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原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/a-sober-second-thought-when-and-how-should-changes-in-islamic-law-be-made
原文标题：A Sober Second Thought: When and How Should Changes in Islamic Law be Made?
作者：Amir Abu-Ghudda
作者简介：阿米尔·阿布-古达（Amir Abu-Ghudda）：阿米尔·阿布-古达拥有里贾纳大学政治学学士学位和经济学证书，并获得了多伦多大学法学院的法律博士学位。他还在土耳其跟随圣训和法学学者研习伊斯兰教知识。他曾在布莱克-卡塞尔斯-格雷登律师事务所（Blakes, Cassels, & Graydon）完成法律实习，并曾在萨斯喀彻温省上诉法院担任法官助理。目前，他在萨斯喀彻温省从事商业诉讼律师工作。他的研究兴趣包括伊斯兰法理学（Uṣūl al-Fiqh）、伊斯兰司法体系以及政治思想。

副标题：伊斯兰法指南：从经典原则、学者方法到当代问题的谨慎更新
摘要：本文讨论伊斯兰法在什么时候、以什么方式可以回应时代变化。作者说明，教法更新不能随意进行，而应建立在经典证据、法学方法、学者资格和现实需要之间的严谨平衡上。



图：冷静的再思考：伊斯兰法应在何时以及如何进行变革？

g. 使用“公益”的注意事项

有些人可能会认为，“优选法”和“公益法”，连同其背后的“公益”概念，是伊斯兰法律现代改造的“黄金入场券”。 因此，在这一点上，有必要进行澄清并提出注意事项。

第一个注意事项是，“公益”（无论是在“优选法”中用于对一般裁决设立例外，还是在“公益法”中用于在没有明确文本裁决的情况下制定新裁决）不能直接违反明确或具体的文本裁决。 在上述“优选法”的例子中，“公益”的使用是合法的，因为它没有废除裁决；相反，它缩小了裁决的适用范围，正如造物主所意图的那样（至少根据“优选法”的支持者所言）。 在“公益法”的例子中，没有基于“公益”而违反《古兰经》或圣行的具体或明确命令。 即使从那些“广泛”使用“公益”的人的角度来看，直接违反《古兰经》或圣行的明确禁令也是不可接受的，这几乎不是一个有争议的说法；这种“公益”仅仅是无效的，被称为“无效公益”（maṣlaḥah mulghāh，字面意思为： 被废除的公益）。 换句话说，如果《古兰经》在特定问题上明确且决定性地说了X，人们不能仅基于“公益”而说Y。 一个著名的“无效公益”例子是某项教法判例（fatwá），该判例禁止国王或苏丹通过释放奴隶来补偿其违反斋月禁食（因性交）的行为；根据该判例，他唯一的选择是施舍穷人或连续禁食两个月。 由于国王拥有许多奴隶，他违反斋月禁食对他来说代价不大，因此论点认为，威慑的目标将无法实现。 这项基于“限制他施舍穷人或连续禁食两个月存在公益”的提议而禁止他释放奴隶的判例是无效的，因为它明确且直接违反了先知明确的教导。

此外，马立克派法学家伊玛目沙提比（Imam al-Shāṭibī）列举了“无证公益”（这是“优选法”和“公益法”的基础）有效的三个条件：1）它必须与伊斯兰教法的目的（maqāṣid）相适应（mulāʾim），不得与确凿的文本相矛盾；2）它必须处理理性的问题（而不是纯粹的仪式行为）；3）它必须是必要的或减轻不当困难（字面意思为： ḥaraj）。 沙提比列举的第三个条件非常重要，因为它极大地限制了“无证公益”的使用。 将《古兰经》汇编成册的例子是这一条件的完美体现。 该行动对于保护伊斯兰教法旨在保护的事物（即宗教）是必要的。 这里发挥作用的是一条法律原则，即“履行义务所必需的事物本身也是义务”（mā lā yatimmu al-wājibu illā bihi fahuwa wājib）。 要求“公益”必须适用的（第一个）条件也很重要。 沙提比澄清说，这意味着该“公益”虽然没有被特定文本证实，但属于已被文本证实的一类“公益”（maṣālih）。 汇编《古兰经》本身在《古兰经》和圣行中找不到证据。 然而，《古兰经》和圣行确实证实了保护宗教和宗教知识这一更广泛的“公益”。 因此，“保护宗教”是一个广泛的类别，涵盖了许多“公益”，包括汇编《古兰经》。 不属于任何公认类别的“公益”被归类为“奇异的”（gharīb，字面意思为： 非凡的），即使它没有被明确否定，也不被马立克派（以作为“公益”的旗手而闻名）所接受。

当然，门槛并不总是这么高。 “无证公益”可以以与伊斯兰教法目标相适应的方式用于减轻困难（而不是满足必要性）。 再次强调，适应性是说伊斯兰教法必须普遍认可这种类型的“公益”的另一种说法。 沙提比使用了正统哈里发（Rāshidūn Caliphs）对持有他人财产的商人施加严格责任标准的例子。 也就是说，此类商人对客户财产造成的损害承担责任，无论损害是故意、过失还是由不可抗力造成的，除非他们能证明自己没有故意或过失造成损害（这实际上是举证责任的倒置）。 原因是此类商人往往将财产无人看管，且在对待客户财产方面往往不尽责（因为他们可以轻易声称这不是他们的错，而客户几乎没有办法证明自己的主张）。 由于这种商业安排对人们的生活是必要的，缺乏严格责任很可能会导致许多依赖此类商人的民众财产损失。 为了防止如此大规模的财产损失，法律对持有客户财产的商人施加了严格责任。 这怎么会是一种“适应性”的“公益”，它的合法性从何而来？ 沙提比指出，这种“公益”属于伊斯兰裁决中的一般方法，即为了实现更大/公共利益而容忍较小/私人的伤害。 他引用了先知穆罕默德 ﷺ 的命令为例，即贝都因商人直接向城市消费者出售商品，而不是让城市商人购买他们的商品后再转卖给城市消费者。 这一先知命令是为了让公众能够享受到贝都因商人提供的更低价格的益处。 通过阻止城市商人从进入城市的贝都因商人那里购买商品，商人们被迫接受了他们本不会遭受的损失（事实上，他们本可以享受利润）。 然而，商人遭受的这种损失被消费者享受更低价格的更大益处所抵消。 沙提比以此作为先例，证明可以强制商人接受损失（通过对他们并未参与造成的损害承担责任），以实现保护消费者财产这一更大的公共利益。 由于这种“公益”找到了先例（尽管是在一般意义上，而非特定意义上），它是一种可以构成裁决基础的“适应性”公益。

这如何应用于现代背景？ 诉讼时效的现代例子在这里很有帮助。 这样的法律当然不是绝对必要的。 然而，在没有此类法律的情况下，随着社会变得更加复杂，司法行政将面临巨大困难，以至于司法机构及时、高效地审理案件的能力将受到严重损害。 诚然，有些人确实有正当的诉求，但仅仅因为他们未能在诉讼时效内提出主张，就无法维护自己的权利。 然而，有人可能会说，为了确保司法行政不积压或受阻，这是社会应当支付的合理代价。 如果确保法院能够高效地处理案件意味着要牺牲几年前受损但未能及时起诉的人的潜在法律主张，那么可以说，这是一种合理的代价；正如为了确保公共利益而实施严格责任制也是一种合理的代价一样。 只要法院系统致力于维护和促进伊斯兰教法的宗旨（maqāṣid），那么这样的法律最终也将是在维护和促进这些宗旨。

最后，必须明确的是，人们必须意识到“优选法”（istiḥsān）和“公益原则”（istiṣlāḥ）的使用并非随心所欲。 它们并非基于逃避造物主法律的愿望。 相反，在支持者看来，它们是造物主法律的一种应用，旨在消除伤害和不必要的困难——《古兰经》和圣行明确证明了这两个目标。 这是一个关键点。 这些法律工具不能被用来缩小或废除裁决，仅仅因为这些裁决不再符合某种新兴的规范。 人们也不能因为某项裁决与当今主流的“主义”不相容而无视它。 “优选法”和“公益原则”是法律概念，而非意识形态概念。 它们是在由合格法学家运用的法律和原则性方法背景下使用的，旨在根据神圣文本的定义为信徒提供便利。

难道没有其他变革途径吗？

那些对此话题比较熟悉的人可能会很快指出，还有其他变革途径。 例如，“道德败坏”（原文：fasād al-akhlāq）或“时代败坏”（原文：fasād al-zamān）。 （注：此处原文为fasād al-akhlāq） （注：此处原文为fasād al-zamān）有时被描述为伊斯兰法变革的驱动力。 之所以没有将其包括在内，是因为它是变革的动力，而不是作为实现法律变革机制的法律学说。 例如，哈乃斐派学者的观点是，负债者尽管负债，仍可以通过赠与或设立慈善基金的方式转移资产。 然而，随着人们滥用权力的意愿增强，开始为了逃避还债义务而转移资产，哈乃斐派学者不再承认负债者赠与或设立慈善基金的法律效力，除非转移资产的价值超过了债务价值[75]。导致这一裁决改变的动力是随着时间推移而出现的道德败坏。 然而，允许这种变革的法律工具是“优选法”（istiḥsān）。 这是因为这项新裁决只不过是出于必要性而对一般规则做出的例外处理，而该一般规则通常承认此类交易的法律效力。

有些人可能会指出的另一个例子是“手段的改变”（原文：taghayyur al-wasāʾil）。 （注：此处原文为taghayyur al-wasāʾil） 其中一个案例涉及房地产买卖合同的有效性，即合同签订的地点（原文：majlis）并非作为合同标的的房地产本身。 （注：此处原文为majlis） 最初，为了使此类合同有效，合同必须明确界定房产边界，以便交易双方清楚了解作为交易标的的房产。 否则，交易中会存在不可接受的不确定性（gharar），从而导致合同无效。 然而现在，房地产及其边界的记录保存在中央登记处，每处房产都有一个识别编号。 因此，双方只需在合同中引用该识别编号即可，无需浪费时间去澄清房产边界。 然而，这与我们上面看到的因习俗改变而允许在应用或满足一般裁决方面进行变革的例子并无不同。 正如“道德正直”要求的满足程度会随着习俗的改变而改变一样；在这里，双方对交易标的“知情”这一要求的满足程度也随着商业习俗的改变而改变。 过去，只有通过在合同中划定房产边界才能获得充分的知情。 今天，商业习俗规定，引用房产的识别编号可以提供同等程度的知情。 从而满足了存在充分确定性（且不存在不可接受的不确定性）的要求。

这些例子在本文中并未被用作独立的法律变革途径，尽管它们表面上看起来与前面引用的例子不同。 这是因为它们只是上述标题下伊斯兰法如何发生变革的其他表现形式。

这一切对于伊斯兰法的变革意味着什么？

综合以上所述，这对当今世界伊斯兰法如何变革意味着什么？ 我们能否采取任何措施来改变那些被指责为过时的裁决，例如伊斯兰继承法、家庭法或禁止高利贷的规定？

我们首先必须提醒自己，我们是顺从造物主及其诫命的人。 我们无权先入为主地决定需要变革，然后进行法律推理以达到我们已经预设的理想结果。 相反，作为顺从造物主的人，我们的工作是忠实地研读他的经典和先知穆罕默德 ﷺ 的圣行，并发现诫命的本质及其预期的适用性。 一项裁决是否可以改变，或者是否适用，不是我们人类决定的，而是我们通过理性审视神圣文本所发现的。 无论文本将我们引向何方，作为穆斯林，我们都乐意顺从造物主的旨意。 如果一项裁决是确定的（qaṭʿī），就不能声称它是特定时代的产物，在当今世界不再适用。 除非触发该裁决的“原因”（ʿillah）不存在，或者存在“必要性”（ḍarūra），否则该裁决不会失效。

我们也看到，有些伊斯兰裁决与当地习俗有关。 这是因为当地习俗要么是裁决的“原因”（ʿillah），要么会削弱该“原因”。 此外，一些裁决可能通过当地习俗获得意义，例如道德正直的案例。 当文本裁决是概括性的，但在细节上依赖当地习俗时，这在伊斯兰法中很常见。 只要习俗在这些裁决中发挥合法作用，当地习俗的改变就可能导致裁决的改变。 在某些情况下，穆斯林别无选择，只能因必要性而选择遵守一项裁决而牺牲另一项裁决。 在这种情况下，必要性证明了容忍因违反某些裁决而产生的伤害是合理的，前提是所产生的伤害不大于所避免的伤害。 这是所有法学派别普遍接受的原则，也适用于确定的裁决。

一些法学派别配备了宝贵的法律工具，使它们能够适应不断变化的环境，只要这种适应能得到《古兰经》和圣行的证明。 我们已经看到哈乃斐学派和马立克学派是如何分别利用“优选法”（istiḥsān）和“公益原则”（istiṣlāḥ）在必要时做出例外的。 马立克学派更进一步，将“无据公益”（maṣlaḥah mursalah）作为独立的立法来源，但其应用有明确的界限，且仅在没有其他立法来源涉及该问题时才使用。 在任何情况下，都不得废弃或实质性地废除《古兰经》或圣训中的明确裁决。

今天提出的许多反对意见都是针对那些不可协商的裁决。 禁止高利贷和某些形式的金融交易；明确的婚姻、离婚和继承法；以及对希贾布（ḥijāb）的要求；所有这些裁决都是确定的（qaṭʿī）。 它们是不容废弃的。 如前所述，确定的裁决不适用的情况只有两种：1）缺乏法理依据（ʿillah）（如前所述；这绝非废除或放弃该裁决）或 2）面临紧急情况（ḍarūrah）。

即使是对法理依据（ʿillah）的分析，也是一个精细且受规制的程序。 人们不能对先知穆罕默德 ﷺ 生活的文化背景做出可疑的断言，并以此论证既然我们生活在不同的文化背景下，该裁决就不再适用。 打开这样的大门，必然会导致我们所知的伊斯兰教法被彻底取代。 任何人都可以声称某项裁决是出于某种原因（通过在两者之间建立某种可疑的联系），并以此为由主张该法律不再适用。 我们已经看到一些关于某些伊斯兰法律背后原因的荒谬说法；其中之一是声称希贾布是保护妇女在夜间外出如厕时安全的一种方式。 既然我们有了现代管道设施，不再需要那种夜间外出，那么显然，希贾布也就不再需要了。

如果有人因为深夜路口空无一人，认为红绿灯裁决的初衷已不存在，从而不再受红灯停车的约束，闯了红灯，我们会怎么评价他？ 如果我们允许这种推理，法律将遭到肆意践踏，因为每个人都会自认为有权去审查法律的目的及其适用性。 在这个例子中，即使闯红灯不会对公众造成直接危险，司机确实仍必须等待绿灯亮起。 然而，为了拥有一套能够实现预期目标的连贯法律体系，这是我们必须付出的代价。 如果每个人都有权自行判断是否应该在红灯前停车，我们肯定会看到事故增加，公众利益受损——而这正是法律最初旨在防止的。 伊斯兰法律在这方面并无不同。 如果法律要实现其目的，如果法律要具有任何意义，它们就不能受制于每个人的主观判断，不能由个人随意评估法律是否适用。 这正是学者们区分法理依据（ʿillah）和法律智慧（ḥikmah）的原因。 如果法理依据（ʿillah）存在，那么裁决也就存在。

许多读者可能只想得到以下问题的答案：鉴于人类生活的近期变化，我们能否改变过去几个世纪以来学者们制定的法律？ 这个问题的答案如下：只要一项法律不是确定的，且基于特定时间因素，它就可以改变——尽管必须通过正当的法律途径并由合格的学者进行。 如果一项法律是确定的，那么只要法理依据（ʿillah）存在，它就适用。 那些非确定性的法律，如果不是基于特定时间因素，而是纯粹基于文本证据，则只有在能提出更强有力的文本证据来证明改变的合理性时才能改变；这将是基于更强文本证据（ikhtilāf dalīl wa burhān）的改变，而非基于环境变化（ikhtilāf waqt wa zamān）的改变。

结论

我们所看到的是两种既令人向往又相互竞争的价值之间的平衡。 一方面，法律必须从专断和主观的危险中拯救出来。 更重要的是，旨在使信徒更接近造物主的伊斯兰法律，必须有理性的根基，并由启示文本和公认的法律来源通过合格学者应用的系统程序来合法化——否则，它将违背其自身的目的。 另一方面，在法律被视为对不公正环境的正义回应的范围内，每当相关环境发生变化时，法律就必须随之改变和调整。 伊斯兰法律传统已经展现出平衡这两种考量的能力。 这种能力并非无视对《古兰经》和圣训的承诺，恰恰相反，正是因为这种承诺。

如果穆斯林要以有意义的方式保护他们的法律传统，并保持对造物主诫命的承诺，那么他们在呼吁变革时就不应操之过急。 毫无疑问，变革是必要的。 然而，有些人心目中的变革与伊斯兰法律所允许的变革是不同的。 希望本文能起到冷静思考的作用，帮助将对话引向一个既能为当今新问题提供解决方案，又能保持对造物主法律忠诚的方向。

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以下为该文章引用的外部资源：

• 我所说的“理性”，是指这种尝试受到人类认知能力指令的引导并与之保持一致，这些能力是跨越时空的人类所接受和认可的，并以逻辑和理性原则的形式表现出来。

• 其他法学派，如哈乃斐学派和马立克学派，还包括其他“次要”来源，如优选法（istiḥsān）、习俗（ʿurf）和无据公益（maṣlaḥah mursalah），所有这些将在本文后面进行解释。

• Wael Hallaq，《伊斯兰法律导论》（剑桥：剑桥大学出版社，2009年），第15页。

• 《古兰经》2:173。

• 承认人类理性存在缺陷，无法完全独立地辨别是非，与主张在接触神圣文本时必须运用理性，这两者之间并不矛盾。 理性无法取代造物主的启示，也无法使其变得多余，但它能够认识到造物主启示的真理并寻求其指引。 可以说，人类理性有能力在看到真理时识别它，但没有能力在不看到它的情况下完全复制它。 参见：Carl Sharif El-Tobgui，《伊本·泰米叶论理性和启示》（波士顿：Brill，2020年）。

• ʿAli Aḥmed al-Nadwi，《法学原则》（大马士革：Dār al-Qalam，1987年），第227页。

• Aḥmad ibn ʿAbd al-Ḥalīm ibn Taymiyyah，《法学全集》（利雅得：伊斯兰事务部，2004年），33:93–94。

• 《布哈里圣训实录》，《劝诫中的愤怒之书》，第2493段。

• Mālik ibn Anas，《穆宛塔圣训集》（贝鲁特：Iḥyā’ al-Turāth al-ʿArabī，1985年），2:759。

• 或者，先知的裁决可以被理解为一项公共政策决定（字面意思：ṭaṣarruf bil-‘imāma），这对他的继任者没有约束力。 （注：ṭaṣarruf bil-‘imāma） 在这种情况下，无需寻找法理依据（ʿillah），继任的领导人（字面意思：伊玛目）可以自由采取他认为合适的任何政策。 （注：伊玛目） 我之所以将此裁决定性为法律裁决而非政治裁决，是因为奥斯曼哈里发的决定经常被引用为法律（ḥukm）变更的例子（字面意思：）。 法律裁决）由于时代变迁——这意味着先知穆罕默德 ﷺ 是以具有约束力的教法判例（法特瓦）/先知立法形式发布裁决，而非行政/公共政策决策。

• 穆斯塔法·扎尔卡（Muṣṭafá al-Zarqāʾ），《法学导论》（al-Madkhal al-fiqhī al-ʿāmm）（大马士革：Dār al-Qalam出版社，2004年），第2卷，第922–23页。

• 扎尔卡，《法学导论》，第909页。

• 优越利息（Ribā al-faḍl）是指一种即时交易，其中同类商品的数量不等。 它可以粗略地翻译为盈余或过剩的利息。

• 这不应与禁止优越利息的“法理依据”（ʿillah）混淆。 也就是说，阿布·优素福（Abū Yūsuf）所指的法理依据，是关于为何依赖一种度量衡而非另一种的依据。 阿布·优素福并非指禁止交易不等量商品（无论是按重量还是体积）的法理依据。

• 布尔汉丁·马尔吉纳尼（Burhān al-Dīn al-Marghaynānī），《导引》（al-Hidāyah）（卡拉奇：Idārat al-Qurān wa al-ʿUlūm al-Islāmīyah出版社，1996年），第5卷，第185页。 这一观点属于孤证，并不代表哈乃斐学派的立场。 然而，它仍然具有参考价值。

• 参见：《穆斯林圣训实录》，婚姻之书，第63–68段。

• 扎尔卡，《法学导论》，第2卷，第911页。

• 扎尔卡，《法学导论》，第891页。

• 阿卜杜勒·瓦哈卜·哈拉夫（ʿAbd al-Wahhāb Khallāf），《法理学》（ʿIlm uṣūl al-fiqh）（开罗：Maktabat al-Daʿwa出版社，1947年），第68页。

• 哈拉夫，第69页。

• 事实上，法理学学者们确认，对法理依据（ʿillah）的依赖是基于一种推测（字面意思为 maẓanna），即它会触发裁决，而不是确定它一定会触发。 参见：哈拉夫，《法理学》，第66–67页。 这适用于未由文本明确指定的法理依据，或作为真实法理依据的最佳指标的法理依据（例如合同在法理依据中取代了合同双方主观心态的情况）。 由文本明确识别的法理依据，例如醉酒的法理依据，享有确定性（qaṭʿī）的地位。

• 哈拉夫，《法理学》，第64–65页。

• 伊布拉欣·伊本·穆萨·沙提比（Ibrāhīm ibn Musá al-Shāṭibī），《一致性》（al-Muwāfaqāt）（开罗：Dār Ibn Affān出版社，1997年），第2卷，第283–84页。 这个例子不应与今天口语中所谓的穆斯林女性“希贾布”（ḥijāb）相关的裁决相混淆。

• 穆斯塔法·扎尔卡，《法学原则注释》（Sharḥ al-qawāʿid al-fiqhīyah）（大马士革：Dār al-Qalam出版社，1989年），第219–22页。

• 扎尔卡，《法学原则注释》，第227–29页。

• 扎尔卡，《法学导论》，第2卷，第885页。

• 这与普通法对“合理性”概念的依赖非常相似。 在合同法和其他法律领域，普通法通常会依赖什么是“合理的”，或者对“理性人”的期望，以达成公正的结果。

• 穆罕默德·伊本·艾哈迈德·萨拉赫西（Muḥammad ibn Aḥmad al-Sarakhsī），《准则之书》（Kitāb al-mabsūṭ）（贝鲁特：Dār Al-Maʿrifa出版社，1986年），第30卷，第220页。

• 扎尔卡，《法学原则注释》，第241页。

• 阿米尔·伊本·伊萨·拉胡（ʿĀmir ibn ʿIsá al-Lahu），《教法判例变迁中的独立裁决作用》（Dawr al-ijtihād fī taghayyur al-fatwá），https://khutabaa.com/media_observer/292505，第16页。

• 穆罕默德·赛义德·拉马丹·布提（Muhammed Saʿīd Ramaḍān al-Būṭī），《伊斯兰教法中的利益准则》（Ḍawābit al-maṣlaḥah fī al-sharīʿah al-Islāmīyah）（贝鲁特：Muʾassassat al-Risālah出版社，1973年），第290页。

• 阿里·海达尔（ʿAlī Ḥaydar），《法典注释》（Durar al-ḥukkām fī sharḥ majallat al-aḥkām）（利雅得：Dār ʿĀlam al-Kutub出版社，2003年），第1卷，第47页。

• 穆罕默德·阿明·阿凡迪（Muhammed Amīn Afandī），《伊本·阿比丁书信集》（Majmūʿat rasāʾil Ibn ʿAbidīn），第2卷，第116页。

• 艾哈迈德·法赫米·阿布·辛纳（Ahmad Fahmī Abū Sinnah），《法学家眼中的习俗与惯例》（al-ʿUrf wa-al-ʿādah fī raʾy al-fuqahāʾ）（开罗：爱资哈尔印刷厂，1947年），第95页。 有些人可能会争辩说，法学家过去曾因新习俗而为一般规则制定过例外。 例如，哈乃斐法学派允许有条件的销售（这通常是被禁止的），当所涉及的条件在此类交易中是惯例时。 然而，仔细审视这一教法判例的人会意识到，习俗并非被用来为一般禁令制定例外。 相反，设定此类条件的习俗消除了禁止此类交易的法理依据（参见：扎尔卡，《法学导论》，第2卷，第925页注1）。 同样，有些教法判例中，一种习俗做法使该做法成为一种“必要”，从而证明制定例外的合理性。 在这种情况下，导致例外产生的不是习俗，而是“必要性”。 因此，可以说，只有当习俗上升到“必要性”的程度时，它才能证明为一般裁决制定例外的合理性——同时要意识到，这在技术上是由于必要性而非习俗导致的例外。 这将使其属于“优选法”（istiḥsān）的范畴，稍后将对此进行解释。

• 沙提比，《一致性》，第2卷，第197–99页。

• 穆罕默德·伊本·阿比·伯克尔（Muhammad ibn Abī Bakr），《教法判例的启示》（Iʿlām al-muwaqqiʿīn ʿan Rabb al-ʿĀlamīn）（吉达：Dār Ibn Al-Jawzī出版社，2002年），第3卷，第11页。

• 穆罕默德·法德尔（Mohamed Fadel）译，《区分法律意见与司法裁决及法官与统治者行政行为的标准》（The Criterion for Distinguishing Legal Opinions from Judicial Rulings and Administrative Acts of Judges and Rulers）（纽黑文和伦敦：耶鲁大学出版社，2017年），第226页。 原始阿拉伯语文本可在以下文献中找到：希哈布丁·艾哈迈德·伊本·伊德里斯·卡拉菲（Shihāb al-Dīn Ahmad ibn Idrīs al-Qarāfī），《区分教法判例与裁决及法官与伊玛目行为的准则》（al-Iḥkām fī tamyīz al-fatāwá ʿan al-aḥkām wa ṭasarrufāt al-qāḍī wa al-imām），阿卜杜勒·法塔赫·阿布·古达（ʿAbd al-Fattāh Abū-Ghuddah）编辑（贝鲁特：Dār al-Bashāʾir al-Islāmīyah出版社，1995年），第218–19页。

• 卡拉菲。 在这本书中，卡拉菲以假设的对话者提出的问题开始每一章，然后以回答该问题的形式提出他的论点。 这段引文是卡拉菲假设的对话者所提问题的一部分。

• 穆罕默德·阿明·阿凡迪，《伊本·阿比丁书信集》，第2卷，第125页。

• 伊兹丁·伊本·阿卜杜勒·萨拉姆（ʿIzz al-Dīn ibn ʿAbd al-Salām），《人类利益的裁决原则》（Qawāʿid al-aḥkām fī maṣāliḥ al-anām）（开罗：Maktabat al-Kulliyāt al-Azharīyah出版社，1991年），第1卷，第11页；穆罕默德·伊本·阿比·伯克尔，《教法判例的启示》，第4卷，第337–38页。

• 这就是说，伊斯兰法并不关心完全消除伤害。 相反，它关心的是最大化利益。 参见：伊本·阿卜杜勒·萨拉姆，《人类利益的裁决原则》，第1卷，第14–17页。 伊本·阿卜杜勒·萨拉姆使用的一个例子是病人为了治愈而必须忍受药物带来的伤害。 同样，伊斯兰法容忍某些伤害，作为实现更大利益的代价。

• 加扎利（al-Ghazālī），《法理学精粹》（al-Mustaṣfá min ʿilm al-uṣūl）（麦地那：Sharikat al-Madīnah al-Munawarah lil-Ṭibāʿah出版社，2008年），第2卷，第482页。

• 裁决已根据其在维护“伊斯兰法目的”（maqāsid）方面的必要程度进行了分类。 这三个等级是：必要（字面意思为 darūrīyāt），需求（字面意思为 ḥājīyāt），以及改善（字面意思为 taḥsināt）。 伊斯兰裁决属于这三个等级之一。 参见加扎利，《法理学精粹》，第2卷，第482页。

• 扎尔卡，《法学原则注释》，第185页。

• 这一先例在《古兰经》2:173中明确规定，经文说：“他只禁止你们吃自死物、血液、猪肉，以及诵非安拉之名而宰杀的动物。 凡为势所迫，非出自愿，且不过分者，（吃这些东西）是没有罪的。 安拉确是至赦的，确是至慈的。”

• 扎尔卡，《法学原则注释》，第203页。

• 加扎利使用的这个例子经常在“无证利益”（maṣlaḥah mursalah，字面意思为 未经证实的利益）的背景下被引用。 然而，这个例子更准确地说是“特许”（rukhṣah）的一个例子，即由于法律障碍的存在而本不允许的行为，在特殊基础上被允许了。 参见：穆罕默德·阿布·扎赫拉（Muhammad Abū Zahrah），《法理学》（Uṣūl al-Fiqh）（开罗：Dār al-Fikr al-ʿArabī出版社，无日期），第285页，阿布·扎赫拉断言加扎利的人盾例子与“无证利益”无关。

• 加扎利，《法理学精粹》，第487–488页。

• 扎尔卡，《法学原则注释》，第197页。

• 即使这个命题本身也是一个争论的话题。 人们普遍认为，马立克法学派对“利益”（maṣlaḥah）采取最广泛的方法，而沙斐仪法学派则是最严格的。 然而，这一点已被许多学者反驳，并且有充分的理由断言，所有法学派都接受在必要性的高门槛之外使用“利益”。

• 马立克法学派也接受使用“优选法”（istiḥsān），但将其置于更广泛的“利益法”（istiṣlāḥ）类别之下。 因此，马立克学派与“优选法”的联系不如与“利益法”的联系紧密，也不如哈乃斐学派与“优选法”的联系紧密。

• “优选法”的其他形式基于圣行、共识（字面意思为 ijmāʿ）和类比（字面意思为 qiyās）。 这些其他形式与本次讨论无关，因为它们只是对公认法律来源的直接应用，不涉及必要性、伤害或公共利益的概念。

• 穆罕默德·阿布·扎赫拉，《阿布·哈尼法》（Abū Ḥanīfah）（开罗：Dār al-Fikr al-ʿArabī出版社，无日期），第389–93页。 然而，尚不清楚这是否同样适用于所有通过类比确定的裁决。 例如，导致禁止消费所有麻醉品的类比推理是基于一个确定的法理依据（ʿilla）。 这种类比推理似乎不太可能受到“优选法”的影响。 这与基于仅具可能性的法理依据的类比推理形成了对比。

• 穆罕默德·阿布·扎赫拉，《马立克》（Mālik）（开罗：Dār Al-Fikr Al-ʿArabi出版社，无日期），第381–82页。

• 艾哈迈德·阿卜杜勒·瓦哈卜·申基蒂（Ahmad ʿAbd al-Wahhāb al-Shinqītī），《教法裁决的适当描述》（al-Waṣf al-munāsib li-sharʿ al-ḥukm）（麦地那：Markaz al-Baḥth al-ʿIlmī wa-Ihyāʾ al-ʿIlm al-Islāmī出版社，1994年），第327页。

• 并不完全清楚这是一个类比推理例外的例子。 这看起来更像是一个一般裁决例外的例子。 这种困惑源于这样一个事实：学者们经常谈论一般裁决的例外是“违背类比的”（字面意思为 khilāfan lil-qiyās），尽管被豁免于原始裁决的事实场景并不是通过类比捕捉到的；相反，它是通过这样一个事实捕捉到的：它是普遍表述的裁决所适用的众多事实场景之一。 例如，当我们看一段圣训说受托保管财产的人不对受托财产的损坏承担严格责任时，该圣训涵盖了雇员（ajīr），不是通过类比，而是因为雇员是广泛类别（即受托保管财产的人）的一个子类型，圣训适用于该类别。 这与最初适用于特定事实场景，然后由于法理依据的存在而扩展到新的特定事实场景的裁决不同。

• 申基蒂，《教法裁决的适当描述》，第332页。

• 扎尔卡，《法学导论》，第1卷，第132页。

• 巴德尔丁·艾尼（Badr al-Dīn al-ʿAynī），《导引注释》（al-Bināyah fi sharḥ al-hidāyah）（贝鲁特：Dār al-Kutub al-ʿIlmīyah出版社，2000年），第8卷，第150–52页。

• 艾尼，第8卷，第150–52页。

• 这是基于这样一种原则：对于人类生活而言并非绝对必要的“需求”（字面意思为 ḥājīyāt）被等同于“必要”（字面意思为 ḍarūrāt）对待（al-ḥājah tanzil manzilat al-ḍarūrah）。 参见：扎因丁·伊本·伊布拉欣·伊本·穆罕默德·伊本·努贾伊姆（Zayn al-Dīn ibn Ibrāhīm ibn Muḥammad ibn Nujaym），《类似与类比》（al-Ashbāh wa-al-naẓāʾir）（贝鲁特：Dār al-Kutub al-ʿIlmīyah出版社，1999年），第78页。

• 参见例如《古兰经》经文：“造物主欲你们便利，不欲你们艰难。” 2:185。

• 沙提比，《坚持》（al-Iʿtiṣām）（出版地不详：Maktabat al-Tawhīd出版社，无日期），第3卷，第69页。

• 沙提比，《坚持》，第3卷，第69页。

• 加扎利，《法理学精粹》，第481页。

• 扎尔卡，《法学导论》，第1卷，第116页。

• 参见不同法学派学者对“无证利益”（maṣlaḥah mursalah）提供的各种定义；几乎（如果不是完全）达成共识的是，有效的“利益”不能是被伊斯兰教法所否定的，并且这种无效的“利益”在法律分析中没有任何分量。 申基蒂，《教法裁决的适当描述》，第249–57页。

• 加扎利，《法理学精粹》，第1卷，第286页。

• 沙提比，《坚持》，第3卷，第49–57页。

• 沙提比，《坚持》，第3卷，第56页。 然而，值得一问的是，当第三个条件通过必要性的存在得到满足时，第一个条件是否还有意义。 据推测，对于履行宗教命令所必需的事物已经是“合适的”了。 因此，适用性条件可能主要在“减轻困难”的情况下发挥作用。

• 申基蒂，《教法裁决的适当描述》，第267页。

• 沙提比，《坚持》，第3卷，第19页。

• 圣训全文如下：“城镇居民不得为沙漠居民代卖，让人们自由交易，安拉将使他们彼此获得给养。” 《穆斯林圣训实录》，贸易之书，禁止城镇居民为沙漠居民代卖之章，第20段， 第1522段。 这一先知裁决的方向是促进自由市场。 先知穆罕默德 ﷺ 担心城镇商人阻止贝都因商人接触城镇消费者。 他禁止城镇商人在城镇郊区会见贝都因商人，这一事实清楚地表明了这一点（参见：《穆斯林圣训实录》，贸易之书，禁止城镇居民为沙漠居民代卖之章）。 所有这些都表明了对缺乏竞争的担忧，如果贝都因商人因城镇商人在郊区会见他们并提供诱人价格，从而使他们能够在没有任何贝都因人竞争的情况下向城镇消费者销售，而无法进入市场，就可能导致这种缺乏竞争。 这正是现代反垄断法所关注的问题，旨在保护市场竞争。

• 在经济学术语中，生产者剩余的损失被消费者剩余的增加所抵消，从而创造了效用的净增加。

• 扎尔卡，《法学导论》，第2卷，第945页。

• 扎尔卡，《法学导论》，第2卷，第953–54页。

• 扎尔卡，《法学导论》，第2卷，第953–54页。

• 萨米娜·阿里（Samina Ali），“《古兰经》对穆斯林女性希贾布的真实说法是什么”，TEDx内华达大学，2017年2月10日，YouTube视频，。

视频：

视频说明：原文配套视频，主题为《伊斯兰法什么时候可以改变？深度解读教法改革、伊智提哈德与现实需求（下篇）》。 查看全部

转载翻译
原文出处：https://yaqeeninstitute.org/read/paper/a-sober-second-thought-when-and-how-should-changes-in-islamic-law-be-made
原文标题：A Sober Second Thought: When and How Should Changes in Islamic Law be Made?
作者：Amir Abu-Ghudda
作者简介：阿米尔·阿布-古达（Amir Abu-Ghudda）：阿米尔·阿布-古达拥有里贾纳大学政治学学士学位和经济学证书，并获得了多伦多大学法学院的法律博士学位。他还在土耳其跟随圣训和法学学者研习伊斯兰教知识。他曾在布莱克-卡塞尔斯-格雷登律师事务所（Blakes, Cassels, & Graydon）完成法律实习，并曾在萨斯喀彻温省上诉法院担任法官助理。目前，他在萨斯喀彻温省从事商业诉讼律师工作。他的研究兴趣包括伊斯兰法理学（Uṣūl al-Fiqh）、伊斯兰司法体系以及政治思想。

副标题：伊斯兰法指南：从经典原则、学者方法到当代问题的谨慎更新
摘要：本文讨论伊斯兰法在什么时候、以什么方式可以回应时代变化。作者说明，教法更新不能随意进行，而应建立在经典证据、法学方法、学者资格和现实需要之间的严谨平衡上。



图：冷静的再思考：伊斯兰法应在何时以及如何进行变革？

引言

我们经常听到关于伊斯兰法需要变革和适应性的讨论。 自工业化以来，人类社会经历的前所未有的发展，使得剧烈变革成为常态，而非例外。 即使在智能手机和社交媒体出现之后，情况依然如此。 应对这种变革挑战了所有的法律、宗教和哲学传统。 伊斯兰法中的变革问题成为穆斯林群体中的主要辩论话题，这并不令人惊讶。 有时，变革的呼声源于想要彻底抛弃伊斯兰法律传统的愿望。 然而，另一些时候，它源于一种善意的愿望，即希望伊斯兰法能为当今世界不可否认的技术、经济和人口变化提供答案。 此类讨论的核心问题是：伊斯兰法应在多大程度上随环境变化而改变？ 另一个相关且或许更为重要的问题是：其智慧应在多大程度上引导穆斯林去抵制这些变化？

由于这些对话大多由真挚的情感驱动，许多年轻穆斯林可能会在没有经过“冷静的再思考”的情况下，草率地发表评论或采纳某种信仰。 正如本文标题所示，我希望它能起到这个作用。

当今世界的年轻穆斯林很可能会听到这样的言论：将伊斯兰法描述为过时的，或者仅仅是古代学者主观意见的集合。 人们经常呼吁改变伊斯兰法，理由是“时代变了”，我们不再生活在过去学者所处的那个世界。 这并非完全错误，但也绝非完全正确。 如果此类对话没有以正确的原则为框架，可能会演变成对伊斯兰法律传统的彻底否定。 有些人可能（在我看来是错误地）认为这是值得付出的代价，认为穆斯林应该转向一种“后法律”的宗教理解。 但是，考虑到现代化或进步的世界观在回答从形而上学到世俗生活等基本问题上的失败，为了完全依赖未经检验的当下而抛弃继承的古老智慧，似乎过于激进且浪费。 因此，本文旨在确立基本参数：为关于伊斯兰法的对话提供一个框架。

本文将首先描述伊斯兰法的本质。 即：它是人类为发现造物主为人类制定的法律而进行理性尝试的产物；穆斯林受造物主诫命的约束；关于什么是善、什么是恶的主观信念不能凌驾于经典之上。 其次，本文将探讨一种常见的说法，即伊斯兰法不过是生活在特定时间和地点的学者们的主观解释，因此我们不受他们所制定的裁决的约束。 第三，本文将解释伊斯兰法在保持对神圣文本忠诚的同时，能够改变并适应新现实的一些方式。

在继续深入之前，有必要定义什么是“伊斯兰法”。 该术语常与“沙里亚”（沙里亚）一词混用。 虽然在一定程度上是正确的，但这有给人留下一种印象的风险，即伊斯兰法是直接存在于《古兰经》和圣训中的现成法律汇编或法典。 这种理解掩盖了一个事实，即许多实质性裁决涉及（不同程度的）法理推理；这些裁决是被称为“费格赫”（fiqh，伊斯兰法学）这一事业的产物。 就本文而言，“伊斯兰法”一词是指存在于或源自《古兰经》和圣训的实质性裁决汇编。 这些实质性裁决在某些情况下是不言自明的，不需要法理推理，例如每日五次礼拜的义务。 在其他情况下，它们涉及法学家一定程度的法理推理和法律分析。 这种区别以及每种裁决的特征将在下文进一步解释。 然而，此时读者应记住，在本文中，“伊斯兰法”指的是存在于整个谱系中的所有实质性裁决的集合；从不需要法理推理的，到涉及严谨的法学活动（也称为“伊智提哈德”，ijtihād）的裁决。

伊斯兰法植根于神圣经典

伊斯兰法的基本特征之一是其对神圣文本的承诺和忠诚。 穆斯林法学家在为新的法律问题推导法律时，其任务是深入研究神圣文本，以发现造物主在这些问题上的法律。 对于任何对穆斯林身份有基本了解的人来说，这应该不足为奇。 《古兰经》命令信士服从造物主，并按照他启示给先知穆罕默德 ﷺ 的信息生活：

“当安拉及其使者判决一件事的时候，信道的男女对于他们的事，不应有选择权。” “谁违抗安拉及其使者，谁已陷入明显的迷误了。” （《古兰经》33:36）

“指你的主发誓，他们不信道，直到他们请你裁判他们之间的纷争，然后，对于你的判决，他们心里毫无阻碍，并且完全顺服。” （《古兰经》4:65）

“信道的人们啊！你们当服从安拉，服从使者，和你们中的主事人。” “如果你们为一件事而争执，你们使那件事归于安拉和使者，如果你们确信安拉和末日。” “这（归于安拉和使者）是更好的，是结果更美的。” （《古兰经》4:59）

自然地，一个相信这些经文并领会其含义的人，会寻求按照造物主的诫命来应对世界及其问题。 造物主的法律可以通过考察他启示的文本（即《古兰经》），以及先知穆罕默德 ﷺ 受神圣启发的先例、言论和裁决（统称为圣训）来发现。 这些是伊斯兰法的文本来源，并辅以非文本来源（尽管这些来源的合法性也源于《古兰经》和圣训）：共识（ijmāʿ）和基于《古兰经》和圣训的类比推理方法（qiyās）。 这些是伊斯兰法公认的来源（字面意思为：uṣūl，即本源）。 （接上文） 列举这些来源的目的是确保穆斯林在日常生活中遵循的是造物主的法律。 否则，在缺乏一套公认的、可推导出造物主法律的来源清单的情况下，穆斯林就有可能遵循造物主法律之外的东西。 此外，他们还会不恰当地赋予那些外来来源以神圣的认可。

这种对这些来源的强烈扎根，主要是伊斯兰法与其他法律体系的区别所在。 穆斯林必须认识到，如果没有经典的指导，他们发现普遍是非对错的智力和能力是极其有限的。 他们弥补这一缺陷的唯一途径是在经典中寻求指导。 任何声称属于“伊斯兰法”体系的法律，都必须以某种方式在理性上植根于伊斯兰法公认的来源，并由其证明合理性。 任何寻求伊斯兰法变革的人，尤其是那些可能不熟悉其技术细节的人，都应始终牢记：伊斯兰法是基于这种对造物主启示信息的承诺和忠诚。 穆斯林法学家的工作是寻找伊斯兰法来源的规定，而不是基于他们主观认为合适的内容来实现某种实质性结果。 当然，人类有正义感和道德感，伊斯兰法在许多情况下赋予了这种感觉适当的作用。 但这种感觉是由《古兰经》和圣训赋能的工具；它不能凌驾于它们之上。 每当我们谈论伊斯兰法背景下的变革或适应性时，我们必须谨慎，以免最终用我们自己的观点取代造物主的启示，而只要粗略地看一下不同社会如何看待性或家庭等基本问题，就会发现这些观点是主观且武断的。 通常，即使是我们深信不疑的道德情感，也仅仅是我们自身习俗或文化的产物，并不比其他社会的道德情感更具权威性或基础。 以牺牲遵守造物主法律为代价来强化这种有限的观点，会导致《古兰经》所指的追随“哈瓦”（hawā，字面意思为：私欲）。 （接上文）

“然后，我使你遵循关于这件宗教事务的明证。你应当遵循它，不要遵循无知者的私欲。” （《古兰经》45:18）

“我降示你这部经典，包含真理，以证实以前的经典，并作为其监护者。” “故你当依安拉所降示的经典而为他们判决，你不要舍弃降临你的真理而顺从他们的私欲。” （《古兰经》5:48）

追随私欲（hawāʾ）与追随造物主的法律背道而驰。 当我们作为人类追随自己的情绪和主观欲望，而不是去探寻造物主对某件事的裁决时，就会发生这种情况。 从伊斯兰的角度来看，这无非是追随武断的念头和欲望，这远不如追随造物主至高无上的诫命。

伊斯兰法并非学者的武断统治

在这一点上，有必要回应一个常见的说法，即伊斯兰法是人类努力的产物，因此充斥着偏见和文化影响，以至于我们不受过去法学家所制定法律的约束。 本质上，这是一种主张，认为伊斯兰法，或者至少是我们从过去几个世纪继承下来的体系，不过是对法律“应该是什么”的主观解读。 照此逻辑，我们不受此类主观裁决的约束，而且由于我们的社会规范和世界观已经发生了重大变化，我们应该可以自由地对伊斯兰法进行“现代改造”。

首先，我们必须确立一个事实：并非所有事物都可以进行主观解读。 例如，没有理智的人会阅读《古兰经》并声称它允许谋杀。 有一些明确的经文，从字面上看，当以理性方式对待时，显然会得出谋杀是被禁止的结论。 这是一个确定的事项（字面意思为：qaṭʿī）。 （接上文） 有些裁决是直接从文本中推导出来的，和/或是一千四百年来未受挑战的共识的结果，例如禁止高利贷、禁止食用猪肉和通奸，以及每日五次礼拜和斋月禁食的义务。 这类事项在了解命令的存在方面几乎不涉及或完全不涉及法理推理。 对于任何忠实地对待《古兰经》和圣训的人来说，它们是不言自明的。 这就是本文前面在定义“伊斯兰法”时所暗示的内容。

其次，尽管有上述情况，没有人能否认在阅读和解释这些来源文本时，总会存在一定程度的主观性。 没有文本可以在没有解释者参与的情况下被阅读，因此一定程度的多元化是不可避免的。 因此，伊斯兰教中有不同的法学派别，它们在某些裁决上达成一致，而在另一些裁决上则存在分歧。 例如，所有人都同意穆斯林在饥饿时可以吃违禁食物，但各法学派别对于是只能吃维持生存的量，还是可以吃到饱存在分歧。 当裁决不像上述例子那样确定或明显时，我们就进入了法理推理发挥重要作用的领域，由此产生的裁决被描述为概率性的（字面意思为：ẓannī）。 （接上文） 然而，此类裁决并非浸透了文化偏见的武断裁决。 如果说有什么不同的话，那就是法律来源所享有的至高无上地位，以及法学家受这些来源约束的程度，最大限度地减少了文化或个人偏见的影响，以及武断裁决的产出。

合格的法学家必须通过将法律结论植根于经典（直接植根，或通过如前所述的共识和类比推理模式）来证明其合理性。 任何脱离经典，或与经典联系可疑的法律意见，都是武断私欲的结果，因此毫无分量。 过去穆斯林法学家的法律意见并非仅仅是意见或武断的观点。 相反，它们是他们努力与《古兰经》和圣训进行理性互动，以发现造物主希望我们在特定情况下如何行动的结果。 法学家不能因为认为某事是好的就提出法律意见，也不能因为某事看起来不好就取代主流意见；他们单纯的意见是无关紧要的。 重要的是造物主的命令，而造物主的命令只能通过对《古兰经》和圣训的理性考察来发现。

值得重申的是，总会存在一定程度的主观性。 这是伊斯兰法领域中被广泛认可的现实。 然而，任何人类智力活动中固有的主观性，并不意味着这种智力活动可以被视为纯粹主观和武断的而被抛弃。 法律意见的权重取决于它们在多大程度上与公认的法律来源有理性联系。 这最大限度地减少了可以产生的法律意见数量，因为能够用经典进行理性辩护的内容是有限的。 例如，再次强调，没有人能理性地提出伊斯兰教允许谋杀的论点。 对《古兰经》和圣训的任何理性解读都不会得出这个结论。 因此，在任何法律问题上可以得出的法律意见数量是非常有限的。 如果伊斯兰法纯粹是武断的，并且不致力于对《古兰经》和圣训进行理性解读，我们肯定会有更多武断的法律意见流传，肯定会超过四个主要法学派别（如果算上什叶派和伊巴底派，则是六个）。 穆斯林法学家的许多法律意见，仅仅是依赖《古兰经》和圣训证据的特定法律方法论的逻辑结果。 想要挑战此类意见的人，不能仅仅声称它是纯粹主观的。 相反，必须提出更有力的证据，并证明“新”意见更有分量，且有伊斯兰法来源的更好支撑。

事实上，基于上一段，我们可以说古典穆斯林法学家的工作所享有的客观性水平，远高于那些呼吁对伊斯兰法进行“现代改造”的人的工作。 前者基于一个具有明确法律参数的理性过程，旨在从可识别的来源（即启示文本）中推导法律；后者仅仅是一种武断和主观的信念，即某些事物是好的，某些事物是坏的，没有任何文本来源的参考，也没有使用定义明确的法律推理过程。

这并不是说，特定时间和特定背景下的因素在穆斯林法学家形成某些（而非全部）法律意见时没有发挥作用。 在这些特定时间因素发挥作用的范围内，这些因素的变化可能会导致裁决的改变（正如我们稍后将在本文中看到的那样）。 然而，人们必须谨慎区分哪些裁决是基于特定时间因素的，哪些不是，同时还要对法律变革的参数和限制给予应有的关注和重视。

综上所述，结论如下：1) 穆斯林受公认的伊斯兰法律渊源约束；2) 为了具有分量，任何法律意见、对先前意见的拟议修改，甚至是文本裁决，都必须通过理性的过程进行论证，将该裁决与伊斯兰法律渊源联系起来；3) 未能做到这一点的意见毫无分量，且作为一种未被伊斯兰法律渊源理性论证的意见，它不过是武断的意见；4) 这一现实限制了伊斯兰法律中的主观性，并显著降低了个人偏见和主观观点的影响；5) 这使得穆斯林法学家的工作——尽管他们讽刺地被指责为相对主义和主观主义——比那些仅仅因为现代观点和情感要求变革而呼吁改变伊斯兰法律的人的工作要客观和可靠得多。

法律在遵守经典的同时，也有适应的方法。

上述对伊斯兰法律渊源至高无上地位的强调，不应让读者认为伊斯兰法律是完全一成不变的，且对不断变化的环境完全没有反应。 无论我们谈论的是明确的文本裁决，还是学者们推导出的法律意见，这些法律都有其适应方式，而这种方式是伊斯兰法律内在的。 这种适应性允许在保持对《古兰经》和圣训忠诚的同时，适应新的现实。 在深入探讨之前，必须说明的是，读者即将面对的内容并不与上述关于必须致力于法学家所发现的造物主法律的必要性相矛盾。 下文将描述的法律中的“适应性”和“变革”是得到伊斯兰法律渊源认可的，因此，这是对造物主法律的应用，而非背离。

将要讨论的法律变革途径包括：a) ʿillah（意为： 法律依据）分析；b) 习俗及其与一般裁决和司法程序的关系；c) maṣlaḥah（意为： 公共利益）及其与 ḍarūrah（意为： 必要性）的关系；以及 d) maṣlaḥah 及其与 istiḥsān（意为： 法学偏好）和 istiṣlāḥ（意为： 认为适当）的关系。

a. ʿillah 分析

考虑以下例子：我明确指示你晚上7点后不要出门，并明确说明这是因为晚上7点后天黑了，而你在黑暗中会危及自身安全。 让我们进一步假设这个指示是在白天短、夜晚长的冬天给出的。 当夏天到来，晚上9点才天黑时，你决定晚上7点出门是允许的，因为我发出指示的原因不再存在：即晚上7点不再天黑，而我明确说过这是我发出指示的原因。 有人能声称你在夏天晚上7点出门的决定违背了我的指示文本吗？ 当然不能。 我的指示明确将裁决与黑暗的存在联系在一起，而不是与晚上7点这个时间点联系在一起。 因此，如果你在夏季缩短宵禁时间（反之在冬季延长），你是在遵循我的指示，而不是违反它们。

上述情景中起作用的是法学家所称的 ʿillah（意为： 法律依据）。 当法律依据存在时，裁决就存在；当它不存在时，裁决也不存在。 它是一种触发裁决（意为： ḥukm）的属性。 确定法律依据本身就是一个复杂的过程，超出了本文的范围。 这里的重点是，法学家们一直知道并承认，非仪式性的裁决具有可以通过理性和文本审查来识别的法律依据。 这是伊斯兰法律中允许适应性的主要机制之一。 一个非常基础的例子是使用饮酒裁决中存在的“醉酒”这一 ʿillah。 也就是说，法学家通过文本和理性调查确定，关于酒精裁决的法律依据是它具有致醉性这一事实。 因此，任何具有这种法律依据的可食用物质都会受到同样的裁决，而任何不致醉，或其致醉特征被消除的物质，都不受此禁令约束（受其他禁止理由的限制）。 使用 ʿillah 将裁决扩展到新情况被称为 qiyās（意为： 类比推理）。 例如，禁止消费麻醉品是基于 qiyās，因为触发禁止消费酒精的 ʿillah 也存在于这些物质中。

请注意，在上述例子中，裁决并没有改变。 环境的变化仅仅影响了裁决是否被触发。 然而，裁决本身保持不变。 来自《古兰经》和圣训的明确裁决不受中止，因为那等同于废除造物主明确的诫命。

这是先知穆罕默德 ﷺ 的同伴们在他去世后所理解并应用的事情。 例如，先知穆罕默德 ﷺ 明确指示，流浪骆驼应被留在原地，不得扣押，并明确说明这是因为骆驼有能力独自生存，直到主人找到它。 这与他关于流浪羊的裁决形成了对比。 在先知 ﷺ 去世后，第三任哈里发奥斯曼·本·阿凡下令扣押并出售流浪骆驼（并将所得款项交给骆驼主人）。 这是因为人们变得更愿意虚假地声称“被遗弃”的财产是他们自己的。 虽然看起来哈里发奥斯曼违背了先知的裁决，但他对先知裁决的 ʿillah 有着正确的理解。 先知 ﷺ 明确发布该裁决是基于这样一个事实：与其他动物相比，流浪骆驼在没有任何干预的情况下更有可能与主人团聚。 这就是该裁决的 ʿillah。 当 ʿillah 不再存在时（即流浪骆驼在没有干预的情况下与主人团聚的可能性不再存在），该裁决就不再适用。 人们也可以开始理解裁决如何通过 qiyās 扩展，以涵盖在先知 ﷺ 时代与流浪骆驼享有相同 ʿillah 的流浪动物。

本文将在单独的标题下讨论习俗（意为： ʿurf），但这一概念以重要方式渗透在 ʿillah 分析中。 根据20世纪学者谢赫·穆斯塔法·扎尔卡（Shaykh Muṣṭafá al-Zarqāʾ）的观点，习俗在确定裁决是否适用时，可以成为决定性因素，主要有两种方式。 第一种是习俗本身作为 ʿillah。 换句话说，触发裁决的事件是某种习俗的存在。 第二种情况是新习俗破坏了 ʿillah 的存在，从而阻止了裁决的触发。 关于前者，谢赫·扎尔卡引用了阿布·哈尼法的学生阿布·优素福（卒于798年）关于何为涉及高利贷（意为： ribā）贸易的观点。 根据先知 ﷺ 的圣训，某些商品必须以相等的重量（意为： wazn）进行交易，而其他商品则必须以相等的体积（意为： kayl）进行交易。 否则，该交易将因涉及所谓的 ribā al-faḍl 而被禁止。 根据圣训，小麦是那些必须以相等重量交易的商品之一。 换句话说，用5公斤小麦交换10公斤小麦的人将进行违禁交易。 然而，根据阿布·优素福的观点，禁止不等重量（而非不等体积）交易的 ʿillah 是基于商业习俗；也就是说，如果小麦在先知穆罕默德 ﷺ 时代习惯上是以体积来衡量的，他就会禁止以不等体积进行交易。 他的观点是，ʿillah 本身并非重量或体积的不等，而是基于在任何特定时间对该特定商品习惯使用的计量方式的不等。 因此，当小麦习惯上以体积而非重量衡量时，重量的不等并不会导致交易被禁止；相反，体积的不等才会触发禁令。 因此，即使圣训明确禁止交易不等重量的小麦，如果小麦习惯上以体积（而非重量）进行交易，这种禁令可能不再适用；在这种情况下，禁令将针对交易不等体积的小麦，而非重量。

另一个例子涉及处女对婚姻的同意。 根据先知 ﷺ 的圣训，当处女的男性监护人（作为其代理人将她嫁给特定男子）寻求她的同意时，她的沉默等同于给予同意。 这与对再婚女性要求口头同意的情况形成了对比。 允许沉默作为有效同意指标的 ʿillah 是地方习俗问题。 也就是说，在先知 ﷺ 时代，未婚女性羞于表现出对特定男子的渴望是习俗；因此，她们的同意通过羞涩的沉默来表示。 然而，在当今大多数社会中，女性通常不羞于表现出这种渴望，沉默不再是可靠的同意指标，口头同意变得必要。 换句话说，作为允许先知关于沉默及其有效性裁决的 ʿillah 的地方习俗，已不复存在。

上述两个例子是 ʿillah 为习俗的情况。 回想一下，习俗在 ʿillah 分析中还有另一个作用，即当习俗破坏了 ʿillah 时。 涉及不可接受程度的不确定性（gharar）的交易是被禁止的。 过去，当同一市场使用不同的货币或支付形式（例如第纳尔和迪拉姆）时，合同必须指定支付货币。 否则，合同的一个基本要素将未被定义，导致 gharar 的存在，而这正是禁止此类合同的 ʿillah。 这种不确定性很可能导致双方之间的纠纷，因为买方会坚持使用价值较低的货币，而卖方会坚持使用价值较高的货币；这正是针对 gharar 的裁决旨在避免的情景。 然而，合同在不指定货币的情况下也可能不会招致禁令。 当相关市场习惯上使用某种货币时，就会发生这种情况。 由于商业习俗，履行合同所使用的货币知识被归于双方，而禁止合同的 ʿillah（即 gharar）不再存在。

b. 关于上述分析的澄清点

在这一点上，有一些重要的澄清点需要提及。 首先，如前所述，ʿillah 分析严格关注手头的事实是否触发了某种裁决。 它不关心裁决是否应该被改变或从“书中”删除。 因此，它适用于 qaṭʿī（确定性）裁决，更不用说适用于作为法学推理产物且在各法学派之间存在不同意见的 ẓannī（推测性）裁决。

其次，ʿillah 与裁决背后的 ḥikmah（意为： 智慧）之间存在重要区别。 ʿillah 必须是一个明显的（意为： ẓāhir）特征，以便可以通过感官发现；它还必须是具体的或可测量的（意为： munḍabiṭ），以便不是抽象的或受主观评估的影响。 然而，ḥikmah 更多是对裁决为何如此以及它旨在实现的利益的抽象解释。 回到酒精的简单例子，ʿillah 是该饮料是致醉物这一事实。 这是一个具体的、明显的、可确定的特征。 人们可以有力且正当地认为，ḥikmah 是致醉物会损害智力，并可能导致暴力以及药物滥用（及其伴随的所有问题）等有害行为。 在评估某种可食用物品是否应被禁止时，我们只需查看它是否是致醉物，而不是其禁令是否会实现与禁止酒精相同的 ḥikmah。 这种方法可能会导致禁令适用于那些不一定能实现 ḥikmah 的情况。 然而，这种情况发生的少数实例是我们作为穆斯林为享受该法律总体上为我们提供的保护和利益而支付的代价。

依赖可确定的 ʿillah 而非更抽象的 ḥikmah 的原因是，依赖 ḥikmah 太过主观，且不允许在法律适用中保持一致性。 例如，如果我们对酒精裁决采用基于 ḥikmah 的方法，我们将如何知道——对于每个人——禁令是否实现了 ḥikmah。 有些人对酒精的耐受力比其他人强。 法律是否要为每个人量身定制？ 此外，没有办法确定法律是否适用。 此外，基于 ḥikmah 的方法为人们以可疑的理由声称某些裁决不再适用打开了大门。 例如，有人可能会声称，禁止 zinā（意为： 通奸）的 ḥikmah 是为了确保每个孩子的血统都是已知的，既然我们现在有技术知道谁是谁的孩子，那么这个禁令就不再适用了。 然而，当我们说禁止 zinā 是由一个具体事实（即男女之间缺乏有效的婚姻契约）触发时，基于 ḥikmah 的推理就变得徒劳了。 这种限制（即 ʿillah 是触发裁决的原因，且它必须是一个明显且具体的特征）可能就是为什么有些人希望看到被中止或改变的文本裁决依然如故的原因。 虽然这一现实可能会让一些人不悦，但它确实保护了宗教免受像上述 zinā 例子中那样武断和居心不良的改变。

同时，人们不应认为法学家们机械且盲目地进行这种分析。 以下例子具有说明性：允许财产从一个人转移到另一个人的 ʿillah 是同意（意为： riḍā）。 然而，当事人的主观心态是法学家无法知晓的，因为他并非能读懂人心；在这里，主观心态属于“非显性”（ẓahir）范畴，因此无法告诉我们“原因”（ʿillah，即同意）是否存在。 因此，法学家会推定以合同的存在作为允许财产转移的“原因”（ʿillah）。 换句话说，既然我们没有读心机，就只能依赖证明同意的最佳指标：合同的存在——这将作为推定的“原因”（ʿillah）。 不过，法学家也意识到，可能存在反驳这种同意推定的证据。 胁迫（原文：ikrāh）的证据显然会反驳这一推定，并足以证明即便存在表面上的合同，同意这一“原因”（ʿillah）也不存在。 胁迫（原文：ikrāh）的证据显然会反驳这一推定，并足以证明即便存在表面上的合同，同意这一“原因”（ʿillah）也不存在。 综上所述，法学家坚持以显性且可衡量的事实为准，并非毫无根据。 即使显性/可衡量的事实存在，但如果有明确证据反驳了“原因”（ʿillah）的存在，那么该裁决将不会生效。

c. 一般裁决与司法程序中的习俗

上述例子均围绕“原因”（ʿillah）这一概念展开。 然而，有些裁决的变化并非源于“原因”（ʿillah）。 这种情况通常发生在伊斯兰裁决表述较为笼统时，因此需要依赖法学裁量权（通常也倾向于参考习俗）来充实裁决的具体内容。 例如，伊斯兰法要求法庭证人必须具备正直的道德品格（原文：ʿadl）。 （原文：ʿadl）。 这是一项无可争议的裁决。 然而，在界定何为道德正直时，习俗起着重要作用。 易卜拉欣·本·穆萨·沙提比（Ibrahim ibn Mūsa Al-Shāṭibī，卒于1388年）在讨论这一问题时，引用了男性遮盖头部的例子。 他说：“实际上，这是一个取决于地域的问题。 因为对于东方土地上道德正直的人来说，这种行为（即男性不遮盖头部）是令人反感的，但在西方土地（即马格里布地区）则不然。 宗教裁决也会据此而有所不同。 对于东方人来说，它（不遮盖头部）是有损名誉的，而对于西方人来说则不然。”[23] 伊斯兰法从文本来源中推导出的伊斯兰裁决本身并没有改变。 道德正直的要求依然存在。 然而，何为道德正直是会发生变化的，以至于在某个时间和地点被视为正直的人，在另一个时间和地点可能就不被视为正直了。 这就解释了穆斯林法学家确立的法律原则，即“习俗具有决定性”（al-ʿādah muḥakkamah）。 由此衍生出的另一项法律原则更为明确，即“裁决随时代变迁而改变，对此并无异议”（lā yunkar taghayyur al-aḥkām maʿa taghayyur al-azmān）。

同样，当法学家旨在确定特定情况下的公平、公正或合理性时，习俗往往发挥重要作用。 例如，哈乃斐派法学家在确定丈夫应支付给妻子的公平配偶赡养费（原文：nafaqah）时，会参考该夫妇所属社会阶层的习俗做法。 （原文：nafaqah） 因此，丈夫有义务提供与其社会地位相当的男性通常所能提供的生活水平。 习俗在确定合同内容方面也起着类似的作用。 在房屋租赁合同中，如果未明确说明房产的使用目的或允许进行的活动，法学家会参考此类交易中的习俗。 在没有房东明确许可的情况下，承租人不得以损害房产的方式使用该房产，例如将其用于金属加工。 这是因为除非双方另有约定，否则此类活动通常是被禁止的。

这类基于习俗的裁决与特定的文本裁决具有同等的效力和影响。 伊玛目萨拉赫西（Imam al-Sarakhsī，卒于1090年）指出：“由习俗确立的，等同于由文本确立的。” 一句措辞类似的准则写道：“习俗的界定等同于文本的界定。” 这并不是说习俗与神圣文本具有相同的地位。 相反，其含义是，当法学家依靠习俗来确定适当的裁决时，就如同他依靠神圣文本一样，前提是《古兰经》或圣训已在该法律点上赋予了习俗效力。

习俗的另一个重要作用是在司法程序中作为初步证据（原文：ẓāhir al-qawl）。 （原文：ẓāhir al-qawl） 一个例子是，一位已婚妇女在圆房后向法官投诉，称其丈夫未支付她应得的聘礼。 在麦地那，习俗是在支付聘礼后才进行圆房。 因此，穆斯林法官将这一习俗作为初步证据，认为该特定主张不可靠。 然而，当后来圆房发生在支付聘礼之前成为习俗时，法官便会初步接受妇女的主张。 同样，当离婚夫妇寻求司法禁令以在离婚时分割财产时，法官可能会初步依赖习俗来确定哪项财产属于哪一方。例如，在没有其他证据的情况下，剑会被判给丈夫，因为此类财产通常由男性而非女性拥有。 在没有其他证据的情况下，通常由女性拥有的财产也会被判给女性。 由于这些司法裁决植根于习俗，它们自然会随着相关习俗的变化而改变。

d. 将习俗置于正确的位置

重要的是，既不能夸大也不能低估习俗在伊斯兰法中的作用。 习俗可以作为某些裁决的“原因”（ʿillah），但这并不意味着我们可以理所当然地认为《古兰经》和圣训中的裁决都植根于先知穆罕默德 ﷺ 时代的习俗，从而认为它们在今天不再适用。 为了使习俗成为某项裁决的“原因”（ʿillah），必须有证据表明习俗正是该特定裁决的“原因”。 关于处女同意权的裁决，先知 ﷺ 区分了处女和再婚女性，这表明习俗正是允许以沉默作为处女同意之表示的“原因”（ʿillah）。 如果没有这样的要求，《古兰经》和圣训中的大多数裁决都可以被解释为对当今已不再流行的阿拉伯习俗的回应——这将几乎完全取代伊斯兰教法。

此外，习俗在应用笼统裁决时发挥重要作用的原因，恰恰是因为裁决所依赖的词汇在《古兰经》或圣训中未作定义。 因此，习俗在这些法律问题上被赋予了效力。 只有当习俗在某一点法律上被赋予效力时，裁决才会随着习俗的变化而改变。 因此，新的习俗不能用来推翻《古兰经》或圣训中明确且具体的禁令。 例如，丧偶或离异女性的待婚期在《古兰经》中有明确定义。 关于“待婚期有多长？”这一法律问题， 《古兰经》已给出了具体回答。 因此，习俗在回答这一法律问题时没有发挥作用的权力。 人们不能声称今天的习俗决定了更长或更短的待婚期。 如果假设《古兰经》的裁决仅仅规定待婚期为“合理”或“公正”的时间长度，那么人们在执行这一普遍裁决时，或许可以诉诸习俗。

此外，利用习俗来落实普遍规则，与利用习俗来为普遍规则制造例外，这两者之间存在重要区别。 正如上文明确确立的那样，习俗的改变会改变基于该习俗的普遍规则的适用方式。 然而，新的习俗不能用来为普遍规则制造例外。 例如，如果一项普遍禁令涵盖了行为X、Y和Z，那么所有这些行为都是被禁止的。 如果随着时间的推移，从事行为Z变得习以为常，那么无论它变得多么普遍，该行为依然是被禁止的，不能为此制造任何例外。

同样值得注意的是，由于《古兰经》和圣训已在某些法律点上赋予了习俗权力，因此因相关习俗改变而导致的裁决变更，并非造物主法律的变更。 用伊玛目沙提比的话来说：

因习俗差异而导致的裁决差异，实际上并非[神圣]命令内容的差异。 这是因为法律的制定基于其永恒性……相反，[裁决中的]差异意味着当习俗不同时，每种习俗都可以追溯到支配该习俗的法律原则。

同时，习俗的力量及其在伊斯兰法律中的地位不应被低估。 古典学者们强调了习俗在伊斯兰法律中的力量。 伊本·盖伊姆在其关于“根据地点、时间、条件、意图和习俗的变化而改变教法判例”的章节中指出：

这是一个非常有益的章节，对其无知导致了对沙里亚（伊斯兰教法）的巨大误解，即强加了无法履行的困难、艰辛和义务，而众所周知，这些并非作为最高利益等级的卓越沙里亚所带来的。

希哈布丁·卡拉菲（卒于1285年）将那种在裁决所依赖的习俗改变后，仍继续执行基于旧习俗的裁决的做法，描述为“违背[学者]共识”（khilāf al-ijmāʿ）和“宗教上的无知”（jahālah fī al-dīn）。 他继续说道：“相反，源于习俗和惯例的启示法，当这些规则所基于的习俗和惯例发生变化时，法律也会随之改变，从而使规则与新的习俗和惯例保持一致。” 这是卡拉菲对那些面对不断变化的习俗而说出以下言论的人所作回应的一部分：

我们实行对大师级法学家教导的尊重，并且由于我们没有能力进行独立的法律解释，我们没有权力引入新的规则[。] 那么，我们是否应该根据包含大师级法学家传世观点的书籍来提供法律意见呢？

卡拉菲澄清说，由于该裁决是基于习俗的，法学家无需成为“穆智台希德”（独立法学家）即可为了适应新习俗而改变法律。 因此，变革之门依然敞开，从而赋予了伊斯兰法律一种灵活性，使其能够适应并容纳习俗的变化。

大马士革学者伊本·阿比丁在其关于习俗及其在伊斯兰法学中作用的主要著作中指出，许多由大师级法学家（称为“穆智台希德”）制定的裁决是基于：

他那个时代的习俗，如果他身处新出现的习俗时代，他会做出与最初裁决相反的裁决。 这就是为什么人们说，[获得伊智提哈德等级的]条件之一是了解人们的习俗。 因为许多裁决会因时间差异而不同，这是由于人们习俗的改变、必要性的出现或人们的腐化所致；如果裁决保持原样，必然会给人们带来艰辛和伤害；这将违背沙里亚的原则，即减少艰辛、促进便利、消除伤害和破坏，以便世界能够按照最完美的体系和最好的法律运行。 这就是为什么你看到许多教法学派（即哈乃斐学派）的学者在许多[法律]点上反驳了穆智台希德（即阿布·哈尼法）所陈述的内容——他基于当时存在的情况——因为他们知道，如果他生活在他们的时代，他也会按照他自己学派的原则做出与他们一样的裁决。

e. 利益最大化与损害最小化（maṣlaḥah）及必要性（ḍarūrah）

一个被广泛接受的命题是，沙里亚是由造物主启示的，旨在实现利益最大化（字面意思：maṣlaḥah） 和避免伤害（字面意思： mafsadah）。 简单来说，我们可以说沙里亚旨在实现净利益最大化。 然而，利益和伤害应由沙里亚来定义，而不是由一个独立的定义来决定，沙里亚必须服从于该定义。 通过审视《古兰经》和圣训，并考察其中提供的裁决，穆斯林学者确定了人类生活所必需的五项基本利益清单，称为沙里亚的“马卡西德”（字面意思： 目的）：宗教、生命、理智、后代和财产；我们可以称之为“五大必要性”。 每一项伊斯兰裁决的制定都是为了以这五大必要性之一的形式实现净利益最大化。

这一净利益最大化原则影响法律适用的方式有很多，其中一些方式比其他方式更具争议性。 一个基本且无争议的例子植根于必要性（字面意思： ḍarūrah）的概念。 法学家们制定了法律原则，本质上说，当五大必要性之一受到威胁时，不被允许的行为可以变得被允许（al-ḍarūrāt tubīḥ al-maḥẓūrāt）。 我们在事实中找到了先例，即穆斯林在面临生命危险的饥饿时，被允许食用腐肉（即自然死亡动物的肉，这是被禁止的）。 违反食用腐肉的禁令会带来伤害，因为它违反了造物主的命令。 然而，当这是避免死亡这一更大、更严重伤害的唯一途径时，这种伤害是可以容忍的。 食用腐肉的伤害在消除生命伤害所必需的范围内是可以容忍的。 同样，饮酒对理智造成的伤害，在保护穆斯林免于死亡所必需的范围内是可以容忍的。 实际上，这是在权衡一种伤害与另一种伤害，并选择两害相权取其轻，这是一种伊斯兰法律原则（yukhtār ahwan al-sharrayn）。

基于上述内容，每当出现危及五大必要性之一的情况时，如果这是保护受威胁的必要性的唯一手段，那么不被允许的行为可能会变得被允许，只要所容忍的伤害不大于所避免的伤害。 这是所有伊斯兰教法学派都接受的“马斯拉哈”（利益）的应用。 沙斐仪派法学家伊玛目阿布·哈米德·加扎利使用了敌军将穆斯林俘虏作为人盾的例子。 他接受了向敌军开火是允许的，尽管这不可避免地会导致同为穆斯林的俘虏死亡（这是不被允许的）。 然而，这种行为是正当的，因为这是防止更大伤害的唯一途径，即防止穆斯林军队战败以及穆斯林遭受更严重的伤亡。 与之前的例子不同，这两种相互冲突的伤害涉及相同的基本需求（即生命）。 决定此处分析的关键在于每种伤害的广度；其中一种伤害仅影响少数人（即穆斯林俘虏），而另一种伤害则影响大量人群（即整个穆斯林军队，以及可能受到攻击的城市中的穆斯林）。 根据伊斯兰法律原则，即“为了抵御普遍的伤害，可以容忍特定的伤害”（yutaḥammal al-ḍarar al-khāṣṣ lidafʿ al-ḍarar al-ʿāmm），向使用穆斯林俘虏作为人盾的敌人开火是允许的。 此外，这再次应用了“必要性使不被允许的事物变得允许”（al-ḍarūrāt tubīḥ al-maḥẓūrāt）这一原则。

f. 与“优选法”（istiḥsān）和“公益法”（istiṣlāḥ）相关的“公益”（Maṣlaḥah）

如前所述，在“必要性”（ḍarūrah）的情况下使用“公益”（maṣlaḥah）是各方一致认可的。 然而，这一概念还有其他适应新情况的用法，这些用法并未像“必要性”那样获得同等程度的一致认可。 “公益”的一种用法表现为哈乃斐学派广泛使用的法律概念，即“优选法”（istiḥsān，字面意思为： 法学上的偏好）。 “优选法”是涵盖不同法律工具的总称。 与本文相关的法律工具是“因必要性而产生的优选法”（al-istiḥsān lil-ḍarūrah）。 “因必要性而产生的优选法”是指法学家因类比推理导致的不当困难（字面意思为： ḥaraj）或伤害（字面意思为： ḍarar）而放弃使用类比推理的情况。 它也被描述为对一般原则（字面意思为： qāʿidah）或证据（字面意思为： dalīl）的特定（字面意思为： juzʾī）例外（字面意思为： istithnāʾ），使得一般原则或证据的某些部分仍然适用于所有其他相关场景。 人们不应被“必要性”（ḍarūrah）一词的使用所困扰。 “优选法”中所依赖的“必要性”门槛低于上述情况。

尽管在这一推理中有时并未明确使用“公益”一词，但它实际上是发挥作用的核心概念。 说应该为了避免伤害或困难而放弃对法律问题的类比裁决，本质上是说放弃类比所带来的益处大于依赖类比所带来的益处。 “因必要性而产生的优选法”的一个例子是对公认原则的例外，该原则规定，受托保管他人物品的人仅对因其故意或鲁莽造成的损害承担责任。 这一一般原则将涵盖那些提供需要保管客户物品的服务（如染色或缝纫）的服务提供者。 尽管存在适用于此的类比裁决，但哈乃斐派法学家为非排他性服务提供者（字面意思为： ajīr ʿāmm，即向任何客户而非仅向特定客户提供服务的人）设立了例外，并规定他们对客户财产造成的任何损害承担严格责任（即无论他们是否鲁莽或故意，都要承担责任）。 这是因为，如果没有这样的规则，服务提供者几乎没有动力去妥善保管客户的财产；如果客户的财产受损，服务提供者可以简单地声称损害是自然发生的或由于不可抗力造成的，而客户往往无法满足举证责任。 因此，为了防止人们的财产受损或被毁，法律规定了严格责任。 结果是，服务提供者对任何损害或毁坏承担责任，只有证明损害或毁坏是其无法控制的，才能免除责任（本质上，这是举证责任的倒置）。

同样，当严格适用一般裁决会导致不当困难时，哈乃斐派法学家也会设立例外（这种做法被称为“特指化”，即 takhṣīṣ）。 例如，先知穆罕默德 ﷺ 有一段圣训，他指示他的一位同伴在（司法程序中）作证时，只能就他亲眼所见、如同看见太阳般确凿的事项进行作证。 这本质上是禁止提供传闻证据（字面意思为： shahādat al-tasāmuʿ）。 然而，这一一般规则后来被哈乃斐派学者缩小了范围，在严格适用会导致不当困难（即无法采纳本可获得但因规则受限的证据，从而导致权利丧失）的情况下，允许采纳传闻证据。 因此，哈乃斐派法学家在十种情况下接受了传闻证据，包括证明古老的慈善捐赠（字面意思为： waqf）、婚姻圆房、死亡和血统。

重要的是，“优选法”中所采用的困难或必要性门槛低于第一个“必要性”例子中的门槛，后者是所有法学派别都接受的。 在后者中，必要性必须是紧迫的，以至于关系到五大目的（即宗教、生命、理智、后代、财产）的保护。 而在“优选法”中，我们看到了较低的门槛。 所避免的困难或伤害是那些使得实现五大目的变得困难或代价高昂，但并非不可能的情况。 人们可以看出，“优选法”这一概念在出现合法需求时，对于促进伊斯兰法律的变革非常有帮助。 然而，这一概念不应被视为对神圣文本的背离。 相反，正如其支持者所强调的那样，它基于《古兰经》和圣行的倾向与命令，旨在促进便利并防止不当困难。

马立克派法学家使用类似的推理，但标题为“公益法”（istiṣlāḥ）。 马立克派的“公益法”概念比哈乃斐派的“因必要性而产生的优选法”概念更广泛。 然而，这两个概念有重叠之处，即“因必要性而产生的优选法”（从马立克派的角度来看）只是“公益法”的一种形式或子集。 另一种形式是在没有文本处理当前事项时，将“公益”作为独立的立法来源（字面意思为： aṣl mustaqill），而不是对文本裁决设立例外。 马立克派法学家为证明以这种方式使用“无证公益”（maṣlaḥah mursalah，字面意思为： 未经证实的公益）的正当性，所引用的最基本例子之一是先知穆罕默德 ﷺ 的同伴们决定将《古兰经》汇编成册。 这一决定最初遭到反对，因为先知穆罕默德从未明确命令这样做（但他也未禁止）。 最终，该决定被接受，事实证明这一行动对于保护宗教是必要的。 在这种情况下实现的“公益”被称为“无证公益”。 也就是说，这是一种未被《古兰经》和圣行明确证实，但也未被否定的“公益”。

人们可以看出，“公益法”这一概念在不断变化的环境产生对保护某些伊斯兰认可利益的新法律需求时，是如何变得有用的。 “公益法”在公共行政领域特别有用，因此随着社会变得更加复杂，它是监管的重要工具。 例如，没有明确的文本规定法官必须审理他们面前的每一个案件（也没有明确的文本限制法官可以审理哪些案件）。 然而，人们会认为，自然和默认的状态是法官应审理他们面前的所有案件。 使用“公益法”，人们可以证明诉讼时效（字面意思为： qanūn al-taqādum；这最初是在奥斯曼帝国时期引入穆斯林世界的）的正当性，因为没有文本强制伊斯兰法院审理其面前的每一个案件，也没有文本禁止当局限制法院可以或不可以审理的内容。 人们开始看到“公益法”在保持伊斯兰法律在现代生活新领域的相关性方面是非常有用的。 查看全部