石刑与断手刑时间线：沙里亚、固定刑与现代误解如何形成（上篇）
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原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/hukuman-rejam-memotong-tangan-memahami-hudud-syariah-islam
原文标题：Hukuman Rejam & Memotong Tangan: Memahami Hudud & Syariah Islam
作者：Dr. Jonathan Brown
作者简介：乔纳森·布朗博士：乔纳森是乔治城大学伊斯兰文明系教授兼系主任。他担任《牛津伊斯兰与法律百科全书》主编，并著有多部书籍，其中包括《误读穆罕默德：解读先知穆罕默德 ﷺ 遗产的挑战与抉择》。
副标题：沙里亚 vs 固定刑：区别是什么？
摘要：本文解释为什么西方常把伊斯兰法简化成石刑和断手刑。作者区分沙里亚、法学和固定刑，说明这些刑罚在伊斯兰法律传统中的位置、适用条件和现代误解，帮助读者避免把复杂法学变成刻板印象。
图：石刑与断肢：理解伊斯兰教的侯杜德（Hudud）与沙里亚（Syariah）
西方国家常将伊斯兰教与石刑和断肢刑罚联系在一起。 许多西方电影给人一种印象，认为这些事情确实根植于我们的文化中，从像《罗宾汉：侠盗王子》（1991）这样受欢迎的电影，到质量低劣的电影如《逃亡：人类货物》（1998），其宣传预告片通过使用诸如……之类的语句，对伊斯兰教进行了恶意的描绘。 “如果你不遵守法律，你就会因此而死”。 没有比这更好的例子能说明我们的社会是如何不理解伊斯兰教及其法律传统（即沙里亚）的了。 石刑和断肢刑罚确实包含在沙里亚法律中，但只有仔细审视这些法律的结构，才能理解其真正的功能。 只有在那之后，我们才能理解沙里亚法律所提出的最严厉的刑罚，即侯杜德。
来自安拉的法律理念
沙里亚并非一本印在多卷书册中的法典。 它是一个关于造物主法律的理念。 正如“美国法律”或“国际法”等广泛的法律概念一样，沙里亚也是一个内部包含巨大多样性的汇编。 就像美国法律被描述为不同州或地区有着不同的交通法规或分区规划代码一样，沙里亚法律的应用在几个世纪以来也在不断变化，但同时它始终保持着一种连贯的刑罚传统。
沙里亚通过四个来源汇集而成，穆斯林相信沙里亚的前两个来源来自安拉：1）《古兰经》的启示（与特朗普支持者认为它是薄弱法律来源的流行观点相反），2）先知穆罕默德 ﷺ 的圣行（即圣训，指圣门弟子传述的关于先知穆罕默德 ﷺ 的言行）。 这两个来源是相辅相成的。 圣行就像是解读和阐释《古兰经》的透镜。 第二个来源是人类通过先知穆罕默德 ﷺ 理解并传达安拉启示的努力成果：3）早期穆斯林应用《古兰经》和圣行的方式，以及4）历代学者经过数百年发展出的法律传统和推理。 人类为了梳理这些来源，并从沙里亚的抽象概念中构建出稳固且易于应用的规则，所做的努力被称为“费格赫”（Fiqh，伊斯兰法理学）。 如果说沙里亚是来自安拉的理想法律概念，那么费格赫就是一种表现形式广泛且可变的世俗法律。
法律与命令之外的更多内容
关于石刑和断肢刑罚最大的讽刺在于，它们只是沙里亚法律刑罚中极小的一部分。 伊斯兰法律传统是其信徒在回答“什么能让安拉喜悦？”这一问题时的努力。 在任何情况下皆是如此。 因此，与我们现代国家所认为的法律不同，沙里亚涵盖了人类活动的每一个领域。 其中大部分内容不会出现在伊斯兰国家的法庭上，更不用说在西方世界了（尽管在某些涉及宗教自由的案件中，伊斯兰法律有时会显现出来）。 如果我们查看一本典型且全面的费格赫书籍（通常超过十二卷），我们会发现沙里亚的核心主题是功修，包括礼拜（以及进行礼拜所需的洁净事项）、斋戒、天课、前往麦加朝觐，以及狩猎和屠宰动物（12卷中的4卷）。 只有在那之后，我们才会看到更广为人知的部分，如婚姻、离婚、遗产、合同、房地产、责任、伤害等。 尽管石刑和断肢是关于沙里亚的热门话题，但事实上，在费格赫中，只有2%的内容与侯杜德罪行及其刑罚有关。
伊斯兰与西方的刑法。
要理解伊斯兰刑法，我们必须首先理解刑法的含义。 在其他地方，如美国、欧洲等地，他们的法律领域是民法领域，即处理公民权利以及彼此之间的责任。 这包括合同、婚姻、房地产等事项。 虽然政府通过法院在解决这些事项的纠纷中发挥作用，但这属于私人之间因过错而产生的争端。
犯罪是针对公众、社会或国家所犯下的错误，在大多数现代国家，政府会采取行动对犯罪者进行审判。 当然，针对个人的错误和针对社会的错误可能同时发生。 在古老的英国法律中，如果一个人犯下谋杀罪，那么他就犯下了两个错误。 凶手不仅伤害了受害者家属，还因破坏了国王的“和平”或其统治的整体秩序而触犯了国王。 凶手需要对这两方受害者负责。 几个世纪过去了，我们看到辛普森（OJ Simpson）因两项罪名受审：民事（因非法致死和给受害者家属造成的损害）和刑事（谋杀），后者由政府提起诉讼。
辛普森在刑事审判中被判无罪，但在民事审判中被判负有责任（有罪）。 如果这两次审判都是针对同一行为，怎么会发生这种情况呢？ 他到底有没有犯下谋杀罪？ 两次审判得出不同的结果，是因为满足举证责任的标准不同。 在美国的民事案件中，陪审团只需得出有证据表明某人有罪的结论（超过50%的可能性），而在刑事审判中，陪审团必须确信“排除合理怀疑”。[2] 由于民事和刑事犯罪的刑罚不同，举证责任也不同。 民事过错以赔偿作为惩罚。 刑事过错可判处监禁、更严厉的刑罚或死刑。 在西方，法官或陪审团在认定某人犯有刑事罪时应保持谨慎的观念，源于十二和十三世纪的教会法（天主教法律），正如“无罪推定”原则一样。
沙里亚具有非常相似的特征（事实上，我认为西方教会法受到了伊斯兰法律的很大影响，就像西方哲学和科学在十世纪到十三世纪之间深受伊斯兰学者的塑造一样……但这又是另一个议题了）。 伊斯兰法学家并没有将法律划分为民法和刑法，但这些标签对于理解侯杜德仍然是有益的。 伊斯兰法学家使用的分类是：被归类为侵犯“安拉的权利”（ḥuqūq Allāh）的事项，与侵犯“安拉的仆人”（即人类）权利（ḥuqūq al-ʿibād）的事项有所不同。 人类的权利包括身体不受侵犯的权利（换句话说，一个人不能无故被杀或受伤害）、尊严权、财产权、家庭权和宗教权。
就像现代人权一样，这些权利并非绝对。 它们可以因正当理由而改变。 但它们属于所有人类，无论他们是否是穆斯林。 如果有人伤害了你的腿、撞坏了你的车或违反了与你签订的合同，他们必须向你赔偿，因为他们侵犯了你的权利。 即使他们并非有意为之，也必须进行赔偿。 美国民法中也存在同样的情况（在伊斯兰法律和美国法律中，如果属于你无法控制的情况，例如因为别人导致你撞坏了某人的车，则属于例外）。 与此相对应，根据沙里亚中的人权，如果有人偷了你的手机，他们会被处以归还手机或赔偿手机价值的罚款。 如果有人意外杀害了你的家人，那么你的家人有权获得《古兰经》和圣行中所规定的赔偿金。 在这种情况下，正如先知穆罕默德 ﷺ 所教导的那样，法官的职责是“确保所有拥有权利的人都能获得他们的权利”。
沙里亚中对“安拉权利”的侵犯，相当于西方刑罚传统中的犯罪。 当然，正如先知穆罕默德 ﷺ 所解释的那样，安拉对人类最重要的“安拉权利”是崇拜造物主而不以任何事物配之，这一权利高于其他功修，如缴纳天课。 然而，与人类不同，安拉超越了任何受造物伤害他的能力。 与人类不同，安拉“为自己规定了仁慈”（《古兰经》6:54），并承诺“他的仁慈涵盖万物”（《古兰经》7:156）。 这种造物主巨大的仁慈元素，在伊斯兰法学家所确定的其他“安拉权利”（即被称为侯杜德的罪行）中发挥了重要作用。
什么是侯杜德？
伊斯兰刑法中的侯杜德概念在《古兰经》中并未出现，但它在穆斯林公认的圣训中被提及。 Ḥudūd 在阿拉伯语中是 ḥadd 的复数，意为界限或限制。 《古兰经》多次提到“安拉的界限”，警告穆斯林不要触犯这些界限，也不要接近这些界限（《古兰经》2:187）。 但没有任何短语出现在明确涉及特定犯罪的语境中（参考《古兰经》2:229, 4:14, 58:4, 65:1，尽管4:14之后讨论了性过失）。
伊本·泰米叶（卒于1328年）指出，伊斯兰法律中犯罪类别（及其刑罚）的定义是人类推理的结果，而非神圣文本。 早期的伊斯兰法学家可能从先知穆罕默德 ﷺ 和早期穆斯林世代的引用中继承了被称为侯杜德的犯罪类别概念。 学者们一致认为，侯杜德包括以下事项：通奸（zinā）、饮酒（shurb al-khamr）、诬告他人通奸（qadhf）、某些类型的盗窃（sariqa），以及武装抢劫或强盗行为（ḥirāba）。 然而，对于是否应包括其他三种罪行，各方存在分歧：公开叛教（ridda）、鸡奸（liwāṭ）和谋杀/以抢劫为目的的谋杀（ghīla）。
侯杜德罪行的共同点在于，其刑罚在《古兰经》或圣行中有所规定，且被视为侵犯了安拉的权利。 当然，一些侯杜德的分类也涉及对人类权利的侵犯。 Sariqa（侯杜德盗窃罪，见下文）、qadhf（性诽谤）和 ḥirāba（武装抢劫、强盗行为）明显表现出对人民生命、财产和/或尊严权利的侵犯。 以下是规定这些侯杜德刑罚的经文摘要：
- Zinā（通奸）：《古兰经》规定对参与通奸的男女处以鞭刑（《古兰经》24:2），圣训补充说，如果行为人是单身且从未结婚，则必须流放一年。 哈乃斐学派不接受这一补充，因为他们认为该圣训是改变《古兰经》规定的薄弱证据。 所有伊斯兰学派都同意，《古兰经》所指的刑罚是针对未婚者的。 正如先知圣行所表明的那样，被发现通奸的已婚男女将被处以石刑。 - Sariqa（盗窃）：《古兰经》规定，无论男女，盗窃者的手应被砍断，作为“对他们所作所为的报应，也是来自造物主对人类的警示”（《古兰经》5:38）。 - Qadhf（诬告）：《古兰经》规定，任何诬告他人通奸且无法提供四名证人证明该行为的人，应被鞭打80下，且其证词不再被接受（《古兰经》24:4）。 - Shurb al-Khamr（饮酒）：尽管《古兰经》禁止饮酒（khamr）和醉酒，但对该罪行的刑罚来自圣行。 可靠的圣训记载，先知穆罕默德 ﷺ 曾下令鞭打醉酒者，但哈里发欧麦尔和阿里在与圣门弟子商议后，将此刑罚增加到了80下。 - Ḥirāba（强盗）：该罪行在《古兰经》的诅咒中被提及，即“那些与安拉及其使者作战，并试图在地球上散布危险和腐败的人”。《古兰经》给予了它伊斯兰教中最严厉的刑罚：钉十字架和/或砍断手脚（《古兰经》5:33）。 大多数穆斯林学者认为，这段经文是在一群人弄瞎、砍断手脚并杀害了一名牧羊人，然后偷走了他的骆驼之后降示的。 先知穆罕默德 ﷺ 随后下令以同样的方式惩罚那些凶手。 然而，学者们并不相信关于他确实下令砍断凶手手脚的报道。 对于《古兰经》中规定的刑罚与先知穆罕默德 ﷺ 的言论之间的分歧，可能是因为先知在安拉降示启示之前就已做出过此类表述，但这种困惑通常被理解为表明政府在决定 ḥirāba 的适当刑罚时拥有裁量权。 侯杜德不包括大多数法律体系认为最严重的罪行：谋杀。 但它包含在伊斯兰刑法中。 尽管《古兰经》和圣行将谋杀、过失杀人以及对他人的身体伤害视为针对个人及其家人的私人过错，但从先知穆罕默德 ﷺ 时代起，政府本身就开始监督纠纷并实施惩罚。 这是对人民权利的侵犯，但它们也触及了公共安全和暴力，因此属于政府的管辖范围。 由于这些案件是由受害者的亲属提起的（正如十九世纪之前的西方一样），政府（通过法官或总督）有责任为没有亲属的受害者代理这些案件。 如果无法确定无辜方，政府也有责任向受害者及其家属提供赔偿。
安拉的仁慈与侯杜德刑罚的适用
对人民权利的侵犯必须得到平衡，因为他们遭受了损害或损失。 安拉也不会因为对其权利的侵犯而受到伤害或损害。 在涉及安拉权利的情况下，正是造物主的慈悯界定了伊斯兰法律的程序。 只有当一名心智健全的成年穆斯林意识到自己的行为在“侯杜德”（Hudud）法中是错误的，且是被安拉所禁止的，却依然故意为之，从理论上讲，他才需要承担相应的刑罚。 在这方面，侯杜德罪行不同于侵犯他人权利的行为，例如过失杀人或损坏他人财产，这些行为是在无意中发生的，其家属需对损害负责。
实施侯杜德刑罚的核心原则是最大程度地体现慈悯。 这一点在归于先知穆罕默德 ﷺ 的圣训中得到了明确阐述，并得到了圣门弟子的支持。 其中包括他的妻子阿伊莎，以及哈里发欧麦尔和阿里。 可靠的版本记载道：“尽可能避免对穆斯林实施侯杜德刑罚，如果你们能找到出路，就将其免除。” 当局在慈悯上犯错，好过在惩罚上犯错。” 在先知去世一个世纪后，学者们将这条圣训提炼为一项重要的法律原则，即通过“疑点”（shubuhāt）来避免实施侯杜德刑罚。
有些人可能会认为，这一教义是由先知穆罕默德 ﷺ 去世后几代的伊斯兰法学家所发展的，旨在改善《古兰经》中严厉的刑罚。 换句话说，他们继承了严酷的刑罚制度，可能需要寻找途径来避免执行这些刑罚。 或者有人可能会认为，先知穆罕默德 ﷺ 本人之所以说要尽力避免侯杜德刑罚，是因为他自己对《古兰经》中启示的刑罚感到不安。
然而，这两种理论都没有确凿的证据。 《古兰经》规定通奸者应鞭笞100下，但仅隔一节经文后又规定，若指控他人通奸而无法提供四名证人，则因诽谤罪被鞭笞80下。 为什么既要发布实施严厉刑罚的法律命令，随后又使其几乎无法执行？ 我们稍后会讨论这个问题，但现在让我们转向伊斯兰法学家为避免实施侯杜德刑罚而阐述的“疑点”（shubuhāt）。
那些推演了广博法学的法学家们，非常重视先知关于避免实施侯杜德刑罚的教诲。 一些避免这种情况发生的程序可以在《古兰经》本身中找到，例如通奸罪需要四名证人。 事实上，圣训中还增加了大量此类程序。 其中一个例子（众所周知的有六个）是，先知穆罕默德 ﷺ 对一名承认通奸的男子判处石刑，该男子是主动来到先知面前承认罪行的。 随后先知问该男子是否精神失常，当该男子不断暗示他可能只是亲吻了那个女人时。 为了防止证人因看到男女拥抱或躺在一起就推断发生了性关系，先知穆罕默德 ﷺ 要求证人必须亲眼看到“男性的生殖器进入女性的生殖器，就像眼线笔插入笔筒一样。” 由于发誓的男子马伊兹（Māʿiz）向先知发誓了四次，大多数学者要求通奸的指控必须进行四次宣誓。 如果少于四次，则不会执行侯杜德刑罚。
基于马伊兹的同一案例，法学家们一致认为，如果一个人承认通奸，他也可以随时撤回供词，这样他就不会受到侯杜德刑罚。 最后，根据学者的观点，任何外部迹象（如怀孕）都不被视为通奸的证据。 例如，如果一个女人的丈夫离开她多年，她可能奇迹般地怀上了丈夫的孩子。 或者，该女子可能遭到了强奸。 有一种观点接受怀孕作为通奸的证据（假设该女子没有声称自己被强奸），并允许女性怀孕期长达五年之久的可能性。 通常从伊斯兰教法角度来看，此类指控在法律上没有任何效力。 但它被采纳为一种“疑点”，从而使侯杜德刑罚得以不被执行。
在哈乃斐学派（奥斯曼帝国的官方学派）中，关于性犯罪刑罚的“疑点”规定最为宽泛。 当妓女及其嫖客被捕时，他们不会被以通奸罪审判，因为存在一种（被承认是奇怪的）混淆，即卖淫在结构上类似于婚姻，两者都是以金钱换取性接触（在婚姻中，是支付给新娘的聘礼）。 这并不是因为穆斯林学者同情卖淫或看不起婚姻，而是因为他们寻找任何可能被用来避免执行侯杜德刑罚的“疑点”。
在盗窃罪（sariqa）的案例中，圣行对该罪行设定的严格定义解释了为什么我不太愿意将其简单翻译为“偷窃”。 Sariqa 是一种特定类型的偷窃。 首先，圣训指出，只有当小偷窃取的物品超过一定价值时，才会砍断其手。 在另一条圣训以及圣门弟子的实践中，我们被告知，应当要求被指控的小偷两到三次否认其偷窃行为。 在法庭程序中，这意味着即使小偷在行窃时被至少两名证人当场抓获，只要小偷声称被盗物品是他自己的，这就足以产生“疑点”，从而避免断手刑罚。 基于一个男子从熟睡者头下偷走长袍的案例，法学家们得出结论：只有从安全地点（hirz，由习俗和当地情况定义的概念）偷走的东西，才需要执行侯杜德刑罚。 先知也排除了在公共场合公开进行的挪用行为。 最后，伊斯兰学者为消除所有“疑点”而达成一致的条件清单达到了顶峰（关于因偷窃而断手的引用资源，请参阅 al-Subki 的附录）。 正如学者鲁道夫·彼得斯（Rudolph Peters）所解释的那样，结果是“除非小偷或罪犯自己愿意并承认，否则几乎不可能对其进行惩罚。”
该系统使得因“疑点”而无法对饮酒和某种程度上的性诽谤等侯杜德罪行执行刑罚。 身上有酒精味的人不会受到侯杜德刑罚。 甚至一个被看到醉酒呕吐的人也不受侯杜德刑罚，因为大多数伊斯兰法学家认为，他可能是无意中喝了酒。 由于伊斯兰学者对何为醉酒没有达成共识，实施侯杜德刑罚的方法遵循沙斐仪学派的观点，即“人们只能基于确凿证据受到惩罚。”
逃脱了吗？ 非侯杜德罪行如何惩罚
仅仅因为发现了“疑点”以避免侯杜德刑罚，并不意味着罪犯就逃脱了惩罚。 相反，他们的罪行只是从侵犯造物主权利的豁免，降级为侵犯人权的罪行（参考下方的伊斯兰教法图表）。 此类罪行根据“酌定刑”（taʿzīr）进行惩罚，即由法官根据裁量权进行判决。 因此，一个被两名证人抓获、从保险箱偷走金条的小偷，可以通过仅仅否认自己做过此事来避免侯杜德刑罚。 他的手不会被砍断。 但仍有足够的证据以“强占罪”（gaṣb）或恶意盗窃罪（相当于普通法中的轻微个人物品盗窃或不当挪用）起诉他。 被发现赤身裸体躺在床上的未婚男女不能因通奸罪被惩罚，但他们仍可能受到严厉的纪律处分。
法官或总督也可以行使维护公共秩序的权力，来惩罚那些属于侯杜德界限之内的罪行。 例如，一个身上有酒味且明显醉酒的人可能不会在侯杜德层面受到惩罚，但他仍可能在该层面之下受到惩罚。 在武装抢劫案件中，如果罪犯悔改并自首，那么这些“疑点”将使他们的刑罚远离侯杜德的范畴。 但他们仍需对谋杀和非侯杜德盗窃罪承担责任。
与美国法律中刑事和民事案件举证责任不同，针对侯杜德不当行为指控的主要保护措施并非举证责任（尽管这在通奸案件中几乎无法达到）。 法官经常提供长长的“疑点”清单作为出路，并将此视为一种职责。
美国刑法与民法之间的类比仍然有用，因为它帮助我们理解被告如何在一个法律类别中因证据标准不同而被判无罪，同时在另一个法律类别中因同一行为被判有罪。 提供证据说服法官罪犯犯有“酌定刑”罪行，比犯有侯杜德罪行要容易得多。 例如，在沙斐仪学派的法律体系中，一个人可以根据一名男性和两名女性的证词被判非侯杜德盗窃罪。 而在罕百里学派中，奴隶可以成为非侯杜德案件的证人。 但所有学派都不允许女性或奴隶成为侯杜德案件的证人，因为对证人资格的限制越多，意味着惩罚被告就越困难。 由于“酌定刑”本质上是由法官酌情决定的，因此有些惩罚可以在完全不参考所有证据标准的情况下进行。
历史上，基于酌情的惩罚属于伊斯兰教法的第一类。 在一些学派的法律体系中，法学家们根据可适用于相应罪行的“酌定刑”类型，制定了详细的刑罚表。 鞭笞（用藤条抽打脚底）以及程度较轻的监禁，已成为首选的惩罚方式。 尽管对细节存在分歧，但伊斯兰法学家的普遍观点是，“酌定刑”的最高限度不能达到侯杜德罪行的刑罚程度。 这在性骚扰或醉酒案件中很容易界定，因为侯杜德罪行有固定的鞭笞次数。 “酌定刑”的最高鞭笞次数为99下，或流放刑期不超过一年。 偷窃则是另一回事。 轻微盗窃通常只处以鞭笞或短期监禁，而累犯则可能被送往专门的盗窃犯监狱（关于伊斯兰文明中使用的刑罚类型，请参阅附录：酌定刑的类型）。
关于侯杜德罪行如何从圣行和早期法学家那里被概念化的最重要特征之一，是其在避免“刺探”（tajassus，即窥探个人隐私）以及提供“遮掩”（satr，即寻找理由或忽略个人不当行为）方面所发挥的重要作用。 这一概念源于《古兰经》，该经文禁止刺探（古兰经 49:12），以及圣行，其中先知穆罕默德 ﷺ 多次忽略了一个声称自己“违反了侯杜德禁令”的男子的投诉。 “如果你寻找他人的过错或羞辱他们，”先知警告说，“你将会毁了他们。”
圣门弟子将这条圣训视为法律程序的关键。 一位著名的圣门弟子兼库法总督伊本·麦斯欧德（Ibn Masʿūd），曾被带到一名“胡须上还沾着酒”的男子面前，但伊本·麦斯欧德只是说：“我们被禁止寻找过错。 但如果他在我们面前公开做某事，我们将对他负责。” 一个可靠的传述记载，哈里发欧麦尔听到麦地那某处房子里传出粗鲁的声音，于是他翻过围墙，发现一个男人和一个女人在一起，还有酒。 当他与那个男人对质时，男人承认自己犯了一个罪，但他指出欧麦尔犯了三个罪：违反了《古兰经》禁止刺探他人过错的命令（49:12）、禁止翻越墙壁或围栏（2:189）以及未经允许进入他人房屋（24:27）。 欧麦尔承认了自己的错误，然后离开了。
正如其他伊斯兰刑法一样，执行侯杜德刑罚的权力是政府的绝对责任。 尽管先知穆罕默德 ﷺ 发出了警告，但一旦侯杜德罪行被当局知晓，审判就必须进行，这是为了强调不存在偏袒。 先知穆罕默德 ﷺ 和早期的哈里发们明确表示，当局可以在必要时完全推迟侯杜德刑罚，正如先知在战争期间处理士兵偷窃案件时所做的那样，以及欧麦尔在饥荒时期处理偷窃案件时所做的那样。 哈乃斐学派法学家 al-Kāsānī（卒于1191年）曾记录道：“没有预期的益处，就不允许执行侯杜德刑罚。”
伊斯兰文明中侯杜德的应用历史
应用伊斯兰教法的法官们也运用先知穆罕默德 ﷺ 的教诲，以“疑点”为由避免执行侯杜德刑罚，将其视为神圣的命令。 历史表明，侯杜德刑罚很少发生。 一位1700年代中期在阿勒颇工作的苏格兰医生发现，二十年间仅有六起死刑判决。 据他观察，偷窃很少发生，一旦发生，通常以鞭笞惩罚。 一位1800年代中期在埃及的英国阿拉伯语学者报告称，在此期间没有发生过侯杜德刑罚。 在奥斯曼帝国统治君士坦丁堡的约五百年间，记录显示仅有一例因通奸罪被处以石刑（将其与殖民时期的美国进行比较，1608年至1785年间，有超过五十人因各种性犯罪被处以死刑）。
法学家关于“不可能的困境”的理论曾被应用于现实情况中。 16世纪末的印度，一位穆斯林妇女的丈夫在战斗中阵亡，她却突然被发现怀孕并被指控通奸。 她声称她的丈夫每周五晚上都会奇迹般地复活，并来看望她。 印度的哈乃斐学派法学家讨论了该案件，并回答说，从技术上讲，这种奇迹确实是有可能发生的。
不窥探他人隐私（tajassus）和遮掩他人过失（satr）的概念也成为了当时的惯例。 在中世纪的伊斯兰文明中，饮酒、通奸、卖淫和同性恋行为变得日益普遍。 然而，穆斯林学者们并没有仅仅对此抱怨，而是能够采取一些行动。 印度莫卧儿王朝的一位学者误入歧途，与多名女性通奸并举办酒会。 当当局翻墙进入他家试图制止聚会时，他提醒他们，当年欧麦尔在处理类似事件时是如何做的。 当局因感到羞愧而立即离开（据报道，该学者在事后已经忏悔）。
也有一些小偷没有被处以断手刑的例子，这让民众感到震惊。 著名的摩洛哥学者兼旅行家伊本·白图泰（卒于约1366年）讲述了在麦加发生的一件事：当一位法官下令砍掉一名年轻人的手作为盗窃惩罚时，该年轻人随后杀死了那位法官。 著名的莫卧儿皇帝阿克巴（卒于1605年）在发现其首席法官对一名被判犯有“侯杜德”（Hudud）罪的男子执行死刑时感到非常愤怒，他引用了基于困境原则应避免执行该刑罚的原则。 该法官随后被免职，最终在流亡中去世。
法官们将避免执行“侯杜德”视为宗教命令并认真对待，最好的例子莫过于1513年开罗马穆鲁克王朝时期发生的一起丑闻。 一位沙斐仪学派的法官爱上了哈乃斐学派法官的妻子。 这位沙斐仪法官趁其朋友不在家时进入其家中并实施了通奸。 但一位同样爱慕哈乃斐法官妻子的邻居因嫉妒而向其丈夫告发了此事。 这位丈夫立即赶回家，破门而入，当场抓获了这对男女。 沙斐仪法官向这位愤怒的丈夫求情，并试图用金钱贿赂他，以免在公众面前丢脸。 他的妻子也引用伊斯兰教法求情说：“我们应该遵循遮掩（Satr）原则。” 但丈夫拒绝了，并将他们锁在卧室里，直到当局赶到。 当被审问时，这位沙斐仪法官承认了通奸（zinā），并在另一位法官面前写下了供词。
马穆鲁克统治者苏丹古里（al-Ghūrī）在听说这起丑闻后，对法官群体中发生的事情感到愤怒。 于是他要求一位沙斐仪法官进行判决，该法官（正确地）判处这对男女接受石刑。 首席法官批准了判决，而以严刑峻法著称的苏丹对此感到高兴。 他说，他将因其公正而被铭记，因为“历史将记载，在他的时代有人因通奸而被投石处死。”
但与此同时，这对男女撤回了他们的供词。 这导致法学家们撤销了之前的“侯杜德”刑罚。 这引起了苏丹的愤怒，他说道：“穆斯林们啊！” “一个男人进入另一个男人的家，与他的妻子通奸，他们被当场抓获，男人承认了自己的所作所为并亲手写下供词，在承认了这一切之后，他们竟然说这对男女可以撤回供词？！” 苏丹随后召集了所有最高法官和法学家到他的大厅，其中包括沙斐仪学派的泰斗、当时已90多岁的伊斯兰教长扎卡里亚·安萨里（卒于1520年）。 沙斐仪学派的一位学者布尔汉丁·伊本·阿比·沙里夫（卒于1517年）回答说：“那是安拉的命令”，并警告说，任何惩罚这对男女的人都将被视为犯下谋杀罪。 扎卡里亚·安萨里表示同意。 苏丹大怒，依然惩罚了这对男女，并解除了所有最高法官和法学家的职务，伊本·阿比·沙里夫被流放。 我们必须从这个故事中吸取教训：开罗马穆鲁克王朝的一些著名学者和法官宁愿被免职和流放，也不愿允许执行“侯杜德”刑罚。 一个世纪后，历史学家纳吉姆丁·加齐（卒于1650年）记载道，苏丹拒绝不执行“侯杜德”刑罚并无视伊斯兰教法司法程序，是导致马穆鲁克王朝灭亡的原因之一，该王朝在事件发生三年后被奥斯曼帝国征服。
除了“侯杜德”之外，穆斯林法官在判处重刑时通常采取保守态度。 其中一个例子是，如果其他学派对某些问题（如谋杀罪是否应判死刑）有更严厉的规定，法官可以拒绝执行其他法院基于该学派法律作出的判决。 当奥斯曼帝国的一位苏丹下令处决一群不遵守其限价令的商人时，一位伊斯兰法学家介入并反对道：“在伊斯兰教法中，处决这些人是不被允许的。” 苏丹回答说这些商人不服从他的命令，而那位学者回答说：“如果陛下的政令根本没有传达到他们那里呢？”
如果法律不被遵守，为什么还要有法律？ 前现代社会与现代社会中的法律。
当我的学生学习伊斯兰教法时，他们在了解“侯杜德”后的第一反应是：“既然有惩罚，为什么又不执行呢？” 这个问题探讨了现代法律与某些伊斯兰教法观点之间不一致的根源。 尽管这对当今大多数人来说是显而易见且重要的，但认为法律体系应该毫无瑕疵地运作，这本身就是一种虚构和现代文化传统。 它是法律改革的产物，由英国哲学家和法学家杰里米·边沁（卒于1832年）等现代主义者所推动。
在19世纪中叶至20世纪中叶美国和英国法律进行全面改革之前，法律条文中存在不被使用的法律是很正常的。 事实上，这在美国仍然是一种常态。 我们见过多少次警告标志，提醒我们乱扔垃圾将被处以最高1000美元的罚款？ 我们中有多少人知道有谁因为乱扔垃圾而被罚款1000美元？ 有多少学生在21岁以下饮酒却未受惩罚？ 正如保守派法律学者罗伯特·乔治（以及塔尔苏斯的保罗）所言，法律是我们的老师。 它不仅仅是一种解决纠纷或维持和平的手段。 它是社会权威机构向社会提醒其行为准则的一种声明。
另一个巨大的变化发生在执法领域。 现代执法体系最早出现在19世纪初的英国。 英国也是第一个进入人类历史新阶段的国家，这与它从五千年前以农业为主的文明向现代工业化社会的剧烈转变相当。 这种变化涵盖了人类生活的方方面面，从文化到政治代表权和经济权力。
像法国和英国这样的前现代政府，以及其他大型跨国帝国，在当时是非常孤立的。 通常情况下，统治者对农村地区的控制力有限，有时他们的权力仅限于首都地区。 随着铁路（英国于1851年通铁路，随后是美国）和电报（19世纪50年代开始常规使用）等技术的出现，这些国家得以在史无前例的规模上对国民执行法律。 与此同时，医疗保健和卫生条件的改善意味着，伦敦等城市的人口首次实现了真正的自然增长，而不再依赖移民（在此之前，欧洲城市的发病率极高，以至于被称为“死亡陷阱”，死亡率高于出生率）。 到1850年，超过一半的英国人口居住在大城市，这一成就直到2000年左右才在全球范围内实现。 这也见证了城市中犯罪问题的增加。
因此，从法律角度来看，发达国家、现代城市化和社会意味着：1）前所未有的法律挑战和规定；2）一种新的治理世界的愿景，即理性、技术化和官僚化；3）实现这一愿景并应对新挑战的技术、行政和财政资源。
我们很难想象在19世纪中叶的发展之前，法律是如何运作的。 在1830年之前，英国没有成建制的警察部队。 尽管纽约和波士顿等主要城市在19世纪40年代之前就建立了警察部队，但正式的警察部队直到美国内战后才成为美国城市生活的常态。 讽刺的是，美国南部的正式警察部队起源于为了监控奴隶和自由黑人动向以防叛乱而设立的“奴隶巡逻队”。
可以肯定的是，这些城市当时已经由法律管理。 早在1285年，英国国王就颁布法令以维护伦敦的治安，正如路易十四（卒于1715年）在巴黎所做的那样。 然而，这些志愿者官员通常是非专业的，且仅存在于主要城市。 更重要的是，他们不参与巡逻或对已报告的犯罪进行调查。 伊斯兰文明中的“治安官”（shurṭa, shiḥna 或 fawjdār，大致意为警察）制度也是如此，这在早期哈里发统治时期可以看到。
在19世纪之前，世界各地大城市和小城镇唯一的执法人员可以被视为当地的法警或治安官，其主要职责是管理囚犯和维护法庭安全。 在英国，如果有人犯下重罪，通常会发出警报，由民众抓获罪犯并将其带到法庭受审。 与开罗或伊斯坦布尔等已经存在伊斯兰教法庭的伊斯兰大都市不同，农村居民通常在村庄内通过非正式方式或家族关系解决纠纷。
法警和治安官带来的“狂野西部”形象实际上非常有帮助。 像《正午》（1952年）或《墓碑镇》（1993年）这样的电影描绘了法警通常在他们管理的城镇中孤军奋战，并只会任命普通人作为助手组成“治安队”（posse comitatus）。 像《日落黄沙》（1969年）和《虎豹小霸王》（1969年）这样的电影，讲述了一群被视为故事主角的强悍罪犯最终被现代政府无情击败的故事，纪念了从前现代的自力更生和社区精神向组织严密但冷漠的现代世界转变所带来的得失。
简而言之，前现代政府不需要理由去执行现代社会认为必要和正常的法律，特别是针对普通犯罪的预防和调查活动。 这一重要事实是伊斯兰法律以及前现代法律体系中存在重刑的原因所在。 尽管刑法学者在预防犯罪的最佳方法上一直存在分歧，但一种共同的方法已成为边沁形式化的功利主义。 其基本前提是通过以下等式：
（预）期惩罚/威慑力 = （惩）罚程度 x （被）捕概率…… H = T x K
在一个警察很少或没有警察，或者警察不忙于调查犯罪的系统中，稍微聪明一点的罪犯被抓的几率就较低。 根据 H = T x K 的公式，如果被捕概率（K）很低，那么为了使惩罚具有威慑力，惩罚的严厉程度（H）必须足够大且强。 严酷的惩罚被视为阻止潜在罪犯的唯一方法，因为他们可能无法被警察抓获（无论警察人数有多少）。 我们在18世纪和19世纪初的英国可以清楚地看到这一点。 1820年，英国有超过200种罪行可判处死刑，包括偷窃木柴和从他人的鱼塘里钓鱼。 在弗吉尼亚州，从花园里拿走/偷窃蔬菜或水果也可判处死刑。
但是，就像“侯杜德”一样，并没有多少被指控违反这些规定的人被处以死刑。 对这些轻微罪行判处死刑并不是英国或其任何殖民地法律的主要意图，其目的实际上是为了威慑民众不要触犯法律。 法官和陪审团会试图寻找程序上的漏洞以减轻刑罚，例如故意降低被盗物品的价值，从而将犯罪等级从重窃罪（判处死刑）降为轻窃罪（判处鞭刑）。
我们可以看到19世纪中叶技术和行政能力的发展是如何改变英国法律格局的。 更有效的警察系统、更好的监狱，以及更重要的市政服务和更发达的经济，意味着更多的罪犯被抓获并定罪。 （K）急剧增加，因此（T）下降了。 截至1900年，英国仅有四种罪行可判处死刑。
残酷与非同寻常的惩罚
任何关于伊斯兰教法中刑法的讨论，都无法避开西方对鞭刑的排斥——这是伊斯兰法院最显著的惩罚形式，以及古德（Hudud）中那些戏剧性的刑罚，即断肢和石刑。
如今，我们视监禁为针对犯罪的常规惩罚，正如一位学者所言：“以至于很难接受这样一个事实：在过去，监禁并非刑事惩罚的核心。” 然而，监禁被视为非同寻常，并非因为它是常规，而是因为它在人类历史中作为一种惩罚手段的特殊性。 它的运作成本极其高昂，尤其是在前现代时期的政府中，财政困难是常态，且在执行此类惩罚时还伴随着持续的安全忧虑。 在17世纪欧洲局势改变之前，全球范围内监狱的主要用途是关押尚未受审或正在受审的嫌疑人，而非作为一种惩罚手段。
相比之下，严厉的肉刑则简单且迅速。 尽管在今天看来这些刑罚被谴责为残酷，但在当时，对罪犯施加身体痛苦是社会惩罚严重罪行的一种惯例和常态。 在欧洲，从中世纪一直到1700年代，各种残忍的致残刑罚十分普遍，例如割断手、手指、耳朵、舌头，用烙铁烫伤身体，以及“车裂”（将罪犯绑在马车上拉扯）和“肢解”（将罪犯身体切成四块，并将肢体分别送往四个地区）等。 托马斯·杰斐逊曾建议对犯有鸡奸罪的人处以钻半英寸孔的惩罚。 为了理解这种转变是如何发生的，我们需要观察与早期现代及现代西方工业化进程相平行的刑事惩罚趋势。
在18世纪的西欧，随后是英国，法院对严厉刑罚的执行力度逐渐减弱，取而代之的是各种形式的强迫劳动、监禁和流放。 虽然第一所现代监狱于1790年在费城开设，但其背后的理念已经酝酿了几十年。 作为17世纪强迫劳动机构的产物，特别是在欧洲大陆，监狱作为一种将监禁与强迫劳动相结合的机构应运而生，专门针对那些本应被判处死刑的罪犯。 在宾夕法尼亚的一个贵格会殖民地，像本杰明·拉什（1813年去世）这样的思想家开始提出改造正义理论，旨在摒弃严厉的刑罚，希望罪犯能够忏悔并赎罪。 因此，美国监狱的起源在于让囚犯独自居住在小牢房里，只提供少量食物，目的是让他们专注于反省和阅读《圣经》。 这种模式在经历世俗化并允许社交后，被广泛输出到美国境外。
这一历史进程的逻辑相当容易理解——从严厉的肉刑转向监禁；中世纪暴力的断肢刑罚让位于更“干净”的死刑，随后又让位于监狱中的强迫劳动，最终演变为现代监狱系统，让罪犯经历自我改造或重塑。 然而，现实并非如此简单。 与其说这是向仁慈的转变，不如说西方刑事限制的清单仅仅展示了一种新的、高度独特的文化理解，即如何区分残酷的惩罚与常规的惩罚。
美国废除了公开展示的严厉刑罚，转而采用监禁，并通过提供精神指导来改造罪犯。 然而，当这种指导以暴力方式进行时，它看起来更像是阿布格莱布监狱里发生的事情，而非本应有的样子。 在19世纪中叶，罪犯们不断遭受鞭打，被封住嘴巴塞进狭小的储物柜，以至于无法跪下或躺下，有些人甚至被按在冰冷的水中浸泡。 更危险的是，他们被迫在极度安静的环境中长期单独监禁。 所有这些行为在当时都被视为比以前用果实投掷罪犯等惩罚更为人道。
在英国统治印度期间，也可以看到文化与传教过程之间错误的结合。 当英国东印度公司在18世纪末接管其统治地区的伊斯兰教法执行权时，其官员感到非常震惊且无法接受。 当他们发现按照伊斯兰教法很难对罪犯执行死刑时，感到非常沮丧。 他们认为，受害者家属可以接受凶手的赔偿金而不是坚持执行死刑，这是一种“野蛮的行为”。 英国官员不禁将此视为一种腐败。
但真正让这些英国官员感到震惊的是将截肢作为惩罚，最终他们在1834年禁止了这种做法。 正因如此，我们发现了一位英国女性讲述的离奇困惑：一位锡克教统治者很少惩罚罪犯，但一旦惩罚就是切断身体部位，而这在当地民众眼中并不被视为残酷（该女性所指的断肢并非伊斯兰教法中的断手刑，而是印度式的割鼻刑，作为最严重的塔齐尔（taʿzīr）惩罚；讽刺的是，莫卧儿皇帝奥朗则布 [1707年去世] 曾禁止这种刑罚，因为这在伊斯兰教法中是非常陌生的）。 J. Fisch 在其描述印度殖民法律的著作《廉价的生命与昂贵的肢体》（Cheap Lives and Dear Limbs）中，生动地描绘了英国人对严厉刑罚的执着及其强烈的民族优越感。
美国法学教授彼得·莫斯科斯最近在他的著作《为鞭刑辩护》（In Defense of Flogging）中指出，认为将人关进监狱比伤害他们更人道的观点，是一种集体文化虚构。 这与美国监狱生活的现实完全背道而驰。 事实上，在那些习惯于严厉肉刑的社会中，莫斯科斯说：“很少有人会把人关进牢房作为惩罚。”因此，他总结道：“我们接受监禁作为一种常规，是历史上的一个异数。” 与美国监狱中常见的单独监禁相比，普通监区的监禁只是一种轻微的改造。 正如19世纪美国监狱系统所发现的那样，在狭小牢房中单独监禁会造成负面的心理损害，且往往难以恢复。 2011年，联合国酷刑问题特别报告员发现，当一个人被单独监禁超过15天时，就可能构成“酷刑或残忍、不人道或有辱人格的待遇及惩罚”，而超过此期限的任何时间都可能导致无法治愈的心理创伤。
美国监狱系统的严重失败证明了它是一种残酷且非同寻常的惩罚形式。 首先，美国的监狱完全未能改造被送进去的人，这并不奇怪，因为囚犯并没有被安置在一个有利于积极改变的环境中，而是被置于其他罪犯中间，其中5%的囚犯声称曾遭受性侵犯，且毒品使用也非常普遍。 结果是，美国的囚犯总数位居世界第一，人均监禁率位居世界第二。
其次，美国监狱是残酷且非同寻常的，因为它们摧毁并瓦解了社区。 正如安妮-玛丽·库萨克（Anne-Marie Cusac）所指出的，在转向监禁制度之前，严厉的肉刑或羞辱刑通常是在公共场合，即城镇的聚集区进行的。 罪犯或许会受到公众的鄙视，但这种公众情绪中也包含着“将罪犯视为社区一部分的理解”。 20世纪中叶以前，许多监狱位于市中心，囚犯们仍能与家人保持近距离接触。 如今，大多数监狱都设在远离城市的偏远地区，这些地方的人们并未受到监禁或刑罚的影响。 在美国，即使刑满释放，罪犯也无法投票，且几乎找不到工作。 约有530万美国公民本应在社区和国家政治进程中拥有发言权，却因过去的犯罪记录而被剥夺了投票权。
美国司法体系对死刑的执念，在死刑的使用上表现得尤为明显。 电椅和注射死刑本被标榜为比绞刑更人道的替代方案，但它们反而凸显了执行死刑过程中的暴力本质。 正如一位美国联邦法官在2014年关于死刑的裁决中所指出的，一个执行死刑的社会必须承认这种行为的暴力性，而不应试图通过所谓的“低暴力”手段（这些手段往往无法达到预期的快速或无痛效果）来掩盖它。
原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/hukuman-rejam-memotong-tangan-memahami-hudud-syariah-islam
原文标题：Hukuman Rejam & Memotong Tangan: Memahami Hudud & Syariah Islam
作者：Dr. Jonathan Brown
作者简介：乔纳森·布朗博士：乔纳森是乔治城大学伊斯兰文明系教授兼系主任。他担任《牛津伊斯兰与法律百科全书》主编，并著有多部书籍，其中包括《误读穆罕默德：解读先知穆罕默德 ﷺ 遗产的挑战与抉择》。
副标题：沙里亚 vs 固定刑：区别是什么？
摘要：本文解释为什么西方常把伊斯兰法简化成石刑和断手刑。作者区分沙里亚、法学和固定刑，说明这些刑罚在伊斯兰法律传统中的位置、适用条件和现代误解，帮助读者避免把复杂法学变成刻板印象。
图：石刑与断肢：理解伊斯兰教的侯杜德（Hudud）与沙里亚（Syariah）
西方国家常将伊斯兰教与石刑和断肢刑罚联系在一起。 许多西方电影给人一种印象，认为这些事情确实根植于我们的文化中，从像《罗宾汉：侠盗王子》（1991）这样受欢迎的电影，到质量低劣的电影如《逃亡：人类货物》（1998），其宣传预告片通过使用诸如……之类的语句，对伊斯兰教进行了恶意的描绘。 “如果你不遵守法律，你就会因此而死”。 没有比这更好的例子能说明我们的社会是如何不理解伊斯兰教及其法律传统（即沙里亚）的了。 石刑和断肢刑罚确实包含在沙里亚法律中，但只有仔细审视这些法律的结构，才能理解其真正的功能。 只有在那之后，我们才能理解沙里亚法律所提出的最严厉的刑罚，即侯杜德。
来自安拉的法律理念
沙里亚并非一本印在多卷书册中的法典。 它是一个关于造物主法律的理念。 正如“美国法律”或“国际法”等广泛的法律概念一样，沙里亚也是一个内部包含巨大多样性的汇编。 就像美国法律被描述为不同州或地区有着不同的交通法规或分区规划代码一样，沙里亚法律的应用在几个世纪以来也在不断变化，但同时它始终保持着一种连贯的刑罚传统。
沙里亚通过四个来源汇集而成，穆斯林相信沙里亚的前两个来源来自安拉：1）《古兰经》的启示（与特朗普支持者认为它是薄弱法律来源的流行观点相反），2）先知穆罕默德 ﷺ 的圣行（即圣训，指圣门弟子传述的关于先知穆罕默德 ﷺ 的言行）。 这两个来源是相辅相成的。 圣行就像是解读和阐释《古兰经》的透镜。 第二个来源是人类通过先知穆罕默德 ﷺ 理解并传达安拉启示的努力成果：3）早期穆斯林应用《古兰经》和圣行的方式，以及4）历代学者经过数百年发展出的法律传统和推理。 人类为了梳理这些来源，并从沙里亚的抽象概念中构建出稳固且易于应用的规则，所做的努力被称为“费格赫”（Fiqh，伊斯兰法理学）。 如果说沙里亚是来自安拉的理想法律概念，那么费格赫就是一种表现形式广泛且可变的世俗法律。
法律与命令之外的更多内容
关于石刑和断肢刑罚最大的讽刺在于，它们只是沙里亚法律刑罚中极小的一部分。 伊斯兰法律传统是其信徒在回答“什么能让安拉喜悦？”这一问题时的努力。 在任何情况下皆是如此。 因此，与我们现代国家所认为的法律不同，沙里亚涵盖了人类活动的每一个领域。 其中大部分内容不会出现在伊斯兰国家的法庭上，更不用说在西方世界了（尽管在某些涉及宗教自由的案件中，伊斯兰法律有时会显现出来）。 如果我们查看一本典型且全面的费格赫书籍（通常超过十二卷），我们会发现沙里亚的核心主题是功修，包括礼拜（以及进行礼拜所需的洁净事项）、斋戒、天课、前往麦加朝觐，以及狩猎和屠宰动物（12卷中的4卷）。 只有在那之后，我们才会看到更广为人知的部分，如婚姻、离婚、遗产、合同、房地产、责任、伤害等。 尽管石刑和断肢是关于沙里亚的热门话题，但事实上，在费格赫中，只有2%的内容与侯杜德罪行及其刑罚有关。
伊斯兰与西方的刑法。
要理解伊斯兰刑法，我们必须首先理解刑法的含义。 在其他地方，如美国、欧洲等地，他们的法律领域是民法领域，即处理公民权利以及彼此之间的责任。 这包括合同、婚姻、房地产等事项。 虽然政府通过法院在解决这些事项的纠纷中发挥作用，但这属于私人之间因过错而产生的争端。
犯罪是针对公众、社会或国家所犯下的错误，在大多数现代国家，政府会采取行动对犯罪者进行审判。 当然，针对个人的错误和针对社会的错误可能同时发生。 在古老的英国法律中，如果一个人犯下谋杀罪，那么他就犯下了两个错误。 凶手不仅伤害了受害者家属，还因破坏了国王的“和平”或其统治的整体秩序而触犯了国王。 凶手需要对这两方受害者负责。 几个世纪过去了，我们看到辛普森（OJ Simpson）因两项罪名受审：民事（因非法致死和给受害者家属造成的损害）和刑事（谋杀），后者由政府提起诉讼。
辛普森在刑事审判中被判无罪，但在民事审判中被判负有责任（有罪）。 如果这两次审判都是针对同一行为，怎么会发生这种情况呢？ 他到底有没有犯下谋杀罪？ 两次审判得出不同的结果，是因为满足举证责任的标准不同。 在美国的民事案件中，陪审团只需得出有证据表明某人有罪的结论（超过50%的可能性），而在刑事审判中，陪审团必须确信“排除合理怀疑”。[2] 由于民事和刑事犯罪的刑罚不同，举证责任也不同。 民事过错以赔偿作为惩罚。 刑事过错可判处监禁、更严厉的刑罚或死刑。 在西方，法官或陪审团在认定某人犯有刑事罪时应保持谨慎的观念，源于十二和十三世纪的教会法（天主教法律），正如“无罪推定”原则一样。
沙里亚具有非常相似的特征（事实上，我认为西方教会法受到了伊斯兰法律的很大影响，就像西方哲学和科学在十世纪到十三世纪之间深受伊斯兰学者的塑造一样……但这又是另一个议题了）。 伊斯兰法学家并没有将法律划分为民法和刑法，但这些标签对于理解侯杜德仍然是有益的。 伊斯兰法学家使用的分类是：被归类为侵犯“安拉的权利”（ḥuqūq Allāh）的事项，与侵犯“安拉的仆人”（即人类）权利（ḥuqūq al-ʿibād）的事项有所不同。 人类的权利包括身体不受侵犯的权利（换句话说，一个人不能无故被杀或受伤害）、尊严权、财产权、家庭权和宗教权。
就像现代人权一样，这些权利并非绝对。 它们可以因正当理由而改变。 但它们属于所有人类，无论他们是否是穆斯林。 如果有人伤害了你的腿、撞坏了你的车或违反了与你签订的合同，他们必须向你赔偿，因为他们侵犯了你的权利。 即使他们并非有意为之，也必须进行赔偿。 美国民法中也存在同样的情况（在伊斯兰法律和美国法律中，如果属于你无法控制的情况，例如因为别人导致你撞坏了某人的车，则属于例外）。 与此相对应，根据沙里亚中的人权，如果有人偷了你的手机，他们会被处以归还手机或赔偿手机价值的罚款。 如果有人意外杀害了你的家人，那么你的家人有权获得《古兰经》和圣行中所规定的赔偿金。 在这种情况下，正如先知穆罕默德 ﷺ 所教导的那样，法官的职责是“确保所有拥有权利的人都能获得他们的权利”。
沙里亚中对“安拉权利”的侵犯，相当于西方刑罚传统中的犯罪。 当然，正如先知穆罕默德 ﷺ 所解释的那样，安拉对人类最重要的“安拉权利”是崇拜造物主而不以任何事物配之，这一权利高于其他功修，如缴纳天课。 然而，与人类不同，安拉超越了任何受造物伤害他的能力。 与人类不同，安拉“为自己规定了仁慈”（《古兰经》6:54），并承诺“他的仁慈涵盖万物”（《古兰经》7:156）。 这种造物主巨大的仁慈元素，在伊斯兰法学家所确定的其他“安拉权利”（即被称为侯杜德的罪行）中发挥了重要作用。
什么是侯杜德？
伊斯兰刑法中的侯杜德概念在《古兰经》中并未出现，但它在穆斯林公认的圣训中被提及。 Ḥudūd 在阿拉伯语中是 ḥadd 的复数，意为界限或限制。 《古兰经》多次提到“安拉的界限”，警告穆斯林不要触犯这些界限，也不要接近这些界限（《古兰经》2:187）。 但没有任何短语出现在明确涉及特定犯罪的语境中（参考《古兰经》2:229, 4:14, 58:4, 65:1，尽管4:14之后讨论了性过失）。
伊本·泰米叶（卒于1328年）指出，伊斯兰法律中犯罪类别（及其刑罚）的定义是人类推理的结果，而非神圣文本。 早期的伊斯兰法学家可能从先知穆罕默德 ﷺ 和早期穆斯林世代的引用中继承了被称为侯杜德的犯罪类别概念。 学者们一致认为，侯杜德包括以下事项：通奸（zinā）、饮酒（shurb al-khamr）、诬告他人通奸（qadhf）、某些类型的盗窃（sariqa），以及武装抢劫或强盗行为（ḥirāba）。 然而，对于是否应包括其他三种罪行，各方存在分歧：公开叛教（ridda）、鸡奸（liwāṭ）和谋杀/以抢劫为目的的谋杀（ghīla）。
侯杜德罪行的共同点在于，其刑罚在《古兰经》或圣行中有所规定，且被视为侵犯了安拉的权利。 当然，一些侯杜德的分类也涉及对人类权利的侵犯。 Sariqa（侯杜德盗窃罪，见下文）、qadhf（性诽谤）和 ḥirāba（武装抢劫、强盗行为）明显表现出对人民生命、财产和/或尊严权利的侵犯。 以下是规定这些侯杜德刑罚的经文摘要：
- Zinā（通奸）：《古兰经》规定对参与通奸的男女处以鞭刑（《古兰经》24:2），圣训补充说，如果行为人是单身且从未结婚，则必须流放一年。 哈乃斐学派不接受这一补充，因为他们认为该圣训是改变《古兰经》规定的薄弱证据。 所有伊斯兰学派都同意，《古兰经》所指的刑罚是针对未婚者的。 正如先知圣行所表明的那样，被发现通奸的已婚男女将被处以石刑。 - Sariqa（盗窃）：《古兰经》规定，无论男女，盗窃者的手应被砍断，作为“对他们所作所为的报应，也是来自造物主对人类的警示”（《古兰经》5:38）。 - Qadhf（诬告）：《古兰经》规定，任何诬告他人通奸且无法提供四名证人证明该行为的人，应被鞭打80下，且其证词不再被接受（《古兰经》24:4）。 - Shurb al-Khamr（饮酒）：尽管《古兰经》禁止饮酒（khamr）和醉酒，但对该罪行的刑罚来自圣行。 可靠的圣训记载，先知穆罕默德 ﷺ 曾下令鞭打醉酒者，但哈里发欧麦尔和阿里在与圣门弟子商议后，将此刑罚增加到了80下。 - Ḥirāba（强盗）：该罪行在《古兰经》的诅咒中被提及，即“那些与安拉及其使者作战，并试图在地球上散布危险和腐败的人”。《古兰经》给予了它伊斯兰教中最严厉的刑罚：钉十字架和/或砍断手脚（《古兰经》5:33）。 大多数穆斯林学者认为，这段经文是在一群人弄瞎、砍断手脚并杀害了一名牧羊人，然后偷走了他的骆驼之后降示的。 先知穆罕默德 ﷺ 随后下令以同样的方式惩罚那些凶手。 然而，学者们并不相信关于他确实下令砍断凶手手脚的报道。 对于《古兰经》中规定的刑罚与先知穆罕默德 ﷺ 的言论之间的分歧，可能是因为先知在安拉降示启示之前就已做出过此类表述，但这种困惑通常被理解为表明政府在决定 ḥirāba 的适当刑罚时拥有裁量权。 侯杜德不包括大多数法律体系认为最严重的罪行：谋杀。 但它包含在伊斯兰刑法中。 尽管《古兰经》和圣行将谋杀、过失杀人以及对他人的身体伤害视为针对个人及其家人的私人过错，但从先知穆罕默德 ﷺ 时代起，政府本身就开始监督纠纷并实施惩罚。 这是对人民权利的侵犯，但它们也触及了公共安全和暴力，因此属于政府的管辖范围。 由于这些案件是由受害者的亲属提起的（正如十九世纪之前的西方一样），政府（通过法官或总督）有责任为没有亲属的受害者代理这些案件。 如果无法确定无辜方，政府也有责任向受害者及其家属提供赔偿。
安拉的仁慈与侯杜德刑罚的适用
对人民权利的侵犯必须得到平衡，因为他们遭受了损害或损失。 安拉也不会因为对其权利的侵犯而受到伤害或损害。 在涉及安拉权利的情况下，正是造物主的慈悯界定了伊斯兰法律的程序。 只有当一名心智健全的成年穆斯林意识到自己的行为在“侯杜德”（Hudud）法中是错误的，且是被安拉所禁止的，却依然故意为之，从理论上讲，他才需要承担相应的刑罚。 在这方面，侯杜德罪行不同于侵犯他人权利的行为，例如过失杀人或损坏他人财产，这些行为是在无意中发生的，其家属需对损害负责。
实施侯杜德刑罚的核心原则是最大程度地体现慈悯。 这一点在归于先知穆罕默德 ﷺ 的圣训中得到了明确阐述，并得到了圣门弟子的支持。 其中包括他的妻子阿伊莎，以及哈里发欧麦尔和阿里。 可靠的版本记载道：“尽可能避免对穆斯林实施侯杜德刑罚，如果你们能找到出路，就将其免除。” 当局在慈悯上犯错，好过在惩罚上犯错。” 在先知去世一个世纪后，学者们将这条圣训提炼为一项重要的法律原则，即通过“疑点”（shubuhāt）来避免实施侯杜德刑罚。
有些人可能会认为，这一教义是由先知穆罕默德 ﷺ 去世后几代的伊斯兰法学家所发展的，旨在改善《古兰经》中严厉的刑罚。 换句话说，他们继承了严酷的刑罚制度，可能需要寻找途径来避免执行这些刑罚。 或者有人可能会认为，先知穆罕默德 ﷺ 本人之所以说要尽力避免侯杜德刑罚，是因为他自己对《古兰经》中启示的刑罚感到不安。
然而，这两种理论都没有确凿的证据。 《古兰经》规定通奸者应鞭笞100下，但仅隔一节经文后又规定，若指控他人通奸而无法提供四名证人，则因诽谤罪被鞭笞80下。 为什么既要发布实施严厉刑罚的法律命令，随后又使其几乎无法执行？ 我们稍后会讨论这个问题，但现在让我们转向伊斯兰法学家为避免实施侯杜德刑罚而阐述的“疑点”（shubuhāt）。
那些推演了广博法学的法学家们，非常重视先知关于避免实施侯杜德刑罚的教诲。 一些避免这种情况发生的程序可以在《古兰经》本身中找到，例如通奸罪需要四名证人。 事实上，圣训中还增加了大量此类程序。 其中一个例子（众所周知的有六个）是，先知穆罕默德 ﷺ 对一名承认通奸的男子判处石刑，该男子是主动来到先知面前承认罪行的。 随后先知问该男子是否精神失常，当该男子不断暗示他可能只是亲吻了那个女人时。 为了防止证人因看到男女拥抱或躺在一起就推断发生了性关系，先知穆罕默德 ﷺ 要求证人必须亲眼看到“男性的生殖器进入女性的生殖器，就像眼线笔插入笔筒一样。” 由于发誓的男子马伊兹（Māʿiz）向先知发誓了四次，大多数学者要求通奸的指控必须进行四次宣誓。 如果少于四次，则不会执行侯杜德刑罚。
基于马伊兹的同一案例，法学家们一致认为，如果一个人承认通奸，他也可以随时撤回供词，这样他就不会受到侯杜德刑罚。 最后，根据学者的观点，任何外部迹象（如怀孕）都不被视为通奸的证据。 例如，如果一个女人的丈夫离开她多年，她可能奇迹般地怀上了丈夫的孩子。 或者，该女子可能遭到了强奸。 有一种观点接受怀孕作为通奸的证据（假设该女子没有声称自己被强奸），并允许女性怀孕期长达五年之久的可能性。 通常从伊斯兰教法角度来看，此类指控在法律上没有任何效力。 但它被采纳为一种“疑点”，从而使侯杜德刑罚得以不被执行。
在哈乃斐学派（奥斯曼帝国的官方学派）中，关于性犯罪刑罚的“疑点”规定最为宽泛。 当妓女及其嫖客被捕时，他们不会被以通奸罪审判，因为存在一种（被承认是奇怪的）混淆，即卖淫在结构上类似于婚姻，两者都是以金钱换取性接触（在婚姻中，是支付给新娘的聘礼）。 这并不是因为穆斯林学者同情卖淫或看不起婚姻，而是因为他们寻找任何可能被用来避免执行侯杜德刑罚的“疑点”。
在盗窃罪（sariqa）的案例中，圣行对该罪行设定的严格定义解释了为什么我不太愿意将其简单翻译为“偷窃”。 Sariqa 是一种特定类型的偷窃。 首先，圣训指出，只有当小偷窃取的物品超过一定价值时，才会砍断其手。 在另一条圣训以及圣门弟子的实践中，我们被告知，应当要求被指控的小偷两到三次否认其偷窃行为。 在法庭程序中，这意味着即使小偷在行窃时被至少两名证人当场抓获，只要小偷声称被盗物品是他自己的，这就足以产生“疑点”，从而避免断手刑罚。 基于一个男子从熟睡者头下偷走长袍的案例，法学家们得出结论：只有从安全地点（hirz，由习俗和当地情况定义的概念）偷走的东西，才需要执行侯杜德刑罚。 先知也排除了在公共场合公开进行的挪用行为。 最后，伊斯兰学者为消除所有“疑点”而达成一致的条件清单达到了顶峰（关于因偷窃而断手的引用资源，请参阅 al-Subki 的附录）。 正如学者鲁道夫·彼得斯（Rudolph Peters）所解释的那样，结果是“除非小偷或罪犯自己愿意并承认，否则几乎不可能对其进行惩罚。”
该系统使得因“疑点”而无法对饮酒和某种程度上的性诽谤等侯杜德罪行执行刑罚。 身上有酒精味的人不会受到侯杜德刑罚。 甚至一个被看到醉酒呕吐的人也不受侯杜德刑罚，因为大多数伊斯兰法学家认为，他可能是无意中喝了酒。 由于伊斯兰学者对何为醉酒没有达成共识，实施侯杜德刑罚的方法遵循沙斐仪学派的观点，即“人们只能基于确凿证据受到惩罚。”
逃脱了吗？ 非侯杜德罪行如何惩罚
仅仅因为发现了“疑点”以避免侯杜德刑罚，并不意味着罪犯就逃脱了惩罚。 相反，他们的罪行只是从侵犯造物主权利的豁免，降级为侵犯人权的罪行（参考下方的伊斯兰教法图表）。 此类罪行根据“酌定刑”（taʿzīr）进行惩罚，即由法官根据裁量权进行判决。 因此，一个被两名证人抓获、从保险箱偷走金条的小偷，可以通过仅仅否认自己做过此事来避免侯杜德刑罚。 他的手不会被砍断。 但仍有足够的证据以“强占罪”（gaṣb）或恶意盗窃罪（相当于普通法中的轻微个人物品盗窃或不当挪用）起诉他。 被发现赤身裸体躺在床上的未婚男女不能因通奸罪被惩罚，但他们仍可能受到严厉的纪律处分。
法官或总督也可以行使维护公共秩序的权力，来惩罚那些属于侯杜德界限之内的罪行。 例如，一个身上有酒味且明显醉酒的人可能不会在侯杜德层面受到惩罚，但他仍可能在该层面之下受到惩罚。 在武装抢劫案件中，如果罪犯悔改并自首，那么这些“疑点”将使他们的刑罚远离侯杜德的范畴。 但他们仍需对谋杀和非侯杜德盗窃罪承担责任。
与美国法律中刑事和民事案件举证责任不同，针对侯杜德不当行为指控的主要保护措施并非举证责任（尽管这在通奸案件中几乎无法达到）。 法官经常提供长长的“疑点”清单作为出路，并将此视为一种职责。
美国刑法与民法之间的类比仍然有用，因为它帮助我们理解被告如何在一个法律类别中因证据标准不同而被判无罪，同时在另一个法律类别中因同一行为被判有罪。 提供证据说服法官罪犯犯有“酌定刑”罪行，比犯有侯杜德罪行要容易得多。 例如，在沙斐仪学派的法律体系中，一个人可以根据一名男性和两名女性的证词被判非侯杜德盗窃罪。 而在罕百里学派中，奴隶可以成为非侯杜德案件的证人。 但所有学派都不允许女性或奴隶成为侯杜德案件的证人，因为对证人资格的限制越多，意味着惩罚被告就越困难。 由于“酌定刑”本质上是由法官酌情决定的，因此有些惩罚可以在完全不参考所有证据标准的情况下进行。
历史上，基于酌情的惩罚属于伊斯兰教法的第一类。 在一些学派的法律体系中，法学家们根据可适用于相应罪行的“酌定刑”类型，制定了详细的刑罚表。 鞭笞（用藤条抽打脚底）以及程度较轻的监禁，已成为首选的惩罚方式。 尽管对细节存在分歧，但伊斯兰法学家的普遍观点是，“酌定刑”的最高限度不能达到侯杜德罪行的刑罚程度。 这在性骚扰或醉酒案件中很容易界定，因为侯杜德罪行有固定的鞭笞次数。 “酌定刑”的最高鞭笞次数为99下，或流放刑期不超过一年。 偷窃则是另一回事。 轻微盗窃通常只处以鞭笞或短期监禁，而累犯则可能被送往专门的盗窃犯监狱（关于伊斯兰文明中使用的刑罚类型，请参阅附录：酌定刑的类型）。
关于侯杜德罪行如何从圣行和早期法学家那里被概念化的最重要特征之一，是其在避免“刺探”（tajassus，即窥探个人隐私）以及提供“遮掩”（satr，即寻找理由或忽略个人不当行为）方面所发挥的重要作用。 这一概念源于《古兰经》，该经文禁止刺探（古兰经 49:12），以及圣行，其中先知穆罕默德 ﷺ 多次忽略了一个声称自己“违反了侯杜德禁令”的男子的投诉。 “如果你寻找他人的过错或羞辱他们，”先知警告说，“你将会毁了他们。”
圣门弟子将这条圣训视为法律程序的关键。 一位著名的圣门弟子兼库法总督伊本·麦斯欧德（Ibn Masʿūd），曾被带到一名“胡须上还沾着酒”的男子面前，但伊本·麦斯欧德只是说：“我们被禁止寻找过错。 但如果他在我们面前公开做某事，我们将对他负责。” 一个可靠的传述记载，哈里发欧麦尔听到麦地那某处房子里传出粗鲁的声音，于是他翻过围墙，发现一个男人和一个女人在一起，还有酒。 当他与那个男人对质时，男人承认自己犯了一个罪，但他指出欧麦尔犯了三个罪：违反了《古兰经》禁止刺探他人过错的命令（49:12）、禁止翻越墙壁或围栏（2:189）以及未经允许进入他人房屋（24:27）。 欧麦尔承认了自己的错误，然后离开了。
正如其他伊斯兰刑法一样，执行侯杜德刑罚的权力是政府的绝对责任。 尽管先知穆罕默德 ﷺ 发出了警告，但一旦侯杜德罪行被当局知晓，审判就必须进行，这是为了强调不存在偏袒。 先知穆罕默德 ﷺ 和早期的哈里发们明确表示，当局可以在必要时完全推迟侯杜德刑罚，正如先知在战争期间处理士兵偷窃案件时所做的那样，以及欧麦尔在饥荒时期处理偷窃案件时所做的那样。 哈乃斐学派法学家 al-Kāsānī（卒于1191年）曾记录道：“没有预期的益处，就不允许执行侯杜德刑罚。”
伊斯兰文明中侯杜德的应用历史
应用伊斯兰教法的法官们也运用先知穆罕默德 ﷺ 的教诲，以“疑点”为由避免执行侯杜德刑罚，将其视为神圣的命令。 历史表明，侯杜德刑罚很少发生。 一位1700年代中期在阿勒颇工作的苏格兰医生发现，二十年间仅有六起死刑判决。 据他观察，偷窃很少发生，一旦发生，通常以鞭笞惩罚。 一位1800年代中期在埃及的英国阿拉伯语学者报告称，在此期间没有发生过侯杜德刑罚。 在奥斯曼帝国统治君士坦丁堡的约五百年间，记录显示仅有一例因通奸罪被处以石刑（将其与殖民时期的美国进行比较，1608年至1785年间，有超过五十人因各种性犯罪被处以死刑）。
法学家关于“不可能的困境”的理论曾被应用于现实情况中。 16世纪末的印度，一位穆斯林妇女的丈夫在战斗中阵亡，她却突然被发现怀孕并被指控通奸。 她声称她的丈夫每周五晚上都会奇迹般地复活，并来看望她。 印度的哈乃斐学派法学家讨论了该案件，并回答说，从技术上讲，这种奇迹确实是有可能发生的。
不窥探他人隐私（tajassus）和遮掩他人过失（satr）的概念也成为了当时的惯例。 在中世纪的伊斯兰文明中，饮酒、通奸、卖淫和同性恋行为变得日益普遍。 然而，穆斯林学者们并没有仅仅对此抱怨，而是能够采取一些行动。 印度莫卧儿王朝的一位学者误入歧途，与多名女性通奸并举办酒会。 当当局翻墙进入他家试图制止聚会时，他提醒他们，当年欧麦尔在处理类似事件时是如何做的。 当局因感到羞愧而立即离开（据报道，该学者在事后已经忏悔）。
也有一些小偷没有被处以断手刑的例子，这让民众感到震惊。 著名的摩洛哥学者兼旅行家伊本·白图泰（卒于约1366年）讲述了在麦加发生的一件事：当一位法官下令砍掉一名年轻人的手作为盗窃惩罚时，该年轻人随后杀死了那位法官。 著名的莫卧儿皇帝阿克巴（卒于1605年）在发现其首席法官对一名被判犯有“侯杜德”（Hudud）罪的男子执行死刑时感到非常愤怒，他引用了基于困境原则应避免执行该刑罚的原则。 该法官随后被免职，最终在流亡中去世。
法官们将避免执行“侯杜德”视为宗教命令并认真对待，最好的例子莫过于1513年开罗马穆鲁克王朝时期发生的一起丑闻。 一位沙斐仪学派的法官爱上了哈乃斐学派法官的妻子。 这位沙斐仪法官趁其朋友不在家时进入其家中并实施了通奸。 但一位同样爱慕哈乃斐法官妻子的邻居因嫉妒而向其丈夫告发了此事。 这位丈夫立即赶回家，破门而入，当场抓获了这对男女。 沙斐仪法官向这位愤怒的丈夫求情，并试图用金钱贿赂他，以免在公众面前丢脸。 他的妻子也引用伊斯兰教法求情说：“我们应该遵循遮掩（Satr）原则。” 但丈夫拒绝了，并将他们锁在卧室里，直到当局赶到。 当被审问时，这位沙斐仪法官承认了通奸（zinā），并在另一位法官面前写下了供词。
马穆鲁克统治者苏丹古里（al-Ghūrī）在听说这起丑闻后，对法官群体中发生的事情感到愤怒。 于是他要求一位沙斐仪法官进行判决，该法官（正确地）判处这对男女接受石刑。 首席法官批准了判决，而以严刑峻法著称的苏丹对此感到高兴。 他说，他将因其公正而被铭记，因为“历史将记载，在他的时代有人因通奸而被投石处死。”
但与此同时，这对男女撤回了他们的供词。 这导致法学家们撤销了之前的“侯杜德”刑罚。 这引起了苏丹的愤怒，他说道：“穆斯林们啊！” “一个男人进入另一个男人的家，与他的妻子通奸，他们被当场抓获，男人承认了自己的所作所为并亲手写下供词，在承认了这一切之后，他们竟然说这对男女可以撤回供词？！” 苏丹随后召集了所有最高法官和法学家到他的大厅，其中包括沙斐仪学派的泰斗、当时已90多岁的伊斯兰教长扎卡里亚·安萨里（卒于1520年）。 沙斐仪学派的一位学者布尔汉丁·伊本·阿比·沙里夫（卒于1517年）回答说：“那是安拉的命令”，并警告说，任何惩罚这对男女的人都将被视为犯下谋杀罪。 扎卡里亚·安萨里表示同意。 苏丹大怒，依然惩罚了这对男女，并解除了所有最高法官和法学家的职务，伊本·阿比·沙里夫被流放。 我们必须从这个故事中吸取教训：开罗马穆鲁克王朝的一些著名学者和法官宁愿被免职和流放，也不愿允许执行“侯杜德”刑罚。 一个世纪后，历史学家纳吉姆丁·加齐（卒于1650年）记载道，苏丹拒绝不执行“侯杜德”刑罚并无视伊斯兰教法司法程序，是导致马穆鲁克王朝灭亡的原因之一，该王朝在事件发生三年后被奥斯曼帝国征服。
除了“侯杜德”之外，穆斯林法官在判处重刑时通常采取保守态度。 其中一个例子是，如果其他学派对某些问题（如谋杀罪是否应判死刑）有更严厉的规定，法官可以拒绝执行其他法院基于该学派法律作出的判决。 当奥斯曼帝国的一位苏丹下令处决一群不遵守其限价令的商人时，一位伊斯兰法学家介入并反对道：“在伊斯兰教法中，处决这些人是不被允许的。” 苏丹回答说这些商人不服从他的命令，而那位学者回答说：“如果陛下的政令根本没有传达到他们那里呢？”
如果法律不被遵守，为什么还要有法律？ 前现代社会与现代社会中的法律。
当我的学生学习伊斯兰教法时，他们在了解“侯杜德”后的第一反应是：“既然有惩罚，为什么又不执行呢？” 这个问题探讨了现代法律与某些伊斯兰教法观点之间不一致的根源。 尽管这对当今大多数人来说是显而易见且重要的，但认为法律体系应该毫无瑕疵地运作，这本身就是一种虚构和现代文化传统。 它是法律改革的产物，由英国哲学家和法学家杰里米·边沁（卒于1832年）等现代主义者所推动。
在19世纪中叶至20世纪中叶美国和英国法律进行全面改革之前，法律条文中存在不被使用的法律是很正常的。 事实上，这在美国仍然是一种常态。 我们见过多少次警告标志，提醒我们乱扔垃圾将被处以最高1000美元的罚款？ 我们中有多少人知道有谁因为乱扔垃圾而被罚款1000美元？ 有多少学生在21岁以下饮酒却未受惩罚？ 正如保守派法律学者罗伯特·乔治（以及塔尔苏斯的保罗）所言，法律是我们的老师。 它不仅仅是一种解决纠纷或维持和平的手段。 它是社会权威机构向社会提醒其行为准则的一种声明。
另一个巨大的变化发生在执法领域。 现代执法体系最早出现在19世纪初的英国。 英国也是第一个进入人类历史新阶段的国家，这与它从五千年前以农业为主的文明向现代工业化社会的剧烈转变相当。 这种变化涵盖了人类生活的方方面面，从文化到政治代表权和经济权力。
像法国和英国这样的前现代政府，以及其他大型跨国帝国，在当时是非常孤立的。 通常情况下，统治者对农村地区的控制力有限，有时他们的权力仅限于首都地区。 随着铁路（英国于1851年通铁路，随后是美国）和电报（19世纪50年代开始常规使用）等技术的出现，这些国家得以在史无前例的规模上对国民执行法律。 与此同时，医疗保健和卫生条件的改善意味着，伦敦等城市的人口首次实现了真正的自然增长，而不再依赖移民（在此之前，欧洲城市的发病率极高，以至于被称为“死亡陷阱”，死亡率高于出生率）。 到1850年，超过一半的英国人口居住在大城市，这一成就直到2000年左右才在全球范围内实现。 这也见证了城市中犯罪问题的增加。
因此，从法律角度来看，发达国家、现代城市化和社会意味着：1）前所未有的法律挑战和规定；2）一种新的治理世界的愿景，即理性、技术化和官僚化；3）实现这一愿景并应对新挑战的技术、行政和财政资源。
我们很难想象在19世纪中叶的发展之前，法律是如何运作的。 在1830年之前，英国没有成建制的警察部队。 尽管纽约和波士顿等主要城市在19世纪40年代之前就建立了警察部队，但正式的警察部队直到美国内战后才成为美国城市生活的常态。 讽刺的是，美国南部的正式警察部队起源于为了监控奴隶和自由黑人动向以防叛乱而设立的“奴隶巡逻队”。
可以肯定的是，这些城市当时已经由法律管理。 早在1285年，英国国王就颁布法令以维护伦敦的治安，正如路易十四（卒于1715年）在巴黎所做的那样。 然而，这些志愿者官员通常是非专业的，且仅存在于主要城市。 更重要的是，他们不参与巡逻或对已报告的犯罪进行调查。 伊斯兰文明中的“治安官”（shurṭa, shiḥna 或 fawjdār，大致意为警察）制度也是如此，这在早期哈里发统治时期可以看到。
在19世纪之前，世界各地大城市和小城镇唯一的执法人员可以被视为当地的法警或治安官，其主要职责是管理囚犯和维护法庭安全。 在英国，如果有人犯下重罪，通常会发出警报，由民众抓获罪犯并将其带到法庭受审。 与开罗或伊斯坦布尔等已经存在伊斯兰教法庭的伊斯兰大都市不同，农村居民通常在村庄内通过非正式方式或家族关系解决纠纷。
法警和治安官带来的“狂野西部”形象实际上非常有帮助。 像《正午》（1952年）或《墓碑镇》（1993年）这样的电影描绘了法警通常在他们管理的城镇中孤军奋战，并只会任命普通人作为助手组成“治安队”（posse comitatus）。 像《日落黄沙》（1969年）和《虎豹小霸王》（1969年）这样的电影，讲述了一群被视为故事主角的强悍罪犯最终被现代政府无情击败的故事，纪念了从前现代的自力更生和社区精神向组织严密但冷漠的现代世界转变所带来的得失。
简而言之，前现代政府不需要理由去执行现代社会认为必要和正常的法律，特别是针对普通犯罪的预防和调查活动。 这一重要事实是伊斯兰法律以及前现代法律体系中存在重刑的原因所在。 尽管刑法学者在预防犯罪的最佳方法上一直存在分歧，但一种共同的方法已成为边沁形式化的功利主义。 其基本前提是通过以下等式：
（预）期惩罚/威慑力 = （惩）罚程度 x （被）捕概率…… H = T x K
在一个警察很少或没有警察，或者警察不忙于调查犯罪的系统中，稍微聪明一点的罪犯被抓的几率就较低。 根据 H = T x K 的公式，如果被捕概率（K）很低，那么为了使惩罚具有威慑力，惩罚的严厉程度（H）必须足够大且强。 严酷的惩罚被视为阻止潜在罪犯的唯一方法，因为他们可能无法被警察抓获（无论警察人数有多少）。 我们在18世纪和19世纪初的英国可以清楚地看到这一点。 1820年，英国有超过200种罪行可判处死刑，包括偷窃木柴和从他人的鱼塘里钓鱼。 在弗吉尼亚州，从花园里拿走/偷窃蔬菜或水果也可判处死刑。
但是，就像“侯杜德”一样，并没有多少被指控违反这些规定的人被处以死刑。 对这些轻微罪行判处死刑并不是英国或其任何殖民地法律的主要意图，其目的实际上是为了威慑民众不要触犯法律。 法官和陪审团会试图寻找程序上的漏洞以减轻刑罚，例如故意降低被盗物品的价值，从而将犯罪等级从重窃罪（判处死刑）降为轻窃罪（判处鞭刑）。
我们可以看到19世纪中叶技术和行政能力的发展是如何改变英国法律格局的。 更有效的警察系统、更好的监狱，以及更重要的市政服务和更发达的经济，意味着更多的罪犯被抓获并定罪。 （K）急剧增加，因此（T）下降了。 截至1900年，英国仅有四种罪行可判处死刑。
残酷与非同寻常的惩罚
任何关于伊斯兰教法中刑法的讨论，都无法避开西方对鞭刑的排斥——这是伊斯兰法院最显著的惩罚形式，以及古德（Hudud）中那些戏剧性的刑罚，即断肢和石刑。
如今，我们视监禁为针对犯罪的常规惩罚，正如一位学者所言：“以至于很难接受这样一个事实：在过去，监禁并非刑事惩罚的核心。” 然而，监禁被视为非同寻常，并非因为它是常规，而是因为它在人类历史中作为一种惩罚手段的特殊性。 它的运作成本极其高昂，尤其是在前现代时期的政府中，财政困难是常态，且在执行此类惩罚时还伴随着持续的安全忧虑。 在17世纪欧洲局势改变之前，全球范围内监狱的主要用途是关押尚未受审或正在受审的嫌疑人，而非作为一种惩罚手段。
相比之下，严厉的肉刑则简单且迅速。 尽管在今天看来这些刑罚被谴责为残酷，但在当时，对罪犯施加身体痛苦是社会惩罚严重罪行的一种惯例和常态。 在欧洲，从中世纪一直到1700年代，各种残忍的致残刑罚十分普遍，例如割断手、手指、耳朵、舌头，用烙铁烫伤身体，以及“车裂”（将罪犯绑在马车上拉扯）和“肢解”（将罪犯身体切成四块，并将肢体分别送往四个地区）等。 托马斯·杰斐逊曾建议对犯有鸡奸罪的人处以钻半英寸孔的惩罚。 为了理解这种转变是如何发生的，我们需要观察与早期现代及现代西方工业化进程相平行的刑事惩罚趋势。
在18世纪的西欧，随后是英国，法院对严厉刑罚的执行力度逐渐减弱，取而代之的是各种形式的强迫劳动、监禁和流放。 虽然第一所现代监狱于1790年在费城开设，但其背后的理念已经酝酿了几十年。 作为17世纪强迫劳动机构的产物，特别是在欧洲大陆，监狱作为一种将监禁与强迫劳动相结合的机构应运而生，专门针对那些本应被判处死刑的罪犯。 在宾夕法尼亚的一个贵格会殖民地，像本杰明·拉什（1813年去世）这样的思想家开始提出改造正义理论，旨在摒弃严厉的刑罚，希望罪犯能够忏悔并赎罪。 因此，美国监狱的起源在于让囚犯独自居住在小牢房里，只提供少量食物，目的是让他们专注于反省和阅读《圣经》。 这种模式在经历世俗化并允许社交后，被广泛输出到美国境外。
这一历史进程的逻辑相当容易理解——从严厉的肉刑转向监禁；中世纪暴力的断肢刑罚让位于更“干净”的死刑，随后又让位于监狱中的强迫劳动，最终演变为现代监狱系统，让罪犯经历自我改造或重塑。 然而，现实并非如此简单。 与其说这是向仁慈的转变，不如说西方刑事限制的清单仅仅展示了一种新的、高度独特的文化理解，即如何区分残酷的惩罚与常规的惩罚。
美国废除了公开展示的严厉刑罚，转而采用监禁，并通过提供精神指导来改造罪犯。 然而，当这种指导以暴力方式进行时，它看起来更像是阿布格莱布监狱里发生的事情，而非本应有的样子。 在19世纪中叶，罪犯们不断遭受鞭打，被封住嘴巴塞进狭小的储物柜，以至于无法跪下或躺下，有些人甚至被按在冰冷的水中浸泡。 更危险的是，他们被迫在极度安静的环境中长期单独监禁。 所有这些行为在当时都被视为比以前用果实投掷罪犯等惩罚更为人道。
在英国统治印度期间，也可以看到文化与传教过程之间错误的结合。 当英国东印度公司在18世纪末接管其统治地区的伊斯兰教法执行权时，其官员感到非常震惊且无法接受。 当他们发现按照伊斯兰教法很难对罪犯执行死刑时，感到非常沮丧。 他们认为，受害者家属可以接受凶手的赔偿金而不是坚持执行死刑，这是一种“野蛮的行为”。 英国官员不禁将此视为一种腐败。
但真正让这些英国官员感到震惊的是将截肢作为惩罚，最终他们在1834年禁止了这种做法。 正因如此，我们发现了一位英国女性讲述的离奇困惑：一位锡克教统治者很少惩罚罪犯，但一旦惩罚就是切断身体部位，而这在当地民众眼中并不被视为残酷（该女性所指的断肢并非伊斯兰教法中的断手刑，而是印度式的割鼻刑，作为最严重的塔齐尔（taʿzīr）惩罚；讽刺的是，莫卧儿皇帝奥朗则布 [1707年去世] 曾禁止这种刑罚，因为这在伊斯兰教法中是非常陌生的）。 J. Fisch 在其描述印度殖民法律的著作《廉价的生命与昂贵的肢体》（Cheap Lives and Dear Limbs）中，生动地描绘了英国人对严厉刑罚的执着及其强烈的民族优越感。
美国法学教授彼得·莫斯科斯最近在他的著作《为鞭刑辩护》（In Defense of Flogging）中指出，认为将人关进监狱比伤害他们更人道的观点，是一种集体文化虚构。 这与美国监狱生活的现实完全背道而驰。 事实上，在那些习惯于严厉肉刑的社会中，莫斯科斯说：“很少有人会把人关进牢房作为惩罚。”因此，他总结道：“我们接受监禁作为一种常规，是历史上的一个异数。” 与美国监狱中常见的单独监禁相比，普通监区的监禁只是一种轻微的改造。 正如19世纪美国监狱系统所发现的那样，在狭小牢房中单独监禁会造成负面的心理损害，且往往难以恢复。 2011年，联合国酷刑问题特别报告员发现，当一个人被单独监禁超过15天时，就可能构成“酷刑或残忍、不人道或有辱人格的待遇及惩罚”，而超过此期限的任何时间都可能导致无法治愈的心理创伤。
美国监狱系统的严重失败证明了它是一种残酷且非同寻常的惩罚形式。 首先，美国的监狱完全未能改造被送进去的人，这并不奇怪，因为囚犯并没有被安置在一个有利于积极改变的环境中，而是被置于其他罪犯中间，其中5%的囚犯声称曾遭受性侵犯，且毒品使用也非常普遍。 结果是，美国的囚犯总数位居世界第一，人均监禁率位居世界第二。
其次，美国监狱是残酷且非同寻常的，因为它们摧毁并瓦解了社区。 正如安妮-玛丽·库萨克（Anne-Marie Cusac）所指出的，在转向监禁制度之前，严厉的肉刑或羞辱刑通常是在公共场合，即城镇的聚集区进行的。 罪犯或许会受到公众的鄙视，但这种公众情绪中也包含着“将罪犯视为社区一部分的理解”。 20世纪中叶以前，许多监狱位于市中心，囚犯们仍能与家人保持近距离接触。 如今，大多数监狱都设在远离城市的偏远地区，这些地方的人们并未受到监禁或刑罚的影响。 在美国，即使刑满释放，罪犯也无法投票，且几乎找不到工作。 约有530万美国公民本应在社区和国家政治进程中拥有发言权，却因过去的犯罪记录而被剥夺了投票权。
美国司法体系对死刑的执念，在死刑的使用上表现得尤为明显。 电椅和注射死刑本被标榜为比绞刑更人道的替代方案，但它们反而凸显了执行死刑过程中的暴力本质。 正如一位美国联邦法官在2014年关于死刑的裁决中所指出的，一个执行死刑的社会必须承认这种行为的暴力性，而不应试图通过所谓的“低暴力”手段（这些手段往往无法达到预期的快速或无痛效果）来掩盖它。
