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原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/hukuman-rejam-memotong-tangan-memahami-hudud-syariah-islam
原文标题：Hukuman Rejam & Memotong Tangan: Memahami Hudud & Syariah Islam
作者：Dr. Jonathan Brown
作者简介：乔纳森·布朗博士：乔纳森是乔治城大学伊斯兰文明系教授兼系主任。他担任《牛津伊斯兰与法律百科全书》主编，并著有多部书籍，其中包括《误读穆罕默德：解读先知穆罕默德 ﷺ 遗产的挑战与抉择》。

副标题：沙里亚 vs 固定刑：区别是什么？
摘要：本文解释为什么西方常把伊斯兰法简化成石刑和断手刑。作者区分沙里亚、法学和固定刑，说明这些刑罚在伊斯兰法律传统中的位置、适用条件和现代误解，帮助读者避免把复杂法学变成刻板印象。

当今的穆斯林应如何理解“侯杜德”（Hudud）？

如今，“侯杜德”因在法律中的缺失而更具现实意义。 然而，一旦它被提及，往往会引发巨大的争议。 除了尼日利亚部分地区、苏丹、伊朗和沙特阿拉伯外，大多数伊斯兰外，大多数伊斯兰国家的刑法已被从英国或欧洲引进并经过修改的法律所取代。

在没有“侯杜德”的情况下，穆斯林应如何应对当今世界？ 我们是否应该支持它？ 或者，我们是否应该不支持恢复它？ 伊斯兰学者们已采取多种方法来回答这些问题。 20世纪中叶，一些人认为“侯杜德”之所以被忽视，是因为殖民时代西方国家的压力；如果能重新建立，它将有助于构建一个守法且更和谐的社会。 这些学者认为，一旦重新确立，这些刑罚将极少被执行。 这些学者中也有人主张，在短期内恢复“侯杜德”是不合适的，因为当前的政治和社会局势使得系统性地排除疑点（shubuhāt）变得几乎不可能。 据推测，这种情况是殖民主义和西方价值观全球化的结果。 但也有学者认为，这种情况已经持续了近千年。 因此，在当今时代执行“侯杜德”的可能性微乎其微。

从更严谨的角度来看，有一个基于伊斯兰教法的论点认为，在当今时代“侯杜德”并非必须执行，就像一个没有手的人想要做小净（wudu）一样，其“执行前提”已经消失了。 根据这一论点，无论伊斯兰国家放弃“侯杜德”的原因是什么，其长期的缺失已使其不再具有现实意义，除非有人想要重新实施它。 另一个论点认为，当今时代是“危机与必要时期”（ḍarūra）。 鉴于在伊斯兰法律中，“在紧急情况下允许做合法之事”，处于殖民统治或其他限制下的伊斯兰政府，被允许或有权忽略某些义务，而这些义务在正常情况下是不被允许忽略的。

来自毛里求斯的学者阿卜杜拉·本·拜亚（Abdallah Bin Bayyah）提出了一个有趣的论点，他指出先知穆罕默德 ﷺ 曾禁止在战争期间砍断被俘的穆斯林士兵的手。 相反，他以鞭刑惩罚他们，或者将刑罚推迟到战争结束后，即他们不再需要在战场上效力时再执行。 本·拜亚写道，尽管当时他们“不在敌方领土”，但他们处于一种“戒备”状态，许多穆斯林对他们认为严酷的“侯杜德”刑罚感到不安。 这可以比作当一个伊斯兰国家被征服时，其人民也会对流传下来的传统产生“排斥感”。

最重要的一点是，伊斯兰学者们强调，对穆斯林而言，重要的是相信伊斯兰教法是理想的法律，“侯杜德”在理论上是合法的。 “侯杜德”的执行实际上取决于统治者的智慧，对于普通穆斯林来说，这并非成为穆斯林的必要条件。

我们能避免这些争议吗？

如今，媒体提出了一些问题，旨在质疑伊斯兰教在“侯杜德”问题上的体面性。 一些议题被更频繁地用来表达——无论是有意还是无意——伊斯兰过去与西方现代之间的文明冲突。 当文莱苏丹在2014年宣布其国家将实施包括“侯杜德”在内的伊斯兰刑法时，国际社会对这种“回归黑暗时代”的行为表示了广泛的抗议。 很少有议题能像“侯杜德”这样具有如此大的政治影响力。

“侯杜德”是争议与不满的结合体。 在20世纪西方人的眼中，由于对肉体刑罚的恐惧、司法体系中监禁手段的普及以及在性问题上社会宽容度的提高，“侯杜德”被视为野蛮的证据。 在伊斯兰世界，摆脱殖民统治并面对西方规范的全球化后，“侯杜德”作为对伊斯兰本真性承诺的象征重新出现。 对于全球许多伊斯兰运动而言，恢复“侯杜德”的希望已成为恢复真实过去和实现自由未来的必要象征与课题。

将“侯杜德”视为一种不可否认的安拉旨意，并非现代人的杜撰。 马穆鲁克苏丹——苏丹阿勒-古里（Sultan al-Ghūrī），就曾渴望因执行对通奸者的石刑而闻名。 纵观中世纪伊斯兰文明的任何历程，都会讲述那些因“维护安拉的律法”而受到赞誉的统治者或王朝的故事。 然而，正如我们所见，“侯杜德”实际上不过是服从于安拉法律这一理念的象征而已。

很难判断当今执行Hudud（伊斯兰刑法）的国家是否真的在实践前现代的伊斯兰法律。 沙特阿拉伯执行Hudud的频率可能高于伊斯兰社会历史上的记录。 但其数量仍被认为是非常罕见的。 在1981年至1992年间，沙特阿拉伯发生了四起石刑处决，以及四十五起因盗窃导致的断肢刑罚。 在为期一年的样本（1982-83年）中，4,925起盗窃定罪中，只有两起被判处断手刑。 其余案件均以taʿzīr（酌定刑）处理。 在同一时期，659起Hudud性犯罪指控中，没有一起被判处石刑。 大多数死刑判决源于政治犯罪，而非Hudud刑罚。 在尼日利亚北部，虽然实施了基于伊斯兰教法的法律准则，但因盗窃而执行断肢刑的案例极少。 虽然至少有两起因通奸被判死刑的案例，但在迄今为止的所有案件中，都发现了疑点，从而使被告得以获释。

正如美国保守派主张回归1950年代所描绘的虚幻乌托邦一样，伊斯兰国家试图通过实施Hudud来重现的伊斯兰黄金时代，也仅仅是一个梦想。 这种构想是为了抵御现代社会中日益强烈的身份认同和自主权丧失感。 因此，当今积极实施Hudud的国家，将自己定义为反抗西方帝国统治（如伊朗），或追随纯粹伊斯兰教法的要求（如沙特阿拉伯），又或是将自己置于西方文化与军事压力与本土身份认同传统之间的边界（如尼日利亚、巴基斯坦、阿富汗），这并不令人惊讶。

因此，在今天，如果不涉及政治紧张、身份冲突和自主权问题，就很难讨论Hudud议题。 2005年，瑞士学者塔里克·拉马丹（Tariq Ramadan）提议在伊斯兰世界暂停执行严厉的刑罚、石刑和死刑。 他随后遭到了西方伊斯兰批评者的严厉抨击，认为他的言论过于软弱；同时也遭到了穆斯林内部批评者的指责，因为这一举动被视为背离了安拉的命令。 我们能否想象一个替代现实：一个复杂的、国际化的伊斯兰政府，在经历了工业化、中央集权化和城市化的艰难过程后，同时还能维持严格的伊斯兰教法体系？ 最接近的例子是奥斯曼帝国，它经历了极其显著的城市化和工业化进程。 尽管在19世纪中叶，该帝国未能摆脱欧洲列强的政治和文化压力，但直到第一次世界大战前，它们在很大程度上仍免于西方殖民。

1858年的《奥斯曼刑法典》是法律现代化与伊斯兰教法兼容的一个有趣产物。 该法典是奥斯曼政府全面行政改革的一部分，旨在应对新技术发现和新挑战。 1858年法典改变了刑罚体系，用强制劳动（kürek）、监禁、罚款和流放取代了现有的鞭刑等惩罚（它同时也保留了针对某些犯罪的死刑）。 该法典几乎借鉴了其全部内容，以至于看起来与1832年的《法国刑法典》非常相似。

然而，该法典作为伊斯兰法律的纯正性从未受到质疑。 它以“太斯米”（Basmallah，即“奉安拉之名”）开头，并得到了奥斯曼宗教委员会的批准，该组织在帝国权力终结前一直保持着保守立场。 1858年法典从未引用或提及“Hudud”一词，这并非因为它废除了Hudud，而是因为整部法典仅限于对taʿzīr（酌定刑）层面的刑罚进行改革。 由于Hudud在法律应用中已不再产生实际影响，替换taʿzīr部分就等同于重组整个奥斯曼刑法。 通过不废除Hudud，而是将其有效隔离，1858年法典避免了对伊斯兰宗教合法性核心象征的冲击。 它所引入的刑罚是由法国人确定的，但它们也被奥斯曼法官视为“伊斯兰化”的，因为taʿzīr属于《古兰经》和圣训中未明确规定的范畴，由法官根据裁量权决定。 更何况，1858年法典的第一段就承诺不违反伊斯兰教法下的任何个人权利，并且在谋杀罪中，如果受害者家属选择，它也保留了民众进行Qiṣāṣ（同态复仇）的权利。

试想一下，如果奥斯曼帝国在第一次世界大战中没有站在战败国一边，并存续至今，且仅对1858年《刑法典》（该法典实际上一直沿用到1923年）进行了微小的修改。 我们还会听到关于沙特阿拉伯死刑或文莱恢复Hudud刑罚的同样争议吗？ 可能不会，因为Hudud将继续作为一个象征，在法律中不再具有显著作用。

然而，毫无疑问，肯定会有反对意见。 国际特赦组织反对文莱的公告，认为伊斯兰教法存在问题，因为它对“本不应被视为犯罪的行为”施加了严厉的惩罚。 许多现代反对意见是针对伊斯兰教法整体以及Hudud的，而非针对具体的刑罚。 最主要的是，这关乎穆斯林对通奸行为必须受到严厉谴责的立场。 这也可能是因为这种行为被认为在道德上是完全不可接受的。

必须考虑到，被认为最危险的犯罪，如谋杀和强奸，并不在Hudud犯罪的范畴内。 也许Hudud并不一定针对对受害者或社会影响最严重的犯罪。 Hudud中的通奸和盗窃，以及酗酒，都是在他人不知情的情况下进行的违规行为。 这些错误行为虽然避开了人类的视线，但却无法逃过安拉的眼睛。 也许这些严厉的法律，在安拉的慈悯下使其几乎不可能执行，其存在正是为了提醒人们那些他们通常会忘记的罪恶。

al-Subki关于盗窃断手刑的条件

这是Taqī al-Dīn ʿAlī b.的教法判例（Fatwa）。 ʿAbd al-Kāfī al-Subkī（卒于756/1356年），大马士革最显赫学者家族之一的资深沙斐仪派学者和法官：

伊玛目兼谢赫（愿安拉怜悯他）说：已达成共识，对于犯下盗窃罪的人，若满足以下条件，Hadd（法定刑）是强制性的：

- [物品]是从被视为安全的地方（ḥirz）取走的；- 不是战利品（mughannam）；- 不是来自国库（baitulmal）；- 是亲手拿取的；- 不是使用任何工具或机器（āla）；- 独自一人；- 纯粹的；- 非精神失常（神志清醒）；- 成年；- 穆斯林；- 自由人；- 不处于受戒（Ihram）状态；- 在麦加；- 不在交战国；- 不是被允许随时接近被盗物品的人；- 盗窃对象不是其妻子；- 不是其亲兄弟姐妹；- 不是其丈夫（如果是女性）；- 未醉酒；- 不是因为饥饿；- 或非受胁迫；- 盗窃的是有主财产；- 允许卖给穆斯林；- 他盗窃的对象没有侵犯其权利；- 盗窃价值达到十（10）迪拉姆；- 纯银制品；- 按麦加重量计算；- 不是肉类；- 或任何被宰杀的动物；- 不是食品；- 或饮料；- 不是鸟类；- 或猎物；- 或狗；- 或猫；- 或动物粪便；- 或排泄物（ʿadhira）；- 或泥土；- 或红赭石（maghara）；- 或砷（zirnīkh）；- 或小石子；- 或大石头；- 或玻璃；- 或木炭；- 或柴火；- 或草（qaṣab）；- 或木材；- 或水果；- 或驴；- 或放牧的牲畜；- 或《古兰经》手抄本；- 或连根拔起的植物（min badā’ihi）；- 或来自有围栏的果园；- 或来自树上；- 或来自自由人；- 或来自奴隶；- 如果他们能说话且神志清醒；- 从未对作案者造成伤害；- 在他被带出不允许进入的地方之前；- 从安全地点；- 由他亲手；- 证人到场；- 对上述所有事项；- 由2名证人；- 即男性证人；- 按照我们在证词章节中传达的[要求和程序]；- 必须意见一致；- 或没有撤回他们的意见；- 小偷没有声称被盗物品是他自己的；- 他的左手健全；- 双脚健全；- 身体没有残缺；- 受害者没有将该被盗物品作为礼物赠送；- 他在盗窃后没有成为该物品的所有者；- 他没有将被盗物品归还给主人；- 小偷没有索要它；- 小偷没有欠被盗物品主人相应的价值；- 被盗物品的主人在法庭上；- 他对被盗物品提出索赔；- 他要求对小偷执行断手刑；- 在小偷忏悔之前；- 证人在法庭上；- 在盗窃发生后一个月内。 所有这些都由ʿAlī b.陈述过。 Aḥmad b. Saʿīd（Ibn Ḥazm，卒于1064年）。 那位伊玛目兼谢赫还补充说：这也取决于[小偷的]供认没有先于证词，且之后没有撤回[其供认]的条件。 因为如果小偷先供认，随后又提供了针对其罪行的直接证据（bayyina），然后他撤回了供认，根据沙斐仪派更准确的观点，断手刑将被取消，因为供认并非来自直接证据。 因此，撤回供认的行为将被接受。

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以下为该文章引用的外部资源：

• 支付给受害者或其家属的赔偿金是“血金”（wergild，即人的价格）或bot，而wite则是支付给国王或领主以平息破坏和平（damai）的赔偿；Bruce O’Brian，“Anglo-Saxon Law,” in Oxford Intl. Encyclopedia of Legal History, ed. Stanley Katz (London: Oxford University Press, 2009), 1:82; F.W. Maitland, The Constitutional History of England (Cambridge: Cambridge University Press, 1908), 107-9.

• 这个著名的短语并未出现在美国宪法中，但大约在1800年从英国法律引入美国法律。它最早于1780年代在英国被提及，尽管它实际上在1770年由波士顿的约翰·亚当斯（John Adams）和罗伯特·佩恩（Robert Paine）在为涉及波士顿惨案的英国士兵辩护时使用；参考James Q. Witman, The Origins of Reasonable Doubt (New Haven: Yale University Press, 2008), 187, 193-94; 以及 http://digitalcommons.law.yale ... pers.

• Heikki Pihlajamäki and Mia Korpiola, “Medieval Canon Law: The Origins of Modern Criminal Law,” in The Oxford Handbook of Criminal Law, ed. Markus Dubber and Tatjiana Hörnle (Oxford: Oxford University Press, 2014), 214-215; Kenneth Pennington, “Innocent until Proven Guilty: The Origins of a Legal Maxim,” The Jurist 63 (2003): 106-24.

• Abū Bakr al-Khaṣṣāf, Adab al-Qāḍī, ed. Farhat Ziadeh (Cairo: Maṭbaʿat al-Jablāwī, 1979), 254.

• 《布哈里圣训实录》：圣战与远征之书，马与驴的名字章节；《穆斯林圣训实录》：信仰之书，关于以信仰遇见安拉者的章节……；天课之书，关于拒绝缴纳天课者的罪行章节。

• 《布哈里圣训实录》：不信者与叛教者中的好战者之书，关于taʿzīr和礼仪的程度章节。

• Jonathan Brown, “Taʿzīr,” Oxford Encyclopedia of Islam and Law (Oxford: Oxford University Press, forthcoming).

• 这个最低限度列表由哈乃斐派制定（注：对于哈乃斐派实践者，ḥirāba被包含在盗窃罪sariqa的标题下）。 所有其他学派也认为公开叛教（ridda）和鸡奸属于Hudud犯罪。 在马立克派中，ghīla（为窃取钱财而进行的谋杀）被视为可判处死刑的Hudud犯罪。 参考Wahba al-Zuḥaylī, Mawsūʿat al-fiqh al-islāmī, 14 vols. (Damascus: Dār al-Fikr, 2010), 5:714-15; Ṣāliḥ ʿAbd al-Salām Al-Ābī, al-Thamar al-dānī fī taqrīb al-maʿānī Ḥāshiyat Risālat Ibn Abī Zayd al-Qayrawānī. 2nd ed. (Cairo: Muṣṭafā al-Bābī al-Ḥalabī, 1944), 423, 432, 435.

• 关于qadhf（诬告通奸）存在一些分歧，一些学者认为这仅是侵犯人权的行为；Manṣūr b. Yūnus al-Buhūtī, al-Rawḍ al-murbiʿ, ed. Bashīr Muḥammad ‘Uyūn (Damascus: Maktabat Dār al-Bayān, 1999), 466; al-Khaṣṣāf, Adab al-Qāḍī, 217, 333; Muḥammad b. Aḥmad al-Qurṭubī, al-Jāmiʿ li-aḥkām al-Qur’ān, ed. Muḥammad Ibrāhīm al-Ḥifnāwī and Maḥmūd Ḥāmid ‘Uthmān, 20 vols. in 10 (Cairo: Dār al-Ḥadīth, 1994), 6:476 (关于第24:4节经文)。

• 《布哈里圣训实录》：不信者与叛教者中的好战者之书，关于承认通奸的章节；《穆斯林圣训实录》：Hudud之书，关于通奸的法定刑章节，关于承认自己通奸者的章节。

• 关于通奸的石刑处罚长期以来存在有效的共识，甚至被穆尔太齐赖派（Mu'tazila）思想所接受（尽管哈瓦利吉派不接受）。 1973年，著名的埃及学者和法学家Muḥammad Abū Zahra（卒于1974年）在利比亚的一次会议上表示，他严重怀疑关于先知穆罕默德 ﷺ 参与石刑报道的可靠性，认为这是一种过于残酷的惩罚（这是由出席会议的两位学者Muṣṭafā Zarqā'和Yūsuf al-Qaraḍāwī报告的，见Muḥammad Abū Zahra, Fatāwā, ed. Muḥammad ʿUthmān Bashīr (Damascus: Dār al-Qalam, 2006), 673）。 有一种理论认为石刑是taʿzīr，并将其作为酌定刑，因为先知说安拉为未婚处女通奸提供了“出路”（《古兰经》4:15），即《古兰经》中提到的100鞭刑，而先知作为taʿzīr增加了流放一年的惩罚；对于已婚通奸者的惩罚也以此为例，即《古兰经》中的100鞭刑，再加上先知作为taʿzīr考量而增加的投石惩罚。 Jasser Auda博士在他的著作《Naqd naẓariyyat al-naskh》中认为，石刑是早期伊斯兰时期实行的犹太法律，后来在《光明章》（Surat al-Nūr）中被废除。 参考Jasser Auda, Naqd naẓariyyat al-naskh (al-Shabaka al-ʿArabiyya li’l-Abḥāth, 2013). 现代争议的焦点在于认为《古兰经》中关于石刑的经文已被安拉废除（naskh）的观点。 大多数前现代伊斯兰学者对于《古兰经》最初包含“高贵的男女，如果他们通奸，就用石头砸死他们”这样的经文，但安拉命令删除该经文同时保留其判决的观点，并没有异议。 著名的圣训学者沙斐仪派/艾什尔里派学者阿布·巴克尔·拜哈基（卒于公元458/1066年）指出，关于《古兰经》经文在保留其判决的同时被完全废除（naskh al-tilāwa，即诵读废止）的可能性，学者间并无争议；阿布·巴克尔·拜哈基，《大圣训集》（al-Sunan al-kubrā），穆罕默德·阿卜杜勒·卡迪尔·阿塔编，共11卷。 （贝鲁特：科学书籍出版社，1999年），第8卷，第367页。 然而，20世纪的传统学者阿卜杜拉·古马里（卒于1993年）否认了诵读废止（naskh al-tilāwa）的可能性。 他认为这在理性上是不可能的，并补充说，所有描述此类事件的报告，其传述链（āḥād，即孤证）都过于稀少，不足以达到《古兰经》经文所要求的确定性。 他指出，最受信任的证据——特别是《布哈里圣训实录》中关于哈里发欧麦尔的传述，即欧麦尔担心人们将来会忽视石刑，因为在《古兰经》中找不到相关经文——实际上并未包含该判决所必需的经文，正如伊本·哈贾尔所指出的那样（尽管伊本·哈贾尔并不怀疑该经文的存在）；阿卜杜拉·本· 阿斯-西迪克·古马里，《关于诵读废止之不可能性的阐明》（Dhawq al-ḥalāwa bi-bayān imtināʿ naskh al-tilāwa），第2版（开罗：开罗图书馆，2006年），第12、14页；《布哈里圣训实录》：战争者与叛教者之书，通奸认罪章。 大多数学者并不接受古马里的论点。 原因之一是，有一段来自欧麦尔的可靠传述，提到了他关于石刑经文的话：“我们曾诵读过它，理解了它，并遵循了它”（《布哈里圣训实录》：战争者之书，孕妇通奸石刑章）。 尽管古马里没有讨论这段传述，但他以所有提及被废除经文的圣训证据不足为由，拒绝了这些传述。 参见伊本·哈贾尔·阿斯卡拉尼，《布哈里圣训实录注释》（Fatḥ al-Bārī），阿卜杜勒·阿齐兹·本·巴兹与穆罕默德·福阿德·阿卜杜勒·巴基编（贝鲁特：科学书籍出版社，1997年），第12卷，第168、173-74页。 参见阿尔巴尼，《真实圣训系列》（Silsilat al-aḥādīth al-ṣaḥīḥa），第2913段。

• 引用资源：《穆斯林圣训实录》：刑罚之书，饮酒刑罚章。

• 引用资源：《穆斯林圣训实录》：血案与战争者之书，叛教者与战争者判决章。

• 引用资源：《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于战争罪的判决章。

• 引用资源：《提尔米济圣训集》：洁净之书，关于食用肉类动物尿液的判决章。

• 引用资源：古尔图比，《古兰经判决汇编》（Jāmiʿ li-aḥkām al-Qur’ān），第3卷，第509-11页。

• 引用资源：马利克，《穆宛塔圣训集》（al-Muwaṭṭa’）：刑罚之书，关于石刑的判决章；关于窃贼一旦被送交当局则不得为其求情的判决章。

• 引用资源：伊本·罕百里，《穆斯奈德圣训集》（Maymaniyya版），第4卷，第133页（此圣训读作：“谁留下了财产，归其继承人；谁留下了债务或孤儿，归我负责。我是无监护者之监护人，我为其偿还债务并继承其财产；舅父是无继承人者的继承人，他为其偿还债务并继承其财产”）；第4卷，第131页（此传述增加了“我为其承担血金”）；第6卷，第47页。

• 引用资源：沙斐仪，《法学准则》（Kitāb al-Umm）（贝鲁特：知识出版社，1393/1973年），第6卷，第21页；另请参阅穆瓦法格·丁·伊本·库达马，《法学大全》（al-Mughnī），阿卜杜拉·图尔基与阿卜杜勒·法塔赫·胡勒夫编，共12卷。 （开罗：Hujr出版社，1986年），第9卷，第476页，第10卷，第9、22页；穆罕默德·萨拉赫西，《法学广义》（al-Mabsūṭ），共30卷。 第15卷。 （贝鲁特：知识出版社，[1978年]），第10卷，第219页；布胡提，《花园之径》（al-Rawḍ al-murbi ʿ），第461页；艾哈迈德·库杜里，《简明法学》（The Mukhtaṣar），塔希尔·马哈茂德·基亚尼译。 （伦敦：Ta-Ha出版社，2010年），第530-31页。

• 引用资源：这是基于先知穆罕默德 ﷺ 的圣训，他说：“三种人的笔（记录功过的笔）被搁置了：睡着的人直到醒来，患病者（精神失常）直到康复，以及儿童直到成年”（D##4400#），以及先知穆罕默德 ﷺ 对承认通奸者询问“你知道什么是通奸吗？” (D#4430#) 以及哈里发欧麦尔的实践，他下令：“除非当事人知晓，否则不执行刑罚（lā ḥadd illā ʿalā man ʿalimahu）”；拜哈基，《大圣训集》，第8卷，第415页。 另请参阅库杜里，《简明法学》，第544页。

• 引用资源：T#1479#，此圣训有类似版本由艾布·胡莱拉传述 Q#2642#（根据所有学者，此传述为弱圣训）。 像提尔米济和拜哈基这样的学者认为，将此传述归于阿伊莎而非先知穆罕默德 ﷺ 更为可靠；拜哈基，《大圣训集》，第8卷，第413页。 关于其他圣门弟子对此的类似陈述，请参阅拜哈基，《大圣训集》，第8卷，第413-15页。 根据伊本·哈贾尔的说法，最可靠的版本是欧麦尔所言：“因疑点而在刑罚上犯错，对我而言，比因疑点而执行刑罚要好。” 参见沙姆斯·丁·萨哈维，《善行之目的》（al-Maqāṣid al-ḥasana），穆罕默德·奥斯曼·基什特编（贝鲁特：阿拉伯书籍出版社，2004年），第42页。

• 引用资源：参见因蒂萨尔·拉布，“作为实质性解释准则的伊斯兰法律格言：疑点下的刑罚规避”，《伊斯兰法律与社会》第17卷（2010年）：63-125页。

• 引用资源：《古兰经》24:2、4，且《古兰经》在2:15中再次重申了四名证人的要求。

• 引用资源：《布哈里圣训实录》：战争者与叛教者之书，精神失常者不执行石刑章，伊玛目是否应询问认罪者“你是否只是触摸或抚摸了她”章；《穆斯林圣训实录》：刑罚之书，通奸刑罚章，关于自认通奸者章。

• 引用资源：《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于马伊兹·本·马利克石刑章。 关于对两名犹太人执行石刑章。

• 引用资源：伊本·阿米尔·萨那尼，《和平之路》（Subul al-salām），穆罕默德·阿卜杜勒·拉赫曼·马拉什利编。 第3版，共4卷。 （贝鲁特：阿拉伯遗产复兴出版社，2005年），第4卷，第9页。

• 引用资源：阿卜杜勒·瓦哈卜·沙拉尼，《大平衡》（al-Mīzān al-kubrā），共2卷。 合订为1卷（开罗：扎赫兰图书馆 [无日期]。 重印自1862年开罗版，源自卡斯蒂利亚图书馆），第2卷，第145页。

• 引用资源：苏莱曼·布贾伊米，《布贾伊米法学注释》（Ḥāshiyat al-Bujayrimī ʿalā al-Minhāj）（开罗：穆罕默德·沙欣印刷厂，1380/1960年），第345页；穆拉·阿里·卡里，《阿布·哈尼法穆斯奈德圣训注释》（Sharḥ Musnad Abī Ḥanīfa），哈利勒·穆希丁·米斯编（贝鲁特：科学书籍出版社，无日期），第487页；穆希丁·纳瓦维，《法学大全》（al-Majmū ʿ），穆罕默德·纳吉布·穆提伊编（吉达：指导图书馆，无日期），第5卷，第211页。

• 引用资源：詹姆斯·鲍德温，“卖淫、伊斯兰法律与奥斯曼社会”，《东方经济与社会史杂志》第55卷（2012年）：125页。

• 引用资源：《布哈里圣训实录》：刑罚之书，关于安拉至高者之言“行窃的男女……”章。

• 引用资源：《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于在刑罚中进行引导（暗示）章；《奈萨仪圣训集》：窃贼断手之书，关于引导窃贼章。

• 引用资源：穆拉·胡斯列夫，《法官之珍珠》（Durar al-ḥukkām sharḥ ghurar al-aḥkām），共2卷。 （伊斯坦布尔：Fazilat出版社，无日期。重印自Amīriyya版，无日期），第2卷，第82页。

• 引用资源：布胡提，《花园之径》，第469页；《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于从隐蔽处偷窃者章。

• 引用资源：《提尔米济圣训集》：刑罚之书，关于背信者、窃贼与抢劫者章。

• 引用资源：鲁道夫·彼得斯，《伊斯兰法律中的犯罪与惩罚》（剑桥：剑桥大学出版社，2005年），第54页。 英国人在1700年代末期于印度实施盗窃惩罚时，也观察到了同样的情况。 参见约尔格·菲什，《廉价的生命与昂贵的肢体：英国对孟加拉刑法的改造 1769-1817》（威斯巴登：弗朗茨·施泰纳出版社，1983年），第76页。

• 引用资源：萨那尼，《和平之路》，第4卷，第41页；布胡提，《花园之径》，第467页。

• 引用资源：拜哈基，《大圣训集》，第8卷，第549页。

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转载翻译
原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/hukuman-rejam-memotong-tangan-memahami-hudud-syariah-islam
原文标题：Hukuman Rejam & Memotong Tangan: Memahami Hudud & Syariah Islam
作者：Dr. Jonathan Brown
作者简介：乔纳森·布朗博士：乔纳森是乔治城大学伊斯兰文明系教授兼系主任。他担任《牛津伊斯兰与法律百科全书》主编，并著有多部书籍，其中包括《误读穆罕默德：解读先知穆罕默德 ﷺ 遗产的挑战与抉择》。

副标题：沙里亚 vs 固定刑：区别是什么？
摘要：本文解释为什么西方常把伊斯兰法简化成石刑和断手刑。作者区分沙里亚、法学和固定刑，说明这些刑罚在伊斯兰法律传统中的位置、适用条件和现代误解，帮助读者避免把复杂法学变成刻板印象。



图：石刑与断肢：理解伊斯兰教的侯杜德（Hudud）与沙里亚（Syariah）

西方国家常将伊斯兰教与石刑和断肢刑罚联系在一起。 许多西方电影给人一种印象，认为这些事情确实根植于我们的文化中，从像《罗宾汉：侠盗王子》（1991）这样受欢迎的电影，到质量低劣的电影如《逃亡：人类货物》（1998），其宣传预告片通过使用诸如……之类的语句，对伊斯兰教进行了恶意的描绘。 “如果你不遵守法律，你就会因此而死”。 没有比这更好的例子能说明我们的社会是如何不理解伊斯兰教及其法律传统（即沙里亚）的了。 石刑和断肢刑罚确实包含在沙里亚法律中，但只有仔细审视这些法律的结构，才能理解其真正的功能。 只有在那之后，我们才能理解沙里亚法律所提出的最严厉的刑罚，即侯杜德。

来自安拉的法律理念

沙里亚并非一本印在多卷书册中的法典。 它是一个关于造物主法律的理念。 正如“美国法律”或“国际法”等广泛的法律概念一样，沙里亚也是一个内部包含巨大多样性的汇编。 就像美国法律被描述为不同州或地区有着不同的交通法规或分区规划代码一样，沙里亚法律的应用在几个世纪以来也在不断变化，但同时它始终保持着一种连贯的刑罚传统。

沙里亚通过四个来源汇集而成，穆斯林相信沙里亚的前两个来源来自安拉：1）《古兰经》的启示（与特朗普支持者认为它是薄弱法律来源的流行观点相反），2）先知穆罕默德 ﷺ 的圣行（即圣训，指圣门弟子传述的关于先知穆罕默德 ﷺ 的言行）。 这两个来源是相辅相成的。 圣行就像是解读和阐释《古兰经》的透镜。 第二个来源是人类通过先知穆罕默德 ﷺ 理解并传达安拉启示的努力成果：3）早期穆斯林应用《古兰经》和圣行的方式，以及4）历代学者经过数百年发展出的法律传统和推理。 人类为了梳理这些来源，并从沙里亚的抽象概念中构建出稳固且易于应用的规则，所做的努力被称为“费格赫”（Fiqh，伊斯兰法理学）。 如果说沙里亚是来自安拉的理想法律概念，那么费格赫就是一种表现形式广泛且可变的世俗法律。

法律与命令之外的更多内容

关于石刑和断肢刑罚最大的讽刺在于，它们只是沙里亚法律刑罚中极小的一部分。 伊斯兰法律传统是其信徒在回答“什么能让安拉喜悦？”这一问题时的努力。 在任何情况下皆是如此。 因此，与我们现代国家所认为的法律不同，沙里亚涵盖了人类活动的每一个领域。 其中大部分内容不会出现在伊斯兰国家的法庭上，更不用说在西方世界了（尽管在某些涉及宗教自由的案件中，伊斯兰法律有时会显现出来）。 如果我们查看一本典型且全面的费格赫书籍（通常超过十二卷），我们会发现沙里亚的核心主题是功修，包括礼拜（以及进行礼拜所需的洁净事项）、斋戒、天课、前往麦加朝觐，以及狩猎和屠宰动物（12卷中的4卷）。 只有在那之后，我们才会看到更广为人知的部分，如婚姻、离婚、遗产、合同、房地产、责任、伤害等。 尽管石刑和断肢是关于沙里亚的热门话题，但事实上，在费格赫中，只有2%的内容与侯杜德罪行及其刑罚有关。

伊斯兰与西方的刑法。

要理解伊斯兰刑法，我们必须首先理解刑法的含义。 在其他地方，如美国、欧洲等地，他们的法律领域是民法领域，即处理公民权利以及彼此之间的责任。 这包括合同、婚姻、房地产等事项。 虽然政府通过法院在解决这些事项的纠纷中发挥作用，但这属于私人之间因过错而产生的争端。

犯罪是针对公众、社会或国家所犯下的错误，在大多数现代国家，政府会采取行动对犯罪者进行审判。 当然，针对个人的错误和针对社会的错误可能同时发生。 在古老的英国法律中，如果一个人犯下谋杀罪，那么他就犯下了两个错误。 凶手不仅伤害了受害者家属，还因破坏了国王的“和平”或其统治的整体秩序而触犯了国王。 凶手需要对这两方受害者负责。 几个世纪过去了，我们看到辛普森（OJ Simpson）因两项罪名受审：民事（因非法致死和给受害者家属造成的损害）和刑事（谋杀），后者由政府提起诉讼。

辛普森在刑事审判中被判无罪，但在民事审判中被判负有责任（有罪）。 如果这两次审判都是针对同一行为，怎么会发生这种情况呢？ 他到底有没有犯下谋杀罪？ 两次审判得出不同的结果，是因为满足举证责任的标准不同。 在美国的民事案件中，陪审团只需得出有证据表明某人有罪的结论（超过50%的可能性），而在刑事审判中，陪审团必须确信“排除合理怀疑”。[2] 由于民事和刑事犯罪的刑罚不同，举证责任也不同。 民事过错以赔偿作为惩罚。 刑事过错可判处监禁、更严厉的刑罚或死刑。 在西方，法官或陪审团在认定某人犯有刑事罪时应保持谨慎的观念，源于十二和十三世纪的教会法（天主教法律），正如“无罪推定”原则一样。

沙里亚具有非常相似的特征（事实上，我认为西方教会法受到了伊斯兰法律的很大影响，就像西方哲学和科学在十世纪到十三世纪之间深受伊斯兰学者的塑造一样……但这又是另一个议题了）。 伊斯兰法学家并没有将法律划分为民法和刑法，但这些标签对于理解侯杜德仍然是有益的。 伊斯兰法学家使用的分类是：被归类为侵犯“安拉的权利”（ḥuqūq Allāh）的事项，与侵犯“安拉的仆人”（即人类）权利（ḥuqūq al-ʿibād）的事项有所不同。 人类的权利包括身体不受侵犯的权利（换句话说，一个人不能无故被杀或受伤害）、尊严权、财产权、家庭权和宗教权。

就像现代人权一样，这些权利并非绝对。 它们可以因正当理由而改变。 但它们属于所有人类，无论他们是否是穆斯林。 如果有人伤害了你的腿、撞坏了你的车或违反了与你签订的合同，他们必须向你赔偿，因为他们侵犯了你的权利。 即使他们并非有意为之，也必须进行赔偿。 美国民法中也存在同样的情况（在伊斯兰法律和美国法律中，如果属于你无法控制的情况，例如因为别人导致你撞坏了某人的车，则属于例外）。 与此相对应，根据沙里亚中的人权，如果有人偷了你的手机，他们会被处以归还手机或赔偿手机价值的罚款。 如果有人意外杀害了你的家人，那么你的家人有权获得《古兰经》和圣行中所规定的赔偿金。 在这种情况下，正如先知穆罕默德 ﷺ 所教导的那样，法官的职责是“确保所有拥有权利的人都能获得他们的权利”。

沙里亚中对“安拉权利”的侵犯，相当于西方刑罚传统中的犯罪。 当然，正如先知穆罕默德 ﷺ 所解释的那样，安拉对人类最重要的“安拉权利”是崇拜造物主而不以任何事物配之，这一权利高于其他功修，如缴纳天课。 然而，与人类不同，安拉超越了任何受造物伤害他的能力。 与人类不同，安拉“为自己规定了仁慈”（《古兰经》6:54），并承诺“他的仁慈涵盖万物”（《古兰经》7:156）。 这种造物主巨大的仁慈元素，在伊斯兰法学家所确定的其他“安拉权利”（即被称为侯杜德的罪行）中发挥了重要作用。

什么是侯杜德？

伊斯兰刑法中的侯杜德概念在《古兰经》中并未出现，但它在穆斯林公认的圣训中被提及。 Ḥudūd 在阿拉伯语中是 ḥadd 的复数，意为界限或限制。 《古兰经》多次提到“安拉的界限”，警告穆斯林不要触犯这些界限，也不要接近这些界限（《古兰经》2:187）。 但没有任何短语出现在明确涉及特定犯罪的语境中（参考《古兰经》2:229, 4:14, 58:4, 65:1，尽管4:14之后讨论了性过失）。

伊本·泰米叶（卒于1328年）指出，伊斯兰法律中犯罪类别（及其刑罚）的定义是人类推理的结果，而非神圣文本。 早期的伊斯兰法学家可能从先知穆罕默德 ﷺ 和早期穆斯林世代的引用中继承了被称为侯杜德的犯罪类别概念。 学者们一致认为，侯杜德包括以下事项：通奸（zinā）、饮酒（shurb al-khamr）、诬告他人通奸（qadhf）、某些类型的盗窃（sariqa），以及武装抢劫或强盗行为（ḥirāba）。 然而，对于是否应包括其他三种罪行，各方存在分歧：公开叛教（ridda）、鸡奸（liwāṭ）和谋杀/以抢劫为目的的谋杀（ghīla）。

侯杜德罪行的共同点在于，其刑罚在《古兰经》或圣行中有所规定，且被视为侵犯了安拉的权利。 当然，一些侯杜德的分类也涉及对人类权利的侵犯。 Sariqa（侯杜德盗窃罪，见下文）、qadhf（性诽谤）和 ḥirāba（武装抢劫、强盗行为）明显表现出对人民生命、财产和/或尊严权利的侵犯。 以下是规定这些侯杜德刑罚的经文摘要：

- Zinā（通奸）：《古兰经》规定对参与通奸的男女处以鞭刑（《古兰经》24:2），圣训补充说，如果行为人是单身且从未结婚，则必须流放一年。 哈乃斐学派不接受这一补充，因为他们认为该圣训是改变《古兰经》规定的薄弱证据。 所有伊斯兰学派都同意，《古兰经》所指的刑罚是针对未婚者的。 正如先知圣行所表明的那样，被发现通奸的已婚男女将被处以石刑。 - Sariqa（盗窃）：《古兰经》规定，无论男女，盗窃者的手应被砍断，作为“对他们所作所为的报应，也是来自造物主对人类的警示”（《古兰经》5:38）。 - Qadhf（诬告）：《古兰经》规定，任何诬告他人通奸且无法提供四名证人证明该行为的人，应被鞭打80下，且其证词不再被接受（《古兰经》24:4）。 - Shurb al-Khamr（饮酒）：尽管《古兰经》禁止饮酒（khamr）和醉酒，但对该罪行的刑罚来自圣行。 可靠的圣训记载，先知穆罕默德 ﷺ 曾下令鞭打醉酒者，但哈里发欧麦尔和阿里在与圣门弟子商议后，将此刑罚增加到了80下。 - Ḥirāba（强盗）：该罪行在《古兰经》的诅咒中被提及，即“那些与安拉及其使者作战，并试图在地球上散布危险和腐败的人”。《古兰经》给予了它伊斯兰教中最严厉的刑罚：钉十字架和/或砍断手脚（《古兰经》5:33）。 大多数穆斯林学者认为，这段经文是在一群人弄瞎、砍断手脚并杀害了一名牧羊人，然后偷走了他的骆驼之后降示的。 先知穆罕默德 ﷺ 随后下令以同样的方式惩罚那些凶手。 然而，学者们并不相信关于他确实下令砍断凶手手脚的报道。 对于《古兰经》中规定的刑罚与先知穆罕默德 ﷺ 的言论之间的分歧，可能是因为先知在安拉降示启示之前就已做出过此类表述，但这种困惑通常被理解为表明政府在决定 ḥirāba 的适当刑罚时拥有裁量权。 侯杜德不包括大多数法律体系认为最严重的罪行：谋杀。 但它包含在伊斯兰刑法中。 尽管《古兰经》和圣行将谋杀、过失杀人以及对他人的身体伤害视为针对个人及其家人的私人过错，但从先知穆罕默德 ﷺ 时代起，政府本身就开始监督纠纷并实施惩罚。 这是对人民权利的侵犯，但它们也触及了公共安全和暴力，因此属于政府的管辖范围。 由于这些案件是由受害者的亲属提起的（正如十九世纪之前的西方一样），政府（通过法官或总督）有责任为没有亲属的受害者代理这些案件。 如果无法确定无辜方，政府也有责任向受害者及其家属提供赔偿。

安拉的仁慈与侯杜德刑罚的适用

对人民权利的侵犯必须得到平衡，因为他们遭受了损害或损失。 安拉也不会因为对其权利的侵犯而受到伤害或损害。 在涉及安拉权利的情况下，正是造物主的慈悯界定了伊斯兰法律的程序。 只有当一名心智健全的成年穆斯林意识到自己的行为在“侯杜德”（Hudud）法中是错误的，且是被安拉所禁止的，却依然故意为之，从理论上讲，他才需要承担相应的刑罚。 在这方面，侯杜德罪行不同于侵犯他人权利的行为，例如过失杀人或损坏他人财产，这些行为是在无意中发生的，其家属需对损害负责。

实施侯杜德刑罚的核心原则是最大程度地体现慈悯。 这一点在归于先知穆罕默德 ﷺ 的圣训中得到了明确阐述，并得到了圣门弟子的支持。 其中包括他的妻子阿伊莎，以及哈里发欧麦尔和阿里。 可靠的版本记载道：“尽可能避免对穆斯林实施侯杜德刑罚，如果你们能找到出路，就将其免除。” 当局在慈悯上犯错，好过在惩罚上犯错。” 在先知去世一个世纪后，学者们将这条圣训提炼为一项重要的法律原则，即通过“疑点”（shubuhāt）来避免实施侯杜德刑罚。

有些人可能会认为，这一教义是由先知穆罕默德 ﷺ 去世后几代的伊斯兰法学家所发展的，旨在改善《古兰经》中严厉的刑罚。 换句话说，他们继承了严酷的刑罚制度，可能需要寻找途径来避免执行这些刑罚。 或者有人可能会认为，先知穆罕默德 ﷺ 本人之所以说要尽力避免侯杜德刑罚，是因为他自己对《古兰经》中启示的刑罚感到不安。

然而，这两种理论都没有确凿的证据。 《古兰经》规定通奸者应鞭笞100下，但仅隔一节经文后又规定，若指控他人通奸而无法提供四名证人，则因诽谤罪被鞭笞80下。 为什么既要发布实施严厉刑罚的法律命令，随后又使其几乎无法执行？ 我们稍后会讨论这个问题，但现在让我们转向伊斯兰法学家为避免实施侯杜德刑罚而阐述的“疑点”（shubuhāt）。

那些推演了广博法学的法学家们，非常重视先知关于避免实施侯杜德刑罚的教诲。 一些避免这种情况发生的程序可以在《古兰经》本身中找到，例如通奸罪需要四名证人。 事实上，圣训中还增加了大量此类程序。 其中一个例子（众所周知的有六个）是，先知穆罕默德 ﷺ 对一名承认通奸的男子判处石刑，该男子是主动来到先知面前承认罪行的。 随后先知问该男子是否精神失常，当该男子不断暗示他可能只是亲吻了那个女人时。 为了防止证人因看到男女拥抱或躺在一起就推断发生了性关系，先知穆罕默德 ﷺ 要求证人必须亲眼看到“男性的生殖器进入女性的生殖器，就像眼线笔插入笔筒一样。” 由于发誓的男子马伊兹（Māʿiz）向先知发誓了四次，大多数学者要求通奸的指控必须进行四次宣誓。 如果少于四次，则不会执行侯杜德刑罚。

基于马伊兹的同一案例，法学家们一致认为，如果一个人承认通奸，他也可以随时撤回供词，这样他就不会受到侯杜德刑罚。 最后，根据学者的观点，任何外部迹象（如怀孕）都不被视为通奸的证据。 例如，如果一个女人的丈夫离开她多年，她可能奇迹般地怀上了丈夫的孩子。 或者，该女子可能遭到了强奸。 有一种观点接受怀孕作为通奸的证据（假设该女子没有声称自己被强奸），并允许女性怀孕期长达五年之久的可能性。 通常从伊斯兰教法角度来看，此类指控在法律上没有任何效力。 但它被采纳为一种“疑点”，从而使侯杜德刑罚得以不被执行。

在哈乃斐学派（奥斯曼帝国的官方学派）中，关于性犯罪刑罚的“疑点”规定最为宽泛。 当妓女及其嫖客被捕时，他们不会被以通奸罪审判，因为存在一种（被承认是奇怪的）混淆，即卖淫在结构上类似于婚姻，两者都是以金钱换取性接触（在婚姻中，是支付给新娘的聘礼）。 这并不是因为穆斯林学者同情卖淫或看不起婚姻，而是因为他们寻找任何可能被用来避免执行侯杜德刑罚的“疑点”。

在盗窃罪（sariqa）的案例中，圣行对该罪行设定的严格定义解释了为什么我不太愿意将其简单翻译为“偷窃”。 Sariqa 是一种特定类型的偷窃。 首先，圣训指出，只有当小偷窃取的物品超过一定价值时，才会砍断其手。 在另一条圣训以及圣门弟子的实践中，我们被告知，应当要求被指控的小偷两到三次否认其偷窃行为。 在法庭程序中，这意味着即使小偷在行窃时被至少两名证人当场抓获，只要小偷声称被盗物品是他自己的，这就足以产生“疑点”，从而避免断手刑罚。 基于一个男子从熟睡者头下偷走长袍的案例，法学家们得出结论：只有从安全地点（hirz，由习俗和当地情况定义的概念）偷走的东西，才需要执行侯杜德刑罚。 先知也排除了在公共场合公开进行的挪用行为。 最后，伊斯兰学者为消除所有“疑点”而达成一致的条件清单达到了顶峰（关于因偷窃而断手的引用资源，请参阅 al-Subki 的附录）。 正如学者鲁道夫·彼得斯（Rudolph Peters）所解释的那样，结果是“除非小偷或罪犯自己愿意并承认，否则几乎不可能对其进行惩罚。”

该系统使得因“疑点”而无法对饮酒和某种程度上的性诽谤等侯杜德罪行执行刑罚。 身上有酒精味的人不会受到侯杜德刑罚。 甚至一个被看到醉酒呕吐的人也不受侯杜德刑罚，因为大多数伊斯兰法学家认为，他可能是无意中喝了酒。 由于伊斯兰学者对何为醉酒没有达成共识，实施侯杜德刑罚的方法遵循沙斐仪学派的观点，即“人们只能基于确凿证据受到惩罚。”

逃脱了吗？ 非侯杜德罪行如何惩罚

仅仅因为发现了“疑点”以避免侯杜德刑罚，并不意味着罪犯就逃脱了惩罚。 相反，他们的罪行只是从侵犯造物主权利的豁免，降级为侵犯人权的罪行（参考下方的伊斯兰教法图表）。 此类罪行根据“酌定刑”（taʿzīr）进行惩罚，即由法官根据裁量权进行判决。 因此，一个被两名证人抓获、从保险箱偷走金条的小偷，可以通过仅仅否认自己做过此事来避免侯杜德刑罚。 他的手不会被砍断。 但仍有足够的证据以“强占罪”（gaṣb）或恶意盗窃罪（相当于普通法中的轻微个人物品盗窃或不当挪用）起诉他。 被发现赤身裸体躺在床上的未婚男女不能因通奸罪被惩罚，但他们仍可能受到严厉的纪律处分。

法官或总督也可以行使维护公共秩序的权力，来惩罚那些属于侯杜德界限之内的罪行。 例如，一个身上有酒味且明显醉酒的人可能不会在侯杜德层面受到惩罚，但他仍可能在该层面之下受到惩罚。 在武装抢劫案件中，如果罪犯悔改并自首，那么这些“疑点”将使他们的刑罚远离侯杜德的范畴。 但他们仍需对谋杀和非侯杜德盗窃罪承担责任。

与美国法律中刑事和民事案件举证责任不同，针对侯杜德不当行为指控的主要保护措施并非举证责任（尽管这在通奸案件中几乎无法达到）。 法官经常提供长长的“疑点”清单作为出路，并将此视为一种职责。

美国刑法与民法之间的类比仍然有用，因为它帮助我们理解被告如何在一个法律类别中因证据标准不同而被判无罪，同时在另一个法律类别中因同一行为被判有罪。 提供证据说服法官罪犯犯有“酌定刑”罪行，比犯有侯杜德罪行要容易得多。 例如，在沙斐仪学派的法律体系中，一个人可以根据一名男性和两名女性的证词被判非侯杜德盗窃罪。 而在罕百里学派中，奴隶可以成为非侯杜德案件的证人。 但所有学派都不允许女性或奴隶成为侯杜德案件的证人，因为对证人资格的限制越多，意味着惩罚被告就越困难。 由于“酌定刑”本质上是由法官酌情决定的，因此有些惩罚可以在完全不参考所有证据标准的情况下进行。

历史上，基于酌情的惩罚属于伊斯兰教法的第一类。 在一些学派的法律体系中，法学家们根据可适用于相应罪行的“酌定刑”类型，制定了详细的刑罚表。 鞭笞（用藤条抽打脚底）以及程度较轻的监禁，已成为首选的惩罚方式。 尽管对细节存在分歧，但伊斯兰法学家的普遍观点是，“酌定刑”的最高限度不能达到侯杜德罪行的刑罚程度。 这在性骚扰或醉酒案件中很容易界定，因为侯杜德罪行有固定的鞭笞次数。 “酌定刑”的最高鞭笞次数为99下，或流放刑期不超过一年。 偷窃则是另一回事。 轻微盗窃通常只处以鞭笞或短期监禁，而累犯则可能被送往专门的盗窃犯监狱（关于伊斯兰文明中使用的刑罚类型，请参阅附录：酌定刑的类型）。

关于侯杜德罪行如何从圣行和早期法学家那里被概念化的最重要特征之一，是其在避免“刺探”（tajassus，即窥探个人隐私）以及提供“遮掩”（satr，即寻找理由或忽略个人不当行为）方面所发挥的重要作用。 这一概念源于《古兰经》，该经文禁止刺探（古兰经 49:12），以及圣行，其中先知穆罕默德 ﷺ 多次忽略了一个声称自己“违反了侯杜德禁令”的男子的投诉。 “如果你寻找他人的过错或羞辱他们，”先知警告说，“你将会毁了他们。”

圣门弟子将这条圣训视为法律程序的关键。 一位著名的圣门弟子兼库法总督伊本·麦斯欧德（Ibn Masʿūd），曾被带到一名“胡须上还沾着酒”的男子面前，但伊本·麦斯欧德只是说：“我们被禁止寻找过错。 但如果他在我们面前公开做某事，我们将对他负责。” 一个可靠的传述记载，哈里发欧麦尔听到麦地那某处房子里传出粗鲁的声音，于是他翻过围墙，发现一个男人和一个女人在一起，还有酒。 当他与那个男人对质时，男人承认自己犯了一个罪，但他指出欧麦尔犯了三个罪：违反了《古兰经》禁止刺探他人过错的命令（49:12）、禁止翻越墙壁或围栏（2:189）以及未经允许进入他人房屋（24:27）。 欧麦尔承认了自己的错误，然后离开了。

正如其他伊斯兰刑法一样，执行侯杜德刑罚的权力是政府的绝对责任。 尽管先知穆罕默德 ﷺ 发出了警告，但一旦侯杜德罪行被当局知晓，审判就必须进行，这是为了强调不存在偏袒。 先知穆罕默德 ﷺ 和早期的哈里发们明确表示，当局可以在必要时完全推迟侯杜德刑罚，正如先知在战争期间处理士兵偷窃案件时所做的那样，以及欧麦尔在饥荒时期处理偷窃案件时所做的那样。 哈乃斐学派法学家 al-Kāsānī（卒于1191年）曾记录道：“没有预期的益处，就不允许执行侯杜德刑罚。”

伊斯兰文明中侯杜德的应用历史

应用伊斯兰教法的法官们也运用先知穆罕默德 ﷺ 的教诲，以“疑点”为由避免执行侯杜德刑罚，将其视为神圣的命令。 历史表明，侯杜德刑罚很少发生。 一位1700年代中期在阿勒颇工作的苏格兰医生发现，二十年间仅有六起死刑判决。 据他观察，偷窃很少发生，一旦发生，通常以鞭笞惩罚。 一位1800年代中期在埃及的英国阿拉伯语学者报告称，在此期间没有发生过侯杜德刑罚。 在奥斯曼帝国统治君士坦丁堡的约五百年间，记录显示仅有一例因通奸罪被处以石刑（将其与殖民时期的美国进行比较，1608年至1785年间，有超过五十人因各种性犯罪被处以死刑）。

法学家关于“不可能的困境”的理论曾被应用于现实情况中。 16世纪末的印度，一位穆斯林妇女的丈夫在战斗中阵亡，她却突然被发现怀孕并被指控通奸。 她声称她的丈夫每周五晚上都会奇迹般地复活，并来看望她。 印度的哈乃斐学派法学家讨论了该案件，并回答说，从技术上讲，这种奇迹确实是有可能发生的。

不窥探他人隐私（tajassus）和遮掩他人过失（satr）的概念也成为了当时的惯例。 在中世纪的伊斯兰文明中，饮酒、通奸、卖淫和同性恋行为变得日益普遍。 然而，穆斯林学者们并没有仅仅对此抱怨，而是能够采取一些行动。 印度莫卧儿王朝的一位学者误入歧途，与多名女性通奸并举办酒会。 当当局翻墙进入他家试图制止聚会时，他提醒他们，当年欧麦尔在处理类似事件时是如何做的。 当局因感到羞愧而立即离开（据报道，该学者在事后已经忏悔）。

也有一些小偷没有被处以断手刑的例子，这让民众感到震惊。 著名的摩洛哥学者兼旅行家伊本·白图泰（卒于约1366年）讲述了在麦加发生的一件事：当一位法官下令砍掉一名年轻人的手作为盗窃惩罚时，该年轻人随后杀死了那位法官。 著名的莫卧儿皇帝阿克巴（卒于1605年）在发现其首席法官对一名被判犯有“侯杜德”（Hudud）罪的男子执行死刑时感到非常愤怒，他引用了基于困境原则应避免执行该刑罚的原则。 该法官随后被免职，最终在流亡中去世。

法官们将避免执行“侯杜德”视为宗教命令并认真对待，最好的例子莫过于1513年开罗马穆鲁克王朝时期发生的一起丑闻。 一位沙斐仪学派的法官爱上了哈乃斐学派法官的妻子。 这位沙斐仪法官趁其朋友不在家时进入其家中并实施了通奸。 但一位同样爱慕哈乃斐法官妻子的邻居因嫉妒而向其丈夫告发了此事。 这位丈夫立即赶回家，破门而入，当场抓获了这对男女。 沙斐仪法官向这位愤怒的丈夫求情，并试图用金钱贿赂他，以免在公众面前丢脸。 他的妻子也引用伊斯兰教法求情说：“我们应该遵循遮掩（Satr）原则。” 但丈夫拒绝了，并将他们锁在卧室里，直到当局赶到。 当被审问时，这位沙斐仪法官承认了通奸（zinā），并在另一位法官面前写下了供词。

马穆鲁克统治者苏丹古里（al-Ghūrī）在听说这起丑闻后，对法官群体中发生的事情感到愤怒。 于是他要求一位沙斐仪法官进行判决，该法官（正确地）判处这对男女接受石刑。 首席法官批准了判决，而以严刑峻法著称的苏丹对此感到高兴。 他说，他将因其公正而被铭记，因为“历史将记载，在他的时代有人因通奸而被投石处死。”

但与此同时，这对男女撤回了他们的供词。 这导致法学家们撤销了之前的“侯杜德”刑罚。 这引起了苏丹的愤怒，他说道：“穆斯林们啊！” “一个男人进入另一个男人的家，与他的妻子通奸，他们被当场抓获，男人承认了自己的所作所为并亲手写下供词，在承认了这一切之后，他们竟然说这对男女可以撤回供词？！” 苏丹随后召集了所有最高法官和法学家到他的大厅，其中包括沙斐仪学派的泰斗、当时已90多岁的伊斯兰教长扎卡里亚·安萨里（卒于1520年）。 沙斐仪学派的一位学者布尔汉丁·伊本·阿比·沙里夫（卒于1517年）回答说：“那是安拉的命令”，并警告说，任何惩罚这对男女的人都将被视为犯下谋杀罪。 扎卡里亚·安萨里表示同意。 苏丹大怒，依然惩罚了这对男女，并解除了所有最高法官和法学家的职务，伊本·阿比·沙里夫被流放。 我们必须从这个故事中吸取教训：开罗马穆鲁克王朝的一些著名学者和法官宁愿被免职和流放，也不愿允许执行“侯杜德”刑罚。 一个世纪后，历史学家纳吉姆丁·加齐（卒于1650年）记载道，苏丹拒绝不执行“侯杜德”刑罚并无视伊斯兰教法司法程序，是导致马穆鲁克王朝灭亡的原因之一，该王朝在事件发生三年后被奥斯曼帝国征服。

除了“侯杜德”之外，穆斯林法官在判处重刑时通常采取保守态度。 其中一个例子是，如果其他学派对某些问题（如谋杀罪是否应判死刑）有更严厉的规定，法官可以拒绝执行其他法院基于该学派法律作出的判决。 当奥斯曼帝国的一位苏丹下令处决一群不遵守其限价令的商人时，一位伊斯兰法学家介入并反对道：“在伊斯兰教法中，处决这些人是不被允许的。” 苏丹回答说这些商人不服从他的命令，而那位学者回答说：“如果陛下的政令根本没有传达到他们那里呢？”

如果法律不被遵守，为什么还要有法律？ 前现代社会与现代社会中的法律。

当我的学生学习伊斯兰教法时，他们在了解“侯杜德”后的第一反应是：“既然有惩罚，为什么又不执行呢？” 这个问题探讨了现代法律与某些伊斯兰教法观点之间不一致的根源。 尽管这对当今大多数人来说是显而易见且重要的，但认为法律体系应该毫无瑕疵地运作，这本身就是一种虚构和现代文化传统。 它是法律改革的产物，由英国哲学家和法学家杰里米·边沁（卒于1832年）等现代主义者所推动。

在19世纪中叶至20世纪中叶美国和英国法律进行全面改革之前，法律条文中存在不被使用的法律是很正常的。 事实上，这在美国仍然是一种常态。 我们见过多少次警告标志，提醒我们乱扔垃圾将被处以最高1000美元的罚款？ 我们中有多少人知道有谁因为乱扔垃圾而被罚款1000美元？ 有多少学生在21岁以下饮酒却未受惩罚？ 正如保守派法律学者罗伯特·乔治（以及塔尔苏斯的保罗）所言，法律是我们的老师。 它不仅仅是一种解决纠纷或维持和平的手段。 它是社会权威机构向社会提醒其行为准则的一种声明。

另一个巨大的变化发生在执法领域。 现代执法体系最早出现在19世纪初的英国。 英国也是第一个进入人类历史新阶段的国家，这与它从五千年前以农业为主的文明向现代工业化社会的剧烈转变相当。 这种变化涵盖了人类生活的方方面面，从文化到政治代表权和经济权力。

像法国和英国这样的前现代政府，以及其他大型跨国帝国，在当时是非常孤立的。 通常情况下，统治者对农村地区的控制力有限，有时他们的权力仅限于首都地区。 随着铁路（英国于1851年通铁路，随后是美国）和电报（19世纪50年代开始常规使用）等技术的出现，这些国家得以在史无前例的规模上对国民执行法律。 与此同时，医疗保健和卫生条件的改善意味着，伦敦等城市的人口首次实现了真正的自然增长，而不再依赖移民（在此之前，欧洲城市的发病率极高，以至于被称为“死亡陷阱”，死亡率高于出生率）。 到1850年，超过一半的英国人口居住在大城市，这一成就直到2000年左右才在全球范围内实现。 这也见证了城市中犯罪问题的增加。

因此，从法律角度来看，发达国家、现代城市化和社会意味着：1）前所未有的法律挑战和规定；2）一种新的治理世界的愿景，即理性、技术化和官僚化；3）实现这一愿景并应对新挑战的技术、行政和财政资源。

我们很难想象在19世纪中叶的发展之前，法律是如何运作的。 在1830年之前，英国没有成建制的警察部队。 尽管纽约和波士顿等主要城市在19世纪40年代之前就建立了警察部队，但正式的警察部队直到美国内战后才成为美国城市生活的常态。 讽刺的是，美国南部的正式警察部队起源于为了监控奴隶和自由黑人动向以防叛乱而设立的“奴隶巡逻队”。

可以肯定的是，这些城市当时已经由法律管理。 早在1285年，英国国王就颁布法令以维护伦敦的治安，正如路易十四（卒于1715年）在巴黎所做的那样。 然而，这些志愿者官员通常是非专业的，且仅存在于主要城市。 更重要的是，他们不参与巡逻或对已报告的犯罪进行调查。 伊斯兰文明中的“治安官”（shurṭa, shiḥna 或 fawjdār，大致意为警察）制度也是如此，这在早期哈里发统治时期可以看到。

在19世纪之前，世界各地大城市和小城镇唯一的执法人员可以被视为当地的法警或治安官，其主要职责是管理囚犯和维护法庭安全。 在英国，如果有人犯下重罪，通常会发出警报，由民众抓获罪犯并将其带到法庭受审。 与开罗或伊斯坦布尔等已经存在伊斯兰教法庭的伊斯兰大都市不同，农村居民通常在村庄内通过非正式方式或家族关系解决纠纷。

法警和治安官带来的“狂野西部”形象实际上非常有帮助。 像《正午》（1952年）或《墓碑镇》（1993年）这样的电影描绘了法警通常在他们管理的城镇中孤军奋战，并只会任命普通人作为助手组成“治安队”（posse comitatus）。 像《日落黄沙》（1969年）和《虎豹小霸王》（1969年）这样的电影，讲述了一群被视为故事主角的强悍罪犯最终被现代政府无情击败的故事，纪念了从前现代的自力更生和社区精神向组织严密但冷漠的现代世界转变所带来的得失。

简而言之，前现代政府不需要理由去执行现代社会认为必要和正常的法律，特别是针对普通犯罪的预防和调查活动。 这一重要事实是伊斯兰法律以及前现代法律体系中存在重刑的原因所在。 尽管刑法学者在预防犯罪的最佳方法上一直存在分歧，但一种共同的方法已成为边沁形式化的功利主义。 其基本前提是通过以下等式：

（预）期惩罚/威慑力 = （惩）罚程度 x （被）捕概率…… H = T x K

在一个警察很少或没有警察，或者警察不忙于调查犯罪的系统中，稍微聪明一点的罪犯被抓的几率就较低。 根据 H = T x K 的公式，如果被捕概率（K）很低，那么为了使惩罚具有威慑力，惩罚的严厉程度（H）必须足够大且强。 严酷的惩罚被视为阻止潜在罪犯的唯一方法，因为他们可能无法被警察抓获（无论警察人数有多少）。 我们在18世纪和19世纪初的英国可以清楚地看到这一点。 1820年，英国有超过200种罪行可判处死刑，包括偷窃木柴和从他人的鱼塘里钓鱼。 在弗吉尼亚州，从花园里拿走/偷窃蔬菜或水果也可判处死刑。

但是，就像“侯杜德”一样，并没有多少被指控违反这些规定的人被处以死刑。 对这些轻微罪行判处死刑并不是英国或其任何殖民地法律的主要意图，其目的实际上是为了威慑民众不要触犯法律。 法官和陪审团会试图寻找程序上的漏洞以减轻刑罚，例如故意降低被盗物品的价值，从而将犯罪等级从重窃罪（判处死刑）降为轻窃罪（判处鞭刑）。

我们可以看到19世纪中叶技术和行政能力的发展是如何改变英国法律格局的。 更有效的警察系统、更好的监狱，以及更重要的市政服务和更发达的经济，意味着更多的罪犯被抓获并定罪。 （K）急剧增加，因此（T）下降了。 截至1900年，英国仅有四种罪行可判处死刑。

残酷与非同寻常的惩罚

任何关于伊斯兰教法中刑法的讨论，都无法避开西方对鞭刑的排斥——这是伊斯兰法院最显著的惩罚形式，以及古德（Hudud）中那些戏剧性的刑罚，即断肢和石刑。

如今，我们视监禁为针对犯罪的常规惩罚，正如一位学者所言：“以至于很难接受这样一个事实：在过去，监禁并非刑事惩罚的核心。” 然而，监禁被视为非同寻常，并非因为它是常规，而是因为它在人类历史中作为一种惩罚手段的特殊性。 它的运作成本极其高昂，尤其是在前现代时期的政府中，财政困难是常态，且在执行此类惩罚时还伴随着持续的安全忧虑。 在17世纪欧洲局势改变之前，全球范围内监狱的主要用途是关押尚未受审或正在受审的嫌疑人，而非作为一种惩罚手段。

相比之下，严厉的肉刑则简单且迅速。 尽管在今天看来这些刑罚被谴责为残酷，但在当时，对罪犯施加身体痛苦是社会惩罚严重罪行的一种惯例和常态。 在欧洲，从中世纪一直到1700年代，各种残忍的致残刑罚十分普遍，例如割断手、手指、耳朵、舌头，用烙铁烫伤身体，以及“车裂”（将罪犯绑在马车上拉扯）和“肢解”（将罪犯身体切成四块，并将肢体分别送往四个地区）等。 托马斯·杰斐逊曾建议对犯有鸡奸罪的人处以钻半英寸孔的惩罚。 为了理解这种转变是如何发生的，我们需要观察与早期现代及现代西方工业化进程相平行的刑事惩罚趋势。

在18世纪的西欧，随后是英国，法院对严厉刑罚的执行力度逐渐减弱，取而代之的是各种形式的强迫劳动、监禁和流放。 虽然第一所现代监狱于1790年在费城开设，但其背后的理念已经酝酿了几十年。 作为17世纪强迫劳动机构的产物，特别是在欧洲大陆，监狱作为一种将监禁与强迫劳动相结合的机构应运而生，专门针对那些本应被判处死刑的罪犯。 在宾夕法尼亚的一个贵格会殖民地，像本杰明·拉什（1813年去世）这样的思想家开始提出改造正义理论，旨在摒弃严厉的刑罚，希望罪犯能够忏悔并赎罪。 因此，美国监狱的起源在于让囚犯独自居住在小牢房里，只提供少量食物，目的是让他们专注于反省和阅读《圣经》。 这种模式在经历世俗化并允许社交后，被广泛输出到美国境外。

这一历史进程的逻辑相当容易理解——从严厉的肉刑转向监禁；中世纪暴力的断肢刑罚让位于更“干净”的死刑，随后又让位于监狱中的强迫劳动，最终演变为现代监狱系统，让罪犯经历自我改造或重塑。 然而，现实并非如此简单。 与其说这是向仁慈的转变，不如说西方刑事限制的清单仅仅展示了一种新的、高度独特的文化理解，即如何区分残酷的惩罚与常规的惩罚。

美国废除了公开展示的严厉刑罚，转而采用监禁，并通过提供精神指导来改造罪犯。 然而，当这种指导以暴力方式进行时，它看起来更像是阿布格莱布监狱里发生的事情，而非本应有的样子。 在19世纪中叶，罪犯们不断遭受鞭打，被封住嘴巴塞进狭小的储物柜，以至于无法跪下或躺下，有些人甚至被按在冰冷的水中浸泡。 更危险的是，他们被迫在极度安静的环境中长期单独监禁。 所有这些行为在当时都被视为比以前用果实投掷罪犯等惩罚更为人道。

在英国统治印度期间，也可以看到文化与传教过程之间错误的结合。 当英国东印度公司在18世纪末接管其统治地区的伊斯兰教法执行权时，其官员感到非常震惊且无法接受。 当他们发现按照伊斯兰教法很难对罪犯执行死刑时，感到非常沮丧。 他们认为，受害者家属可以接受凶手的赔偿金而不是坚持执行死刑，这是一种“野蛮的行为”。 英国官员不禁将此视为一种腐败。

但真正让这些英国官员感到震惊的是将截肢作为惩罚，最终他们在1834年禁止了这种做法。 正因如此，我们发现了一位英国女性讲述的离奇困惑：一位锡克教统治者很少惩罚罪犯，但一旦惩罚就是切断身体部位，而这在当地民众眼中并不被视为残酷（该女性所指的断肢并非伊斯兰教法中的断手刑，而是印度式的割鼻刑，作为最严重的塔齐尔（taʿzīr）惩罚；讽刺的是，莫卧儿皇帝奥朗则布 [1707年去世] 曾禁止这种刑罚，因为这在伊斯兰教法中是非常陌生的）。 J. Fisch 在其描述印度殖民法律的著作《廉价的生命与昂贵的肢体》（Cheap Lives and Dear Limbs）中，生动地描绘了英国人对严厉刑罚的执着及其强烈的民族优越感。

美国法学教授彼得·莫斯科斯最近在他的著作《为鞭刑辩护》（In Defense of Flogging）中指出，认为将人关进监狱比伤害他们更人道的观点，是一种集体文化虚构。 这与美国监狱生活的现实完全背道而驰。 事实上，在那些习惯于严厉肉刑的社会中，莫斯科斯说：“很少有人会把人关进牢房作为惩罚。”因此，他总结道：“我们接受监禁作为一种常规，是历史上的一个异数。” 与美国监狱中常见的单独监禁相比，普通监区的监禁只是一种轻微的改造。 正如19世纪美国监狱系统所发现的那样，在狭小牢房中单独监禁会造成负面的心理损害，且往往难以恢复。 2011年，联合国酷刑问题特别报告员发现，当一个人被单独监禁超过15天时，就可能构成“酷刑或残忍、不人道或有辱人格的待遇及惩罚”，而超过此期限的任何时间都可能导致无法治愈的心理创伤。

美国监狱系统的严重失败证明了它是一种残酷且非同寻常的惩罚形式。 首先，美国的监狱完全未能改造被送进去的人，这并不奇怪，因为囚犯并没有被安置在一个有利于积极改变的环境中，而是被置于其他罪犯中间，其中5%的囚犯声称曾遭受性侵犯，且毒品使用也非常普遍。 结果是，美国的囚犯总数位居世界第一，人均监禁率位居世界第二。

其次，美国监狱是残酷且非同寻常的，因为它们摧毁并瓦解了社区。 正如安妮-玛丽·库萨克（Anne-Marie Cusac）所指出的，在转向监禁制度之前，严厉的肉刑或羞辱刑通常是在公共场合，即城镇的聚集区进行的。 罪犯或许会受到公众的鄙视，但这种公众情绪中也包含着“将罪犯视为社区一部分的理解”。 20世纪中叶以前，许多监狱位于市中心，囚犯们仍能与家人保持近距离接触。 如今，大多数监狱都设在远离城市的偏远地区，这些地方的人们并未受到监禁或刑罚的影响。 在美国，即使刑满释放，罪犯也无法投票，且几乎找不到工作。 约有530万美国公民本应在社区和国家政治进程中拥有发言权，却因过去的犯罪记录而被剥夺了投票权。

美国司法体系对死刑的执念，在死刑的使用上表现得尤为明显。 电椅和注射死刑本被标榜为比绞刑更人道的替代方案，但它们反而凸显了执行死刑过程中的暴力本质。 正如一位美国联邦法官在2014年关于死刑的裁决中所指出的，一个执行死刑的社会必须承认这种行为的暴力性，而不应试图通过所谓的“低暴力”手段（这些手段往往无法达到预期的快速或无痛效果）来掩盖它。 查看全部

转载翻译
原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/stoning-and-hand-cutting-understanding-the-hudud-and-the-shariah-in-islam
原文标题：Stoning and Hand Cutting—Understanding the Hudud and the Shariah in Islam
作者：Dr. Jonathan Brown
作者简介：乔纳森·布朗博士：乔纳森是乔治城大学伊斯兰文明系教授兼系主任。他担任《牛津伊斯兰与法律百科全书》主编，并著有多部书籍，其中包括《误读穆罕默德：解读先知穆罕默德 ﷺ 遗产的挑战与抉择》。

石刑与断手如何理解？伊斯兰法、固定刑与沙里亚的真实目的（下篇）

穆斯林今天应该如何理解“侯杜德”（Hudud）？

今天，“侯杜德”主要是在它们缺席法律舞台的情况下才具有相关性。 当它们出现时，往往伴随着巨大的争议。 除了尼日利亚、苏丹、伊朗和沙特阿拉伯等少数国家外，大多数穆斯林国家的刑法已被修改后的英国或欧洲法律所取代。

穆斯林如何理解“侯杜德”的缺席？ 我们能为它辩护吗？或者更进一步说，我们能为不呼吁恢复它们而辩护吗？ 穆斯林学者在处理这些深刻的问题时采取了多种途径。 在20世纪中期，一些人认为“侯杜德”被废弃是因为殖民时期的西方压力，如果恢复，“侯杜德”将有助于塑造更守法、更和谐的社会。 这些学者认为，一旦重新确立，这些惩罚本身将极少被真正执行。 另一些人最近则认为，在可预见的未来，恢复“侯杜德”是不合适的，因为我们的政治和社会环境使得系统性地消除所有疑点（shubuhāt）变得不可能。 人们普遍认为这种情况是殖民主义和西方价值观全球化的结果。 但一些学者认为，这种情况在过去近一千年里一直如此。 因此，“侯杜德”的执行极其罕见。

从更深层次的细节来看，关于“侯杜德”目前不具强制性的一个伊斯兰教法论点是，就像一个人试图在缺失的肢体上进行小净一样，“裁决的适用对象”已经消失了。 根据这一论点，无论穆斯林国家废弃“侯杜德”的动机是什么，它们的缺席使得它们在有人决定恢复之前变得无关紧要。 另一个由叙利亚法学家谢赫·穆斯塔法·扎尔卡（卒于1999年）提出的论点是，我们当前的时代是毛里塔尼亚学者阿卜杜拉·本·拜亚（Abdallah Bin Bayyah）所称的“危机与必要时期”（ḍarūra）。 由于在伊斯兰法律中“必要性使被禁止的事物变得合法”，处于外国统治或其他限制下的穆斯林国家被允许在某些方面做出变通，而这些变通在其他情况下是不被允许的。

阿卜杜拉·本·拜亚提出了一个有趣的论点，他基于先知穆罕默德 ﷺ 禁止对在战役中偷窃的穆斯林士兵实施断手刑罚的事实。 相反，先知穆罕默德 ﷺ 对他们处以鞭刑，或者推迟了惩罚，直到对完整战斗力的需求过去之后。 本·拜亚写道，虽然穆斯林并非真的身处敌国，但他们处于“一个焦虑之地”，许多穆斯林对“侯杜德”严厉的身体惩罚感到不安。 这仿佛伊斯兰家园在文化上已被征服，穆斯林开始对他们自己的启示传统产生排斥感。

最重要的一点是，穆斯林学者们已经确认，穆斯林必须相信沙里亚法是理想的法律，且hudud（限制性刑罚）在理论上是有效的。 hudud的实际执行由统治者或国家酌情决定，并非成为穆斯林的必要条件。

我们能避开这场争议吗？

如今，在媒体上，几乎没有比hudud更能引发对伊斯兰文明程度质疑的话题了。 也很少有话题能像它这样，被人们有意或无意地用来影射伊斯兰的蒙昧过去与西方开明现状之间的文明冲突。 当文莱苏丹在2014年宣布该国将分阶段实施包括hudud在内的沙里亚刑法时，国际社会对这种“回归黑暗时代”的做法发出了一片抗议声。 几乎没有哪个议题像hudud这样具有政治色彩。

事实上，hudud是争议与不满的完美风暴。 对于20世纪的西方而言，由于其对肉体刑罚的恐惧、以监狱为中心的刑事司法体系，以及在性问题上日益增长的社会宽容度，hudud被视为野蛮的化身。 而在饱受殖民主义和西方规范全球化冲击的穆斯林世界，对许多人来说，hudud已重新成为一种对伊斯兰纯正性承诺的象征。 对于世界各地的许多伊斯兰运动而言，恢复hudud的理念既是象征，也是实质，代表了人们对回归纯正过去和拥有独立未来的渴望。

平心而论，将hudud作为真正、神圣秩序的象征，并非现代人的杜撰。 马穆鲁克苏丹阿勒-古里（al-Ghūrī）希望与石刑惩罚通奸者联系在一起，这并不罕见。 随便翻阅任何一部中世纪伊斯兰文明的编年史，都能看到对那些因“维护安拉的限制”而受到赞誉的统治者或王朝的记载。 但正如我们所见，hudud实际上不过是服从于安拉法律这一理念的象征而已。

很难判断今天那些执行hudud刑罚的国家，是否代表了前现代伊斯兰法律实践的延续。 沙特阿拉伯执行hudud的频率可能比历史上穆斯林社会的频率要高。 但它们仍然非常罕见。 在1981年至1992年间，沙特阿拉伯执行了四次石刑，并因盗窃罪实施了四十五次截肢刑。 在这一年的样本（1982-83年）中，4925起盗窃定罪中，只有两只手被砍掉。 其余罪犯均受到taʿzīr（酌情刑罚）的惩处。 在同一时期，659起hudud级别的性犯罪定罪中，没有人被处以石刑。 许多死刑判决是政治惩罚的结果，而非hudud。在尼日利亚北部各州，虽然都采用了基于沙里亚的法典，但也只发生过少数几起因盗窃而进行的截肢刑。 至少有两起因通奸被判死刑的案例，但到目前为止，所有案件都因发现模糊之处而释放了罪犯。

就像呼吁回归某种想象中的20世纪50年代乌托邦的美国保守派一样，现代穆斯林国家声称通过hudud复兴的纯正过去，大多也是想象出来的。 这种构想旨在抵御现代社会中许多人所感受到的身份和自主权的丧失。 因此，今天那些积极执行hudud的国家，要么通过抵制西方帝国秩序（如伊朗）来定义自己，要么声称体现了伊斯兰的纯正性（如沙特阿拉伯），要么处于西方文化和军事强加与本土身份认同的强大传统之间尖锐的文化、宗教和政治断层线上（如尼日利亚、巴基斯坦、阿富汗），这也就不足为奇了。

所以今天，如果不谈论那些消耗性的政治紧张局势以及关于身份和自主权的冲突，几乎不可能讨论hudud。 2005年，瑞士穆斯林学者兼知识分子塔里克·拉马丹（Tariq Ramadan）呼吁在穆斯林世界暂停执行肉体刑罚、石刑和死刑。 他随后遭到了两方面的猛烈抨击：一方是西方的伊斯兰批评者，他们认为他的呼吁力度不够；另一方是一些更保守的穆斯林乌理玛，他们认为这违背了造物主的命令。

我们能否想象这样一种平行现实：一个复杂、多元的穆斯林国家在经历工业化、中央集权化和城市化的剧烈进程时，依然完整地保留了沙里亚法律制度？ 奥斯曼帝国实际上提供了一个相当接近的例子。 它经历了显著的工业化和城市化。 尽管到19世纪中叶，奥斯曼人确实感受到了欧洲大国的政治和文化压力，但在第一次世界大战之前，他们还是避开了西方殖民主义最糟糕的影响。

1858年的《奥斯曼刑法典》是一件迷人的文物，它代表了一种现代化的、毫无疑问具有沙里亚合法性的刑法。 该法典是奥斯曼国家针对新技术和新挑战，对其整个行政体系进行改革的一部分。 1858年法典通过以强迫劳动（kürek）、监禁、罚款和流放取代现有的刑罚（如杖刑）来改革刑罚制度（它也保留了对某些罪行的死刑）。 该法典几乎逐字逐句地从1832年的《法国刑法典》中汲取了所有内容。

然而，该法典的伊斯兰合法性并未受到质疑。 它以“奉至仁至慈的造物主之名”开头，并得到了奥斯曼宗教机构的批准，该机构直到帝国终结前一直保持着极度保守。 1858年法典从未提及hudud，但这并不是因为它废除了它们。 相反，这是因为整部法典明确将自身限制在改革taʿzīr级别的刑罚上。 由于hudud在法律应用中并未产生实际影响，因此取代taʿzīr领域等同于彻底重组了奥斯曼的全部刑法。 通过不废除hudud而是让它们处于事实上的搁置状态，1858年法典避免了对伊斯兰合法性这一重大象征的冲击。 它引入的刑罚是由法国人设定的，但它们与奥斯曼法官之前使用的刑罚一样“伊斯兰”，因为taʿzīr属于酌情权范畴，并未在《古兰经》和圣训中明确规定。 此外，1858年法典的第一段承诺不违反沙里亚下个人的任何权利，甚至在杀人案件中保留了人们选择Qiṣāṣ（同态复仇）程序的权利。

让我们假设奥斯曼帝国在第一次世界大战中没有战败，并且一直延续到今天，在进行轻微修改的情况下维持其1858年《刑法典》（无论如何它一直存续到1923年）。 我们还会听到像今天关于沙特阿拉伯执行死刑或文莱恢复hudud那样的争议吗？ 可能没那么大影响，因为哈杜德（hudud）刑罚会继续作为一种象征存在，而在法律中并无实际作用。

然而，毫无疑问，仍会有一些抗议声音。 正如国际特赦组织对文莱的声明所表达的反对意见，沙里亚法之所以存在争议，是因为它对“本不应被视为犯罪的行为”规定了严厉的惩罚。 归根结底，许多现代人对沙里亚法整体以及对哈杜德刑罚的反对，并非针对具体的惩罚措施。 他们反对的是许多穆斯林坚持认为，像通奸这类行为首先就应该被定为犯罪。 或许他们甚至反对那种认为这些行为在道德上就该被谴责的立场。

值得思考的是，人类社会公认危害最严重的罪行——谋杀和强奸——并不在公认的哈杜德罪行之列。 或许从对受害者或社会造成的伤害程度来看，哈杜德罪行未必是最严重的罪行。 通奸和达到哈杜德级别的盗窃，几乎在定义上就是私下进行的犯罪，醉酒行为也可能如此。 这些行为除了造物主之外，无人可见。 或许这些严苛的法律——造物主的仁慈使其几乎无法被执行——之所以存在，主要是为了提醒人们，那些他们通常能逃脱惩罚的罪行是多么严重。

附录：阿尔-苏布基（al-Subki）关于盗窃罪断肢刑的要求

这是一份由塔基丁·阿里·本（Taqī al-Dīn ʿAlī b.）颁布的法特瓦（教法判例）。 阿卜杜勒-卡菲·阿尔-苏布基（d. 756/1356）是来自大马士革名门望族的资深沙斐仪派学者和法官：

伊玛目兼谢赫（愿造物主怜悯他）说：各方一致认为，对于实施了盗窃且符合以下条件的人，哈杜德（Hadd）刑罚是必须执行的：

- [物品]是从通常被视为安全的地方（ḥirz）拿走的 - 它不是作为战利品（mughannam）获得的 - 也不是从公共国库中拿走的 - 且是由他亲手拿走的 - 而非通过某种工具或机械（āla） - 独自一人 - 仅凭个人 - 在他神志清醒时 - 且已成年 - 且是穆斯林 - 且是自由人 - 不在禁地（Haram） - 在麦加 - 且不在战争之地（Abode of War） - 且他不是那种被允许随时进入该处的人 - 且他偷窃的对象不是他的妻子 - 也不是母系亲属 - 如果是女性，也不是偷窃她丈夫的财物 - 在他没有醉酒时 - 且不是因饥饿所迫 - 或在胁迫下 - 且他偷窃的是某种有主的财产 - 且对穆斯林而言是允许买卖的 - 且他从一个没有非法占有该财物的人那里偷走 - 且所偷物品价值达到十迪拉姆 - 纯银 - 按麦加重量计算 - 且不是肉类 - 或任何屠宰的动物 - 也不是任何可食用的东西 - 或可饮用的 - 或某种家禽 - 或猎物 - 或狗 - 或猫 - 或动物粪便 - 或排泄物（ʿadhira） - 或泥土 - 或红赭石（maghara） - 或砷（zirnīkh） - 或鹅卵石 - 或石头 - 或玻璃 - 或煤炭 - 或木柴 - 或芦苇（qaṣab） - 或木材 - 或水果 - 或驴 - 或放牧的牲畜 - 或《古兰经》抄本 - 或连根拔起的植物（min badā’ihi） - 或围墙花园里的农产品 - 或树木 - 或自由人 - 或奴隶 - 如果他们能说话且神志清醒 - 且他之前没有对他犯下任何罪行 - 在他将其从不允许进入的地方移走之前 - 从其安全存放处 - 亲手拿走 - 且有证人 - 对上述所有情况 - 由两名证人 - 即男性 - 根据我们已经在证词章节中介绍的[要求和程序] - 且他们没有分歧 - 或撤回证词 - 且小偷没有声称他是所偷物品的合法所有者 - 且他的左手健全 - 且他的脚健全 - 且身体部位没有缺失 - 且被偷窃者没有将他偷走的东西作为礼物送给他 - 且他在偷窃后没有成为所偷物品的所有者 - 且小偷没有将偷来的物品归还给被偷窃者 - 且小偷没有主张权利 - 且被偷窃者没有欠小偷一笔等于所偷物品价值的债务 - 且被偷窃者在场[法庭] - 且他提出了对被盗财产的索赔 - 并要求执行断肢刑 - 在小偷悔改之前 - 且盗窃案的证人在场 - 且自盗窃发生以来未满一个月。引用资源

• 支付给受害者或其家人的赔偿金是“血金”（wergild，字面意思为“人价”）或“赔偿金”（bot）。 而“罚金”（wite）则是因破坏“和平”（mund）而支付给国王或领主的；Bruce O’Brian，“盎格鲁-撒克逊法律”，载于《牛津国际法律史百科全书》，Stanley Katz编（伦敦：牛津大学出版社，2009年），1:82；F.W. Maitland，《英国宪政史》（剑桥：剑桥大学出版社，1908年），107-9。

• 这个著名的短语并未出现在美国宪法中，而是从英国法律中引入美国法律的，大约在1800年左右。 它最早于18世纪80年代在英国正式提出，尽管实际上在1770年的波士顿，未来的总统约翰·亚当斯和罗伯特·佩恩在为涉及波士顿惨案的英国士兵辩护时就已经使用了它；参见James Q. Witman，《合理怀疑的起源》（纽黑文：耶鲁大学出版社，2008年），187, 193-94。

• Heikki Pihlajamäki 和 Mia Korpiola，“中世纪教会法：现代刑法的起源”，载于《牛津刑法手册》，Markus Dubber 和 Tatjiana Hörnle 编（牛津：牛津大学出版社，2014年），214-215；Kenneth Pennington，“无罪推定：法律准则的起源”，《法学家》第63卷（2003年）：106-24。

• Abū Bakr al-Khaṣṣāf，《法官礼仪》（Adab al-Qāḍī），Farhat Ziadeh 编（开罗：Maṭbaʿat al-Jablāwī，1979年），254。

• 《布哈里圣训实录》：圣战与远征之书，马与驴的命名章节；《穆斯林圣训实录》：信仰之书，关于以信仰会见安拉者的章节……；天课之书，关于拒绝缴纳天课者的罪行章节。

• 《布哈里圣训实录》：不信道者与叛教者的战争之书，关于酌情惩罚（taʿzīr）和教化的程度章节。

• Jonathan Brown，“酌情惩罚（Taʿzīr）”，《牛津伊斯兰与法律百科全书》（牛津：牛津大学出版社，即将出版）。

• 这个最低限度的清单由哈乃斐学派持有（注：对于哈乃斐学派，武装抢劫（ḥirāba）被包含在盗窃（sariqa）的标题下）。 所有其他学派也认为公开叛教（ridda）和鸡奸属于哈杜德罪行。 在马立克学派中，暗杀或为窃取他人钱财而谋杀（ghīla）被视为一种处以死刑的哈杜德罪行。 参见 Wahba al-Zuḥaylī，《伊斯兰法百科全书》（Mawsūʿat al-fiqh al-islāmī），共14卷。 （大马士革：Dār al-Fikr，2010年），5:714-15；Ṣāliḥ ʿAbd al-Salām Al-Ābī，《伊本·阿比·扎伊德·凯拉瓦尼书信注释》（al-Thamar al-dānī fī taqrīb al-maʿānī Ḥāshiyat Risālat Ibn Abī Zayd al-Qayrawānī）。 第2版（开罗：Muṣṭafā al-Bābī al-Ḥalabī，1944年），423, 432, 435。

• 关于诬告（qadhf）存在一些分歧，一些学者认为这仅是对人类权利的侵犯；Manṣūr b. 尤努斯·布胡提（Yūnus al-Buhūtī），《繁茂园》（al-Rawḍ al-murbiʿ），巴希尔·穆罕默德·乌云（Bashīr Muḥammad ‘Uyūn）编（大马士革：明证出版社，1999年），第466页；哈萨夫（al-Khaṣṣāf），《法官礼仪》（Adab al-Qāḍī），第217、333页；穆罕默德·本 艾哈迈德·库尔图比（Aḥmad al-Qurṭubī），《古兰经律例总汇》（al-Jāmiʿ li-aḥkām al-Qur’ān），穆罕默德·易卜拉欣·希夫纳维（Muḥammad Ibrāhīm al-Ḥifnāwī）与马哈茂德·哈米德·奥斯曼（Maḥmūd Ḥāmid ‘Uthmān）编，共20卷 合订为10册（开罗：圣训出版社，1994年），第6卷第476页（关于第24:4节经文）。

• 《布哈里圣训实录》：不信道者与叛教者之战篇，通奸认罪章；《穆斯林圣训实录》：刑罚篇，通奸之刑章，自认通奸者章。

• 关于通奸的石刑惩罚，长期以来存在有效的共识，甚至连穆尔太齐赖派（Muʿtazila）也接受了这一点（尽管哈瓦利吉派不接受）。 1973年，著名的埃及学者兼法学家穆罕默德·阿布·扎赫拉（1974年卒）在利比亚的一次会议上表示，他严重怀疑先知穆罕默德 ﷺ 曾执行过石刑的传述的可靠性，认为这是一种过于残酷的惩罚（这由在场的两位学者穆斯塔法·扎尔卡和优素福·卡拉达维报告，见穆罕默德·阿布·扎赫拉，《法塔瓦》，穆罕默德·奥斯曼·巴希尔编（大马士革：笔之出版社，2006年），第673页。 有一种现代理论认为石刑属于“酌情惩罚”（taʿzīr），因此是酌情决定的，因为先知穆罕默德 ﷺ 曾说造物主为未婚处女通奸者提供了“出路”（《古兰经》4:15），即《古兰经》中提到的100鞭刑，随后先知穆罕默德 ﷺ 又作为酌情惩罚增加了一年的流放；已婚通奸者的惩罚与之类似，即《古兰经》中的100鞭刑，再加上先知穆罕默德 ﷺ 所增加的石刑，属于酌情惩罚。 贾瑟尔·奥达（Jasser Auda）博士在他的著作《废止论批判》（Naqd naẓariyyat al-naskh）中论证说，石刑是伊斯兰教初期实行的犹太律法，后来被《光明章》（Surat al-Nūr）所废止。 见贾瑟尔·奥达，《废止论批判》（阿拉伯研究网络，2013年）。 在现代，关于是否存在一条关于石刑的《古兰经》经文被造物主移除（naskh）的观点，引起了极大的争议。 大多数前现代穆斯林学者对于《古兰经》最初包含一条经文，即“高贵的男女，若他们犯了通奸罪，务必将他们两人石刑处死”的观点并无异议，但他们认为造物主下令移除了该经文，同时保留了其律法效力。 著名的沙斐仪派/艾什尔里派圣训学家阿布·伯克尔·拜哈基（458/1066年卒）表示，他不知道在“经文被完全移除（naskh al-tilāwa）而其律法效力保留”的可能性上存在任何分歧；阿布·伯克尔·拜哈基，《大圣训集》（al-Sunan al-kubrā），穆罕默德·阿卜杜勒·卡迪尔·阿塔编，共11卷 （贝鲁特：知识出版社，1999年），第8卷第367页。 然而，20世纪一位领先的传统派学者阿卜杜拉·古马里（1993年卒）否认了“经文移除（naskh al-tilāwa）”的可能性。 他认为这在理性上是不可能的，并补充说，所有描述其发生的报告都是由极少数传述（āḥād）记录的，无法与《古兰经》经文的确定性相提并论。 他指出，最可靠的证据，即《布哈里圣训实录》中哈里发欧麦尔的报告，称他担心人们会放弃石刑，因为它在造物主的书中找不到，但实际上并没有包含带有该律法的所谓经文的措辞，正如伊本·哈杰尔所指出的（尽管伊本·哈杰尔并不怀疑曾有这样一条经文）；阿卜杜拉·本 西迪克·古马里，《阐明经文移除之不可能性的甜美滋味》（Dhawq al-ḥalāwa bi-bayān imtināʿ naskh al-tilāwa），第2版（开罗：开罗图书馆，2006年），第12、14页；《布哈里圣训实录》：不信道者与叛教者之战篇，通奸认罪章。 大多数乌理玛（学者）不接受古马里的论点。 首先，另一段关于欧麦尔的可靠圣训中包含了他说的话，关于一条关于石刑的《古兰经》经文，即“我们诵读了它，理解了它，并记住了它”（《布哈里圣训实录》：不信道者与叛教者之战篇，孕妇通奸石刑章）。 尽管古马里没有讨论这段传述，但他拒绝承认所有提到《古兰经》经文被移除的圣训，认为其证据不足。 见伊本·哈杰尔·阿斯卡拉尼，《布哈里圣训实录注释》（Fatḥ al-Bārī），阿卜杜勒·阿齐兹·本·巴兹与穆罕默德·福阿德·阿卜杜勒·巴基编（贝鲁特：知识出版社，1997年），第12卷第168、173-74页。 另见阿尔巴尼，《真实圣训系列》，第2913段。

• 《穆斯林圣训实录》：刑罚篇，饮酒之刑章。

• 《穆斯林圣训实录》：血案与不信道者之战篇，叛教者与不信道者之战的判决章。

• 《艾布·达伍德圣训集》：刑罚篇，关于不信道者之战的传述章。

• 《提尔米济圣训集》：洁净篇，关于食用肉类动物尿液的传述章。

• 库尔图比，《古兰经律例总汇》，第3卷第509-11页。

• 马利克，《穆宛塔圣训集》：刑罚篇，关于石刑的传述章；关于小偷一旦被移交给当局则不得求情的章。

• 伊本·罕百里《穆斯奈德圣训集》（迈马尼耶版），第4卷第133页（圣训内容为：“谁留下了财产，归其继承人；谁留下了债务或负担，归我，我是无监护人者的监护人，我为其偿还，并继承其财产；舅舅是无继承人者的继承人，为其偿还并继承其财产”）；第4卷第131页（此传述增加了“我为其承担血金”）；第6卷第47页。

• 沙斐仪，《母书》（Kitāb al-Umm）（贝鲁特：知识出版社，1393/1973年），第6卷第21页；另见穆瓦法格·丁·伊本·库达麦，《穆尼》（al-Mughnī），阿卜杜拉·图尔基与阿卜杜勒·法塔赫·胡勒夫编，共12卷 （开罗：胡吉尔出版社，1986年），第9卷第476页，第10卷第9、22页；穆罕默德·萨拉赫西，《大部头》（al-Mabsūṭ），共30卷 合订为15册。 （贝鲁特：知识出版社，[1978年]），第10卷第219页；布胡提，《繁茂园》，第461页；艾哈迈德·库杜里，《简明法典》（The Mukhtaṣar），塔希尔·马哈茂德·基亚尼译 （伦敦：塔哈出版社，2010年），第530-31页。

• 这是基于一段圣训，先知穆罕默德 ﷺ 说：“笔已为三类人抬起（不再记录其行为）：睡觉的人直到醒来，患病者（指精神失常）直到康复，以及儿童直到成年”，以及先知穆罕默德 ﷺ 对一个承认通奸的人的提问：“你知道什么是通奸吗？” 以及哈里发欧麦尔的实践，他裁定：“除非是知情者，否则没有刑罚（lā ḥadd illā ʿalā man ʿalimahu）”；《艾布·达伍德圣训集》：刑罚篇，关于疯子偷窃或触犯刑罚章；《艾布·达伍德圣训集》：刑罚篇，关于玛伊兹·本·马利克石刑章；拜哈基，《大圣训集》，第8卷第415页。 另见库杜里，《简明法典》，第544页。

• 这段圣训可以在《提尔米济圣训集》（赔偿篇，关于报复的传述章）中找到，阿布·胡莱拉也传述了一个类似的版本（《伊本·马哲圣训集》：刑罚篇，关于掩盖信士过失及通过疑点推迟刑罚的传述章）（根据所有人的观点，此传述为弱圣训）。 像提尔米济和拜哈基这样的学者认为，将此归于阿伊莎而非先知穆罕默德 ﷺ 的传述更为可靠；拜哈基，《大圣训集》，第8卷第413页。 关于其他圣门弟子发表类似言论的记录，见拜哈基，《大圣训集》，第8卷第413-15页。 根据伊本·哈贾尔（Ibn Ḥajar）的说法，最可靠的版本是欧麦尔（Umar）所言：“因疑点而在执行哈德（hudud）刑罚上犯错，对我而言，比因疑点而执行这些刑罚更可取。” 参见沙姆斯·丁·萨哈维（Shams al-Dīn al-Sakhāwī）著，《美善目标》（al-Maqāṣid al-ḥasana），穆罕默德·奥斯曼·基什特（Muḥammad ʿUthmān al-Khisht）编辑（贝鲁特：阿拉伯图书出版社，2004年），第42页。

• 参见因蒂萨尔·拉布（Intisar Rabb）著，“作为实质性解释准则的伊斯兰法律格言：疑点下的哈德（Ḥudūd）规避”，《伊斯兰法律与社会》第17卷（2010年）：63-125页。

• 《古兰经》24:2、4，且《古兰经》在2:15节中再次重申了需要四名见证人的要求。

• 《布哈里圣训实录》：不信者与叛教者之战篇，疯癫男女不应受石刑章，伊玛目是否应向认罪者询问“你是否触摸或暗示过”章；《穆斯林圣训实录》：哈德刑罚篇，通奸的哈德刑罚章，承认通奸者章。

• 《艾布·达伍德圣训集》：哈德刑罚篇，玛伊兹·本·马利克（Māʿiz b. Mālik）石刑章， 关于犹太男女石刑章。

• 伊本·阿米尔·萨纳尼（Ibn al-Amīr al-Ṣanʿānī）著，《和平之路》（Subul al-salām），穆罕默德·阿卜杜勒·拉赫曼·马拉什利（Muḥammad ʿAbd al-Raḥmān al-Marʿashlī）编辑。 第3版，共4卷。 （贝鲁特：阿拉伯遗产复兴出版社，2005年），第4卷，第9页。

• 阿卜杜勒·瓦哈卜·沙拉尼（ʿAbd al-Wahhāb al-Shaʿrānī）著，《大平衡》（al-Mīzān al-kubrā），共2卷。 合订为1册（开罗：扎赫兰图书馆 [出版日期不详]）。 1862年开罗版（卡斯蒂利亚图书馆出版）之重印本，第2卷，第145页。

• 苏莱曼·布贾伊米（Sulaymān al-Bujayramī）著，《布贾伊米对〈明哈杰〉的注释》（Ḥāshiyat al-Bujayrimī ʿalā al-Minhāj）（开罗：穆罕默德·沙欣印刷厂，1380/1960年），第345页；穆拉·阿里·卡里（Mullā ʿAlī al-Qāri’）著，《阿布·哈尼法圣训集注释》（Sharḥ Musnad Abī Ḥanīfa），哈利勒·穆希丁·米斯（Khalīl Muḥyī al-Dīn al-Mīs）编辑（贝鲁特：阿拉伯图书出版社，出版日期不详），第487页；穆希丁·纳瓦维（Muḥyī al-Dīn al-Nawawī）著，《总集》（al-Majmū ʿ），穆罕默德·纳吉布·穆提（Muḥammad Najīb al-Muṭīʿī）编辑（吉达：指导图书馆，出版日期不详），第5卷，第211页。

• 詹姆斯·鲍德温（James Baldwin）著，“卖淫、伊斯兰法律与奥斯曼社会”，《经济与社会史杂志》第55卷（2012年）：第125页。

• 《布哈里圣训实录》：哈德刑罚篇，关于安拉至高者之言“行窃的男女……”章。

• 《艾布·达伍德圣训集》：哈德刑罚篇，关于在哈德刑罚中进行暗示（诱导）章；《奈萨仪圣训集》：断手刑罚篇，关于暗示窃贼章。

• 穆拉·胡兹雷夫（Mullā Hüzrev）著，《法官之珍珠：对〈法理之光〉的注释》（Durar al-ḥukkām sharḥ ghurar al-aḥkām），共2卷。 （伊斯坦布尔：法齐拉特出版社，出版日期不详。阿米里亚版重印，出版日期不详），第2卷，第82页。

• 布胡提（Al-Buhūtī）著，《园地》（Rawḍ），第469页；《艾布·达伍德圣训集》：哈德刑罚篇，关于从隐蔽处窃取者章。

• 《提尔米济圣训集》：哈德刑罚篇，关于背信者、扒窃者与抢劫者之规定章。

• 鲁道夫·彼得斯（Rudolph Peters）著，《伊斯兰法律中的犯罪与惩罚》（剑桥：剑桥大学出版社，2005年），第54页。 18世纪末，英国人在印度执行盗窃惩罚时也观察到了同样的情况。 参见约尔格·菲什（Jörg Fisch）著，《廉价的生命与昂贵的肢体：英国对孟加拉刑法的改造 1769-1817》（威斯巴登：弗朗茨·施泰纳出版社，1983年），第76页。

• 萨纳尼（Al-Ṣanʿānī）著，《和平之路》，第4卷，第41页；布胡提（Al-Buhūtī）著，《园地》，第467页。

• 拜哈基（Al-Bayhaqī）著，《大圣训集》（Sunan al-kubrā），第8卷，第549页。

• 布胡提（Al-Buhūtī）著，《园地》，第467页。

• 库尔图比（Al-Qurṭubī）著，《古兰经判例总集》（Jāmiʿ li-aḥkām al-Qur’ān），第3卷，第515页。

• 哈提卜·希尔比尼（Al-Khaṭīb al-Shirbīnī）著，《需求者的满足》（Mughnī al-muḥtāj），第4卷，第176页；沙拉尼（Al-Shaʿrānī）著，《大平衡》，第2卷，第225页。

• 沙拉尼（Al-Shaʿrānī）著，《大平衡》，第2卷，第227页。

• 《布哈里圣训实录》：不信者与叛教者之战篇，关于承认哈德刑罚罪行章……；《穆斯林圣训实录》：忏悔篇，关于安拉至高者之言“善行必消除恶行”章。

• 《艾布·达伍德圣训集》：礼仪篇，关于禁止窥探章。

• 《艾布·达伍德圣训集》：礼仪篇，关于禁止窥探章。

• 《艾布·达伍德圣训集》：哈德刑罚篇，关于在哈德刑罚未上报至苏丹（统治者）前可予以宽恕章。

• 《艾布·达伍德圣训集》：刑罚之书，关于在征战中偷窃者是否应受刑罚的章节。

• 若执行刑罚可能无效，则不应执行；阿布·伯克尔·卡萨尼，《工艺之奇》（贝鲁特：科学书籍出版社，2003年），9:248。

• 亚历山大·拉塞尔，《阿勒颇自然史》，共2卷。 （伦敦：无出版商，1794年），1:331。

• 爱德华·莱恩，《现代埃及人的风俗与习惯》（纽约：Cosimo出版社，2005年），112。

• 法里巴·扎里内巴夫-沙赫尔，“十八世纪伊斯坦布尔公众视野下的女性”，302–304；安妮-玛丽·库萨克，《残酷与异常：美国的惩罚文化》（纽黑文：耶鲁大学出版社，2009年），22。

• 阿卜杜勒·卡迪尔·巴达乌尼，《史记选》，译者。 W.H. 洛（德里：文艺复兴出版社，1986年），3:146。

• 例如，参见苏尤蒂抱怨开罗一家妓院仍在营业；苏尤蒂，《谈论安拉的恩典》，编辑：伊丽莎白·萨坦（开罗：现代阿拉伯印刷厂，1972年），175。

• 这位学者的名字是萨阿德·安拉·巴尼·以色列；巴达乌尼，《史记选》，3:88。 关于禁止刺探（tajassus）这一点，参见《艾布·达伍德圣训集》：礼仪之书，关于禁止刺探的章节。 该案法官是阿里·本。 穆罕默德·扎鲁瓦利（卒于公元1319年）；穆罕默德·本。 贾法尔·卡塔尼，《非斯埋葬的学者与义人的慰藉与谈话》，编辑：阿卜杜拉·卡米尔·卡塔尼等，共3卷。 （卡萨布兰卡：文化出版社，2004年），3:180。

• 伊本·白图泰，《伊本·白图泰游记》，编辑：H.A.R. 吉布，共3卷。 （新德里：Munshiram Manoharlal出版社，2004年），2:219。

• 阿尔·巴达乌尼，《史记选》，3:129-130。

• 穆罕默德·本。 艾哈迈德·伊本·伊亚斯，《时代事件之花》，编辑：穆罕默德·穆斯塔法（开罗：埃及图书总局，1984年），4:340-45；纳吉姆·丁·加齐，《十世纪杰出人物传》，编辑：吉布拉伊尔·贾布尔，共3卷。 （贝鲁特：新视野出版社，1979年），1:102-5, 295。

• 加齐，《十世纪杰出人物传》，1:103。

• 哈萨夫，《法官礼仪》，349。

• 穆罕默德·本。 阿里·肖卡尼，“关于与苏丹交往之裁决的论述”，收录于《伊玛目穆罕默德·本·伊斯梅尔·阿米尔·萨纳尼七篇论文集》，编辑：穆罕默德·萨吉尔·穆卡提里。 （贝鲁特：伊本·哈兹姆出版社，2004年），452-3。

• 安德鲁·里斯，《城市：世界史》（伦敦：牛津大学出版社，2015年），49。

• G·爱德华·怀特，《美国法律史：极简介绍》（牛津：牛津大学出版社，2014年），74。

• 《布哈里圣训实录》：判决之书，关于法官对有罪者判处死刑的章节……。

• 劳伦斯·M·弗里德曼，《美国法律史》，第2版（纽约：西蒙与舒斯特出版社，1985年），577。

• 瓦埃勒·哈拉克，《沙里亚》（剑桥：剑桥大学出版社，2009年），163。

• 我这个等式引自尼尔·卡特亚尔（Neal Katyal）教授于2015年9月11日在乔治城大学法学院讲授的刑法课程讲义。

• E. P. 汤普森（P. Thompson），《辉格党人与猎人：〈黑法〉的起源》（纽约：万神殿图书公司，1975年），270–77页。

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• 阿卜杜拉·本·巴亚（ʿAbdallāh Bin Bayyah），《关于现实法学根基的参考指南》（Tanbīh al-marājiʿ ʿalā ta’ṣīl fiqh al-wāqi ʿ）（阿联酋：穆斯林社会促进和平论坛，2014年），83-5页。

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转载翻译
原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/stoning-and-hand-cutting-understanding-the-hudud-and-the-shariah-in-islam
原文标题：Stoning and Hand Cutting—Understanding the Hudud and the Shariah in Islam
作者：Dr. Jonathan Brown
作者简介：乔纳森·布朗博士：乔纳森是乔治城大学伊斯兰文明系教授兼系主任。他担任《牛津伊斯兰与法律百科全书》主编，并著有多部书籍，其中包括《误读穆罕默德：解读先知穆罕默德 ﷺ 遗产的挑战与抉择》。

石刑与断手如何理解？伊斯兰法、固定刑与沙里亚的真实目的（上篇）



图：石刑与断手——理解伊斯兰教中的侯杜德（Hudud）与沙里亚（Shariah）

引言

在西方，人们提到伊斯兰教时，往往只会联想到石刑和断手。 这些形象渗透在我们的文化中，从《罗宾汉：侠盗王子》（1991）这类热门电影的预告片，到《逃亡：人体货物》（1998）这类直接在有线电视播放的平庸之作（同样是在预告片里…… “如果你不能按他们的规则生活，你可能会死在这些规则之下”）。 没有比这更好的例子能说明我们的社会是如何持续且深刻地误解伊斯兰教及其法律传统——即沙里亚（Shariah）的了。 石刑和断手确实存在于沙里亚中，但要理解它们的实际功能，必须退后一步，审视沙里亚是如何从整体上构想法律的。 只有这样，我们才能理解其最严厉的肉刑和死刑，即所谓的侯杜德（Hudud，发音为Hudood）。

造物主法律的理念

沙里亚并非一部印刷并装订成册的法典。 它是造物主法律的理念。 像“美国法律”或“国际法”这类宽泛的法律概念一样，沙里亚是一个统一的整体，其内部蕴含着巨大的多样性。 正如美国法律在不同州或地区表现为截然不同的交通法规或分区规划法一样，沙里亚的应用在过去几个世纪中也发生了巨大变化，但它始终保持着一个连贯的法律传统。

沙里亚源自四个来源。 穆斯林认为前两个来源是由造物主直接或间接启示的：1）《古兰经》的启示（与某位知名特朗普支持者的说法相反，它本身包含的法律内容相对较少），以及2）先知穆罕默德 ﷺ 的权威先例，即他的圣行（Sunna，通常通过关于先知言行的报告传达，称为圣训 Hadith）。 这两个来源相辅相成。 圣行是解读《古兰经》的透镜，它对《古兰经》进行了解释和补充。

后两个来源是人类努力通过先知（愿主福安之）来理解和传达造物主启示的产物：3）早期穆斯林社区应用《古兰经》和圣行的方式，以及4）此后几个世纪穆斯林学者对这一法律推理传统的进一步扩展。 人类挖掘这些来源并从沙里亚的抽象概念中构建具体、可适用规则的努力，被称为法学（fiqh）。 如果说沙里亚是造物主法律的理念和理想，那么法学就是它在世间的表现——因此也是不可避免地会出错且具有多样性的表现。

法律不仅仅是法律与秩序

大众想象中石刑和断手无处不在，这本身就是一个巨大的讽刺，因为这些刑罚在沙里亚中仅占极小的一部分。 伊斯兰教的法律传统是穆斯林为回答“什么能取悦造物主？”这一问题所做的努力。 在任何特定情况下皆是如此。 因此，与我们现代国家所认为的法律不同，沙里亚涵盖了人类活动的每一个领域。 这些领域中的大多数在穆斯林国家甚至西方国家的法庭上都不会出现（尽管奇怪的是，伊斯兰法中的一些冷门观点有时会出现在宗教自由的案件中）。 如果我们看一本典型的、全面的法学著作（通常超过十几卷），我们会发现沙里亚的核心主题是伊斯兰教的崇拜形式，包括礼拜（以及进行礼拜所需的仪式洁净规则）、斋戒、天课、麦加朝觐以及狩猎和屠宰动物（12卷中约占4卷）。 只有在那之后，我们才会发现婚姻、离婚、继承、合同、财产、责任、伤害等我们熟悉的法律领域。尽管它们似乎是大多数人对沙里亚仅有的了解，但在典型的法学著作中，关于侯杜德罪行及其惩罚的内容不到全书的2%。

伊斯兰教与西方的刑法

为了理解伊斯兰刑法，我们首先必须确保理解我们所说的“刑法”是什么意思。 美国、欧洲和其他地区的大多数法律领域都是民法，这意味着它们处理的是人与人之间的权利和义务。 这些包括合同、婚姻、财产等。政府可能会通过法院基础设施在裁决这些领域的纠纷中发挥作用，但这些纠纷是私人之间因彼此造成的损害而产生的。

犯罪涉及的是对公众、社会或整个国家造成的损害，在大多数现代国家，是政府采取行动将犯罪者绳之以法。 当然，对个人的损害和对社会的损害可能会重合。 在古老的（非常古老的）英国法律中，如果一个人在街上谋杀了另一个人，那么就造成了两种损害。 凶手通过杀害受害者伤害了他的家人，同时也通过破坏国王的“和平”或其领土的整体秩序而伤害了国王（这就是我们“扰乱治安”这一术语的由来）。 凶手必须对这两个受害方负责。 几个世纪（以及许多法律转折）之后，我们看到辛普森（OJ Simpson）因两项罪名受审：一项是民事罪（因非法致死及其给受害者家庭造成的损失），另一项是刑事罪（谋杀），并由国家对他进行了起诉。

正如我们所记得的，辛普森在刑事审判中被判无罪，但在民事审判中被判有责任（即有罪）。 如果这两次审判实际上针对的是同一行为，怎么会这样呢？ 他到底有没有谋杀？ 这两次审判产生不同的结果，是因为满足举证责任的标准不同。 在美国的民事案件中，陪审团只需得出证据优势表明某人有罪的结论（即超过50%的可能性），而在刑事审判中，陪审团必须确信“排除合理怀疑”。 之所以存在不同的举证责任，是因为民事损害和刑事损害的惩罚不同。 民事损害通过赔偿来惩罚。 刑事损害则通过监禁、肉刑甚至死刑来惩罚。 在西方，法官或陪审团在判定某人有罪时应格外谨慎的观念，源于十二和十三世纪的教会法（天主教会的法律），“无罪推定”的观念也是如此。

沙里亚有着惊人相似的特征（事实上，我认为西方教会法在很大程度上受到了伊斯兰法的影响，正如西方哲学和科学在十到十三世纪深受该领域穆斯林学者的影响一样……但这又是另一个话题了）。 穆斯林法学家并没有将法律分为民法和刑法，但这些标签在试图理解侯杜德时仍然是有用的。 穆斯林法学家所使用的分类是“安拉的权利”（ḥuqūq Allāh）的侵犯，与之相对的是对“安拉仆人的权利”，即人类权利（ḥuqūq al-ʿibād）的侵犯。 人类的权利包括身体不可侵犯权（换言之，没有正当理由不得杀害或伤害他人）、尊严权、财产权、家庭权和宗教信仰权。

正如现代人权一样，这些权利并非绝对。 在有正当理由的情况下，这些权利可能会受到限制。 但无论是否为穆斯林，这些权利属于全人类。 如果有人踩伤了你的脚趾、撞坏了你的车或违背了与你签订的合同，他们就欠你赔偿，因为他们侵犯了你的权利。 即使他们并非有意为之，他们也负有赔偿责任，因为损害已经造成，且他们是造成损害的原因。 这同样适用于美国民法（在伊斯兰法和美国法中，一个例外情况是，如果你撞坏了别人的车是因为别人把你推向了那辆车，这超出了你的控制范围）。 同样，根据沙里亚法中关于人类权利的规定，如果有人偷了你的手机，他们必须归还你的手机或赔偿其等值金额。 如果有人意外杀害了你的家人，那么你的家人有权获得《古兰经》和圣训中规定的赔偿金。 在这种情况下，正如先知穆罕默德 ﷺ 所教导的那样，法官的职责是“确保所有享有权利的人都能得到他们的权利”。

沙里亚法中对“安拉的权利”的侵犯，是西方法律传统中犯罪概念的重要对应物。 当然，正如先知穆罕默德 ﷺ 所解释的那样，人类对造物主最终的“安拉的权利”是崇拜安拉且不以任何事物配主，这种权利也延伸到其他崇拜行为，例如缴纳天课（zakat）。 但是，与人类不同，造物主超然于任何受造物可能造成的伤害之上。 同样与人类不同的是，造物主“为自己规定了仁慈”（《古兰经》6:54），并承诺他的“仁慈包罗万物”（《古兰经》7:156）。 造物主广博仁慈的这一要素，在穆斯林法学家所确定的其他“安拉的权利”中起着至关重要的作用，即被称为“侯杜德”（hudud）的犯罪。

什么是“侯杜德”？

伊斯兰刑法中“侯杜德”的概念在《古兰经》中并未出现，尽管它在被穆斯林视为可靠的圣训中有所提及。 “侯杜德”（Ḥudūd）在阿拉伯语中是“哈德”（ḥadd）的复数，意为限制或界限。 《古兰经》多次提到“安拉的界限”，警告穆斯林越界的罪过，并告诫他们甚至不要靠近这些界限（《古兰经》2:187）。 但该短语在任何地方都没有出现在明确界定某些犯罪的语境中（参见《古兰经》2:229、4:14、58:4、65:1，尽管4:14之后讨论了性不当行为）。

正如著名学者伊本·泰米叶（卒于1328年）所指出的，伊斯兰法中犯罪类别（及其相应的惩罚）的定义是人类理性的产物，而非经文的直接规定。 早期的穆斯林法学家很可能是从先知穆罕默德 ﷺ 和早期穆斯林世代的言论中，继承了被称为“侯杜德”的犯罪类别概念。 穆斯林学者一致认为，“侯杜德”包括：通奸/私通（zinā）、饮用酒精饮料（shurb al-khamr）、诬告他人通奸（qadhf）、某些类型的盗窃（sariqa）以及武装抢劫或强盗行为（ḥirāba）。 穆斯林各法学派对于是否应将另外三种犯罪也纳入其中存在分歧：公开叛教（ridda）、鸡奸（liwāṭ）以及为了抢劫而进行的暗杀/蓄意谋杀（ghīla）。

“侯杜德”犯罪的共同点在于，它们的惩罚在《古兰经》或圣训中有明确规定，且被视为对“安拉的权利”的侵犯。 当然，某些“侯杜德”犯罪同时也侵犯了人类的权利。 盗窃（sariqa，指“侯杜德”级别的盗窃，见下文）、性诽谤（qadhf）和武装抢劫/强盗（ḥirāba）显然侵犯了人们的生命权、财产权和/或尊严权。

规定这些“侯杜德”惩罚的经文命令简述如下：

- 私通（Zinā）：《古兰经》命令对参与私通的男女处以100鞭刑（《古兰经》24:2），圣训补充说，如果当事人是单身且从未结过婚，还应被流放一年。 哈乃斐法学派不接受流放这一额外惩罚，因为它认为相关的圣训不足以作为改变《古兰经》裁决的有力证据。 所有穆斯林法学派都一致认为，此处提到的《古兰经》惩罚是针对未婚者的。 正如先知穆罕默德 ﷺ 的圣训所证明的那样，犯有通奸罪的已婚男女应处以石刑。 - 盗窃（Sariqa）：《古兰经》规定，无论男女，盗窃者应被砍断手，“以报复他们所犯的罪行，并作为安拉规定的惩戒”（《古兰经》5:38）。 - 诬告（Qadhf）：《古兰经》命令，任何指控他人通奸却无法提供四名证人证明该行为的人，应被处以80鞭刑，且其证词永远不再被接受（《古兰经》24:4）。 - 饮酒（Shurb al-Khamr）：尽管《古兰经》禁止饮酒（khamr）和醉酒，但饮酒的惩罚来自圣训。 最可靠的圣训记载，先知穆罕默德 ﷺ 会对醉酒者处以40鞭刑，但哈里发欧麦尔和阿里在与其他圣门弟子协商后，随后将其增加到80鞭。 - 武装抢劫（Ḥirāba）：这种犯罪被认为是在《古兰经》对“那些与安拉及其使者作战，并试图在土地上散布伤害和腐败的人”的谴责中设定的。 《古兰经》对其规定了伊斯兰教中最严厉的惩罚：钉十字架和/或截断手脚（《古兰经》5:33）。 绝大多数穆斯林学者认为，这节经文是在一群人残忍地弄瞎、残害并杀害了一名牧羊人，然后偷走了他的骆驼之后启示的。 先知穆罕默德 ﷺ 下令以完全相同的方式惩罚这些杀人犯。 然而，著名学者们对有关他确实下令砍断谋杀者手脚的传述持怀疑态度。 《古兰经》规定的惩罚与先知穆罕默德 ﷺ 下令的惩罚之间的这种分歧，可能是因为先知的命令是在经文启示之前下达的，但这种模糊性通常被理解为表明统治者/国家在决定“武装抢劫”的适当惩罚时拥有裁量权。 “侯杜德”并不涵盖大多数法律体系所认为的刑法中最严重的部分：谋杀。 但这确实属于我们可以称之为伊斯兰刑法的范畴。 尽管《古兰经》和圣训将谋杀、过失杀人以及对他人的身体伤害视为针对个人及其家庭的私人侵害，但从先知穆罕默德 ﷺ 时代起，就是由国家来监督这些纠纷并执行惩罚的。 这些行为不仅侵犯了人民的权利，还触及了公共秩序和暴力领域，而这正是统治者的管辖范围。 由于杀人案件是由受害者的亲属提起的（这与19世纪之前的西方很像），国家（以法官或总督的身份）将负责为没有亲属的受害者提起诉讼，其依据是先知穆罕默德 ﷺ 的名言：“权威（sulṭān）是那些没有监护权之人的监护人。” 当无法确定罪魁祸首时，国家也经常承担起赔偿受害者及其家属的责任。

造物主的仁慈与“侯杜德”刑罚的适用

侵犯他人权利的行为必须得到赔偿，因为这些人遭受了实际的损害或损失。 另一方面，造物主并不会因为其权利受到侵犯而真正受到伤害。 在涉及造物主权利的情况下，正是造物主的仁慈定义了伊斯兰法律程序。 只有心智健全的成年穆斯林，在明知某种“侯杜德”行为是被造物主所禁止的情况下，依然故意去触犯，才在理论上应承担惩罚。 在这方面，“侯杜德”罪行与侵犯他人权利的行为（如过失杀人或意外损坏他人财产）不同，后者不需要主观意图，且儿童的家庭需对造成的损害负责。

适用“侯杜德”刑罚的核心原则是最大限度地体现仁慈。 这一原则在归于先知穆罕默德 ﷺ 的一段圣训中得到了明确阐述，并得到了包括其妻子阿伊莎以及哈里发欧麦尔和阿里在内的杰出圣门弟子的响应。 流传最广的版本写道：“尽可能地让穆斯林免受‘侯杜德’刑罚，如果你们能为当事人找到出路，就放过他们。” “因为权威在仁慈上犯错，好过在惩罚上犯错。” 在先知去世后的一个世纪内，穆斯林学者将这段圣训提炼为一条关键的法律原则：“通过疑点（shubuhāt）来免除‘侯杜德’刑罚。”

有些人可能会争辩说，这一教义是由先知穆罕默德 ﷺ 去世后一代的穆斯林法学家为了补救《古兰经》中严厉的惩罚而制定的。 换句话说，他们继承了一套严厉的惩罚制度，或许他们认为需要找到某种方法来避免执行这些惩罚。 或者有人可能会争辩说，先知本人 ﷺ 提倡尽可能免除“侯杜德”刑罚，是因为他对《古兰经》中揭示的惩罚感到不安。

但这些理论都不可能是正确的。 建立严厉的惩罚制度与几乎无法达到的证据标准，这两者在《古兰经》本身中是同时出现的。 《古兰经》规定通奸者应鞭笞100下，但仅在一节经文之后，它就指出，任何在没有四名证人的情况下指控他人通奸的人，都要因诽谤而受到80下鞭笞。 为什么一个旨在建立法律秩序的信息会设定严厉的惩罚，却又让它们几乎无法执行呢？ 我们稍后会讨论这一点，但现在让我们转向穆斯林法学家为避免适用“侯杜德”刑罚而阐述的疑点（shubuhāt）。

制定了庞大而多样化的法学体系的穆斯林法学家们，非常严肃地对待先知关于免除“侯杜德”刑罚的命令。 一些程序性保障措施在《古兰经》本身中就能找到，例如对通奸（zinā）需要四名证人的要求。 相当多的保障措施是在圣训中增加的。 在最著名的案例（已知有六个实例）中，先知穆罕默德 ﷺ 下令将一名通奸男子乱石砸死，该男子来到先知 ﷺ 面前承认了自己的罪行。 先知问他是否疯了，当他继续坚持时，先知 ﷺ 暗示他可能只是亲吻了那个女人。 为了防止证人在当事人可能只是拥抱或躺在一起时就断定发生了性行为，先知 ﷺ 要求证人必须证明他们看到“他的阴茎进入她的阴道，就像眼线笔进入笔筒一样”。 由于承认罪行的男子马伊兹（Māʿiz）坚持向先知 ﷺ 承认了四次，大多数穆斯林学者要求所有关于通奸的供述都必须重复四次。 少于四次的供述不能作为适用“侯杜德”刑罚的依据。

基于马伊兹的同一个案例，法学家们一致认为，即使是承认了通奸的人，也可以在任何时候撤回供述，从而不再面临“侯杜德”刑罚。 最后，在大多数穆斯林学者的观点中，即使是怀孕等外部迹象也不被视为通奸已经发生的证据。 例如，如果一个女人的丈夫已经离家多年，他可能奇迹般地被传送回来与她团聚。 或者她可能遭到了强奸。 唯一将怀孕视为通奸决定性证据的学派（假设该女子没有声称自己被强奸）允许女性怀孕期长达五年。 通常在伊斯兰教法中，这种奇迹般或离奇的说法在法律事务中是没有任何分量的。 但作为防止适用“侯杜德”刑罚的潜在疑点，它们被接受了。

这种在裁决性犯罪时对疑点的巨大宽容，在作为奥斯曼帝国官方学派的哈乃斐学派中表现得最为明显。 当妓女及其嫖客被抓获时，他们不会因通奸罪受审，因为存在一种（确实离奇的）疑点，即卖淫在结构上类似于婚姻；两者都是以金钱换取性接触（在婚姻中，是新郎支付的聘礼）。 这并不是因为穆斯林学者对卖淫有任何同情或对婚姻不尊重，而是因为他们寻找任何可能的疑点来避免执行“侯杜德”刑罚。

在盗窃（sariqa）案件中，圣训对该罪行的严格定义解释了我为何如此不愿将其简单翻译为“偷窃”。 盗窃只是一种非常具体的偷窃行为。 首先，圣训明确规定，只有偷窃超过一定价值的东西，小偷才会被砍手。 在另一段圣训以及圣门弟子的实践中，我们被告知，应该提示被指控的小偷两到三次，让他否认自己偷窃。 在法庭程序中，这意味着即使小偷被当场抓获，且有通常数量的证人（两人）作证说他们看到他偷窃，小偷所要做的仅仅是声称该物品是他自己的，这就足以建立足够的疑点，从而使砍手刑罚不再适用。 基于一个男人从熟睡者头下偷走斗篷的案例，法学家们得出结论：只有从安全地点（ḥirz）偷窃的东西——这一概念由当地习俗和条件决定——才应受到哈杜德（hudud）刑罚。 先知穆罕默德 ﷺ 也豁免了在公开场合明目张胆进行的挪用行为。 最终，穆斯林学者为消除所有歧义而达成一致的条件清单长达三页多（参见附录：al-Subki关于盗窃断肢刑的条件）。 结果正如学者鲁道夫·彼得斯（Rudolph Peters）所描述的那样，“除非小偷或通奸者本人愿意并供认不讳，否则几乎不可能对其判刑。”

这种通过歧义使哈杜德刑罚几乎无法实施的制度，也同样适用于醉酒罪，以及在较小程度上的诬告罪。 身上有酒味的人不会被处以哈杜德刑罚。 即使是被人看到喝醉并呕吐出葡萄酒的人，大多数穆斯林法学家也认为他不应受到哈杜德刑罚，因为他可能是误饮了葡萄酒。 由于穆斯林学者对于何为致醉物存在很大分歧，应用哈杜德刑罚的方法一直是遵循沙斐仪（Imam Shafi）的立场，即“人们只能基于确凿证据受到惩罚”。

逃脱惩罚？ 非哈杜德罪行是如何惩处的

当然，仅仅因为发现了歧义而避免了哈杜德刑罚，并不意味着被指控的违法者就此逃脱了惩罚。 相反，他们的罪行只是从侵犯造物主权利的高层级，降级到了侵犯人类权利的范畴。 此类罪行根据“塔齐尔”（taʿzīr）进行惩处，即由法官裁定的酌情惩罚。 因此，一个被两名正直证人（犯罪的标准证据门槛）当场抓获从保险箱中偷走金条的小偷，只需否认自己做过此事，就能避免哈杜德刑罚。 他不会被砍掉手。 但仍有足够的证据以“加斯布”（ghaṣb）或篡夺罪（类似于普通法中的轻微盗窃或民事侵权）对他进行定罪。 被发现赤身裸体躺在床上的未婚男女不能因通奸罪（zinā）受到惩罚，但他们仍可能受到严厉的纪律处分。

法官或总督也可以利用其维护公共秩序的权力，来惩处未达到哈杜德门槛的罪行。 例如，一个浑身酒气且明显喝醉的人可能不会受到哈杜德级别的惩罚，但他仍可能受到低于该级别的惩罚。 在武装抢劫或拦路抢劫的案件中，如果肇事者悔过并自首，那么这些歧义将使该罪行脱离哈杜德的范畴。 但他们仍需承担杀人罪和非哈杜德盗窃罪的惩罚。

与美国法律在民事和刑事案件中不同的举证责任不同，防止哈杜德罪名成立的主要保护措施并非举证责任（尽管在通奸罪的情况下这几乎无法实现）。 逃生通道更多是由法官认为有义务去探究的、近乎无穷无尽的歧义清单所提供的。

美国刑事与民事法律的类比仍然有用，因为它有助于我们理解被告如何能因某种法律标准的证据而在一个法律类别中被判无罪，同时在另一个法律类别中被判有罪。 产生足以让法官相信肇事者犯有塔齐尔罪的证据，要比证明其犯有哈杜德罪容易得多。 例如，在沙斐仪法学派中，一个人可以根据一名男性和两名女性的证词被判犯有非哈杜德盗窃罪。 而在罕百里法学派中，奴隶可以在非哈杜德案件中作证。 但没有主要的穆斯林法学派允许女性或奴隶在哈杜德案件中作证，因为对证人资格的限制越多，给被告定罪就越困难。由于塔齐尔的核心在于由法官酌情决定，因此在没有任何固定证据标准的情况下，也可以分配某些惩罚。

酌情惩罚在历史上是伊斯兰教法中主要的惩罚类别。 在一些法学派中，法学家们在各自的学派内制定了详细的惩罚表，规定了针对何种罪行适用何种塔齐尔惩罚。 鞭刑、足底鞭刑（用藤条抽打脚底）以及在较小程度上的监禁，一直是主要的惩罚方式。 尽管在细节上存在分歧，但穆斯林法学家中最普遍的立场是，塔齐尔惩罚的上限不能达到同等哈杜德罪行的惩罚程度。 这在性不检点或醉酒案件中很简单，因为哈杜德罪行有固定的鞭刑次数。 塔齐尔惩罚的最高限度是性犯罪99鞭，或流放一年减去一天。 盗窃则是另一回事。 轻微盗窃通常通过鞭刑或短期监禁处理，而累犯则可能被送往小偷监狱（关于伊斯兰文明中使用的惩罚类型，请参阅更多内容）。

在圣训和后来的法学家对哈杜德罪行的概念化中，最重要的特征之一是避免“塔贾苏斯”（tajassus，即探查私下犯下的罪行）并提供“萨特”（satr，即为私下不当行为寻找借口或视而不见）的核心作用。 这些概念植根于《古兰经》，其中禁止“塔贾苏斯”（《古兰经》49:12），以及圣训中，先知穆罕默德 ﷺ 一再无视一个试图承认自己“触犯了哈杜德之一”的人。 “如果你探查人们的秘密或羞耻之处，”先知穆罕默德 ﷺ 警告说，“你就会毁了他们。”

圣门弟子们认为这是法律程序的关键。 著名的圣门弟子兼库法总督伊本·马苏德（Ibn Masʿūd）被带到一个“胡须上滴着酒”的人面前，但伊本·马苏德唯一的反应是：“我们被禁止探查过失。 但如果他在我们面前公开做某事，我们就会让他为此负责。” 一份可靠的报告称，哈里发欧麦尔（Umar）听到麦地那的一所房子里有喧闹声，于是他翻墙进去，发现了一个男人、一个女人和酒。 当他质问那个男人时，对方回答说，虽然他确实在犯罪，但欧麦尔犯了三项罪：他违反了《古兰经》中关于禁止探查他人过失的命令（49:12）、翻越房屋围墙（2:189）以及未经许可进入他人住宅（24:27）。 欧麦尔承认了自己的过错并离开了。

正如伊斯兰刑法的其他领域一样，哈杜德的适用最终属于统治者或国家的权力范围。 尽管先知穆罕默德 ﷺ 曾告诫说，一旦胡杜德（hudud）罪行上达官府，就必须进行审判，但这旨在强调任何人都不应指望获得优待。 先知穆罕默德 ﷺ 和早期的哈里发们明确表示，如果必要，统治当局可以完全中止胡杜德刑罚，正如先知穆罕默德 ﷺ 对在外出征期间偷窃的士兵所下的命令，以及欧麦尔在饥荒时期对偷窃行为所作的著名裁决那样。 正如著名的哈乃斐派法学家卡萨尼（卒于1191年）所写：“若无任何益处的可能性，执行胡杜德是不被允许的。”

伊斯兰文明中胡杜德的历史应用

应用伊斯兰法（fiqh）规则的穆斯林法官们，也将先知穆罕默德 ﷺ 关于“通过模糊性来规避胡杜德”的教导视为神圣的命令。 所有迹象都表明，胡杜德刑罚在历史上极少被执行。 一位18世纪中叶在阿勒颇工作的苏格兰医生观察到，二十年间仅有六次公开处决。 他观察到，偷窃行为很少见，一旦发生，便会处以杖刑。 一位19世纪中叶在埃及的著名英国阿拉伯语学者报告称，近来已无人记得曾执行过针对偷窃的胡杜德刑罚。 在奥斯曼帝国统治君士坦丁堡的大约五百年间，记录显示仅发生过一起因通奸而被石刑的案例（相比之下，在1608年至1785年间，殖民时期的美国有五十多人因各种性犯罪被处决）。

法学家关于牵强模糊性的理论在现实生活中得到了应用。 16世纪末，印度的一位穆斯林妇女在丈夫战死沙场后，突然被发现怀孕，并被指控犯有通奸罪。 她声称丈夫奇迹般地在每周五晚上复活并来看望她。 印度占主导地位的哈乃斐派法学家们就此案进行了咨询，并回复称，从技术上讲，这种奇迹确实是有可能发生的。

非侵入性（即避免窥探 tajassus）和掩盖过错（satr）的概念也成为了现实中的实践。 在中世纪的伊斯兰文明中，饮酒、通奸、卖淫和同性恋变得十分普遍。 然而，穆斯林学者们对此几乎无能为力，只能抱怨。 莫卧儿帝国时期的一位学者自己也误入歧途，开始沉溺于女色并举办酒会。 当市场警察翻墙进入他家试图取缔其中一场聚会时，他提醒警察注意哈里发欧麦尔的过失，以此训斥了他们。 警察羞愧地离开了这位学者的家（据其传记作者记载，该学者后来改过自新）。 在伊斯兰世界的最西端，14世纪初非斯城的首席法官因其公正和学识而受到所有人的尊敬。 但他因雇人“嗅探”人们口中的酒精味而受到批评。 “他确实该受那样的批评，”一位穆斯林编年史家补充道。

小偷被砍手的案例在当地民众看来是令人震惊的。 著名的摩洛哥学者兼旅行家伊本·白图泰（卒于约1366年）讲述了在麦加发生的一件事：当一名司法官员下令砍掉一名年轻人的手以惩罚其偷窃行为后，该青年后来杀死了那名法官。 莫卧儿皇帝阿克巴大帝（卒于1605年）发现他的首席法官处决了一名被判胡杜德罪的人时感到非常愤怒，他援引了通过模糊性来规避刑罚的原则。 该法官失去了皇帝的宠信，最终在流放中去世。

法官们将规避胡杜德视为宗教义务的严肃程度，最好的例证莫过于1513年马穆鲁克王朝开罗发生的一起近乎肥皂剧级别的丑闻。 一位哈乃斐派的法官有一位美貌的妻子，一位沙斐仪派的法官对她垂涎三尺。 这位沙斐仪派法官趁同事不在家，潜入其家中并与该女子发生了关系。 但一位同样爱慕该妻子的嫉妒邻居告知了丈夫，丈夫立即赶回家，冲进房间，发现两人正在他的床上。 这位沙斐仪派法官向愤怒的丈夫恳求，提出给他钱以换取不公开羞辱他。 该男子的妻子也从伊斯兰教法的角度恳求道：“应当执行掩盖（Satr）。” 但丈夫拒绝了，并将他们锁在卧室里，直到当局赶到。 面对质询时，这位沙斐仪派法官承认了通奸（zinā），甚至在另一位法官面前写下了供词。

听到这起丑闻，马穆鲁克苏丹阿勒·古里对法官中暴露出的腐败感到愤怒。 于是他要求一位沙斐仪派法官作出裁决，该法官（正确地）宣布这对男女应被处以石刑。 首席法官予以确认，而一直被认为在惩罚上过于严苛的苏丹感到欣喜若狂。 他惊呼，他将因其公正而被铭记，因为“历史将记录下在他那个时代有人因通奸而被处以石刑”。

但与此同时，这对男女撤回了他们的供词。 主要学者们写道，胡杜德刑罚必须被撤销。 苏丹愤怒地回应道：“穆斯林们啊！” “一个人进入另一个人的家中，与其妻子行不义之事，他们被当场抓获，该男子承认了自己的所作所为并亲手写下供词，结果在这一切之后，他们却说他可以撤回供词？！” 苏丹召集了宫廷中所有的资深法官和法学家，包括当时已九十多岁、作为沙斐仪派支柱的伊斯兰教长扎卡里亚·安萨里（卒于1520年）。 一位主要的沙斐仪派学者布尔汉丁·伊本·阿比·沙里夫（卒于1517年）回复苏丹说：“那是造物主的法律”，并警告说，任何处决这对男女的人都将承担谋杀罪。 扎卡里亚·安萨里表示赞同。 苏丹大怒，还是处决了这对男女，解雇了所有首席法官和学者的职务及教职，并将伊本·阿比·沙里夫流放。

我们必须理解这一事件的意义：马穆鲁克王朝开罗的几位主要学者和法官宁愿接受被免职和流放，也不愿确认胡杜德刑罚的执行。 一个世纪后，历史学家纳吉姆丁·加齐（卒于1650年）写道，苏丹在没有法律依据的情况下处决两人并无视伊斯兰教法程序的罪行，是马穆鲁克国家灭亡的原因之一，而奥斯曼人在该丑闻发生仅三年后就征服了该国。

除了胡杜德之外，穆斯林法官在历史上对于执行死刑或严厉的肉刑通常持保守态度。 例如，法官可以拒绝执行另一法院适用其他法学派别所作裁决的极少数情况之一，就是如果该学派在诸如要求对谋杀罪处以死刑等问题上有着更为严苛的规定。 当一位奥斯曼苏丹下令处决一群因违抗其限价令而获罪的商人时，一位穆斯林法学家出面干预并提出异议：“在沙里亚法中，处死这些人是不被允许的。” 苏丹回应称这些商人违抗了他发布的命令，而学者回答道：“如果你的命令根本没有传达到他们那里呢？”

如果不遵守规则，那还要规则做什么？ 前现代社会与现代社会的法律

当我的学生读到沙里亚法时，他们在了解了“侯杜德”（hudud）刑罚后的第一反应是：“为什么要设立那些根本不会去执行的惩罚呢？” 这个问题直击现代法律与许多人看待沙里亚法方式之间不协调的根源。 尽管这对当今许多人来说似乎显而易见，甚至必不可少，但那种认为法律体系应该像一台剔除了文化虚构和传统、常规化且高效有序的机器一样运作的观念，其实相当新颖。 它是英国哲学家兼法学家杰里米·边沁（卒于1832年）等现代主义者所设想的法律改革的产物。

在19世纪中叶至20世纪中叶美国和英国进行全面法律改革之前，法律条文中存在并不打算执行的法律是很正常的。 事实上，这至今仍是美国法律的一个特征。 我们见过多少次警告我们乱扔垃圾将被处以最高1000美元罚款的告示牌？ 我们中有多少人认识因乱扔垃圾而被罚款1000美元的人？ 有多少大学生在未满21岁时被允许饮酒？ 引用保守派法学家罗伯特·乔治（以及塔尔苏斯的保罗）的话说，法律是我们的老师。 它不仅仅是解决纠纷或维持秩序的手段。 它是社会中权威声音对于社会应当如何运作的一种宣示。

另一个重大的历史性变化发生在执法领域。 我们所熟知的现代执法体系出现于19世纪初的英国。 英国也是第一个过渡到人类历史新阶段的国家，这并非巧合；这一阶段在剧烈变革程度上，可与五千年前人类定居农业社区相提并论，即现代工业化社会。 这涉及人类生活各个领域的变化，从文化和宗教到政治代表权和经济权力。

像法国或英国这样的前现代国家，更不用说那些庞大的跨国帝国，其权力高度分散。 通常，统治者在主要城市区域之外几乎没有直接控制力，有时仅限于首都周边。 铁路（英国于1851年通铁路，随后是美国）和电报（19世纪50年代已常规使用）等技术使国家能够以前所未有的规模在民众中投射其权威。 与此同时，医疗保健和卫生条件的改善意味着，像伦敦这样的城市人口第一次实现了自主增长，而不再依赖移民（此前，欧洲城市的死亡率极高，以至于它们成了死亡陷阱，死亡率高于出生率）。 到1850年，英国超过一半的人口居住在城市，这一里程碑在全球范围内直到2000年左右才达到。 这意味着城市中的犯罪问题也出现了成倍的增长。

因此，就法律而言，现代工业化、城市化的国家和社会意味着：1）前所未有的法律与秩序挑战；2）对一个有序、理性、技术化和官僚化世界的全新愿景；3）追求这一愿景并应对新挑战的技术、行政和财政资源。

我们很难想象在19世纪中叶这些发展之前，法律和秩序是如何运作的。 在1830年之前，英国没有组织化的警察部队。 尽管纽约和波士顿等大城市在19世纪40年代建立了警察部队，但直到内战之后，官方警察部队才成为美国城市生活的常态。 具有讽刺意味的是，美国南部的正式警察部队是从几十年前为了追踪奴隶和自由黑人动向、出于对叛乱的恐惧而组建的“奴隶巡逻队”发展而来的。

当然，在此之前城市并非无法无天。 早在1285年，英国君主就颁布了法令以维护伦敦的法律与秩序，正如路易十四（卒于1715年）在巴黎所做的那样。 但这些临时的、通常不专业的更夫只存在于首都城市。 更重要的是，他们并不从事预防性警务（巡逻），也不调查所报告的各类犯罪。 同样的情况也适用于伊斯兰文明中的“舒尔塔”（shurṭa）、“希赫纳”（shiḥna）或“法夫吉达尔”（fawjdār）（大致都指警察）制度，这些制度最早可以在早期哈里发时期找到。 [62]

在19世纪之前，世界各地城市和城镇中唯一的执法官员相当于当地的法警或治安官，他们的主要工作是看管囚犯并在法庭提供安全保障。 在英国，如果有人犯下重罪，人们的假设是会发出“大声疾呼”，然后由人群将罪犯带到法院接受审判。 在开罗或伊斯坦布尔等伊斯兰大都市之外，那里有现成的沙里亚法庭来处理人们的纠纷，而在农村地区，人们可能大多在村庄或家庭网络内部非正式地解决了纠纷。

法警和治安官让人联想到“狂野西部”的形象，这实际上很有帮助。 正如在《正午》（1952年）或《墓碑镇》（1993年）等电影中那样，前现代城镇的法警是孤军奋战的。 只有在特殊情况下，他们才能召集并授权普通公民组成“搜捕队”（posse，即posse comitatus的缩写）。 像《日落黄沙》（1969年）和《虎豹小霸王》（1969年）这样的电影，讲述了坚韧而讨人喜欢的亡命之徒最终被现代国家有序的武力无情地消灭，这些电影纪念了从前现代的自助与社区，转向现代纪律严明且非人情世界时所感受到的得与失。

简而言之，前现代国家没有手段从事我们今天认为正常的执法工作，特别是预防性警务和对日常犯罪的调查。 这一重要事实是伊斯兰法律以及许多前现代法律体系中惩罚严厉性的背后原因。 尽管刑法学者们对于威慑犯罪的最佳手段仍存在分歧，但一种常见的方法是由边沁（Bentham）所形式化的功利主义路径。 其基本前提是以下等式：

（E）预期惩罚/威慑力 = （S）惩罚的严厉程度 x （P）被抓获的概率…… E = S x P。

在一个警察很少甚至没有警察，或者警察不忙于调查犯罪的系统中，稍微聪明一点的罪犯被抓获的几率都很小。 根据 E = S x P 这个等式，如果被抓获的概率（P）微乎其微，那么为了产生任何有意义的威慑效果，惩罚的严厉程度（S）就必须非常巨大。 令人恐惧的惩罚被视为威慑潜在罪犯的唯一途径，因为警察（即便有那么几个）根本无法触及他们。 我们可以在18世纪和19世纪初的英国清楚地看到这一点。 1820年，英国有超过两百种罪行可判处死刑，包括偷窃木柴和从他人的鱼塘中非法捕鱼。 弗吉尼亚殖民地对于从花园中拿走蔬菜或水果的行为也设有死刑。

但是，与“侯杜德”（hudud）类似，很少有被判犯有这些罪行的人真正被处决。 将成千上万的小罪犯处死并非英国及其殖民地法律的初衷。 其目的是通过恐吓人们来防止他们触犯法律。 不可避免地，法官和陪审团会寻找程序上的漏洞来减轻惩罚，例如故意低估被盗物品的价值，从而将罪行从重窃罪（可判死刑）降为轻窃罪（可判鞭刑）。

我们可以看到，19世纪中期技术和行政能力的惊人进步是如何改变了英国的法律格局的。 更有效的警务、更好的监狱，以及更重要的，更好的市政服务和大幅进步的经济，意味着更多的罪犯被抓获并定罪。 （P）大幅上升，因此（S）也相应下降。 到1900年，英国仅剩下四种死刑罪行。

残酷且不寻常的惩罚

任何关于伊斯兰教法中刑法的讨论，都无法绕过西方对鞭刑（穆斯林法庭历史上最常采用的惩罚形式）以及对“侯杜德”中截肢和石刑等严厉惩罚的厌恶这一议题。

今天，我们将监禁视为惩罚犯罪的正常方式，以至于正如一位著名学者所言，“很难想象监狱不在刑事司法核心地位的时刻”。 但在人类历史上，监狱一直是惩罚的例外，而非惯例。 它们成本极其高昂，对于长期资金短缺的前现代国家来说尤其如此，并且伴随着持续的安全担忧。 在17世纪欧洲局势发生变化之前，全球监狱的主要用途是关押候审和审判期间的嫌疑人，而非用于惩罚。

另一方面，体罚既快捷又廉价。 尽管今天许多人谴责体罚是野蛮的，但在人类社会中，对犯罪者身体施加某种形式的痛苦，一直是惩罚严重不法行为的主要手段。 从欧洲中世纪到18世纪，各种骇人听闻的残肢刑罚曾是标准惩罚方式：截断手、手指、耳朵、舌头，用热钳灼烧，以及车裂等。托马斯·杰斐逊曾建议，对犯有鸡奸罪的女性，要在其鼻子上切开一个半英寸的洞。 要理解这种状况是如何改变的，必须认识到近现代西方工业化进程中刑事惩罚的重要趋势。

在18世纪的西欧及后来的英国，死刑和严酷体罚的主导地位逐渐被各种形式的强迫劳动、监禁和流放至殖民地所取代。 虽然第一所现代监狱于1790年在费城附近开设，但其背后的理念已经酝酿了几十年。 监狱起源于17世纪（特别是在欧洲大陆）的强迫劳动机构，作为一种将监禁与强迫劳动相结合的机构而出现，用于惩罚那些原本会被判处死刑的罪犯。 在贵格会的宾夕法尼亚殖民地，像开国元勋本杰明·拉什（卒于1813年）这样的思想家开始阐述一种改良主义的正义理论，即放弃严酷的体罚或死刑，转而通过净化罪犯的灵魂，以期最终实现救赎。 这就是美国感化院的起源，囚犯被关进各自的小牢房，只提供微薄的口粮，目的是让他们专注于反思和研读《圣经》。 这种模式即使在世俗化并允许更多社交活动之后，也已被广泛输出到世界各地。

这段历史轨迹似乎很容易理解——从体罚到监狱；残酷的中世纪残肢刑罚让位于更“卫生”的死刑，又让位于监狱中的强迫劳动，最终让位于罪犯被“改造”的现代感化院。 但现实远非如此简单。 西方的刑事制裁并非从野蛮走向开明，而仅仅是表达了对什么是“残酷且不寻常的惩罚”这一问题，所持有的全新且极具文化特殊性的理解。

美国放弃了公开体罚，转而采用感化院制度，通过正确引导罪犯的灵魂来改造他们。 但这种引导手段极其残暴，比起礼拜场所，反而更让人想起阿布格莱布监狱。 在19世纪中叶之前，囚犯们会遭到无情的鞭笞，被塞住嘴巴关进狭小的储物柜，以至于无法跪下或躺下，脸上还会被浇上冰水。 所有惩罚中最致命的似乎是强迫囚犯长期处于完全隔离和强制沉默的状态。 所有这些在当时竟然被认为比以前那些“不开化”的惩罚方式（如将人关在木枷里任人投掷水果）更人道。

在英国对印度的殖民统治中，也能看到这种将文化习俗与开明进步错误混为一谈的现象。 18世纪末，当英国东印度公司接管其控制的印度地区的沙里亚法（Shariah）行政权时，英国官员们感到既愤怒又震惊。 他们主要感到沮丧的是，根据沙里亚法执行罪犯死刑是多么困难。 他们认为，被害人家属可以接受凶手的赔偿金而不坚持要求处决凶手，这是一种“野蛮的结构”。 英国官员不禁将此视为某种贿赂。

但真正让英国官员在道德上感到震惊的是将截肢作为一种惩罚手段，他们最终在1834年将其取缔。 因此，我们发现一位英国女性表达了一种离奇的困惑：为什么一位很少处决罪犯，而是以截肢作为惩罚的锡克教统治者，其臣民却并不认为他残忍（英国人所指的截肢主要不是断手，而是印度一种作为最严厉的“塔齐尔”（taʿzīr）惩罚手段的割鼻刑；讽刺的是，莫卧儿皇帝奥朗则布 [卒于1707年] 曾因其不符合伊斯兰教法而禁止过这种刑罚）。 英国人对肉刑的迷恋，以及对死刑这一“长兄”般的刑罚所持的轻率态度，在J. Fisch关于印度殖民法律的著作《廉价的生命与昂贵的肢体》（Cheap Lives and Dear Limbs）这一讽刺书名中得到了完美的体现。

正如美国法学教授彼得·莫斯科斯（Peter Moskos）最近在他的著作《为鞭刑辩护》（In Defense of Flogging）中所指出的，认为将人关在牢房里比让他们遭受短暂但剧烈的身体痛苦更人道的观念，是一种集体性的文化虚构。 而这完全被美国监狱生活的现实所否定。 莫斯科斯指出，即使在那些残酷肉刑很常见的社会里，“也极少甚至从未将一个人关进牢房作为惩罚”。 “因此，”他总结道，“我们接受监狱作为一种常态，是一个历史性的怪事。” 而且，与被关进单人牢房相比，在美国监狱的普通监区服刑简直是轻微的待遇，而单人监禁是美国监狱中常见的做法。 正如19世纪的美国感化院所发现的那样，单人监禁会导致严重的、往往是不可逆转的心理创伤。 2011年，联合国酷刑问题特别报告员得出结论，仅仅15天的单人监禁就“构成了酷刑或残忍、不人道或有辱人格的待遇或惩罚”，在此期限之后，可能会发生不可逆转的心理损害。

美国监狱系统深重的弊端进一步证明了它是一种残忍且不同寻常的惩罚形式。 首先，美国的监狱完全未能改造被送进去的人，考虑到罪犯不是被安置在积极的榜样周围，而是被安置在其他罪犯中间，且在这样一个环境中，5%的囚犯称他们在过去一年内曾遭受过性侵犯，且毒品使用猖獗，这也就不足为奇了。 结果就是，美国拥有世界上迄今为止最多的囚犯人数，人均囚犯比例位居世界第二。

其次，美国监狱之所以残忍且不同寻常，是因为它们破坏并瓦解了社区。 正如安妮-玛丽·库萨克（Anne-Marie Cusac）所指出的，在感化院运动之前，肉刑或羞辱刑是在公共场合执行的，通常是在城镇广场上。 罪犯可能会受到公开羞辱，但这种公开的痛苦“将罪犯理解为存在于该社区之内”。 在20世纪中期之前，许多监狱位于城镇中心，囚犯仍然靠近他们的家人。 现在，大多数监狱位于偏远的农村地区，距离受监禁影响最严重的城市社区极其遥远。 在美国，即使在出狱后，重罪犯也被剥夺了投票权，且几乎无法就业。 大约有530万美国人，如果不是因为过去的重罪记录，本可以在社区和国家的政治进程中拥有发言权，但他们却被剥夺了投票权。

美国在刑事司法方面的神经质在死刑的适用上表现得更为明显。 电椅和注射死刑被开发出来，本意是作为比绞刑更人道的替代方案，但它们只是掩盖了执行死刑这一行为中的暴力本质。 正如一位美国联邦法官在2014年关于一起死刑执行的裁决中所观察到的，一个执行死刑的社会必须承认这一行为的残酷性，而不是试图通过所谓的暴力程度较低的手段（这些手段往往无法像预期的那样快速且无痛地发挥作用）来掩盖它。 查看全部