和宗教到政治代表权和经济权力。
像法国或英国这样的前现代国家，更不用说那些庞大的跨国帝国，其权力高度分散。 通常，统治者在主要城市区域之外几乎没有直接控制力，有时仅限于首都周边。 铁路（英国于1851年通铁路，随后是美国）和电报（19世纪50年代已常规使用）等技术使国家能够以前所未有的规模在民众中投射其权威。 与此同时，医疗保健和卫生条件的改善意味着，像伦敦这样的城市人口第一次实现了自主增长，而不再依赖移民（此前，欧洲城市的死亡率极高，以至于它们成了死亡陷阱，死亡率高于出生率）。 到1850年，英国超过一半的人口居住在城市，这一里程碑在全球范围内直到2000年左右才达到。 这意味着城市中的犯罪问题也出现了成倍的增长。
因此，就法律而言，现代工业化、城市化的国家和社会意味着：1）前所未有的法律与秩序挑战；2）对一个有序、理性、技术化和官僚化世界的全新愿景；3）追求这一愿景并应对新挑战的技术、行政和财政资源。
我们很难想象在19世纪中叶这些发展之前，法律和秩序是如何运作的。 在1830年之前，英国没有组织化的警察部队。 尽管纽约和波士顿等大城市在19世纪40年代建立了警察部队，但直到内战之后，官方警察部队才成为美国城市生活的常态。 具有讽刺意味的是，美国南部的正式警察部队是从几十年前为了追踪奴隶和自由黑人动向、出于对叛乱的恐惧而组建的“奴隶巡逻队”发展而来的。
当然，在此之前城市并非无法无天。 早在1285年，英国君主就颁布了法令以维护伦敦的法律与秩序，正如路易十四（卒于1715年）在巴黎所做的那样。 但这些临时的、通常不专业的更夫只存在于首都城市。 更重要的是，他们并不从事预防性警务（巡逻），也不调查所报告的各类犯罪。 同样的情况也适用于伊斯兰文明中的“舒尔塔”（shurṭa）、“希赫纳”（shiḥna）或“法夫吉达尔”（fawjdār）（大致都指警察）制度，这些制度最早可以在早期哈里发时期找到。 [62]
在19世纪之前，世界各地城市和城镇中唯一的执法官员相当于当地的法警或治安官，他们的主要工作是看管囚犯并在法庭提供安全保障。 在英国，如果有人犯下重罪，人们的假设是会发出“大声疾呼”，然后由人群将罪犯带到法院接受审判。 在开罗或伊斯坦布尔等伊斯兰大都市之外，那里有现成的沙里亚法庭来处理人们的纠纷，而在农村地区，人们可能大多在村庄或家庭网络内部非正式地解决了纠纷。
法警和治安官让人联想到“狂野西部”的形象，这实际上很有帮助。 正如在《正午》（1952年）或《墓碑镇》（1993年）等电影中那样，前现代城镇的法警是孤军奋战的。 只有在特殊情况下，他们才能召集并授权普通公民组成“搜捕队”（posse，即posse comitatus的缩写）。 像《日落黄沙》（1969年）和《虎豹小霸王》（1969年）这样的电影，讲述了坚韧而讨人喜欢的亡命之徒最终被现代国家有序的武力无情地消灭，这些电影纪念了从前现代的自助与社区，转向现代纪律严明且非人情世界时所感受到的得与失。
简而言之，前现代国家没有手段从事我们今天认为正常的执法工作，特别是预防性警务和对日常犯罪的调查。 这一重要事实是伊斯兰法律以及许多前现代法律体系中惩罚严厉性的背后原因。 尽管刑法学者们对于威慑犯罪的最佳手段仍存在分歧，但一种常见的方法是由边沁（Bentham）所形式化的功利主义路径。 其基本前提是以下等式：
（E）预期惩罚/威慑力 = （S）惩罚的严厉程度 x （P）被抓获的概率…… E = S x P。
在一个警察很少甚至没有警察，或者警察不忙于调查犯罪的系统中，稍微聪明一点的罪犯被抓获的几率都很小。 根据 E = S x P 这个等式，如果被抓获的概率（P）微乎其微，那么为了产生任何有意义的威慑效果，惩罚的严厉程度（S）就必须非常巨大。 令人恐惧的惩罚被视为威慑潜在罪犯的唯一途径，因为警察（即便有那么几个）根本无法触及他们。 我们可以在18世纪和19世纪初的英国清楚地看到这一点。 1820年，英国有超过两百种罪行可判处死刑，包括偷窃木柴和从他人的鱼塘中非法捕鱼。 弗吉尼亚殖民地对于从花园中拿走蔬菜或水果的行为也设有死刑。
但是，与“侯杜德”（hudud）类似，很少有被判犯有这些罪行的人真正被处决。 将成千上万的小罪犯处死并非英国及其殖民地法律的初衷。 其目的是通过恐吓人们来防止他们触犯法律。 不可避免地，法官和陪审团会寻找程序上的漏洞来减轻惩罚，例如故意低估被盗物品的价值，从而将罪行从重窃罪（可判死刑）降为轻窃罪（可判鞭刑）。
我们可以看到，19世纪中期技术和行政能力的惊人进步是如何改变了英国的法律格局的。 更有效的警务、更好的监狱，以及更重要的，更好的市政服务和大幅进步的经济，意味着更多的罪犯被抓获并定罪。 （P）大幅上升，因此（S）也相应下降。 到1900年，英国仅剩下四种死刑罪行。
残酷且不寻常的惩罚
任何关于伊斯兰教法中刑法的讨论，都无法绕过西方对鞭刑（穆斯林法庭历史上最常采用的惩罚形式）以及对“侯杜德”中截肢和石刑等严厉惩罚的厌恶这一议题。
今天，我们将监禁视为惩罚犯罪的正常方式，以至于正如一位著名学者所言，“很难想象监狱不在刑事司法核心地位的时刻”。 但在人类历史上，监狱一直是惩罚的例外，而非惯例。 它们成本极其高昂，对于长期资金短缺的前现代国家来说尤其如此，并且伴随着持续的安全担忧。 在17世纪欧洲局势发生变化之前，全球监狱的主要用途是关押候审和审判期间的嫌疑人，而非用于惩罚。
另一方面，体罚既快捷又廉价。 尽管今天许多人谴责体罚是野蛮的，但在人类社会中，对犯罪者身体施加某种形式的痛苦，一直是惩罚严重不法行为的主要手段。 从欧洲中世纪到18世纪，各种骇人听闻的残肢刑罚曾是标准惩罚方式：截断手、手指、耳朵、舌头，用热钳灼烧，以及车裂等。托马斯·杰斐逊曾建议，对犯有鸡奸罪的女性，要在其鼻子上切开一个半英寸的洞。 要理解这种状况是如何改变的，必须认识到近现代西方工业化进程中刑事惩罚的重要趋势。
在18世纪的西欧及后来的英国，死刑和严酷体罚的主导地位逐渐被各种形式的强迫劳动、监禁和流放至殖民地所取代。 虽然第一所现代监狱于1790年在费城附近开设，但其背后的理念已经酝酿了几十年。 监狱起源于17世纪（特别是在欧洲大陆）的强迫劳动机构，作为一种将监禁与强迫劳动相结合的机构而出现，用于惩罚那些原本会被判处死刑的罪犯。 在贵格会的宾夕法尼亚殖民地，像开国元勋本杰明·拉什（卒于1813年）这样的思想家开始阐述一种改良主义的正义理论，即放弃严酷的体罚或死刑，转而通过净化罪犯的灵魂，以期最终实现救赎。 这就是美国感化院的起源，囚犯被关进各自的小牢房，只提供微薄的口粮，目的是让他们专注于反思和研读《圣经》。 这种模式即使在世俗化并允许更多社交活动之后，也已被广泛输出到世界各地。
这段历史轨迹似乎很容易理解——从体罚到监狱；残酷的中世纪残肢刑罚让位于更“卫生”的死刑，又让位于监狱中的强迫劳动，最终让位于罪犯被“改造”的现代感化院。 但现实远非如此简单。 西方的刑事制裁并非从野蛮走向开明，而仅仅是表达了对什么是“残酷且不寻常的惩罚”这一问题，所持有的全新且极具文化特殊性的理解。
美国放弃了公开体罚，转而采用感化院制度，通过正确引导罪犯的灵魂来改造他们。 但这种引导手段极其残暴，比起礼拜场所，反而更让人想起阿布格莱布监狱。 在19世纪中叶之前，囚犯们会遭到无情的鞭笞，被塞住嘴巴关进狭小的储物柜，以至于无法跪下或躺下，脸上还会被浇上冰水。 所有惩罚中最致命的似乎是强迫囚犯长期处于完全隔离和强制沉默的状态。 所有这些在当时竟然被认为比以前那些“不开化”的惩罚方式（如将人关在木枷里任人投掷水果）更人道。
在英国对印度的殖民统治中，也能看到这种将文化习俗与开明进步错误混为一谈的现象。 18世纪末，当英国东印度公司接管其控制的印度地区的沙里亚法（Shariah）行政权时，英国官员们感到既愤怒又震惊。 他们主要感到沮丧的是，根据沙里亚法执行罪犯死刑是多么困难。 他们认为，被害人家属可以接受凶手的赔偿金而不坚持要求处决凶手，这是一种“野蛮的结构”。 英国官员不禁将此视为某种贿赂。
但真正让英国官员在道德上感到震惊的是将截肢作为一种惩罚手段，他们最终在1834年将其取缔。 因此，我们发现一位英国女性表达了一种离奇的困惑：为什么一位很少处决罪犯，而是以截肢作为惩罚的锡克教统治者，其臣民却并不认为他残忍（英国人所指的截肢主要不是断手，而是印度一种作为最严厉的“塔齐尔”（taʿzīr）惩罚手段的割鼻刑；讽刺的是，莫卧儿皇帝奥朗则布 [卒于1707年] 曾因其不符合伊斯兰教法而禁止过这种刑罚）。 英国人对肉刑的迷恋，以及对死刑这一“长兄”般的刑罚所持的轻率态度，在J. Fisch关于印度殖民法律的著作《廉价的生命与昂贵的肢体》（Cheap Lives and Dear Limbs）这一讽刺书名中得到了完美的体现。
正如美国法学教授彼得·莫斯科斯（Peter Moskos）最近在他的著作《为鞭刑辩护》（In Defense of Flogging）中所指出的，认为将人关在牢房里比让他们遭受短暂但剧烈的身体痛苦更人道的观念，是一种集体性的文化虚构。 而这完全被美国监狱生活的现实所否定。 莫斯科斯指出，即使在那些残酷肉刑很常见的社会里，“也极少甚至从未将一个人关进牢房作为惩罚”。 “因此，”他总结道，“我们接受监狱作为一种常态，是一个历史性的怪事。” 而且，与被关进单人牢房相比，在美国监狱的普通监区服刑简直是轻微的待遇，而单人监禁是美国监狱中常见的做法。 正如19世纪的美国感化院所发现的那样，单人监禁会导致严重的、往往是不可逆转的心理创伤。 2011年，联合国酷刑问题特别报告员得出结论，仅仅15天的单人监禁就“构成了酷刑或残忍、不人道或有辱人格的待遇或惩罚”，在此期限之后，可能会发生不可逆转的心理损害。
美国监狱系统深重的弊端进一步证明了它是一种残忍且不同寻常的惩罚形式。 首先，美国的监狱完全未能改造被送进去的人，考虑到罪犯不是被安置在积极的榜样周围，而是被安置在其他罪犯中间，且在这样一个环境中，5%的囚犯称他们在过去一年内曾遭受过性侵犯，且毒品使用猖獗，这也就不足为奇了。 结果就是，美国拥有世界上迄今为止最多的囚犯人数，人均囚犯比例位居世界第二。
其次，美国监狱之所以残忍且不同寻常，是因为它们破坏并瓦解了社区。 正如安妮-玛丽·库萨克（Anne-Marie Cusac）所指出的，在感化院运动之前，肉刑或羞辱刑是在公共场合执行的，通常是在城镇广场上。 罪犯可能会受到公开羞辱，但这种公开的痛苦“将罪犯理解为存在于该社区之内”。 在20世纪中期之前，许多监狱位于城镇中心，囚犯仍然靠近他们的家人。 现在，大多数监狱位于偏远的农村地区，距离受监禁影响最严重的城市社区极其遥远。 在美国，即使在出狱后，重罪犯也被剥夺了投票权，且几乎无法就业。 大约有530万美国人，如果不是因为过去的重罪记录，本可以在社区和国家的政治进程中拥有发言权，但他们却被剥夺了投票权。
美国在刑事司法方面的神经质在死刑的适用上表现得更为明显。 电椅和注射死刑被开发出来，本意是作为比绞刑更人道的替代方案，但它们只是掩盖了执行死刑这一行为中的暴力本质。 正如一位美国联邦法官在2014年关于一起死刑执行的裁决中所观察到的，一个执行死刑的社会必须承认这一行为的残酷性，而不是试图通过所谓的暴力程度较低的手段（这些手段往往无法像预期的那样快速且无痛地发挥作用）来掩盖它。
